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Testamentsvollstreckung §§ 2197 - 2228 BGB Leitsatzkommentar

Stand: 18. Januar 2014

Dieser Leitsatzkommentar wird ständig aktualisiert und ist urheberrechtlich geschützt. Der Kanzlei Döhmer steht das alleinige Verwertungsrecht zu. Im Falle der Verletzung des Urheberrechtes werden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltende gemacht. Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

§ 2197 BGB Ernennung des Testamentsvollstreckers (mit Leitsätzen)
§ 2198 BGB Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch einen Dritten (mit Leitsätzen)
§ 2199 BGB Ernennung eines Mitvollstreckers oder Nachfolgers (mit Leitsätzen)
§ 2200 BGB Ernennung durch das Nachlassgericht (mit Leitsätzen)
§ 2201 BGB Unwirksamkeit der Ernennung
§ 2202 BGB Annahme und Ablehnung des Amts
§ 2203 BGB Aufgabe des Testamentsvollstrecker (mit Leitsätzen)
§ 2204 BGB Auseinandersetzung unter Miterben (mit Leitsätzen)
§ 2205 BGB Verwaltung des Nachlasses, Verfügungsbefugnis (mit Leitsätzen)
§ 2206 BGB Eingehung von Verbindlichkeiten (mit Leitsätzen)
§ 2207 BGB Erweiterte Verpflichtungsbefugnis
§ 2208 BGB Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers (mit Leitsätzen)
§ 2209 BGB Dauervollstreckung (mit Leitsätzen)
§ 2210 BGB Dreißigjährige Frist für die Dauervollstreckung (mit Leitsätzen)
§ 2211 BGB Verfügungsbeschränkung des Erben (mit Leitsätzen)
§ 2212 BGB Gerichtliche Geltendmachung (mit Leitsätzen)
§ 2213 BGB Gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Nachlass (mit Leitsätzen)
§ 2214 BGB Gläubiger des Erben
§ 2215 BGB Nachlassverzeichnis (mit Leitsätzen)
§ 2216 BGB Ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses (mit Leitsätzen)
§ 2217 BGB Überlassung von Nachlassgegenständen (mit Leitsätzen)
§ 2218 BGB Rechtsverhältnis zum Erben; Rechnungslegung (mit Leitsätzen)
§ 2219 BGB Haftung des Testamentsvollstreckers (mit Leitsätzen)
§ 2220 BGB Zwingendes Recht
§ 2221 BGB Vergütung des Testamentsvollstreckers (mit Leitsätzen)
§ 2222 BGB Nacherbenvollstrecker (mit Leitsätzen)
§ 2223 BGB Vermächtnisvollstrecker (mit Leitsätzen)
§ 2224 BGB Mehrere Testamentsvollstrecker
§ 2225 BGB Erlöschen des Amts des Testamentsvollstreckers (mit Leitsätzen)
§ 2226 BGB Kündigung durch den Testamentsvollstrecker
§ 2227 BGB Entlassung des Testamentsvollstreckers (mit Leitsätzen)

§ 2197 BGB Ernennung des Testamentsvollstreckers

(1) Der Erblasser kann durch Testament einen oder mehrere Testamentsvollstrecker ernennen.

(2) Der Erblasser kann für den Fall, dass der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amtes wegfällt, einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen.

Leitsätze:

Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 21.04.2010 - 12 U 2235/09 zu § 2197 BGB, § 2203 BGB, § 2204 BGB, § 2208 Abs 1 S 2 BGB, § 2209 BGB).

***

Bei der Feststellung, ob eine Urkunde mit Testierwillen errichtet wurde, handelt es sich um eine im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Frage, die vom Tatrichter im Wege der Auslegung unter Heranziehung aller erheblichen - auch außerhalb der Urkunde - liegenden Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilen ist. Die getroffenen Feststellungen der Tatsacheninstanzen können in der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Entspricht die Form des Schriftstücks nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten, sind an den Nachweis des Testierwillens strenge Anforderungen zu stellen. Es bestehen grundsätzlich keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme, dass auf einem verschlossenen Briefumschlag befindliche handschriftliche Erklärungen, die mit der Überschrift "Testament", einer Zeitangabe und einer Unterschrift versehen sind, nicht nur eine Bezeichnung des Umschlagsinhalts sein sollten, sondern im Bewusstsein einer rechtlich bedeutsamen Erklärung auf den Todesfall abgegeben wurden. Unwirksamkeit oder Wegfall des die Verteilung des Nachlasses regelnden Testaments führen nicht ohne weiteres zur Gegenstandslosigkeit einer hierauf bezogenen formwirksamen testamentarischen Anordnung der Testamentsvollstreckung. Diese kann vielmehr nur gemäß den gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten widerrufen werden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2010 - 14 Wx 30/09 zu §§ 2085, 2197 I, 2247 BGB):

„... a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß eine schriftlich niedergelegte Erklärung des Erblassers nur dann als letztwillige Verfügung gelten kann, wenn sie mit Testierwillen abgegeben worden ist, also mit dem ernstlichen Willen des Erblassers, ein Testament zu errichten und rechtsverbindliche letztwillige Anordnungen zu treffen. Daher muß außer Zweifel stehen, daß der Erblasser die von ihm erstellte Urkunde als rechtsverbindliche letztwillige Verfügung angesehen oder zumindest das Bewusstsein hatte, sie könnte als solche angesehen werden. Bei der Feststellung dieses Willens handelt es sich um eine im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Frage, die vom Tatrichter im Wege der Auslegung unter Heranziehung aller erheblichen, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilen ist. Dabei sind, sofern die Form des Schriftstücks nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten entspricht, an den Nachweis des Testierwillens strenge Anforderungen zu stellen. Die hierzu getroffenen Feststellungen der Tatsacheninstanzen können in der weiteren Beschwerde nur auf Rechtsfehler überprüft werden (OLG München NJW-RR 2009, 16, 17/18; BayObLG FamRZ 2001, 1101).

Die Feststellung des Landgerichts, die in Urschrift vorliegende handschriftliche Erklärung der Erblasserin auf den beiden Umschlägen sei als letztwillige Verfügung mit dem Inhalt einer Anordnung der Testamentsvollstreckung anzusehen, begegnet keinen Bedenken. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß schon die Überschrift „Testament" (und „zu meiner letzten Verfügung") dafür spricht, daß die Erblasserin sich bei Abfassung der Erklärung bewusst war, rechtlich bedeutsame Erklärungen auf ihren Todesfall abzugeben. Daß sie die Umschläge mit Zeitangabe („Mai 2000") und ihrer Unterschrift versehen hat, bestätigt, daß es ihr nicht nur um eine Bezeichnung des Inhalts der verschlossenen Umschläge ging, sondern um die Abgabe einer rechtlichen Erklärung. Dieses Bewusstsein kommt weiter darin zum Ausdruck, daß sie beide Umschläge sorgfältig mit exakt gleichlautenden Erklärungen versah und jedem der vorgesehenen Testamentsvollstrecker ein Exemplar zur Verwahrung aushändigte. Daß die Erblasserin die Erklärungen als rechtsverbindliche letztwillige Verfügung angesehen oder zumindest das Bewusstsein hatte, sie könnten als solche angesehen werden, kann unter diesen Umständen nicht zweifelhaft sein. Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung durch den Erblasser ist eine letztwillige Verfügung, § 2197 Abs. 1 BGB, die förmlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach § 2247 BGB liegen vor.

b) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Landgerichts, daß die formwirksame Anordnung der Testamentsvollstreckung unabhängig von der Wirksamkeit der in den Umschlägen befindlichen weiteren testamentarischen Verfügungen Bestand hat. Allerdings macht die Beschwerdeführerin zutreffend geltend, daß die Textstelle „zu meiner letzten Verfügung" (von der Erblasserin ersichtlich gemeint: letztwillige Verfügung) auf die in den Umschlägen eingelegten testamentarischen Verfügungen über die Verteilung des Nachlasses hinweist und Bezug nimmt. Dieser Zusammenhang ergibt sich im Übrigen ohne weiteres schon aus der Verbindung von Umschlag und Inhalt. Davon geht ersichtlich auch das Landgericht aus, wenn es Anlaß sieht, festzustellen und zu begründen, daß und weshalb die Verfügung auf dem Umschlag auch allein, also unabhängig von der Wirksamkeit der eingelegten weiteren Verfügungen, eine Bedeutung habe.

Geht man von diesem Zusammenhang aus, so würden sich die Folgen einer etwaigen -hier unterstellten- Unwirksamkeit der nur in Fotokopie im Umschlag befindlichen Verfügungen nach § 2085 BGB beurteilen. Nach dieser Vorschrift führt die Unwirksamkeit einer von mehreren in einem Testament enthaltenen Verfügungen nur dann zur Gesamtunwirksamkeit aller Verfügungen, wenn anzunehmen ist, daß der Erblasser die übrigen Verfügungen ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist vorliegend -gegenüber den Regelungen über die Verteilung des Nachlasses- eine Verfügung mit eigenständigem Regelungsgehalt; es liegen also mehrere Verfügungen im Sinne des § 2085 BGB vor. Das Landgericht hat erwogen, daß die Erblasserin schon im Testament von 1996 und erneut im Testament von Mai 2000 (jetzt mit zwei Testamentsvollstreckern) Testamentsvollstreckung angeordnet habe, was für ihren beständigen Willen spreche, die Verteilung ihres Nachlasses in die sicheren Hände eines Testamentsvollstreckers zu geben. Auch diese Feststellung begegnet keinen Bedenken, zumal wenn berücksichtigt wird, daß die beiden (nur in Kopie vorliegenden) Testamente von 1996 und 2000 durchaus unterschiedliche Regelungen über die Verteilung des Nachlasses aufweisen. Eine Testamentsvollstreckung ist auch bei Wegfall eines die Verteilung des Nachlasses regelnden Testaments nicht ohne weiteres gegenstandslos; vielmehr kann Testamentsvollstreckung auch für gesetzliche Erbfolge angeordnet werden (Edenhofer in: Palandt, BGB, 69. Aufl., § 2197 Rn 1) und insbesondere beim Vorhandensein mehrerer gesetzlicher Erben sinnvoll sein (vgl § 2204 BGB). ..."

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Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.03.2010 - 12 U 2235/09 zu §§ 2197, 2203, 2204, 2208 I 2, 2209 BGB).

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Die Ernennung aller Miterben zu Testamentsvollstreckern kann auch dann wirksam sein, wenn der Erblasser eine von der gemeinschaftlichen Amtsführung abweichende Anordnung zulässt (BayObLG, Urteil vom 08.06.2001 - 1 Z BR 74/00, FamRZ 2002, 991).

Zur Einsetzung eines Testamentsvollstreckers, wenn sich die im Testament neben der Testamentsvollstreckung vorgesehene Vor- und Nacherbschaft auf Grund Ausschlagung der Nacherben in eine Alleinerbschaft des vormaligen Vorerben umwandelt (LG Bonn, Urteil vom 26.01.1999 - 4 T 897/98, ZEV 2000, 103).

Die in einem gemeinschaftlichen Testament enthaltene Erklärung, "bei Fragen kann Frau S... zu Rate gezogen werden" deutet nicht auf eine Vorstellung der Ehegatten hin, Frau S. solle sich als Testamentsvollstreckerin um die Verwirklichung der letztwilligen Anordnungen kümmern (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.10.1998 - 3 Wx 55/98, FamRZ 1999, 958).

Haben Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament sich gegenseitig zu Erben eingesetzt, Testamentsvollstreckung bereits für die Zeit nach dem Ableben des Erstversterbenden angeordnet und bestimmt, dass der Testamentsvollstrecker den Nachlass nach dem Tod des Letztversterbenden in bestimmter Weise verteilen soll, so liegen zwei getrennte Testamentsvollstreckungen vor (BayObLG, Urteil vom 10.01.1997 - 1 Z BR 65/95, FamRZ 1997, 905).

Die Auslegung eines Testaments, mit dem der Erblasser anordnet, der Erbe könne über das ihm zugewendete Geldvermögen nicht frei verfügen, sondern habe es zusammen mit einer anderen Person anzulegen, als Anordnung der Testamentsvollstreckung in Form der Dauervollstreckung ist rechtlich möglich. Die gewollte Beschränkung der Verfügungsmacht des Erben geht über die bloße Verpflichtung des Erben zur Erhaltung des angelegten Kapitals hinaus, die als Auflage i. S. des § 1940 BGB einzuordnen wäre (BayObLG, Urteil vom 28.09.1995 - 1 Z BR 98/95, FamRZ 1996, 636).

Die Anordnung der Testamentsvollstreckung betreffend ein zum Nachlass gehörendes Handelsgeschäft ist nicht im Handelsregister eintragungsfähig. Das gilt auch, soweit für einen Kommanditanteil Dauervollstreckung angeordnet ist (KG, Urteil vom 04.07.1995 - 1 W 5374/92, NJW-RR 1996, 227).

Ist eine Testamentsvollstreckung für den gesamten Nachlass angeordnet, hierfür nicht zulässig und deshalb unwirksam, so kann darin die Anordnung der Testamentsvollstreckung für einen Erbteil liegen (BayObLG, Urteil vom 31.08.1990 - 1a Z 60/89, NJW-RR 1991, 6).

Die Anordnung, dass ein Kommanditanteil der Testamentsvollstreckung unterliegt, ist unzulässig. Schon deshalb kann sie nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Unzulässigkeit der Eintragung der Testamentsvollstreckung über die Gesellschaftsanteile eines Kommanditisten in das Handelsregister (OLG Frankfurt, Urteil vom 11.02.1983 - 20 W 561/82, NJW 1983, 1806).

Der Erblasser kann den Wirkungskreis des Testamentsvollstreckers gegenständlich auf einen gesamthänderisch gebundenen Anteil an einem zum Gesamthandvermögen gehörenden einzelnen Gegenstand beschränken (hier: Verwaltung eines Grundstücksanteils). Für die Ernennung eines Testamentsvollstreckers ist keine bestimmte Ausdrucksweise vorgeschrieben; der entsprechende Wille kann durch sinngemäße Auslegung ermittelt werden (hier: "Hiermit erteile ich....Vollmacht....zu verwalten") (BayObLG, Urteil vom 04.02.1982 - 1 Z 109/81, RPfleger 1982, 226)



§ 2198 BGB Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch einen Dritten

(1) Der Erblasser kann die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht; die Erklärung ist in öffentlich beglaubigter Form abzugeben.

(2) Das Bestimmungsrecht des Dritten erlischt mit dem Ablauf einer ihm auf Antrag eines der Beteiligten von dem Nachlassgericht bestimmten Frist.

Leitsätze:

Die Regelung in einem notariellen Testament, dass der Notar die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen soll (vgl. § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist wegen des Verbots der Verschaffung eines rechtlichen Vorteils zugunsten des Notars gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam (BGH, Beschluss vom 10.10.2012 - IV ZB 14/12).

***

Die Fortdauer der Testamentsvollstreckung über 30 Jahre hinaus unterliegt gemäß § 2210 BGB einer zeitlichen Begrenzung. Sind seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen und soll die Verwaltung des Nachlasses nach dem Willen des Erblassers über 30 Jahre hinaus bis zum Tode des Testamentsvollstreckers fortdauern, verliert die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung ihre Wirksamkeit mit dem Tode des letzten Testamentsvollstreckers, der innerhalb von 30 Jahren seit dem Erbfall zum Testamentsvollstrecker ernannt wurde (BGH, Urteil vom 05.12.2007 - IV ZR 275/06 zu BGB §§ 2198, 2209, 2210).

*** (OLG)

Das dem Urkundsnotar vom Erblasser in seiner notariell beurkundeten letztwilligen Verfügung eingeräumte Recht zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers stellt für den Urkundsnotar einen rechtlichen Vorteil im Sinne des § 7 Nr. 1 BeurkG dar, so dass die diesbezügliche Beurkundung der Willenserklärung des Erblassers unwirksam ist ( OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.03.2012 - 8 W 112/12).

***

Der Präsident des OLG kann einen Testamentsvollstrecker in der für seine amtlichen Erklärungen vorgesehenen Form berufen; einer öffentlichen Beglaubigung bedarf es nicht (OLG Stuttgart, Urteil vom 17.09.1985 - 8 W 174/85, NJW-RR 1986, 7).



§ 2199 BGB Ernennung eines Mitvollstreckers oder Nachfolgers

(1) Der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker ermächtigen, einen oder mehrere Mitvollstrecker zu ernennen.

(2) Der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker ermächtigen, einen Nachfolger zu ernennen.

(3) Die Ernennung erfolgt nach § 2198 Abs. 1 Satz 2 .

Leitsätze:

Ein Erbschein- und ein Testamentsvollstreckerzeugnis sind einzuziehen, wenn sie die Rechtslage nicht, jedenfalls nicht in vollem Umfang richtig wiedergeben. Eine Berichtigung oder Ergänzung - etwa aufgrund Testamentsauslegung - kommt nicht in Betracht. Die Unwirksamkeit der Benennung des alleinigen (nicht befreiten) Vorerben als (alleinigen) Testamentsvollstrecker schließt begrifflich eine Ermächtigung seinerseits, einen Mit-Testamentsvollstrecker zu benennen, aus. Eine (hier aus Rechtsgründen) unwirksame Testamensvollstreckerbenennung durch den Erblasser kann - nach ergänzender Testamentsauslegung - ein konkludentes Ersuchen auf Benennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht enthalten (OLG Zweibrücken, Urteil vom 30.06.1999 - 3 W 124/99, FamRZ 2000, 323 ).



§ 2200 BGB Ernennung durch das Nachlassgericht

(1) Hat der Erblasser in dem Testament das Nachlassgericht ersucht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, so kann das Nachlassgericht die Ernennung vornehmen.

(2) Das Nachlassgericht soll vor der Ernennung die Beteiligten hören, wenn es ohne erhebliche Verzögerung und ohne unverhältnismäßige Kosten geschehen kann.

Leitsätze:

Bei einer Klage eines Testamentsvollstreckers hat das Prozessgericht bei der Prüfung der Prozessführungsbefugnis auch von Amts wegen zu prüfen, ob der Kläger wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt worden ist. Eine Bindung des Prozessgerichts besteht dabei nur, wenn der Testamentsvollstrecker gemäß § 2200 BGB vom Nachlassgericht ernannt worden ist Wird in einem Erbvertrag die Person des Testamentsvollstreckers festgelegt und ernennt der Erblasser in einem späteren Testament eine andere Person zum Testamentsvollstrecker, kann darin im Einzelfall eine Beeinträchtigung des vertragsmäßig Bedachten liegen (§ 2289 Abs. 1 BGB). Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nach dem Erbvertrag der vertragsmäßig Bedachte selbst Testamentsvollstrecker sein sollte" (KG Berlin, Urteil vom 23.11.2009 - 8 U 144/09 zu §§ 2200, § 2289 I BGB):

„... Der erkennende Senat meint (anders als der 12. Zivilsenat des Kammergerichts im Urteil vom 14. Juli 2008 zu 12 U 221/04, juris Rn. 54, und im Schlussurteil vom 14. Juli 2008 zu 12 U 54/06, S. 8, nicht veröffentlicht), dass auch die Frage der richtigen Besetzung des Testamentsvollstreckergremiums vom Prozessgericht zu prüfen ist, weil hiervon abhängt, ob die Kläger als Ersatztestamentsvollstrecker prozessführungsbefugt sind.

Das Prozessgericht ist nicht an Entscheidungen des Nachlassgerichts gebunden, wenn es - wie hier - nicht um die Ernennung von (Ersatz-) Testamentsvollstreckern durch das Nachlassgericht selbst gemäß § 2200 BGB geht. Im Fall der Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch einen Dritten sind lediglich die Erklärungen gegenüber dem Nachlassgericht abzugeben (§§ 2198, 2202 BGB). Eine inhaltliche Prüfung führt das Nachlassgericht nur bei der Erteilung von Testamentsvollstreckerzeugnissen durch, die das Prozessgericht aber nicht binden (s.o.).

Der Senat folgt der von den Klägern zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht zitierten Rechtsprechung und Literatur, soweit dort auf Ernennungen durch das Nachlassgericht gemäß § 2200 BGB abgestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1964 zu V ZR 37/62, BGHZ 41, 23, 28 f.; BayObLG, Beschluss vom 25. Juni 1985 zu 1 Z 25, 26/85, BayObLGZ 1985, 233, 238; Bumiller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 8. Aufl. 2006, § 81 Rn. 10; Damrau, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2003, § 2200 Rn. 9 f.; Jansen, NJW 1966, 331, 332). Soweit in der Literatur dagegen vertreten wird, dass auch Anordnungen gemäß § 2198 BGB vom Prozessgericht nicht überprüft werden könnten (vgl. Reimann, in: Staudinger, BGB, Bearbeitung 2003, § 2200 Rn. 24 f.; wohl auch Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2008, Rn. 46, der auch bei von Dritten ernannten Testamentsvollstreckern eine Entlassung durch das Nachlassgericht für erforderlich hält), folgt der Senat dem nicht. Das Prozessgericht kann nur an rechtsgestaltende Entscheidungen des Nachlassgerichts als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebunden sein. Solche liegen aber nur vor, wenn Testamentsvollstrecker gemäß § 2200 BGB durch das Nachlassgericht ernannt werden. Die Kläger sind jedoch nicht vom Nachlassgericht ernannt worden, sondern gemäß § 2198 Abs. 1 BGB von einem Dritten, dem Präsidenten des Bundesgerichtshofs. Bei der Erteilung von Testamentsvollstreckerzeugnissen und der Ablehnung der Entlassung von Testamentsvollstreckern handelt das Nachlassgericht allerdings nicht rechtsgestaltend. Die Bestimmung eines Ersatztestamentsvollstreckers durch einen Dritten (§ 2198 BGB), der hierzu tatsächlich nicht befugt war, geht ins Leere und führt dazu, dass die bestimmte Person nicht Testamentsvollstrecker wird. Einer Entlassung durch das Nachlassgericht bedarf es deshalb nicht.

d) Die von § 5 des Erbvertrages abweichenden Bestimmungen in Ziff. 6 des Testaments sind gemäß § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam.

Ob in der Auswechslung nur der Person des Testamentsvollstreckers eine Beeinträchtigung des Rechts des vertragsmäßig Bedachten liegen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig.

Nach einer Auffassung soll in der Auswechslung nur der Person des Testamentsvollstreckers keine Beeinträchtigung liegen (vgl. Edenhofer, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, § 2289 Rn. 5; Litzenburger, in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, Edition 14, Stand 01.09.2009, § 2289 Rn. 10; Zimmer, in: Frieser, Fachanwaltskommentar Erbrecht, 2. Aufl. 2008, § 2289 BGB Rn. 11; Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, Bearbeitung 2006, § 2270 Rn. 19; Musielak, in: Münchener Kommentar zum BGB a.a.O., § 2289 Rn. 10; Krüger, in: Damrau, Erbrecht, 2004, § 2289 BGB Rn. 2; Burandt, in: Deutscher Erbrechtskommentar, 2003, § 2289 BGB Rn. 12; Wolf, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2289 Rn. 10; so für den Regelfall auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juni 1994 zu 3 Wx 218/94, ZEV 1994, 302; OLG Hamm, Beschluss vom 6. November 2000 zu 15 W 188/00, ZEV 2001, 271).

Nach der Gegenansicht (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. Oktober 1978 zu 8 W 256/78, OLGZ 1979, 49, 51; Meyding, ZEV 1994, 98, 100) soll der Vertragserbe grundsätzlich benachteiligt werden, wenn im Erbvertrag eine bestimmte Person als Testamentsvollstrecker benannt ist und diese durch spätere Verfügung ausgewechselt wird.

Eine vermittelnde Auffassung stellt darauf ab, ob der Bedachte im Einzelfall gegenüber der ursprünglichen Verfügung konkret messbar benachteiligt ist (vgl. KG, Beschluss vom 2. Februar 1977 zu 1 W 3453/76, FamRZ 1977, 485, 487; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2008, Rn. 19; M. Schmidt, in: Erman, BGB, 12. Aufl. 2008, § 2289 Rn. 5; Kornexl, in: Anwaltkommentar BGB, 2. Aufl. 2007, § 2278 Rn. 8 und § 2289 Rn. 35; Reimann, ZEV 2001, 273, 274).

Der Senat folgt der letztgenannten Ansicht, da diese Frage nicht unabhängig von den Umständen des konkreten Falles beantwortet werden kann. Insbesondere kann eine Beeinträchtigung des Bedachten darin liegen, dass eine fremde Person statt eines Familienangehörigen zum Testamentsvollstrecker eingesetzt wird (vgl. Zimmermann a.a.O.; Reimann a.a.O.; Kornexl a.a.O.; offen gelassen vom KG a.a.O.). So ist es hier. Nach der ursprünglichen Regelung sollte der jeweilige vertragsmäßig bedachte Erbe ab Vollendung seines 28. Lebensjahres selbst Testamentsvollstrecker sein. Er sollte nach § 6 Abs. 1 S. 3 des Erbvertrages sogar Chef der Verwaltung sein und bei Stimmengleichheit entscheiden. Ein weiterer Testamentsvollstrecker sollte dem vormaligen preußischen Königshaus entstammen, ein weiterer sollte wegen seines Amtes in der Generalverwaltung eine besondere Beziehung zur Familie haben. An der grundsätzlichen Zusammensetzung sollte sich durch den Wegfall einzelner Testamentsvollstrecker nichts ändern. Der Vertragserbe hatte daher nach dem Erbvertrag die Möglichkeit, auf die Testamentsvollstreckung direkt entscheidenden Einfluss auszuüben. Er konnte zudem damit rechnen, dass sein Wort als jeweiliger „Chef des Hauses" bei dem Testamentsvollstrecker, der ebenfalls der Familie entstammen sollte, und dem Generalverwalter des vormals regierenden Preußischen Königshauses besonderes Gewicht haben würde.

An dieser einflussreichen Position des Vorerben änderte sich auch nichts Entscheidendes, wenn man - wie von den Klägern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht - annimmt, dass zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung im Jahre 1950 wegen des Vorversterbens von E. F. P. v. P. und wegen der Minderjährigkeit der Söhne des Vorerben die Position des in § 5 Satz 1 Ziffer 2, Satz 2 lit. a) des Erbvertrages bestimmten Testamentsvollstreckers zunächst nicht zu besetzen gewesen wäre. Es kann offen bleiben, ob sich die Person des Ersatztestamentsvollstreckers in dieser Situation aus § 2 Satz 2 des Erbvertrages ergab.

Diese starke Stellung ist dem Vertragserben durch das spätere Testament genommen worden. Nach dem Testament sollte der Vertragserbe nicht mehr als Testamentsvollstrecker fungieren. Das ergibt sich eindeutig daraus, dass der Erblasser in seinem Testament die Testamentsvollstrecker mit 1. bis 3. bezeichnet hat. Wäre es ihm dagegen darum gegangen, nur die im Erbvertrag mit den Nummern 2 bis 4 bezeichneten Testamentsvollstrecker auszuwechseln, wäre zu erwarten gewesen, dass der Erblasser die neuen Testamentsvollstrecker im Testament ebenfalls mit diesen Nummern bezeichnet oder sonst kenntlich macht, dass der Erbe weiterer Testamentsvollstrecker sein soll. Dass das Nachlassgericht L. F. dennoch als Testamentsvollstrecker behandelt hat, ist nach Auffassung des Senats für die Auslegung des Testaments nicht erheblich.

Der jeweilige Vertragserbe hat damit nicht nur die Möglichkeit verloren, durch seine Tätigkeit im Testamentsvollstreckergremium direkten Einfluss auf die Verwaltung des Nachlasses nehmen zu können. Da im Testament zudem ausschließlich familienfremde Personen zu Testamentsvollstreckern und Ersatztestamentsvollstreckern eingesetzt worden sind, die sogar nach Gutdünken befugt sein sollten, weitere Ersatztestamentsvollstrecker vorzuschlagen, bestand für den jeweiligen Vertragserben die Gefahr, dass die Testamentsvollstreckung eine Eigendynamik entwickelt und sich nicht mehr an den Interessen des Hauses gemäß dem Verständnis des jeweiligen Erben orientiert. Hierin liegt eine konkret messbare Benachteiligung des Vertragserben. ..."

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Zur Auslegung einer einstweiligen Verfügung, in der Testamentsvollstreckung angeordnet und ein Testamentsvollstrecker benannt ist, als Ersuchen an das Nachlassgericht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, wenn der durch das Testament ernannte Testamentsvollstrecker das Amt ablehnt (BayObLG, Urteil vom 01.10.2002 - 1 Z BR 83/02 , NJW-RR 2003, 224).

Zur Frage, ob ein Nachlassgläubiger bei Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht beschwerdeberechtigt ist. Zur Auslegung eines Testaments, das die Ernennung einer bestimmten Person zum Testamentsvollstrecker beeinhaltet, als Ersuchen an das Nachlassgericht, nach Abwicklung der letztwilligen Verfügung einen weiteren Testamentsvollstrecker zu ernennen, um Nachlassgläubigern die Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen diesen zu ermöglichen (BayObLG, Urteil vom 04.04.2001 - 1 Z BR 13/01, FamRZ 2002, 641).

Der überlebende Ehegatte kann den in einem gemeinschaftlichen Testament ernannten Testamentsvollstrecker durch letztwillige Verfügung auswechseln, wenn die wechselbezügliche bedachten Erben dadurch nicht beeinträchtigt werden. Legt der ernannte Testamentsvollstrecker sein Amt nieder, kann ein Ersuchen des Erblassers an das Nachlassgericht, einen neuen Testamentsvollstrecker zu ernennen (§ 2200 I BGB), zu verneinen sein, wenn nach Einschätzung des eingesetzten Testamentsvollstreckers eine vollständige Abwicklung des überwiegend verteilten Nachlasses unter den Miterben ohne gerichtliche Auseinandersetzung nicht möglich ist (OLG Hamm, Urteil vom 06.11.2000 - 15 W 188/00, FamRZ 2001, 1176).

Die weitere Beschwerde gegen die Ankündigung des Nachlassgerichts, ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, ist wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn der Antrag auf Erteilung des Zeugnisses im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens zurückgenommen wird ("prozessuale Überholung des Rechtsschutzziels"). In der Ankündigung, ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, ist die konkludente Ernennung des Testamentsvollstreckers zu sehen. Eine sich hieraus ergebende Beschwer entfällt, wenn der Testamentsvollstrecker das Amt kündigt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.1998 - 3 Wx 454/97, FamRZ 1998, 1268).

Zur Auslegung einer letztwilligen Verfügung, mit der der Erblasser Testamentsvollstreckung zur Erfüllung einer Auflage anordnet, als Ersuchen an das Nachlassgericht, den Testamentsvollstrecker zu bestimmen, wenn der durch das Testament ernannte Testamentsvollstrecker das Amt ablehnt (BayObLG, Urteil vom 06.05.1997 - 1 Z BR 248/96, FamRZ 1997, 1569).

Die im Verfahren nach § 2200 BGB überprüfte Anordnung einer Testamentsvollstreckung bindet das Gericht im Erbscheinerteilungsverfahren jedenfalls dann, wenn dieselben Personen in beiden Verfahren beteiligt sind (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.11.1995 - 11 Wx 14/94, FamRZ 1996, 565).

Die vom Nachlaßgericht ohne ein dahingehendes Ersuchen des Erblassers vorgenommene Ernennung eines Testamentsvollstreckers ist gegenstandslos. Ein Beteiligter kann den ihm nachteiligen, von einem Gericht hervorgerufenen Rechtsschein mit Hilfe des übergeordneten Gerichts beseitigen.Gegen die vom Beschwerdegericht angeordnete Einziehung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses ist die unbefristete weitere Beschwerde gegeben. Beschwerdebefugt ist der Testamentsvollstrecker, nicht aber der Erbe (BayObLG, Urteil vom 12.07.1994 - 1 Z BR 148/93, FamRZ 1995, 124).

Ein Vorbescheid, mit dem das Nachlaßgericht die Ernennung eines Testamtentsvollstreckers ankündigt, ist nicht zulässig. Der Erbe kann einen solchen Vorbescheid mit der einfachen Beschwerde anfechten (BayObLG, Urteil vom 21.12.1993 - 1 Z BR 49/93, FamRZ 1994, 1066).



Dem vom Nachlassgericht nach § 2200 I BGB ernannten Testamentsvollstrecker, der das Amt angenommen hat, steht das Beschwerderecht gegen einen die Ernennung aufhebenden Beschluss des Landgerichts zu (KG, Urteil vom 15.10.1991 - 1 W 3066/91, OLGZ 1992, 139).

Ernennt das Nachlassgericht auf Ersuchen des Erblassers den Notar zum Testamentsvollstrecker, der die letztwillige Verfügung beurkundet hat, so ist dies auch dann wirksam, wenn der Notar den Wunsch des Erblassers, nach Möglichkeit ihn zu berufen,

mitbeurkundet hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.08.1989 - 8 W 640/88, OLGZ 1990, 14).

Zur ergänzenden Testamentsauslegung, wenn der Erblasser Testamentsvollstreckung angeordnet hat und einen Testamentsvollstrecker bestimmt, der vor dem Erbfall stirbt (BayObLG, Urteil vom 05.11.1987 - 1 Z 42/87, NJW-RR 1988, 387).

Ein vom Erblasser im Testament an das Nachlassgericht gerichtetes Ersuchen, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, wenn der Erblasser bestimmte Personen als Testamentsvollstrecker ausgewählt hat, diese jedoch das Amt ablehnen. Der Wille zu einem solchen Ersuchen muß im Testament irgendwie, wenn auch nur verdeckt und unvollkommen, Ausdruck gefunden haben. In einem Aktenvermerk des Nachlassrichters, in welchem er mit seiner vollen Unterschrift einen Rechtsanwalt namentlich mit dem Zusatz "evtl." als Testamentsvollstrecker bezeichnet, kann die Bestellung zum Testamentsvollstrecker für den Fall erblickt werden, dass dieser das Amt annimmt und die Beteiligten bei ihrer Anhörung keinen anderen namentlich vorschlagen (FamRZ 1987, 98).

Im Verfahren der Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlaßgericht auf Ersuchen des Erblassers gemäß § 2200 BGB ist die Erteilung eines Vorbescheids unzulässig (OLG Hamm, Urteil vom 19.03.1984 - 15 W 389/83, OLGZ 1984, 282).

Ob das Nachlaßgericht einem Ersuchen des Erblassers, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, nachkommt, hat es nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Lage des Nachlasses und die Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen. Erforderlichenfalls ist der Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (OLG Hamm, Urteil vom 02.02.1984 - 15 W, RPfleger 1984, 316).




§ 2201 BGB Unwirksamkeit der Ernennung

Die Ernennung des Testamentsvollstreckers ist unwirksam, wenn er zu der Zeit, zu welcher er das Amt anzutreten hat, geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder nach § 1896 zur Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten einen Betreuer erhalten hat.

Leitsätze:



§ 2202 BGB Annahme und Ablehnung des Amts

(1) Das Amt des Testamentsvollstreckers beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Ernannte das Amt annimmt.

(2) Die Annahme sowie die Ablehnung des Amtes erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht. Die Erklärung kann erst nach dem Eintritt des Erbfalls abgegeben werden; sie ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

(3) Das Nachlassgericht kann dem Ernannten auf Antrag eines der Beteiligten eine Frist zur Erklärung über die Annahme bestimmen. Mit dem Ablauf der Frist gilt das Amt als abgelehnt, wenn nicht die Annahme vorher erklärt wird.

Leitsätze:



§ 2203 BGB Aufgabe des Testamentsvollstrecker

Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen.

Leitsätze:

Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 21.04.2010 - 12 U 2235/09 zu § 2197 BGB, § 2203 BGB, § 2204 BGB, § 2208 Abs 1 S 2 BGB, § 2209 BGB).

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Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.03.2010 - 12 U 2235/09 zu §§ 2197, 2203, 2204, 2208 I 2, 2209 BGB).

***

Eine Vermächtnisvollstreckung kann auch in der Weise angeordnet werden, dass der Vermächtnisnehmer über das vermachte Grundstück oder Grundstücksrecht nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers verfügen kann. Ist dies nach dem zu ermittelnden Willen des Erblassers mit Außenwirkung (dinglicher Wirkung) angeordnet, so kann ein entsprechender Vermerk in das Grundbuch eingetragen werden. Auf eine gem. § 2223 angeordnete Testamentsvollstreckung (Vermächtnisvollstreckung) finden die allgemeinen Vorschriften über die Testamentsvollstreckung entsprechende Anwendung. Ist der vermachte Gegenstand ein Grundstück oder -recht, kommt auch die Eintragung eines Testamentsvollstreckungsvermerks entsprechend § 52 GBO in Betracht (BayObLG, Urteil vom 22.03.1990 - 2 Z 112/89, FamRZ 1990, 913).

Außer zu Pflicht- und Anstandsschenkungen ist der Testamentsvollstrecker zu einer unentgeltlichen Verfügung nicht berechtigt, es sei denn, alle Erben und Vermächtnisnehmer stimmen ihr zu. Die Erfüllung einer letztwilligen Verfügung stellt keine unentgeltliche Verfügung dar (BayObLG, Urteil vom 18.01.1989 - BReg. 2 Z 4/89, NJW-RR 1989, 587).



§ 2204 BGB Auseinandersetzung unter Miterben

(1) Der Testamentsvollstrecker hat, wenn mehrere Erben vorhanden sind, die Auseinandersetzung unter ihnen nach Maßgabe der §§ 2042 bis 2056 zu bewirken.

(2) Der Testamentsvollstrecker hat die Erben über den Auseinandersetzungsplan vor der Ausführung zu hören.

Leitsätze:

Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers schließt die Anordnung der Versteigerung eines Grundstücks zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft an einem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Grundstück auch gegenüber einem Gläubiger eines Miterben aus, der dessen Anteil an dem Nachlass gepfändet hat (BGH, Beschluss vom 14.05.2009 - V ZB 176/08 zu BGB §§ 2044 Abs. 1, 2204 Abs.1, 2211, 2214, 751; ZVG § 180).

*** (OLG)

Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 21.04.2010 - 12 U 2235/09 zu § 2197 BGB, § 2203 BGB, § 2204 BGB, § 2208 Abs 1 S 2 BGB, § 2209 BGB).

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Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.03.2010 - 12 U 2235/09 zu §§ 2197, 2203, 2204, 2208 I 2, 2209 BGB).

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Der Testamentsvollstrecker genügt seiner Pflicht zur Aufstellung eines Auseinandersetzungsplans (§§ 2204 II BGB), wenn er den Erben einen Plan zukommen läßt, der einer möglichen Auslegung des Erblasserwillens entspricht. Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Auseinandersetzungsplans stellt gegenüber dem zunächst allein verfolgten Antrag, den Testamentsvollstrecker zur Aufstellung eines solchen Plans zu verpflichten, eine Klageänderung i. S. des § 263 ZPO dar (OLG Köln, Urteil vom 15.06.1998 - 19 U 279/97, ZNotP 1999, 82).

Die Nichtvorlage eines Nachlaßverzeichnisses durch den Testamentsvollstrecker stellt nicht in jedem Fall einen wichtigen Grund zu seiner Entlassung dar. Voraussetzung ist vielmehr, daß die unterlassene Übermittlung zu einer ernstlichen Gefährdung der Interessen des Erben führt. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Testamentsvollstreckers, ob er ein auseinander zu setzendes Nachlaßgrundstück versteigern lassen oder freiwillig verkaufen will. Allein der Umstand, daß sich der Testamentsvollstrecker dabei zu einem Verkauf unter Verkehrswert entschließt, muß noch keine zur Entlassung führende Pflichtverletzung darstellen (OLG Zweibrücken, Urteil vom 29.01.1997 - 3 W 219/96, FGPrax 1997, 109).



Bei fehlender testamentarischer Erblasser-Ermächtigung darf ein Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung nicht nach Gutdünken oder billigem Ermessen vornehmen; er ist, wenn keine Einigkeit unter den Miterben besteht, an die gesetzlichen Auseinandersetzungsvorschriften der §§ 2042 II, 750-758 BGB gebunden. Macht ein Miterbe durch Feststellungsklage gegen den Testamentsvollstrecker die Unwirksamkeit von dessen Teilungsplan geltend, ist er nicht verpflichtet, seine Miterben mit zu verklagen (keine notwendige Streitgenossenschaft) (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.01.1994 - 1 U 92/93, NJW-RR 1994, 905).

An der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft können auf Seiten der minderjährigen Kinder die gesetzlichen Vertreter wegen des Verbots des Selbstkontrahierens nicht mitwirken. Ist der Vater der zu Erben eingesetzten minderjährigen Kinder zum Testamentsvollstrecker ernannt worden, so ergibt sich aus der Doppelstellung als Testamentsvollstrecker einerseits und als gesetzlicher Vertreter der Erben andererseits ein Interessengegensatz, der die Wahrnehmung beider Aufgaben durch ein und dieselbe Person ausschließt (OLG Hamm, Urteil vom 13.01.1993 - 15 W 216/92, FamRZ 1993, 1122).

Ein Testamentsvollstrecker, der nur damit betraut ist, den Nachlaß abzuwickeln und die Auseinandersetzung unter mehreren Erben zu bewirken (so genannter Abwicklungstestamentsvollstrecker), ist nicht befugt, den durch den Tod eines Kommanditisten eingetretenen Gesellschafterwechsel anstelle des oder der Erben, die im Wege der Sondererbfolge Kommanditisten geworden sind, zum Handelsregister anzumelden. Ein Testamentsvollstreckerzeugnis, das keine besonderen Angaben enthält, bezeugt, daß dem Testamentsvollstrecker nur die nach den §§ 2203 bis 2206 BGB mit dem Amt verbundenen Befugnisse zustehen. Ein (Abwicklungs-) Testamentsvollstrecker kann anstelle derjenigen Erben den Gesellschafterwechsel zum Handelsregister anmelden, die selbst nicht Gesellschafter geworden sind, jedoch als Erben eines mit dem Tod aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Kommanditisten zur Anmeldung verpflichtet sind (KG, Urteil vom 07.03.1991 - 1 W 3124/88, NJW-RR 1991, 835).



§ 2205 BGB Verwaltung des Nachlasses, Verfügungsbefugnis

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.

Leitsätze:

Ein Testamentsvollstrecker ist grundsätzlich unbeschränkt verfügungsbefugt und bedarf keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung auch im Hinblick auf einen in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkten Erben. Soweit des Vorgehen des Testamentsvollstreckers vom Testament gedeckt ist, fehlt es für Maßnahmen des Testamentsvollstreckers im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung weder an einem Rechtsgrund noch kann der Testamentsvollstrecker für sein Verhalten haftbar gemacht werden. Maßgeblich ist insoweit nur, wie das Testament auszulegen ist, d.h. ob die Maßnahmen des Testamentsvollstreckers sich als ordnungsgemäße Verwaltung darstellen oder nur mit Zustimmung des Erben bzw. dessen Betreuer hätten wirksam werden können. Soll durch ein Testament einem Erben mit Rücksicht auf seine Erkrankung ein lebenslanger angemessener Unterhalt in näher festgelegten Grenzen sicher gestellt werden, wobei zu diesem Zweck auch auf die an sich dem Nacherben vorbehaltene Substanz des Nachlasses (in Form eines Grundstücks) notfalls bis zu deren Erschöpfung zurückgegriffen werden soll, so kann eine ergänzende Auslegung des Testaments ergeben, dass der Testamentsvollstrecker nach dem Verkauf des Nachlassgrundstücks wegen Undurchführbarkeit der in dem Testament vorgegebenen Finanzierung der Unterhaltszahlungen befugt ist, den für die Sicherstellung des angemessenen lebenslangen Unterhalts nicht benötigten Teil des Verkaufserlöses dem Nacherben schon vor Eintritt des Nacherbfalls als Vermächtnis zuzuwenden BGH, Beschluss vom 30.11.2005 - IV ZR 280/04 zu § 1829 Abs 1 S 2 BGB, § 2205 BGB).

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Gehört der Anteil an einer OHG zum Nachlaß und ist Testamentsvollstreckung angeordnet, dann erstreckt sich das Prozeßführungsrecht des Testamentsvollstreckers nicht auf solche Rechtsstreitigkeiten, mit denen geklärt werden soll, wer Mitglied der Gesellschaft ist (FamRZ 1998, 544).

An dem vererbten Anteil einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist Testamentsvollstreckung nicht schlechthin ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn die Erben des Gesellschaftsanteils vor dem Erbfall bereits an der Gesellschaft beteiligt waren. Einem Testamentsvollstrecker, der zur Dauervollstreckung (§ 2209 BGB) am Anteil an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingesetzt ist, ist ein Zeugnis gem. § 2368 BGB zu erteilen. Darin sind gesetzliche Beschränkungen der Befugnisse des Testamentsvollstreckers, die sich aus dem Gesellschaftsrecht ergeben, nicht anzugeben (BGH, Urteil vom 10.01.1996 - IV ZB 21/94, FamRZ 1996, 409).

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Auch ein Vergleich kann eine unentgeltliche Verfügung i. S. von § 2205 S. 3 BGB enthalten und daher unwirksam sein (BGH, Urteil vom 24.10.1990 - IV ZR 296/89, NJW 1991, 842).

Ist für einen Kommanditanteil Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, dann kann der Testamentsvollstrecker grundsätzlich die mit der Beteiligung verbundenen Mitgliedschaftsrechte ausüben. Einschränkungen können sich insbesondere daraus ergeben, daß der Testamentsvollstrecker nicht befugt ist, den Erben persönlich zu verpflichten (BGH, Urteil vom 03.07.1989 - II ZB 1/89, NJW 1989, 3152).

Kaufverträge, bei denen Testamentsvollstrecker und Käufer bewußt zum Nachteil des Nachlasses zusammenwirken, sind gem. § 138 I BGB nichtig. Der Testamentsvollstrecker ist auch bei der Veräußerung von Nachlaßgegenständen verpflichtet, den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung zu beachten; die Gültigkeit des Kaufvertrages wird davon jedoch grundsätzlich nicht berührt. Die Pflicht des Testamentsvollstrecker zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses beinhaltet nicht eine Mehrung des Nachlaßwertes. Macht der Testamentsvollstrecker bei Abschluß eines Kaufvertrages über Nachlaßgegenstände in ersichtlich verdächtiger Weise von seiner Vollmacht Gebrauch, so steht dem Anspruch auf Vertragsfüllung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen (BGH, Urteil vom 08.03.1989 - IVa ZR 353/87, NJW-RR 1989, 642).

Bei einem Nachlaß, der der Vor- und Nacherbfolge unterliegt, hat der Testamentsvollstrecker den Interessengegensatz zwischen Vor- und Nacherbe zu berücksichtigen und dabei insbesondere die Ausgleichsbestimmungen der §§ 2124 bis 2146 BGB zu beachten. Er darf weder die den Vorerben gebührenden Nutzungen schmälern noch die Substanz zum Nachteil des Nacherben mindern oder gefährden (BGH, Urteil vom 04.11.1987 - IVa ZR 118/86, NJW-RR 1988, 386).

Der Testamentsvollstrecker klagt nicht nur dann als Partei kraft Amtes, wenn er ein seiner Verwaltung unterliegendes Recht geltend macht, sondern auch dann, wenn sonst die Prozeßführung im Rahmen seiner Verwaltungsaufgabe liegt. Für die im Streit mehrerer Prätendenten um das Erbrecht erforderliche Testamentsauslegung hat der Erbschein keine bindende Wirkung. Entsprechendes gilt auch dann, wenn der Testamentsvollstrecker dem Erbprätendenten die bescheinigte Erbenstellung oder dieser dem durch Testamentsvollstreckerzeugnis Ausgewiesenen seine Rechtsstellung streitig macht. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Klage des Testamentsvollstreckers auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Erbrechts eines Prätendenten ist darauf abzustellen, ob der Testamentsvollstrecker gerade in dieser seiner Eigenschaft ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat (BGH, Urteil vom 04.02.1987 - IVa ZR 229/85, NJW-RR 1987, 1090).

Der im Wege der Erbfolge auf einen Gesellschafter-Erben übergegangene Gesellschaftsanteil gehört zum Nachlaß (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung). Zur Stellung des Testamentsvollstreckers in bezug auf einen vererbten Gesellschaftsanteil bei Vor- und Nacherbschaft. BGH, Urteil vom 14.05.1986 - IVa ZR 155/84, NJW 1986, 2431).

Zu den Befugnissen des mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Nachlaßvermögens betrauten Testamentsvollstreckers hinsichtlich eines vererbten Kommanditanteils (BGH, Urteil vom 25.02.1985 - II ZR 130/84, DNotZ 1985).

Der Testamentsvollstrecker kann über Miterben-Anteile an dem Nachlaß, der seiner Verwaltung unterliegt, nicht verfügen; das gilt aber nicht für den Erbteil an einem anderen Nachlaß, der bereits dem Erblasser zugestanden hatte. Ist der Testamentsvollstrecker durch Anordnungen des Erblassers gehalten, über Nachlaßgegenstände in bestimmter Weise zu verfügen, dann ist seine Befugnis zu Verfügungen, die dazu in Widerspruch stehen, in der Regel auch dinglich ausgeschlossen (Anschluß an BGHZ 56, 275, 278 = NJW 71, 1805 = LM § 2208 Nr. 3; BGHZ 40, 115, 118 = NJW 63, 2320 = LM § 2113 Nr. 6/7) (BGH, Urteil vom 09.05.1984 - IVa ZR 234/82, NJW 1984, 2464).

Zur Frage, welche Rechte der von einem Gesellschafter eingesetzte Testamentsvollstrecker bei der Auseinandersetzung über das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat (BGH, Urteil vom 24.11.1980 - II ZR 194/79, NJW 1981, 749).

*** (OLG)

Die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Löschung eines Nacherbenvermerks kommt mangels Verletzung gesetzlicher Vorschriften durch das Grundbuchamt nicht in Betracht, wenn der Testamentsvollstrecker im notariellen Vertrag erklärt hat, die vorgenommene Verfügung über den Grundbesitz zugunsten eines unbeteiligten Dritten sei eine entgeltliche, und begründete Zweifel an der Pflichtmäßigkeit der Verfügung nicht bestanden haben ((OLG München, Beschluss vom 27.06.2012 - 34 Wx 139/12).

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Das Verbot des Insichgeschäfts gilt auch für die Bewilligung des Testamentsvollstreckers zur Löschung von Rechten der Erben an seinem Grundstück. Zum Unrichtigkeitsnachweis bei möglicherweise "wiederaufgeladenen" Rückauflassungsvormerkungen (OLG München, Beschluss vom 26.03.2012 - 34 Wx 199/11):

„... I. Der Beteiligte ist als Eigentümer von Grundbesitz im Grundbuch eingetragen, welcher ihm mit notariellem Vertrag vom 2.8.1993 von seiner Mutter übertragen worden war. In diesem Vertrag verpflichtete sich der Beteiligte als Übernehmer, ohne schriftliche Zustimmung seiner Mutter bzw. nach deren Ableben ohne Zustimmung von B. v. H., deren Ehemann, - jeweils zu deren Lebzeiten - nicht über das Vertragsobjekt zu verfügen, das heißt, dieses ganz oder teilweise zu veräußern oder zu belasten. Der Übernehmer bzw. dessen Erben sollten danach verpflichtet sein, das Vertragsobjekt zurück- bzw. an B. v. H. zu übertragen, wenn entweder der Beteiligte ohne schriftliche Zustimmung über das Vertragsobjekt verfügt oder über sein Vermögen das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet oder die Zwangsversteigerung angeordnet wird oder der Übernehmer vor dem Übergeber oder dessen Ehegatten verstirbt. Die Rückübertragung hatte nur auf Verlangen zu erfolgen. Dieses war notariell zu beurkunden und durch Zustellung einer Ausfertigung der Urkunde geltend zu machen. Der Rückübertragungsanspruch war nicht übertragbar und nicht vererblich. Zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs ist eine Vormerkung bewilligt und im Grundbuch eingetragen.

Die Mutter des Beteiligten und deren Ehemann sind inzwischen verstorben. Unter dem 3.3.2011 hat der Beteiligte im eigenen Namen und in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des letztverstorbenen Ehemannes Löschung des Rechts beantragt.

Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 15.3.2011 unter anderem Frist zur Darlegung der Entgeltlichkeit bzw. Zustimmung der Erben gesetzt. Der hiergegen eingelegten Beschwerde hat das Grundbuchamt insoweit mit Beschluss vom 19.4.2011 nicht abgeholfen und dazu ausgeführt, dass die Wiederaufladbarkeit der Vormerkung zu berücksichtigen sei. Die Löschung sei nur möglich, wenn die Vormerkung selbst - wie nicht - bedingt oder befristet sei. Sonst müsse die Löschung von allen Erben mit Erbnachweis nach § 35 GBO bewilligt werden. Da Testamentsvollstreckung angeordnet sei, müsse der Testamentsvollstrecker - der Beteiligte - bewilligen. Es fehle zusätzlich aber an Nachweisen für die Bewilligungsbefugnis. Das Testamentsvollstreckerzeugnis sei vorzulegen und eine Aussage des Testamentsvollstreckers sei notwendig, weshalb die unentgeltliche Verfügung nicht den Nachlass schmälere.

II. Die gemäß § 71 Abs. 1 GBO auch gegen eine Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO; vgl. Senat vom 25.8.2011, 34 Wx 169/11, zitiert nach juris, m.w.N.) namens des Beteiligten zulässig erhobene Beschwerde hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.

1. Der Beteiligte hat die Löschungsbewilligung (§ 19 GBO) sowohl als Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB) als auch als Eigentümer des belasteten Grundbesitzes abgegeben. Soweit er als Testamentsvollstrecker gehandelt hat, ist die Möglichkeit der Schmälerung des Nachlasses durch eine unentgeltliche Verfügung ausgeräumt (vgl. § 2205 Satz 3 BGB). Denn eine entgeltliche Verfügung ist regelmäßig dann hinreichend nachgewiesen, wenn die dafür maßgebenden Beweggründe im Einzelnen angegeben werden, verständlich und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen und begründete Zweifel an der Pflichtmäßigkeit der Handlung nicht ersichtlich sind. Es genügt also auch eine privatschriftliche Erklärung des Testamentsvollstreckers, die diesen Anforderungen entspricht, nicht dagegen seine bloße Behauptung, die Verfügung sei entgeltlich (vgl. Demharter GBO 28. Aufl. § 52 Rn. 23 m. w. N.). In der Löschung einer bloßen Buchposition liegt keine unentgeltliche Verfügung. Der Beteiligte hat dargetan, dass die der Vormerkung zugrunde liegende Forderung nicht mehr besteht. Dies reicht grundsätzlich aus.

a) Trotzdem kann allein auf seine Bewilligung hin die Löschung nicht vorgenommen werden, da der Beteiligte als Testamentsvollstrecker nicht von der Beschränkung durch § 181 BGB befreit ist. Zwar gilt die Vorschrift des § 181 BGB bei amtsempfangsbedürftigen Willenserklärungen, zu denen die Bewilligung gemäß § 19 GBO gehört, nicht unmittelbar. Es handelt sich nach nunmehr herrschender Meinung (vgl. Demharter § 19 Rn. 13 m.w.N.) um eine rein verfahrensrechtliche Erklärung, die deshalb grundsätzlich nur verfahrensrechtlichen, nicht aber sachlich-rechtlichen Vorschriften unterliegt. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts für rechtsgeschäftliche Erklärungen können daher nicht unmittelbar, sondern allenfalls entsprechend angewandt werden. Insbesondere ist die Bewilligung von den zum Eintritt einer Rechtsänderung notwendigen sachlich-rechtlichen Erklärungen zu unterscheiden, wenn auch die eine in der anderen enthalten sein kann. Entspricht somit die Eintragungsbewilligung nicht der wahren Rechtslage, wird das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig (vgl. Demharter § 19 Rn. 17). Das bedeutet nicht, dass die Wirksamkeit des Grundgeschäfts und die Wirksamkeit eines etwaigen Verzichts auf das Recht von Amts wegen nachzuprüfen wäre. Auch wenn das Grundbuchamt nicht daran mitwirken darf, dass das Grundbuch unrichtig wird, darf es ohne entsprechende Anhaltspunkte grundsätzlich nicht die Wirksamkeit des materiellen Geschäfts in Frage stellen.

b) Prüfen muss das Grundbuchamt aber, ob der Erklärende berechtigt ist, die Bewilligung für dritte Personen oder aufgrund eines Treuhandverhältnisses zwar im eigenen Namen, aber mit Wirkung für dritte Personen abzugeben, damit auch, ob bei Testamentsvollstreckung § 181 BGB entgegensteht. Denn das Verbot des Insichgeschäfts gilt für den Testamentsvollstrecker entsprechend (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 71. Aufl. § 181 Rn. 3).

Allgemein wird bei amtsempfangsbedürftigen Erklärungen unterschieden, ob der Vertreter die Erklärung gegenüber sich selbst hätte abgegeben können, da er der Sache nach Erklärungsempfänger ist (vgl. z. B. für die Löschung eines Grundpfandrechts BGH NJW 1980, 1577). Dies ist der Fall, wenn die Aufgabeerklärung sowohl dem Grundstückseigentümer als auch dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben werden kann (§ 875 BGB). Dann macht es keinen Unterschied, ob gleichsam zufällig die Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt oder gegen den Vertreter selbst in dieser Eigenschaft abgegeben wird (vgl. BGH NJW 1980, 1577). Der Bundesgerichtshof hat in der angeführten Entscheidung auch die Wirksamkeit der Bewilligung von der materiellrechtlichen Wirksamkeit abhängig gemacht.

Unanwendbar soll § 181 BGB hingegen sein, wenn das Gericht nicht nur formell, sondern auch der Sache nach Erklärungsempfänger ist (vgl. Palandt/Ellenberger § 181 Rn. 13 m.w.N.). Sieht man die Bewilligung als rein verfahrensrechtliche Erklärung an, wird dies, von Fällen wie denen in §§ 875, 876, 1168, 1183 BGB abgesehen, grundsätzlich der Fall sein. Allerdings wird außer dem Grundbuchamt als Adressat der Eintragungsbewilligung auch derjenige angesehen werden müssen, zu dessen Gunsten die Eintragungsbewilligung abgegeben wird, und zwar auch bei Bewilligung der Vormerkung sowie hinsichtlich der Bewilligung eines mittelbar Betroffenen (vgl. Demharter § 19 Rn. 26). Dies folgt aus dem mit der Eintragungsbewilligung verfolgten Verfahrenszweck, eine Grundbucheintragung zugunsten einer bestimmten Person zu bewirken. § 181 BGB gilt hiernach auch dann, wenn eine Erklärung zwar gegenüber einer staatlichen Stelle abgegeben werden kann, sie der Sache nach aber an eine Privatperson gerichtet ist (vgl. z. B. Staudinger/Schilken BGB Neubearb. 2009 § 181 Rn. 40; RGZ 143, 350/352 f.; a.A. wohl BayObLGZ 1951, 456; LG Saarbrücken vom 20.10.2008, 5 T 469/08, zitiert nach juris, zu Eintragungen im Binnenschifffahrtsregister). Der Schutzzweck des § 181 BGB kann somit grundsätzlich bei der Abgabe grundbuchverfahrensrechtlicher Erklärungen Bedeutung erlangen (vgl. z. B. LG Karlsruhe MittBayNot 2008, 382 mit Anm. Kössinger).

c) Der Beteiligte verfügt hier über eine Grundbuchposition zu seinen Gunsten. Auch wenn die Bewilligung nicht dazu führen kann, dass eine Auflassungsvormerkung erlischt, wenn diese in Wirklichkeit noch besteht, verfügt er doch - zu seinen Gunsten - als Testamentsvollstrecker über eine fremde Buchposition. Dies würde zwar als Ausnahme von § 181 BGB die bloße Erfüllung einer Verbindlichkeit darstellen, wenn ein durch die Vormerkung gesicherter Anspruch nicht besteht. Gerade dies ist aber vom Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfen (vgl. Demharter § 19 Rn. 19) und nicht nachgewiesen (siehe im Folgenden zu 2.). Da es um die Berechtigung zur Abgabe der Bewilligung geht, genügt nicht die schlüssige Darlegung.

2. Der Beteiligte hat auch als Eigentümer Antrag auf Berichtigung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO gestellt. Insoweit bestehen die vom Grundbuchamt angenommenen Hindernisse.

a) Die Löschung findet statt, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen ist und zwar in der Form des § 29 GBO (vgl. Demharter § 22 Rn. 42). Der Beteiligte als Eigentümer muss also zunächst nachweisen, dass die durch die Vormerkung gesicherte Forderung erloschen ist. Des Nachweises durch öffentliche Urkunden bedarf es nicht, soweit die Löschungsvoraussetzungen beim Grundbuchamt offenkundig sind (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO). Das ist bei der Forderung, wie sie in der ursprünglichen Fassung gesichert ist, der Fall. Ihr Erlöschen ergibt sich aus der in Bezug genommenen notariellen Urkunde vom 2.8.1993. Mit dem dort beurkundeten Vertrag wurde dem Beteiligten Grundbesitz zu Alleineigentum übertragen. Gleichzeitig verpflichtete sich der Beklagte, nicht über das Vertragsobjekt zu verfügen und unter bestimmten Voraussetzungen an den Übergeber und nach dessen Ableben an B. von H. (zurück-) zu übertragen. Der (Rück-) Übertragungsanspruch war nicht übertragbar und vererblich. Eine Einschränkung dahin, dass dies nach Geltendmachung des Anspruchs anders sein sollte, ist nicht getroffen. Zur Sicherung des Anspruchs wurde die gegenständliche Vormerkung eingetragen. Dem Grundbuchamt ist auch bekannt, dass sowohl die Übergeberin als auch B. von H. verstorben sind. Damit steht fest, dass der nicht übertragbare und nicht vererbliche Rückübertragungsanspruch nicht mehr existiert.

b) Die Löschung der Eigentumsvormerkung aufgrund Unrichtigkeitnachweises ist aber nur möglich, wenn auch ausgeschlossen ist, dass eine erloschene Vormerkung nicht zur Sicherung eines neuen deckungsgleichen Anspruchs verwendet wurde, der auch andere Voraussetzungen haben kann (zum ‚Aufladen einer Vormerkung' vgl. BGHZ 143, 175; BGH NJW 2008, 578, OLG Schleswig FGPrax 2010, 282). Nach derzeit überwiegender Meinung ist eine Berichtigung undurchführbar, wenn eine derartige ‚Aufladung' nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2010, 282; 2011, 72; OLG Köln FGPrax 2010, 14; OLG Frankfurt vom 13.4.2011, 20 W 126/11, bei juris).

c) Allerdings kann auch im Grundbuchverfahren ausnahmsweise nach dem Zusammenhang der Umstände hinreichend sicher festgestellt werden, dass der Anspruch erloschen und die Vormerkung nicht durch Vereinbarung eines anderen Anspruchs auf dieselbe Leistung ‚aufgeladen' worden ist (vgl. OLG Hamm DNotZ 2011, 691; offen gelassen von OLG Frankfurt aaO.). Dabei wird diese Möglichkeit teilweise auf Fälle beschränkt, in denen allenfalls die theoretische und ganz entfernte Möglichkeit besteht, dass der gesicherte Anspruch durch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgetauscht worden ist (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2011, 72).

d) Zahlreiche nicht offenkundige Tatsachen, die nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden müssten, lassen sich in dieser Form nicht oder höchstens durch Urteil nachweisen. Dies wird vor allem bei negativen Tatsachen oft der Fall sein. Ein Nachweis, dass eine bestimmte Vormerkung nicht wieder ‚aufgeladen' wurde, erscheint logisch als unmöglich (vgl. Demharter § 29 Rn. 63). Der Zwang, entfernte Möglichkeiten durch formgerechten Nachweis auszuschließen, würde in der Mehrzahl der Fälle zu leerem Formalismus führen und einen geordneten Geschäftsverkehr unnötig erschweren (BGH Rpfleger 1985, 234), insbesondere wenn ausgeschlossen werden soll, dass ein anderes Recht nicht nur begründet, sondern auch der eingetragenen Vormerkung unterlegt worden ist. Zwar hat der Antragsteller in der Form des § 29 GBO lückenlos alles auszuräumen, was der begehrten berichtigenden Eintragung entgegenstehen könnte (vgl. z.B. Bay ObLGZ 1985, 225/228; Hügel/Holzer GBO 2. Aufl. § 22 Rn. 59 m.w.N.). Bloße Vermutungen und abstrakte Missbrauchsgefahren könnten einen einmal erbrachten Beweis nicht erschüttern (vgl. OLG Zweibrücken MittBayNot 2000, 110). Der urkundliche Beweis, dass eine solche Forderung nicht begründet wurde, ist zweifelsohne hier nicht erbracht.

e) Das Grundbuchamt - bzw der Tatrichter des Beschwerdegerichts (§ 74 GBO) - darf jedoch dort, wo ein formgerechter Nachweis möglich ist, nicht davon absehen, diesen zu verlangen, weil es im einzelnen Fall von der Richtigkeit des Vorbringens überzeugt ist (BayObLGZ 1986, 208/211). Eine freie Beweiswürdigung, wie sie dem Tatrichter im Prozessverfahren ohne weiteres möglich wäre, ist im Grundbuchverfahren mit seiner besonderen Formstrenge grundsätzlich nicht zulässig. Ein formgerechter Nachweis erscheint hier tatsächlich zwar unmöglich, doch könnte der Beteiligte eine Löschung der Vormerkung etwa durch die Vorlage von Bewilligungen der Erben erwirken. Dies stünde im Ergebnis dem formgerechten Nachweis gleich. Dass dies mit Aufwand und Kosten verbunden ist, ist angesichts der gerade im Grundbuchverfahren im Vordergrund stehenden Rechtssicherheit in Kauf zu nehmen (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2010, 282). Die Berichtigung auf Nachweis und die Berichtigungsbewilligung führen in diesem Fall zum selben Ergebnis.

f) Offen kann vorliegend bleiben, wo die Grenze zum sicheren Ausschluss der ‚Wiederaufladung' zu ziehen ist, insbesondere wann diese Möglichkeit nur unwahrscheinlich und wann lediglich theoretisch ist. Auch die Rechtsprechung lässt als Nachweis dafür, dass die Vormerkung keinen deckungsgleichen anderen Anspruch sichert, nicht die bloße Unwahrscheinlichkeit genügen (etwa OLG Hamm DNotZ 2011, 691). Abgestellt wird überwiegend vielmehr darauf, ob eine rechtsgeschäftliche ‚Aufladung' ernsthaft in Betracht zu ziehen ist. Dies entspricht der herrschenden Meinung, wonach ganz entfernt liegende rein theoretische Möglichkeiten nicht zu berücksichtigen sind. Dabei darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass der Anspruch, mit dem die Vormerkung ‚aufgeladen' worden sein könnte, zwar deckungsgleich sein, aber sonst nichts mit dem ursprünglich gesicherten Anspruch zu tun haben muss. Auch wenn kein Grund erkennbar ist, weshalb die bestehende Vormerkung für einen anderen Anspruch verwendet werden sollte, so besteht doch ein weites Feld nicht überschaubarer Lebenssachverhalte, die zu einem Austausch der gesicherten Forderung geführt haben könnten. Dabei darf auch die Möglichkeit nicht übersehen werden, dass der ursprüngliche Anspruch lediglich modifiziert, um weitere Entstehensgründe erweitert oder vererblich oder übertragbar gestellt worden sein kann. Mag in dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig (FGPrax 2011, 72) zugrunde liegenden Fall nach Erfüllung des ursprünglich gesicherten Anspruchs tatsächlich die Möglichkeit einer Aufladung mit einem Anspruch des bereits eingetragenen Eigentümers auf Übereignung rein theoretisch sein, so kann dies hier nicht angenommen werden. Die bloße Wahrscheinlichkeit genügt zum Unrichtigkeitsnachweis aber nicht (vgl. Senat vom 18.11.2011, 34 Wx 425/11, dort zum Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung). ..."

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Ein Testamentsvollstrecker kann weder im Wege der gewillkürten noch der gesetzlichen Prozessstandschaft vorgehen, wenn für das von ihm verfolgte, im Grundbuch eingetragene subjektiv-persönliche Vorkaufsrecht eine Übertragbarkeit o. ä. aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist (OLG Celle, Urteil vom 21.03.2012 - 4 U 103/11):

„... 2. Eine gesetzliche Prozessstandschaft des Klägers ist nicht gegeben. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, ein behauptetes Recht im Prozess im eigenen Namen zu verfolgen oder aufgrund Gesetzes oder besonderen anderweitigen Rechts zur Verfolgung fremder Rechte befugt zu sein (Musielak/Weth, ZPO, 8. Aufl., § 51 Rn 16; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., vor § 50 Rn 18). Die Geltendmachung fremden Rechts im eigenen Namen wird als Prozessstandschaft bezeichnet (Musielak/Weth, a.a.O., § 51 Rn 16). Die gesetzliche Prozessstandschaft ist die auf Grund gesetzlicher Ermächtigung verliehene Befugnis, ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend zu machen. Dies ist z.B. bei einem Testamentsvollstrecker gem. den §§ 2212, 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB der Fall. Diese Ermächtigung gilt allerdings nicht uneingeschränkt.

Die Aufgaben und Befugnisse des Testamentsvollstreckers ergeben sich u. a. aus den §§ 2205, 2212 BGB. Grundsätzlich kann der Testamentsvollstrecker voll über den Nachlass verfügen, es sei denn, er ist durch gesetzliche oder testamentarische Beschränkungen daran gehindert. Normalerweise darf der Testamentsvollstrecker keine höchstpersönlichen Rechte wahrnehmen, da er gemäß § 2205 Satz 1 BGB den Nachlass nur verwaltet (Palandt/Weidlich, BGB, 71. Aufl., § 2205 Rn. 4). In den Nachlass fällt das Vermögen, d. h. die Gesamtheit der Rechtsverhältnisse des Erblassers beim Erbfall. Entscheidend für die Aufteilung des Nachlasses, also dasjenige, was dem Einzelnen zufällt, sind z. B. Testament, Vermächtnis, Auflage und Erbvertrag. Vorliegend stellt die Verpflichtung der durch das Testament Bedachten zur Einräumung eines gegenseitigen und grundbuchlich abgesicherten Vorkaufsrechts eine Auflage i.S.v. § 1940 BGB dar. Hiernach kann der Erblasser durch Testament den Erben zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf die Leistung zuzuwenden. Die Umsetzung dieser Auflage ist erfolgt. Beide Erben sind im Grundbuch eingetragen und haben demnach gemäß § 1094 Abs. 1 BGB ein sog. subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht.

Der Kläger ist gehindert, dieses Recht für die Erbin V. im Prozess geltend zu machen. Das Vorkaufsrecht gem. § 473 BGB ist ein höchstpersönliches Recht, da es gem. § 473 Satz 1 BGB nicht übertragbar und nicht vererblich ist (s. Staudinger/Reimann, BGB, 2003, § 2205 Rn 17) und eine hiervon abweichende Abrede einer Eintragung im Grundbuch bedurft hätte. Denn anders als bei dem nur schuldrechtlich vereinbarten Vorkaufsrecht bedarf eine solch abweichende Abrede bei einem im Grundbuch eingetragenen Vorkaufsrecht gem. §§ 873, 877 BGB ebenfalls der Eintragung (Erman/Grziwotz, BGB, 13. Aufl., § 1094 Rn. 3; OLG Hamm MittBayNot 1989, 27, Rn. 25 - aus juris; BayObLG MittBayNot 1983, 229, Rn. 12 - aus juris). Eine solche Eintragung (vererblich u. ä., Ausübungsmöglichkeit durch Testamentsvollstrecker) im Grundbuch hat der Kläger nicht vorgetragen.

Dieser Auffassung steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW-RR 19897, 1090 f. nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat - allerdings bei einem Prätendentenstreit - die Ansicht vertreten, der Testamentsvollstrecker könne auch dann als Partei kraft Amtes klagen, wenn die Prozessführung sonst im Rahmen seiner Verwaltungsaufgabe liege. Dies ist aber auf den vorliegenden Sachverhalt wegen der Höchstpersönlichkeit des Vorkaufsrechts nicht übertragbar.

Es kommt wegen der o.a. fehlenden Bestimmung im Grundbuch auch nicht darauf an, ob durch das Testament der Erblasserin eine andere Bestimmung i.S.v. § 473 Satz 1 Halbsatz 2 BGB hinsichtlich der Übertragbarkeit erfolgt ist.

3. Der Kläger kann nicht aufgrund einer gewillkürten Prozessstandschaft den Prozess führen.

Eine gewillkürte Prozessstandschaft ist zulässig, wenn der Prozessführende vom Rechtsinhaber zu dieser Art der Prozessführung ermächtigt ist und ein rechtliches Interesse an ihr hat (BGH NJW-RR 1986, 158). Dabei kann ein eigenes wirtschaftliches Interesse genügen (Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 50 Rn 44). Allerdings ist die Ermächtigung zur Prozessführung, das heißt die Übertragung der Befugnis, ein fremdes materielles Recht im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (gewillkürte Prozessstandschaft), für unzulässig gehalten worden, wenn das einzuklagende Recht höchstpersönlichen Charakter hat und mit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng verknüpft ist, dass die Möglichkeit, eine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im eigenen Namen zu überlassen, dazu in Widerspruch stünde (BGH NJW 1990, 1986 f, Rn. 26 - aus juris; BGH GRUR 1983, 379, 381, m. w. N.). Die Übertragbarkeit der Prozessführungsbefugnis setzt aber nicht notwendig die Übertragbarkeit der Forderung selbst voraus; die Überlassungsfähigkeit der Rechtsausübung soll genügen (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 50 Rn. 46 m. w. N.).

Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass die Vorerbin mittlerweile selbst das Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Entscheidend ist darauf abzustellen, ob der Kläger in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker ein rechtliches Interesse besitzt. Dies ist zu verneinen. Denn wenn ein rechtliches Interesse bestünde, wäre auch eine gesetzliche Prozessstandschaft zu bejahen. Deren Voraussetzungen liegen jedoch, wie oben ausgeführt, nicht vor. Würde man nun ein rechtliches Interesse für eine gewillkürte Prozessstandschaft bejahen, würden die an eine gesetzliche Prozessstandschaft zu stellenden, bereits verneinten Anforderungen unzulässigerweise unterlaufen.

Ein wirtschaftliches Interesse des Klägers ist nicht zu bejahen. Dabei ist zu beachten, dass es nicht darauf ankommt, ob der Kläger infolge des Testaments als Ersatznacherbe ein wirtschaftliches Interesse hat. Der Kläger hat die Klage in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker und nicht als Privatperson erhoben. Aufgrund seiner Stellung als Testamentsvollstrecker ist ein wirtschaftliches Interesse an einer Ausübung des Vorkaufsrechts nicht ersichtlich.

4. Soweit der Senat vor der mündlichen Verhandlung in dem Hinweisbeschluss vom 22. Dezember 2011 eine vorläufige andere Auffassung vertrat, hat er in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, hieran nicht festhalten zu wollen. Denn die in dem Hinweisbeschluss in Bezug genommene Fundstelle bezieht sich auf ein subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht i. S. v. § 1094 Abs. 2 BGB (oder ein ausnahmsweise vererbliches subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht), nicht aber wie vorliegend auf ein subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht i. S. v. § 1094 Abs. 1 BGB.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO aufgrund des Schriftsatzes des Klägers vom 12. März 2012 war nicht geboten. Eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht aus § 139 ZPO ist nicht gegeben. Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass er an der im Hinweisbeschluss vom 22. Dezember 2011 geäußerten Auffassung voraussichtlich nicht festhalten wird. Damit ist die jetzt ergangene Entscheidung für ihn nicht überraschend. Der Kläger hatte Gelegenheit, sich hierauf einzustellen und in der mündlichen Verhandlung dazu vorzutragen. Die im Schriftsatz vom 12. März 2012 vorgetragenen rechtlichen Aspekte hat der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt. ..."

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Zu den Anforderungen an die im Grundbuchverfahren erforderliche Darlegung, dass die vom Testamentsvollstrecker vorgenommene Verfügung über Grundbesitz eine entgeltliche ist (OLG München, Beschluss vom 06.12.2011 - 34 Wx 403/11).

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Zur Fortgeltung einer transmortalen Vollmacht zugunsten des Vermächtnisnehmers, wenn Testamentsvollstreckung angeordnet wurde (OLG München, Beschluss vom 15.11.2011 - 34 Wx 388/11 zu § 167 BGB, § 181 BGB, § 2203 BGB, § 2205 Abs 1 BGB, § 2208 Abs 1 BGB):

„... I. Im Grundbuch noch als Eigentümerin eingetragen ist die am 9.12.2010 verstorbene Frau E. Zum Nachlass gehört auch Grundbesitz in R. Gemäß notariellem Testament vom 17.3.2009 ist ein Geldvermächtnis zugunsten der Stieftochter ausgesetzt. Dem Beteiligten zu 1, ihrem späteren Ehemann, wurde ebenfalls vermächtnisweise "mein gesamtes restliches Vermögen mit Ausnahme meines Grundbesitzes in M. ... und mit Ausnahme meines restlichen Geldvermögens", zugewandt. (Befreiter) Vorerbe ist der Sohn der Erblasserin. Testamentsvollstreckung ist angeordnet; die beiden Testamentsvollstrecker haben das Amt angenommen.

Zu Urkunde vom 30.5.2011 übertrug der von den Beschränkungen nach § 181 BGB befreite Beteiligte zu 1 das Grundstück in R. an sich selbst zu Alleineigentum. Er handelte hierbei aufgrund vorgelegter "Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung" seiner verstorbenen Ehefrau und damaligen Lebensgefährtin vom 17.3.2009, die in Abschnitt I (a.E.) ihre Wirksamkeit "ab heute" und über den Tod hinaus festlegt und ihn in Abschnitt II unter der Überschrift "Insbesondere Vermögensangelegenheiten (Generalvollmacht)" u.a. ermächtigt, "über Vermögensgegenstände jeder Art zu verfügen".

Auf den notariellen Vollzugsantrag vom 12.7.2011 hat das Grundbuchamt mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 14.7.2011 folgendes Eintragungshindernis aufgezeigt:

Die Vorsorgevollmacht sei durch den Tod von Frau E. nicht erloschen; der Beteiligte zu 1 könne über den Tod hinaus wirksam auch im Namen der Erben über Grundstücke verfügen. Indessen sei Testamentsvollstreckung angeordnet, die Verfügungsbefugnis vom Erben auf die beiden Testamentsvollstrecker übergegangen. Der Beteiligte zu 1 habe nicht in deren Namen gehandelt. Testamentsvollstreckung bestehe weiterhin parallel zur Vollmacht. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Vollmacht vom Testamentsvollstrecker widerrufen worden sei. Demgemäß sei die Genehmigung der Testamentsvollstrecker in notarieller Form erforderlich.

Die von der beurkundenden Notarin erhobene Beschwerde weist darauf hin, dass sich die Rechte des Generalbevollmächtigten nicht von dem durch Testamentsvollstreckung beschränkten Erben, sondern von der frei verfügungsberechtigten Erblasserin ableiteten. Zudem sei bei ihr zeitlich zuerst das Testament und anschließend die Vorsorgevollmacht beurkundet worden. Die aus der Vollmacht resultierende Vertretungsmacht bleibe bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt worden sei. Beides sei nicht der Fall.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 29.7.2011 nicht abgeholfen. Aus Sicht des Rechtspflegers lässt sich im Rahmen der Auslegung von notariellem Testament und notarieller Vollmacht nicht abschließend einschätzen, ob die Vollmacht über den Tod hinaus, anstelle der Testamentsvollstreckung, ebenfalls zur Verfügung über das Grundstück berechtige.

Die beschwerdeführende Notarin hat im Verfahren vor dem Oberlandesgericht noch darauf hingewiesen, dass nicht zu beurteilen sei, was dem Erben als restliches Vermögen zufalle. Der Bevollmächtigte könne aufgrund der erteilten Vorsorgevollmacht beliebige Erklärungen abgeben; allenfalls Missbrauchsfälle seien Anlass, eine beantragte Eintragung abzulehnen. Durch einen Nachtrag vom 27.6.2011 zur Urkunde vom 30.5.2011 sei berichtigt worden, dass der Erwerber die am Vertragsgrundbesitz lastende Grundschuld zur dinglichen Duldung und Haftung übernehme, wie dies vermächtnisweise bestimmt worden sei.

II. Die unbeschränkt, damit im Namen aller Urkundsbeteiligten (vgl. § 15 Abs. 2 GBO), zu denen auch der Erbe zählt, eingelegte und im Übrigen zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1, § 71 Abs. 1 und § 73 GBO) hat Erfolg. Der Genehmigung des Geschäfts durch die beiden Testamentsvollstrecker in grundbuchtauglicher Form (§ 19 GBO) bedarf es nicht.

1.Mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist davon auszugehen, dass die transmortale, also schon vor dem Ableben und über den Tod hinaus geltende (siehe Keim DNotZ 2008, 175/176), Generalvollmacht (§ 167 BGB) selbständig neben der Testamentsvollstreckung stehen und dem Vollmachtnehmer eigenständige, vom Erblasser und nicht vom Testamentsvollstrecker abgeleitete Befugnisse verleihen kann (OLG Köln NJW-RR 1992, 1357; RGZ 88, 345; KGJ 37, A 231/237; KG JFG 12, 274/276; Heckschen in Burandt/Rojahn Erbrecht vor § 2197 - 2128 Rn. 16; Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 12; Soergel/Damrau BGB 13. Aufl. § 2205 Rn. 62). Teilweise wird vertreten (Nachweise bei DNotI-Report 1998, 171/172), dass es auf die zeitliche Reihenfolge ankomme. Die zeitgleich oder anschließend erteilte Generalvollmacht würde die Rechte der Testamentsvollstrecker beschränken und der Bevollmächtigte nur an die Beschränkungen gebunden sein, die sich aus der Vollmacht selbst ergeben. Mit dem Kammergericht (KGJ 37 A 231/238) ist der Senat der Auffassung, dass dies nicht ausschlaggebend sein kann (so jetzt auch Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 12; Merkel WM 1987, 1001/1004). Notwendig ist vielmehr eine umfassende Auslegung der beiden notariellen Urkunden. Im allgemeinen wird es der maßgebliche Wille des Erblassers sein, dass keine voneinander unabhängigen Machtbefugnisse verschiedener Personen (Testamentsvollstrecker hier, Bevollmächtigter da) mit gegenseitiger Störungsmöglichkeit nebeneinander bestehen (MüKo/Zimmermann BGB 5. Aufl. Vor § 2197 Rn. 15; ähnlich Staudinger/Reimann BGB Bearb. 2003 Vorbem zu §§ 2197 - 2228 Rn. 68). Jedoch kann es auch Konstellationen geben, in denen sich die Befugnisse des Testamentsvollstreckers einerseits und des Bevollmächtigten andererseits partiell decken, etwa dann, wenn das vorgenommene Geschäft auch aus der Sicht des Vollmachtgebers nicht zu einer Kollision mit den Aufgaben des Testamentsvollstreckers (§ 2203 BGB) führt und dann beide Personen die Rechtsmacht für das entsprechende Geschäft besitzen. Diese Auslegung nach den Maßstäben des § 133 BGB kann und muss das Grundbuchamt, ebenso wie der Senat als Beschwerdegericht, unabhängig von der Schwierigkeit auftauchender Rechtsfragen (vgl. Demharter GBO § 35 Rn. 42 m.w.N.), vornehmen. Dabei sind auch außerhalb der Urkunden liegende Umstände zu berücksichtigen, sofern sie sich aus öffentlichen Urkunden, etwa aus den beigezogenen Nachlassakten, ergeben (BayObLG Rpfleger 1995, 249; 2000, 266).

2. Die vom Senat getroffene Auslegung führt zu dem sicheren Schluss, dass der Beteiligte zu 1 die Verfügungsmacht besitzt, das im zugewandte Grundstück in R. (einschließlich bestehender Belastung) an sich zu übertragen.

a) Zunächst könnte dagegen sprechen, dass die verwendete Vollmacht als "Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung" konzipiert ist. Sie hat also ihren ersichtlichen Schwerpunkt in der lebenszeitigen Vertretung der Vollmachtgeberin. Dagegen spricht nicht unbedingt der Umstand, dass sie über den Tod hinaus wirksam bleiben soll. Denn dies kann sinnvoll sein, eine Vakanz zwischen dem Tod des Vollmachtgebers und der Annahme des Testamentsvollstreckeramts (§ 2202 BGB) zu überbrücken (etwa MüKo/Zimmermann BGB 5. Aufl. Vor § 2197 Rn. 15). Schließlich erwähnt die Vollmacht hinsichtlich Vermögensangelegenheiten abschließend (unter II. j), dass der Beteiligte zu 1 unentgeltlich in dem Anwesen in R. wohnen bleiben und dies verwalten dürfe. Von der Befugnis, die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs zu übernehmen, ist hingegen dort nicht die Rede.

b) Indessen gibt die Vollmachtsurkunde in ihrer Gesamtheit keinen hinreichenden Anlass, sie einschränkend zu interpretieren. Sie ist für Vermögensangelegenheiten ausdrücklich als "Generalvollmacht" bezeichnet, was auf den Willen schließen lässt, eine Vertretung im gesetzlich weitestmöglichen Umfang, soweit (Vermögens-) Angelegenheiten betroffen sind, zu ermöglichen (vgl. auch Palandt/Ellenberger BGB 70. Aufl. § 167 Rn. 7). Soweit ihr Text Einzelbefugnisse aufzählt, steht dies unter dem ausdrücklichen Obersatz, dass sich hieraus jedoch keine Einschränkung ergeben soll. Eine inhaltliche Einschränkung erst für den Zeitraum nach dem Tod der Vollmachtgeberin ist der Urkunde selbst nicht zu entnehmen, ebensowenig, dass nur ein Zeitraum bis zur Annahme des Amtes durch die Testamentsvollstrecker überbrückt werden soll. Dies gilt auch insoweit, als die Erwähnung des Wohnanwesens in R. nicht den Umkehrschluss dahin erlaubt, dem Bevollmächtigten bleibe die Übertragung auf sich selbst versagt. Hiergegen spricht, dass nämlich im selben Zusammenhang der Bevollmächtigte ausdrücklich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wird.

c) Zu dem Aufgabenbereich der Testamentsvollstrecker und deren Verfügungsmacht (§§ 2203, 2205 BGB) erkennt der Senat keinen unauflöslichen Widerspruch. Es mag zwar zutreffen, dass nach dem Inhalt des Testaments (unter II. 4 Abs. 2) die Erfüllung der "ausgesetzten Vermächtnisse", nach der sprachlichen Fassung also nicht nur des einen zugunsten der Stieftochter, mitumfasst ist, also eine Beschränkung ihrer Rechte nicht feststellbar ist (vgl. § 2208 Abs. 1 BGB). Dieser Umstand erscheint indessen nicht durchschlagend. Der Klausel kommt jedenfalls dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn die Vollmacht des Beteiligten zu 1 nach dem Tod der Erblasserin widerrufen wird und erlischt (siehe Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 13; Soergel/Damrau § 2205 Rn. 63) oder der Bevollmächtigte - aus welchen Gründen auch immer - von seinen eigenen Befugnissen keinen Gebrauch macht. Die Aufgabenzuweisung an die Testamentsvollstrecker besteht insoweit unabhängig und widerspricht für das gegenständliche Geschäft nicht der durch Vollmacht selbständig begründeten Rechtsmacht des Vermächtnisnehmers, seinerseits und unabhängig von der Mitwirkung der Testamentsvollstrecker den Anspruch zu seinen Gunsten zu erfüllen.

d) Das gemäß Erklärung vom 30.5./27.6.2011 beurkundete Geschäft ist vom Inhalt der letztwilligen Verfügung und dem Gegenstand des Vermächtnisses ersichtlich gedeckt. Dass das Grundstück in R. zu dem gesamten restlichen Vermögen (mit Ausnahme des Grundbesitzes in M. und des restlichen Geldvermögens) der Erblasserin gehört, ergibt sich aus den beigezogenen und vom Grundbuchamt verwertbaren Nachlassakten desselben Amtsgerichts mit dem darin u.a. enthaltenen Nachlassverzeichnis, im Übrigen schon aus dem Umstand, dass das Eigentum des gegenständlichen Grundstücks (noch) auf den Namen der Erblasserin eingetragen ist (vgl. § 891 BGB).

3. Demnach ist die Zwischenverfügung aufzuheben. Über den endgültigen Vollzug hat nicht der Senat, sondern das Grundbuchamt zu entscheiden, weil Beschwerdegegenstand nur das Eintragungshindernis in der Zwischenverfügung bildet (siehe Demharter GBO 27. Aufl. § 77 Rn. 15 m.w.N.).

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Zu den Anforderungen des Nachweises der fehlenden Unentgeltlichkeit einer Verfügung über Grundstücksrechte durch den Testamentsvollstrecker gegenüber dem Grundbuchamt. Bei Bewilligung einer Eigentumsvormerkung durch den Testamentsvollstrecker stellt sich die Frage der Entgeltlichkeit für das Grundbuchamt grundsätzlich nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.09.2010 - 20 W 360/10 zu § 19 GBO, § 20 GBO, § 29 GBO, § 2205 BGB):

„... Die Verfahrensbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 14.07.2010 zum betroffenen Grundbuchblatt beantragt, eine bestellte Buchgrundschuld zu 78.000,-- EUR und im Range danach eine Auflassungsvormerkung für die Käufer einzutragen. Hierzu hat sie die beglaubigte Abschrift einer Grundschuldbestellungsurkunde vom ….2010, UR.-Nr. xxx/2010, und eine auszugsweise beglaubigte Abschrift der Kaufvertragsurkunde vom ….2010, UR.-Nr. yyy/10, vorlegt. Wegen der Einzelheiten dieser Urkunden und des Antrags wird auf Bl. 12/1 ff. und 13/1 ff. d. A. verwiesen. Nach vorangegangenen Verfügungen hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt durch die angefochtene Zwischenverfügung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 12/15 d. A. Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass der Nachweis der Entgeltlichkeit der Verfügung des Testamentsvollstreckers oder Vorlage von öffentlich beglaubigten Zustimmungserklärungen (Anerkennung der Entgeltlichkeit) aller Erben fehle. Hierzu hat sie weitere Ausführungen gemacht. Der Beteiligte hat hiergegen mit Schriftsätzen vom 17.08. und 28.08.2010 Einwendungen erhoben. Mit Schriftsatz vom 27.08.2010 (Bl. 12/25 d. A.) hat die Verfahrensbevollmächtigte im Auftrag des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung Beschwerde eingelegt. Durch Verfügung vom 31.08.2010 (Bl. 12/27 d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt unter Ziffer 1. der Beschwerde nicht abgeholfen; danach bleibe „die Zwischenverfügung vom 13.08.2010 (…) aus den dort angegebenen Gründen aufrechterhalten". Sie hat die Akte dem Senat zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt. Der Beteiligte hat mit Schriftsätzen vom 08.09.2010 und 10.09.2010 weitere Ausführungen gemacht.

Die Beschwerde, über die nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG in Verbindung mit § 72 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Dabei gibt das Verfahren des Grundbuchamts vorliegend Veranlassung darauf hinzuweisen, dass das Verfahrensrecht bei einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des Grundbuchamts, der nicht abgeholfen werden soll, zur Entlastung des Rechtsmittelgerichts einen Nichtabhilfebeschluss vorsieht, der zu begründen und den Beteiligten mitzuteilen ist, §§ 71, 75 GBO. Dem Abhilferecht entspricht die Pflicht, die Beschwerde zu prüfen und zulässigen sowie begründeten Einwendungen mit Änderung der angefochtenen Entscheidung zu entsprechen (vgl. dazu Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rz. 500). Zur Begründung reicht die Formulierung „aus den Gründen der angefochtenen Zwischenverfügung" allenfalls dann aus, wenn die Beschwerde keine oder keine neue Begründung enthält oder in der angefochtenen Entscheidung schon auf sämtliche tragenden Gerichtspunkte eingegangen worden ist, mit denen das Rechtsmittel begründet wird. Eine Bezugnahme auf die Ausgangsentscheidung ist jedenfalls dann unzureichend, wenn der angefochtene Beschluss keine oder nur eine unzureichende Begründung enthält (vgl. dazu im Einzelnen Keidel/Sternal, FamFG, 16. Aufl., § 68 FamFG, Rz. 12). Vorliegend rügt die Beschwerde zu Recht, dass es das Grundbuchamt unterlassen hat, auf die umfassenden Einwendungen des Beteiligten auch nur mit einem Wort einzugehen und überdies den - wenn auch nichtssagenden und unzureichenden - Nichtabhilfevermerk dem Beteiligten bzw. seiner Verfahrensbevollmächtigten zur Kenntnis zu geben. Da die diesbezüglichen Ausführungen des Beteiligten, die zum Gegenstand der Beschwerde gemacht worden sind, im Antrag noch nicht enthalten waren, ist es auch verfehlt, insoweit auf die Gründe der angefochtenen Zwischenverfügung zu verweisen. Ein derartiges Vorgehen wird dem vom Gesetz mit dem Abhilfeverfahren verfolgten Zweck nicht gerecht, so dass von der Durchführung eines Abhilfeverfahrens gar nicht die Rede sein kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 24.02.2010, 20 W 55/10), die im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte steht (vgl. die Nachweise bei Brandenburgisches Oberlandesgericht FGPrax 2000, 45; OLG München RNotZ 2010, 397, je zitiert nach juris; vgl. auch Meikel/Streck, GBO, 10. Aufl., § 75 Rz. 13), ist in solchen Fällen der Nichtabhilfebeschluss aufzuheben und an das Amtsgericht zur Neuentscheidung zurückzugeben.

Der Senat sieht hiervon ab, weil die Beschwerde ohne weiteres begründet ist. Die angefochtene Zwischenverfügung - und ausschließlich die darin erhobenen Beanstandungen sind Gegenstand des Beschwerdeverfahrens - ist aufzuheben.

Der Sache nach zutreffend ist das Grundbuchamt davon ausgegangen, dass ihm gegenüber bei Verfügungen über Grundstücksrechte nachzuweisen ist, dass die vom Testamentsvollstrecker erteilte Bewilligung einer Eintragung keine unentgeltliche Verfügung enthält. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist der Testamentsvollstrecker nicht berechtigt, § 2205 Satz 3 BGB, es sei denn, alle Erben und Vermächtnisnehmer stimmen der Verfügung zu. In diesem Zusammenhang ist es Sache des Grundbuchamts, festzustellen, ob eine entgeltliche oder unentgeltliche Verfügung vorliegt. Dabei darf zwar das Grundbuch im Allgemeinen davon ausgehen, dass bei einem Rechtsgeschäft mit einem Dritten Entgeltlichkeit vorliegt. Grundsätzlich wird dann, wenn die Verfügung Bestandteil eines Rechtsgeschäfts mit einem Dritten ist, der nicht zugleich Miterbe ist bzw. dem Testamentsvollstrecker wirtschaftlich oder persönlich nahe steht, anzunehmen sein, dass die Verfügung auch voll entgeltlich ist. Der Testamentsvollstrecker hat aber substantiiert darzulegen, aufgrund welchen maßgeblichen Beweggründen eine entgeltliche Verfügung vorliegt; diese Darlegung muss verständlich sein und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen. Dann genügen bloße Vermutungen für eine anderslautende Annahme insoweit nicht und den Erklärungen des Testamentsvollstreckers ist kein Misstrauen entgegen zu bringen. Vielmehr müssen aufgrund bestimmter Anhaltspunkte berechtigte Zweifel an der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bestehen. Dann muss das Grundbuchamt selbst Ermittlungen anstellen, wobei der Nachweis in aller Regel nicht in der Form des § 29 GBO zu erbringen ist. Das Grundbuchamt kann verlangen, dass der Testamentsvollstrecker die erforderlichen Unterlagen beibringt (vgl. im Einzelnen Senat, Beschluss vom 19.11.2009, 20 W 336/09). Dies gilt im Grundsatz auch dann, wenn im Zuge der Erbauseinandersetzung einem Miterben ein Gegenstand zu Alleineigentum übertragen wird, vorausgesetzt, dass er dabei wertmäßig nicht mehr erhält, als ihm aufgrund seiner Erbquote gebührt (Demharter, GBO, 27. Aufl., § 52 Rz. 21).

Vor diesem Hintergrund ist der Sache nach dem Grundbuchamt insoweit zu folgen, als für die Frage, ob die Auflassung im Grundbuch gewahrt werden kann, der Vertrag vom 09.09.1999 durchaus ein nicht unerhebliches Indiz gegen eine Entgeltlichkeit darstellen kann, abgesehen davon, dass vorliegend gerade kein Vertrag mit einem Dritten im obigen Sinn vorliegt. Zutreffend ist auch, dass eine nur teilweise unentgeltliche Verfügung einer insgesamt unentgeltlichen Verfügung gleichsteht, eine Verfügung also nur dann entgeltlich ist, wenn in den Nachlass eine Gegenleistung fließt, die dem gleichwertig ist, was aus dem Nachlass weggeben wird. Damit ist die Veräußerung eines Grundstücks dann entgeltlich, wenn der Gegenwert - in der Regel der Kaufpreis - wertentsprechend ist (vgl. im Einzelnen Senat, Beschluss vom 19.11.2009, 20 W 336/09). Auf diese Grundsätze hat das Grundbuchamt offensichtlich abgestellt, wie der letzte Absatz der Zwischenverfügung zeigt, in dem auf das Verhältnis zwischen angenommenen Wert des Grundbesitzes und Kaufpreis abgestellt wird. Insoweit hätte dann allerdings das Grundbuchamt dem Empfänger der Zwischenverfügung für den Nachweis der Entgeltlichkeit, den es in seiner Verfügung durchaus angesprochen hat, hinreichend deutlich als Mittel der Beseitigung aufgeben müssen, wie dieser Nachweis geführt werden kann. Der bloße Hinweis, dass der Nachweis fehle, ist unzureichend, da der Empfänger der Zwischenverfügung dann nicht in der Lage ist zu erkennen, welche Mittel dem Grundbuchamt zur Beseitigung der Hindernisse geeignet erscheinen (vgl. dazu Demharter, a.a.O., § 18 Rz. 31). Die Vorlage von öffentlich beglaubigten Zustimmungserklärungen aller Erben, ist jedenfalls nach den obigen Maßstäben nicht der einzige Weg zur Behebung des angenommenen Hindernisses, weil die Entgeltlichkeit außerhalb des § 29 GBO auch auf andere Weise nachgewiesen werden kann.

Die Beschwerde weist aber zu Recht darauf hin, dass es vorliegend (noch) nicht um die Wahrung der Auflassung im Grundbuch geht, so dass die der Zwischenverfügung zu Grunde liegenden Erwägungen, ob der als Gegenleistung für die Übertragung des Grundbesitzes vereinbarte Kaufpreis gerechtfertigt ist oder nicht, hier nicht uneingeschränkt Anwendung finden können. Damit kann auch offen bleiben, ob die vom Beteiligten aufgestellten Behauptungen und vorgelegten Unterlagen allein hinreichend wären, um den Wert des Grundbesitzes zu belegen.

Dies gilt bereits nicht für die allerdings lediglich nachrangig beantragte Eintragung der Auflassungsvormerkung. Bei Bewilligung einer Eigentumsvormerkung durch den Testamentsvollstrecker stellt sich die Frage der Entgeltlichkeit für das Grundbuchamt grundsätzlich nicht (vgl. Demharter, a.a.O., § 52 Rz. 25; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 60; Zeiser in BeckOK GBO, Stand 01.06.2010, § 52 Rz. 77; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., Rz. 474; OLG Zweibrücken FGPrax 2007, 11). Dies beruht darauf, dass die Vormerkung nach § 883 Abs. 1 BGB der Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs dient, der auf eine dingliche Rechtsänderung an einem Grundstück gerichtet ist. Ihr Bestand und Inhalt werden durch den Anspruch bestimmt. Nach § 19 GBO ist eine Vormerkung im Grundbuch einzutragen, wenn der über das Grundstück Verfügungsberechtigte sie bewilligt und er oder der Vormerkungsberechtigte ihre Eintragung beantragt hat. Ob die zu sichernde Forderung tatsächlich besteht, hat das Grundbuchamt dabei nicht zu prüfen. Es genügt vielmehr, dass der zu sichernde Anspruch seinem Gegenstand nach vormerkungsfähig ist. Nur wenn das Grundbuchamt aus den vorgelegten Urkunden und aus ihm sonst bekannten Umständen mit Sicherheit erkennt, dass der zu sichernde Anspruch nicht entstanden ist und auch künftig nicht mehr entstehen kann, ist die beantragte Eintragung einer Auflassungsvormerkung abzulehnen; bloße Zweifel an der Wirksamkeit des zugrundeliegenden Vertrags können die Zurückweisung des Eintragungsantrags hingegen nicht rechtfertigen (vgl. dazu im Einzelnen OLG Zweibrücken FGPrax 2007, 11).

Ähnliche Erwägungen gelten jedoch im Ergebnis auch für die bewilligte Buchgrundschuld, die gemäß Ziffer 1. des Antrags vorrangig, also vor der Auflassungsvormerkung, eingetragen werden soll. Zwar ist in der dadurch begründeten Belastung - wohl entgegen der Auffassung der Beschwerde - eine Verfügung über den Grundbesitz zu sehen. Nach weitgehend einhelliger Auffassung ist die Belastung eines Grundstücks mit einem Grundpfandrecht nicht unentgeltlich erfolgt, wenn die Valuta in den Nachlass gelangt (vgl. dazu: Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 2. Aufl., § 52 Rz. 58; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 57; Keim ZEV 2007, 470). Erfolgt die Belastung des Grundstücks vor Eigentumsumschreibung mit Grundschulden oder Hypotheken, die dem Käufer die Finanzierung des Kaufpreises durch Kredite ermöglichen soll, so handelt es sich bei diesen Grundschulden in der Regel um entgeltliche Verfügungen. Denn auch diese Beleihung erfolgt weder aufgrund einer Schenkung noch rechtsgrundlos. Voraussetzung ist allerdings, dass in der Grundschuldbestellung die Zweckbestimmung derart eingeschränkt ist, dass der Verkäufer gegen anderweitige Verwendungen des Grundpfandrechts geschützt ist. Damit ist gesichert, dass die Grundschuld dem Gläubiger nur zugute kommt, soweit ein Gegenwert in den Nachlass geflossen ist (vgl. dazu Zeiser in BeckOK GBO, a.a.O., § 52 Rz. 71 m. w. N.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rz. 3443; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 54; Keim ZEV 2007, 470). Hier gilt nichts anderes. Ausweislich der notariellen Urkunde vom ….2010, UR.-Nr. yyy/10, § 4 Ziffer 2., soll die Kaufpreiszahlung im Rahmen der Veräußerung und Teilerbauseinandersetzung hier dem Nachlass zufließen; sie ist auf ein Treuhandkonto zu zahlen. Es ist dann im gegebenen Zusammenhang ohne Belang, wie der Testamentsvollstrecker das für den Nachlass Erlangte anschließend verwendet (vgl. Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 65; Zeiser in BeckOK GBO, a.a.O., § 52 Rz. 67 m. w. N.). Die entsprechenden Sicherungen, dass der Grundpfandrechtsgläubiger das Grundpfandrecht nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten darf, als er tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf die Kaufpreisschuld leistet, sind in der Grundbuchbestellungsurkunde enthalten (vgl. dazu auch Zeiser in BeckOK GBO, a.a.O., § 52 Rz. 71.1 m. w. N.; Meikel/Böhringer, a.a.O., § 52 Rz. 65). Damit kann auch insoweit nicht von einer Unentgeltlichkeit ausgegangen werden. Auf die Frage, ob der als Gegenleistung für die Übertragung des Grundbesitzes vereinbarte Kaufpreis also gerechtfertigt ist oder der Testamentsvollstrecker das Grundstück „unter Wert" veräußert hat - nur hierauf hat das Grundbuchamt ausweislich der Begründung seiner Zwischenverfügung abgestellt -, kommt es mithin erst im Falle des Antrags auf Eintragung der Auflassung (OLG Zweibrücken FGPrax 2007, 11) und noch nicht im gegebenen Zusammenhang an.

Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die der Beteiligte allerdings für den Fall weiterer Auflagen durch das Beschwerdegericht angeregt hat (vgl. den Schriftsatz vom 10.09.2010), hat der Senat keinen hinreichenden Anlass gesehen, zumal er über die Beschwerde in der Hauptsache entschieden hat.

Ist mithin die Beschwerde erfolgreich, bedarf es weder einer Kostenentscheidung noch Ausführungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde. ..."

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Über Abhilfe oder Nichtabhilfe einer Beschwerde hat das Grundbuchamt grundsätzlich durch Beschluss zu entscheiden, der mit Gründen zu versehen und den Beteiligten bekannt zu geben ist (Anschluss OLG München, 31. Zivilsenat, Beschluss vom 4. Februar 2010, 31 Wx 13/10).Weist das Nichtabhilfeabhilfeverfahren schwere Mängel auf, kann das Beschwerdegericht die Sache an das Grundbuchamt zur erneuten Durchführung des Abhilfeverfahrens zurückgeben (Anschluss OLG München, 31. Zivilsenat, Beschluss vom 4. Februar 2010, 31 Wx 13/10). Erklärt der Testamentsvollstrecker als Veräußerer die Auflassung, hat das Grundbuchamt dessen Verfügungsbefugnis zu prüfen. Der Testamentsvollstrecker verfügt nicht unentgeltlich, wenn die Verfügung in Erfüllung einer letztwilligen Verfügung des Erblassers vorgenommen wurde. Der Nachweis muss nicht in der Form des § 29 GBO geführt werden (OLG München, Beschluss vom 18.02.2010 - 34 Wx 009/10 zu § 2205 S 3 BGB, § 29 GBO, § 75 GBO).

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Das Grundbuchamt hat hinsichtlich der Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Verfügung über den Nachlassgegenstand eine eigene Prüfungskompetenz. Ist die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch eine Anordnung des Erblassers auf Zeit oder dauernd, ganz oder teilweise hinsichtlich aller oder einzelner Nachlassgegenstände beschränkt, so ist er an diese Anordnungen schuldrechtlich gebunden. Sie nehmen ihm auch dinglich das Recht, über die Nachlassgegenstände in einer Weise zu verfügen, die zu den Anordnungen des Erblassers in Widerspruch steht (OLG Zweibrücken, Urteil vom 15.11.2000 - 3 W 175/00, RPfleger 2001, 173).

Der vom Testamentsvollstrecker Bevollmächtigte wird als dessen Vertreter tätig. Vertretungsverhältnis und Vollmacht erlöschen mit Wegfall des vertretenen Testamentsvollstreckers (OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.05.2000 - 10 U 107/96, RPfleger 2001, 425).

Haben Eltern, die als Testamentsvollstrecker für ihre minderjährigen Kinder ein Grundstück aus dem Nachlaß verkauft haben, den Erlös unter ihren Kindern im Weg der Teilauseinandersetzung aufgeteilt, so sind dadurch die Erlösanteile aus dem Nachlaß ausgeschieden und das Verwaltungsrecht der Testamentsvollstrecker daran ist erloschen (BayObLG, Urteil vom 14.11.1991 - 2 Z 135/91, NJW-RR 1992, 328).

Gehört zu einem Nachlaß, für den Testamentsvollstreckung angeordnet ist, ein treuhänderischer, abgetretener Geschäftsanteil und hat der minderjährige Erbe dadurch die Stellung eines Treugebers, so kann der Testamentsvollstrecker die Rückübertragung des Geschäftsanteils auf den Treugeber durchführen, wenn dies aus Mitteln des Nachlasses bewirkt werden kann und zusätzliche persönliche Pflichten für den Treugeber nicht begründet werden. Zustimmungsbedürftige Rückübertragung des Geschäftsanteils des Treugebers im Wege der Testamentsvollstreckung (BayObLG, Urteil vom 18.03.1991 - BReg. 3 Z 69/90, NJW-RR 1991, 1252).

Zur Zustimmung der Mitgesellschafter einer KG in die Anordnung einer verwaltenden Testamentsvollstreckung von vererbten Kommanditanteilen. Ist die Teilkündigung des Testamentsvollstreckeramtes nach dem durch Testamentsauslegung zu ermittelnden Erblasserwillen nicht zulässig, so führt die dennoch erklärte Teilkündigung nicht zum Erlöschen des Amtes des Testamentsvollstreckers ingesamt, sondern ist in vollem Umfang unwirksam (OLG Hamm, Urteil vom 17.01.1991 - 15 W 428/90, MDR 1991, 1069).

Vollzieht der Testamentsvollstrecker eine Teilungsanordnung des Erblassers ordnungsgemäß, kann hierin keine unentgeltliche Verfügung gesehen werden. Bedarf nach der GmbH-Satzung die Veräußerung von Geschäftsanteilen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, ohne daß eine weitere die freie Vererblichkeit der Geschäftsanteile einschränkende Regelung getroffen wurde, hindert diese Vinkulierungsklausel nicht die Übertragung von Geschäftsanteilen zwischen Miterben aufgrund einer Teilungsanordnung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.12.1989 - 6 U 119/89, NJW-RR 1991, 1056).

Hat der Erblasser in einem privatschriftlichen Testament seine Kinder als Erben eingesetzt und darüber hinaus bestimmt, daß eines der Kinder als Erbe des Hausgrundstücks eingesetzt sei, ist die Auflassung des Grundstücks durch den Testamentsvollstrecker an dieses Kind wirksam. Außer zu Pflicht- und Anstandsschenkungen ist der Testamentsvollstrecker zu einer unentgeltlichen Verfügung nicht berechtigt, es sei denn, alle Erben und Vermächtnisnehmer stimmen ihr zu. Die Erfüllung einer letztwilligen Verfügung stellt keine unentgeltliche Verfügung dar. Erklärt auf der Veräußererseite ein Testamentsvollstrecker die Auflassung eines Grundstücks, so hat das Grundbuchamt seine Verfügungsbefugnis zu prüfen (BayObLG, Urteil vom 18.01.1989 - BReg. 2 Z 4/89, NJW-RR 1989, 587).

Ein Testamentsvollstrecker kann die Mitgliedschaftsrechte in einer Personengesellschaft grundsätzlich nicht wahrnehmen, weil die vererbte Beteiligung im Wege der Sondererbfolge aus dem Nachlaß ausgegliedert ist. Auch die Testamentsvollstreckung an einen Kommanditistenanteil ist jedenfalls nicht ohne Zustimmung der Mitgesellschafter zulässig (OLG Hamburg, Urteil vom 24.04.1984 - 12 U 204/82, ZIP 1984, 1226).

Unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers, wenn auf Grund seiner Bewilligung ein nicht an letzter Rangstelle stehendes, derzeit dem Grundstückseigentümer als Vorerben zustehendes Vorkaufsrecht gelöscht werden soll (BayObLG, Urteil vom 29.09.1983 - 2 Z 76/83, JurBüro 1984, 103).

Eine Kommanditbeteiligung unterliegt jedenfalls dann nicht der Testamentsvollstreckung, wenn die übrigen Gesellschafter dem nicht zugestimmt haben (Anschluß an BGHZ 68, 225 = Betr 1977, 1129) (BayObLG, Urteil vom 13.07.1983 - BReg. 3 Z 122/82, DB 1983, 2026).

Die Anordnung, daß ein Kommanditanteil der Testamentsvollstreckung unterliegt, ist unzulässig. Schon deshalb kann sie nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Unzulässigkeit der Eintragung der Testamentsvollstreckung über die Gesellschaftsanteile eines Kommanditisten in das Handelsregister (OLG Frankfurt, Urteil vom 11.02.1983 - 20 W 561/82, NJW 1983, 1806).

Kein Selbstkontrahierungsverbot für einen Testamentsvollstrecker bei Auflassung eines Nachlaßgrundstücks an sich selbst, wenn ihm vermächtnisweise die Möglichkeit des Erwerbs dieses Grundstücks zugewendet worden ist (BayObLG, Urteil vom 26.05.1982 - 2 Z 30/82, RPfleger 1982, 344).

*** (LG)

Zum Übernahmerecht gegen Wertausgleich in Form eines Vorausvermächtnisses als Teilauseinandersetzung im Wege der Abschichtung. Die Erfüllung eines letztwillig angeordneten und ausgeübten Übernahmerechts beinhaltet keine unentgeltliche Verfügung des Testamentsvollstreckers (LG Stuttgart, Urteil vom 17.12.2001 - 1 T 23/01, ZEV 2002, 237).

Unterliegt ein Kommanditanteil der Testamentsvollstreckung, ist der Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Verfügungsbefugnis nach § 2205 BGB auch ohne die Zustimmung der Gesellschaftererben zu Maßnahmen berechtigt, die sich auf den Kernbereich ihrer Mitgliedschaft auswirken, sofern hiermit keine persönliche Haftung der Gesellschaftererben verbunden ist (LG Mannheim, Urteil vom 10.11.1998 - 2 O 193/98, Wenninger, ZEV 1999, 443).

Im Fall der sogenannten Vollmachtlösung ist der Testamentsvollstrecker im Handelsregister einzutragen. Wird das Einzelhandelsgeschäft des Erblassers von dem Alleinerben fortgeführt und wurde Testamentsvollstreckung angeordnet, ist die Anordnung der Testamentsvollstreckung im Handelsregister einzutragen (LG Konstanz, Urteil vom 15.12.1989 - HT 4/89, FamRZ 1990, 441).

Von dem Grundsatz, daß der Testamentsvollstrecker einer unentgeltlichen Verfügung des Erben nur dann zustimmen kann, wenn außer den Erben und Vermächtnisnehmern auch die Nacherben einwilligen, ist dann eine Ausnahme zu machen, wenn es sich um ein Grundstück handelt und die Nacherbfolge gemäß § 51 GBO im Grundbuch vermerkt ist (LG Oldenburg, Urteil vom 19.12.1980 - 5 T 374/78, RPfleger 1981, 197).



§ 2206 BGB Eingehung von Verbindlichkeiten

(1) Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen, soweit die Eingehung zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich ist. Die Verbindlichkeit zu einer Verfügung über einen Nachlassgegenstand kann der Testamentsvollstrecker für den Nachlass auch dann eingehen, wenn er zu der Verfügung berechtigt ist.

(2) Der Erbe ist verpflichtet, zur Eingehung solcher Verbindlichkeiten seine Einwilligung zu erteilen, unbeschadet des Rechts, die Beschränkung seiner Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten geltend zu machen.

Leitsätze:

Kaufverträge, bei denen Testamentsvollstrecker und Käufer bewußt zum Nachteil des Nachlasses zusammenwirken, sind gem. § 138 I BGB nichtig. Der Testamentsvollstrecker ist auch bei der Veräußerung von Nachlaßgegenständen verpflichtet, den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung zu beachten; die Gültigkeit des Kaufvertrages wird davon jedoch grundsätzlich nicht berührt. Die Pflicht des Testamentsvollstrecker zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses beinhaltet nicht eine Mehrung des Nachlaßwertes. Macht der Testamentsvollstrecker bei Abschluß eines Kaufvertrages über Nachlaßgegenstände in ersichtlich verdächtiger Weise von seiner Vollmacht Gebrauch, so steht dem Anspruch auf Vertragsfüllung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen (BGH, Urteil vom 08.03.1989 - IVa ZR 353/87, NJW-RR 1989, 642).

Ist die Eingehung einer Verbindlichkeit durch den Testamentsvollstrecker für den Nachlass zur ordnungsgemäßen Verwaltung objektiv nicht erforderlich, kann dennoch eine wirksame Nachlaßverbindlichkeit zustande kommen, wenn der Vertragspartner bei Vertragsabschluß annimmt und ohne Fahrlässigkeit annehmen darf, die Eingehung sei zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich (BGH, Urteil vom 07.07.1982 - IVa ZR 36/81, NJW 1983, 40).




§ 2207 BGB Erweiterte Verpflichtungsbefugnis

Der Erblasser kann anordnen, dass der Testamentsvollstrecker in der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass nicht beschränkt sein soll. Der Testamentsvollstrecker ist auch in einem solchen Fall zu einem Schenkungsversprechen nur nach Maßgabe des § 2205 Satz 3 berechtigt.

Leitsätze:

Hat der Erblasser Erbteilstestamentsvollstreckung für seine Enkelkinder bis zur jeweiligen Vollendung ihres 21. Lebensjahres angeordnet, so beschränkt sich die Verwaltungsbefugnis des für einen einzelnen Miterben berufenen Testamentsvollstreckers auf die Ausübung der Mitverwaltungsrechte des beschwerten Miterben in der Erbengemeinschaft. Eine ergänzende Anordnung des Erblassers, der Testamentsvollstrecker dürfe auch Verbindlichkeiten für den Nachlass eingehen, führt zu keinem anderen Ergebnis (OLG Hamm, Beschluss vom 15.02.2011 - 15 W 461/10 zu § 2207 BGB, § 2209 S 2 BGB, § 2368 Abs 1 S 2 BGB).


§ 2208 BGB Beschränkung der Rechte des Testamentsvollstreckers, Ausführung durch den Erben

(1) Der Testamentsvollstrecker hat die in den §§ 2203 bis 2206 bestimmten Rechte nicht, soweit anzunehmen ist, dass sie ihm nach dem Willen des Erblassers nicht zustehen sollen. Unterliegen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers nur einzelne Nachlassgegenstände, so stehen ihm die im § 2205 Satz 2 bestimmten Befugnisse nur in Ansehung dieser Gegenstände zu.

(2) Hat der Testamentsvollstrecker Verfügungen des Erblassers nicht selbst zur Ausführung zu bringen, so kann er die Ausführung von dem Erben verlangen, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist.

Leitsätze:

Der Testamentsvollstrecker kann über Miterben-Anteile an dem Nachlaß, der seiner Verwaltung unterliegt, nicht verfügen; das gilt aber nicht für den Erbteil an einem anderen Nachlaß, der bereits dem Erblasser zugestanden hatte. Ist der Testamentsvollstrecker durch Anordnungen des Erblassers gehalten, über Nachlaßgegenstände in bestimmter Weise zu verfügen, dann ist seine Befugnis zu Verfügungen, die dazu in Widerspruch stehen, in der Regel auch dinglich ausgeschlossen (Anschluß an BGHZ 56, 275, 278 = NJW 71, 1805 = LM § 2208 Nr. 3; BGHZ 40, 115, 118 = NJW 63, 2320 = LM § 2113 Nr. 6/7) (BGH, Urteil vom 09.05.1984 - IVa ZR, NJW 1984, 2464).

*** (OLG)

Zur Fortgeltung einer transmortalen Vollmacht zugunsten des Vermächtnisnehmers, wenn Testamentsvollstreckung angeordnet wurde (OLG München, Beschluss vom 15.11.2011 - 34 Wx 388/11 zu § 167 BGB, § 181 BGB, § 2203 BGB, § 2205 Abs 1 BGB, § 2208 Abs 1 BGB):

„... I. Im Grundbuch noch als Eigentümerin eingetragen ist die am 9.12.2010 verstorbene Frau E. Zum Nachlass gehört auch Grundbesitz in R. Gemäß notariellem Testament vom 17.3.2009 ist ein Geldvermächtnis zugunsten der Stieftochter ausgesetzt. Dem Beteiligten zu 1, ihrem späteren Ehemann, wurde ebenfalls vermächtnisweise "mein gesamtes restliches Vermögen mit Ausnahme meines Grundbesitzes in M. ... und mit Ausnahme meines restlichen Geldvermögens", zugewandt. (Befreiter) Vorerbe ist der Sohn der Erblasserin. Testamentsvollstreckung ist angeordnet; die beiden Testamentsvollstrecker haben das Amt angenommen.

Zu Urkunde vom 30.5.2011 übertrug der von den Beschränkungen nach § 181 BGB befreite Beteiligte zu 1 das Grundstück in R. an sich selbst zu Alleineigentum. Er handelte hierbei aufgrund vorgelegter "Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung" seiner verstorbenen Ehefrau und damaligen Lebensgefährtin vom 17.3.2009, die in Abschnitt I (a.E.) ihre Wirksamkeit "ab heute" und über den Tod hinaus festlegt und ihn in Abschnitt II unter der Überschrift "Insbesondere Vermögensangelegenheiten (Generalvollmacht)" u.a. ermächtigt, "über Vermögensgegenstände jeder Art zu verfügen".

Auf den notariellen Vollzugsantrag vom 12.7.2011 hat das Grundbuchamt mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 14.7.2011 folgendes Eintragungshindernis aufgezeigt:

Die Vorsorgevollmacht sei durch den Tod von Frau E. nicht erloschen; der Beteiligte zu 1 könne über den Tod hinaus wirksam auch im Namen der Erben über Grundstücke verfügen. Indessen sei Testamentsvollstreckung angeordnet, die Verfügungsbefugnis vom Erben auf die beiden Testamentsvollstrecker übergegangen. Der Beteiligte zu 1 habe nicht in deren Namen gehandelt. Testamentsvollstreckung bestehe weiterhin parallel zur Vollmacht. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Vollmacht vom Testamentsvollstrecker widerrufen worden sei. Demgemäß sei die Genehmigung der Testamentsvollstrecker in notarieller Form erforderlich.

Die von der beurkundenden Notarin erhobene Beschwerde weist darauf hin, dass sich die Rechte des Generalbevollmächtigten nicht von dem durch Testamentsvollstreckung beschränkten Erben, sondern von der frei verfügungsberechtigten Erblasserin ableiteten. Zudem sei bei ihr zeitlich zuerst das Testament und anschließend die Vorsorgevollmacht beurkundet worden. Die aus der Vollmacht resultierende Vertretungsmacht bleibe bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt worden sei. Beides sei nicht der Fall.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 29.7.2011 nicht abgeholfen. Aus Sicht des Rechtspflegers lässt sich im Rahmen der Auslegung von notariellem Testament und notarieller Vollmacht nicht abschließend einschätzen, ob die Vollmacht über den Tod hinaus, anstelle der Testamentsvollstreckung, ebenfalls zur Verfügung über das Grundstück berechtige.

Die beschwerdeführende Notarin hat im Verfahren vor dem Oberlandesgericht noch darauf hingewiesen, dass nicht zu beurteilen sei, was dem Erben als restliches Vermögen zufalle. Der Bevollmächtigte könne aufgrund der erteilten Vorsorgevollmacht beliebige Erklärungen abgeben; allenfalls Missbrauchsfälle seien Anlass, eine beantragte Eintragung abzulehnen. Durch einen Nachtrag vom 27.6.2011 zur Urkunde vom 30.5.2011 sei berichtigt worden, dass der Erwerber die am Vertragsgrundbesitz lastende Grundschuld zur dinglichen Duldung und Haftung übernehme, wie dies vermächtnisweise bestimmt worden sei.

II. Die unbeschränkt, damit im Namen aller Urkundsbeteiligten (vgl. § 15 Abs. 2 GBO), zu denen auch der Erbe zählt, eingelegte und im Übrigen zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1, § 71 Abs. 1 und § 73 GBO) hat Erfolg. Der Genehmigung des Geschäfts durch die beiden Testamentsvollstrecker in grundbuchtauglicher Form (§ 19 GBO) bedarf es nicht.

1.Mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist davon auszugehen, dass die transmortale, also schon vor dem Ableben und über den Tod hinaus geltende (siehe Keim DNotZ 2008, 175/176), Generalvollmacht (§ 167 BGB) selbständig neben der Testamentsvollstreckung stehen und dem Vollmachtnehmer eigenständige, vom Erblasser und nicht vom Testamentsvollstrecker abgeleitete Befugnisse verleihen kann (OLG Köln NJW-RR 1992, 1357; RGZ 88, 345; KGJ 37, A 231/237; KG JFG 12, 274/276; Heckschen in Burandt/Rojahn Erbrecht vor § 2197 - 2128 Rn. 16; Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 12; Soergel/Damrau BGB 13. Aufl. § 2205 Rn. 62). Teilweise wird vertreten (Nachweise bei DNotI-Report 1998, 171/172), dass es auf die zeitliche Reihenfolge ankomme. Die zeitgleich oder anschließend erteilte Generalvollmacht würde die Rechte der Testamentsvollstrecker beschränken und der Bevollmächtigte nur an die Beschränkungen gebunden sein, die sich aus der Vollmacht selbst ergeben. Mit dem Kammergericht (KGJ 37 A 231/238) ist der Senat der Auffassung, dass dies nicht ausschlaggebend sein kann (so jetzt auch Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 12; Merkel WM 1987, 1001/1004). Notwendig ist vielmehr eine umfassende Auslegung der beiden notariellen Urkunden. Im allgemeinen wird es der maßgebliche Wille des Erblassers sein, dass keine voneinander unabhängigen Machtbefugnisse verschiedener Personen (Testamentsvollstrecker hier, Bevollmächtigter da) mit gegenseitiger Störungsmöglichkeit nebeneinander bestehen (MüKo/Zimmermann BGB 5. Aufl. Vor § 2197 Rn. 15; ähnlich Staudinger/Reimann BGB Bearb. 2003 Vorbem zu §§ 2197 - 2228 Rn. 68). Jedoch kann es auch Konstellationen geben, in denen sich die Befugnisse des Testamentsvollstreckers einerseits und des Bevollmächtigten andererseits partiell decken, etwa dann, wenn das vorgenommene Geschäft auch aus der Sicht des Vollmachtgebers nicht zu einer Kollision mit den Aufgaben des Testamentsvollstreckers (§ 2203 BGB) führt und dann beide Personen die Rechtsmacht für das entsprechende Geschäft besitzen. Diese Auslegung nach den Maßstäben des § 133 BGB kann und muss das Grundbuchamt, ebenso wie der Senat als Beschwerdegericht, unabhängig von der Schwierigkeit auftauchender Rechtsfragen (vgl. Demharter GBO § 35 Rn. 42 m.w.N.), vornehmen. Dabei sind auch außerhalb der Urkunden liegende Umstände zu berücksichtigen, sofern sie sich aus öffentlichen Urkunden, etwa aus den beigezogenen Nachlassakten, ergeben (BayObLG Rpfleger 1995, 249; 2000, 266).

2. Die vom Senat getroffene Auslegung führt zu dem sicheren Schluss, dass der Beteiligte zu 1 die Verfügungsmacht besitzt, das im zugewandte Grundstück in R. (einschließlich bestehender Belastung) an sich zu übertragen.

a) Zunächst könnte dagegen sprechen, dass die verwendete Vollmacht als "Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung" konzipiert ist. Sie hat also ihren ersichtlichen Schwerpunkt in der lebenszeitigen Vertretung der Vollmachtgeberin. Dagegen spricht nicht unbedingt der Umstand, dass sie über den Tod hinaus wirksam bleiben soll. Denn dies kann sinnvoll sein, eine Vakanz zwischen dem Tod des Vollmachtgebers und der Annahme des Testamentsvollstreckeramts (§ 2202 BGB) zu überbrücken (etwa MüKo/Zimmermann BGB 5. Aufl. Vor § 2197 Rn. 15). Schließlich erwähnt die Vollmacht hinsichtlich Vermögensangelegenheiten abschließend (unter II. j), dass der Beteiligte zu 1 unentgeltlich in dem Anwesen in R. wohnen bleiben und dies verwalten dürfe. Von der Befugnis, die Erfüllung des Vermächtnisanspruchs zu übernehmen, ist hingegen dort nicht die Rede.

b) Indessen gibt die Vollmachtsurkunde in ihrer Gesamtheit keinen hinreichenden Anlass, sie einschränkend zu interpretieren. Sie ist für Vermögensangelegenheiten ausdrücklich als "Generalvollmacht" bezeichnet, was auf den Willen schließen lässt, eine Vertretung im gesetzlich weitestmöglichen Umfang, soweit (Vermögens-) Angelegenheiten betroffen sind, zu ermöglichen (vgl. auch Palandt/Ellenberger BGB 70. Aufl. § 167 Rn. 7). Soweit ihr Text Einzelbefugnisse aufzählt, steht dies unter dem ausdrücklichen Obersatz, dass sich hieraus jedoch keine Einschränkung ergeben soll. Eine inhaltliche Einschränkung erst für den Zeitraum nach dem Tod der Vollmachtgeberin ist der Urkunde selbst nicht zu entnehmen, ebensowenig, dass nur ein Zeitraum bis zur Annahme des Amtes durch die Testamentsvollstrecker überbrückt werden soll. Dies gilt auch insoweit, als die Erwähnung des Wohnanwesens in R. nicht den Umkehrschluss dahin erlaubt, dem Bevollmächtigten bleibe die Übertragung auf sich selbst versagt. Hiergegen spricht, dass nämlich im selben Zusammenhang der Bevollmächtigte ausdrücklich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wird.

c) Zu dem Aufgabenbereich der Testamentsvollstrecker und deren Verfügungsmacht (§§ 2203, 2205 BGB) erkennt der Senat keinen unauflöslichen Widerspruch. Es mag zwar zutreffen, dass nach dem Inhalt des Testaments (unter II. 4 Abs. 2) die Erfüllung der "ausgesetzten Vermächtnisse", nach der sprachlichen Fassung also nicht nur des einen zugunsten der Stieftochter, mitumfasst ist, also eine Beschränkung ihrer Rechte nicht feststellbar ist (vgl. § 2208 Abs. 1 BGB). Dieser Umstand erscheint indessen nicht durchschlagend. Der Klausel kommt jedenfalls dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn die Vollmacht des Beteiligten zu 1 nach dem Tod der Erblasserin widerrufen wird und erlischt (siehe Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 13; Soergel/Damrau § 2205 Rn. 63) oder der Bevollmächtigte - aus welchen Gründen auch immer - von seinen eigenen Befugnissen keinen Gebrauch macht. Die Aufgabenzuweisung an die Testamentsvollstrecker besteht insoweit unabhängig und widerspricht für das gegenständliche Geschäft nicht der durch Vollmacht selbständig begründeten Rechtsmacht des Vermächtnisnehmers, seinerseits und unabhängig von der Mitwirkung der Testamentsvollstrecker den Anspruch zu seinen Gunsten zu erfüllen.

d) Das gemäß Erklärung vom 30.5./27.6.2011 beurkundete Geschäft ist vom Inhalt der letztwilligen Verfügung und dem Gegenstand des Vermächtnisses ersichtlich gedeckt. Dass das Grundstück in R. zu dem gesamten restlichen Vermögen (mit Ausnahme des Grundbesitzes in M. und des restlichen Geldvermögens) der Erblasserin gehört, ergibt sich aus den beigezogenen und vom Grundbuchamt verwertbaren Nachlassakten desselben Amtsgerichts mit dem darin u.a. enthaltenen Nachlassverzeichnis, im Übrigen schon aus dem Umstand, dass das Eigentum des gegenständlichen Grundstücks (noch) auf den Namen der Erblasserin eingetragen ist (vgl. § 891 BGB).

3. Demnach ist die Zwischenverfügung aufzuheben. Über den endgültigen Vollzug hat nicht der Senat, sondern das Grundbuchamt zu entscheiden, weil Beschwerdegegenstand nur das Eintragungshindernis in der Zwischenverfügung bildet (siehe Demharter GBO 27. Aufl. § 77 Rn. 15 m.w.N.).

***

Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, zu dessen Aufgaben die Erfüllung eines Vermächtnisses gehört, erstreckt sich auch auf die Entgegennahme der Auflassung durch den Vermächtnisnehmer. Ist dieser minderjährig, bedarf es zu dieser Erklärung des Testamentsvollstreckers nicht der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters (OLG Hamm, Beschluss vom 27.07.2010 - 15 Wx 374/09 zu § 181 BGB, § 2208 BGB, § 2223 BGB):

„... Die Testamentsvollstreckung ist vorliegend sowohl für die Vorerbschaft und für die Nacherbenvollstreckung gemäß §§ 2197 Abs. 1, 2203, 2222 BGB als auch für die Vermächtnisvollstreckung gemäß § 2223 BGB angeordnet. Ein solche „Kombinationslösung" ist rechtlich zulässig und führt zu einem weiten Aufgabenkreis des Testamentsvollstreckers (Reimann, a.a.O. , Rdnr. 156 ff.; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2223, Rdnr. 1 f.; Mayer in BeckOK-BGB, 2009, § 2223, Rdnr. 2 f. m. w. N.). Seinem Inhalt nach verleiht ihm die Ausführungs- und Verwaltungsvollstreckung das grundsätzlich unbeschränkte Verfügungsrecht über die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände (§ 2208 BGB). Er hat insbesondere zum Zwecke der Ausführung der letztwilligen Verfügung des Erblassers (§ 2203 BGB) die Erfüllung von Vermächtnissen sicherzustellen und die betroffenen Nachlassgegenstände an den begünstigten Vermächtnisnehmer zu übereignen (Reimann, a.a.O. , § 2203, Rdnr. 4 f.; Edenhofer, a.a.O. , § 2203, Rdnr. 3; Mayer, a.a.O. , § 2203, Rdnr. 3). Danach konnte die Beteiligte zu 1) aufgrund der ihr als Testamentsvollstreckerin in eigenem Recht zustehenden (Amts-) Befugnisse die Auflassung für den Beteiligten zu 2) als Erben erklären, ohne dass es seiner Mitwirkung bedurfte.

Die Beteiligte zu 1) konnte zugleich die Annahme der Auflassung für die durch die angeordnete Testamentsvollstreckung beschränkte Vermächtnisnehmerin erklären. Denn die Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers umfasst im Falle der Anordnung der Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB auch die Entgegennahme der Auflassung durch den Vermächtnisnehmer (Bengel/Reimann/Schaub, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, 5. Kap., Rdnr. 90; Zahn, Testamentsvollstreckung im Grundbuchverkehr, RhMittNotK 2000, 89, 111). Diese Auffassung ist auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.04.1954 (BGHZ 13, 203) zu stützen. Denn die dem Erblasser in § 2223 BGB eröffnete Möglichkeit, auch den Vermächtnisnehmer durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung zu beschränken, beinhaltet nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Sache keine Einschränkung des Wirkungskreises des Testamentsvollstreckers in Bezug auf den Vermächtnisnehmer. Vielmehr dient die Vorschrift der Klarstellung dahingehend, dass der Erblasser, in gleicher Weise wie für den Erben, auch für einen Vermächtnisnehmer die Verwaltung des Nachlassgegenstandes anordnen kann. Es ist deshalb anerkannt, dass die allgemeinen Vorschriften über die Testamentsvollstreckung entsprechende Anwendung finden (BayObLG FamRZ 1990, 913; Reimann, a.a.O. , § 2223, Rdnr. 9). Auch im Rahmen der Vermächtnisvollstreckung wird der Testamentsvollstrecker in Ausübung der ihm nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung und nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften eingeräumten eigenen Rechtsstellung tätig. Er leitet sein Recht unmittelbar von dem Erblasser ab und handelt auch hier aufgrund der auf eigenem Recht bestehenden (Amts-) Befugnisse für den Vermächtnisnehmer.

Inwieweit die Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 1) aus diesen Gründen bereits unter dem Gesichtspunkt bejaht werden kann, dass ihr ein entsprechendes Vorgehen von der Erblasserin gestattet worden ist, dies also einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 Abs. 1 BGB) entspricht (vgl. Reimann, a.a.O. , § 2205, Rdnr. 62; Zimmermann, a.a.O. , § 2205, Rdnr. 85), kann hier auf sich beruhen. Denn die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn er bei der Verfügung ausschließlich in Erfüllung einer Verbindlichkeit gehandelt hat, § 181 a. E. BGB. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Testamentsvollstrecker - wie hier - mit der Verfügung eine letztwillige Verfügung des Erblassers ausführt, § 2203 BGB (vgl. BayObLG DNotZ 1983, 176 = Rpfleger 1982, 344 m. w. N.; Winkler, a.a.O. ).

Aus der grundsätzlich unbeschränkten Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers folgt, dass Verfügungsbeschränkungen des Erben nicht auf die des Testamentsvollstreckers durchschlagen, sofern sich die Handlungen des Testamentsvollstreckers innerhalb seiner allgemeinen Aufgabenzuweisung und der daraus folgenden allgemeinen Befugnisse halten. Die Aufgabenerfüllung würde sonst durch die beim Erben bestehenden Beschränkungen gerade vereitelt. Ist der Erbe geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig, berührt dies daher nicht die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers. Er bedarf deshalb bei einem minderjährigen Erben nicht der sonst für einen gesetzlichen Vertreter erforderlichen familien- oder vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (BGH ZEV 2006, 262; RGZ 61, 139, 144; BayObLGZ 1991, 390, 392 = FamRZ 1992, 604; DNotZ 1983, 176 = Rpfleger 1982, 344; Winkler, a.a.O. , Rdnr. 218 m. w. N.; Bengel/Reimann/Klumpp, a.a.O. , Rdnr. 396). Im Falle der Anordnung der Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB gilt aus den vorgenannten Gründen nichts anderes im Verhältnis zum minderjährigen Vermächtnisnehmer. Die Annahme des Vermächtnisses bedarf von vorneherein keiner gerichtlichen Genehmigung, vgl. § 1822 Nr. 2 BGB. ..."

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Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 21.04.2010 - 12 U 2235/09 zu § 2197 BGB, § 2203 BGB, § 2204 BGB, § 2208 Abs 1 S 2 BGB, § 2209 BGB).

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Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.03.2010 - 12 U 2235/09 zu §§ 2197, 2203, 2204, 2208 I 2, 2209 BGB).

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Das Grundbuchamt hat hinsichtlich der Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Verfügung über den Nachlassgegenstand eine eigene Prüfungskompetenz. Ist die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers durch eine Anordnung des Erblassers auf Zeit oder dauernd, ganz oder teilweise hinsichtlich aller oder einzelner Nachlassgegenstände beschränkt, so ist er an diese Anordnungen schuldrechtlich gebunden. Sie nehmen ihm auch dinglich das Recht, über die Nachlassgegenstände in einer Weise zu verfügen, die zu den Anordnungen des Erblassers in Widerspruch steht (OLG Zweibrücken, Urteil vom 15.11.2000 - 3 W 175/00, ZEV 2001, 274).

Der Erblasser kann als alleinige Aufgabe des Testamentsvollstreckers anordnen, für die Vollziehung einer Auflage zu sorgen, mit der ein Vermächtnisnehmer beschwert ist. Diese Beschränkung ist in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen (BayObLG, Urteil vom 12.02.1986 - 1 Z 78/85, NJW-RR 1986, 629).

Der Erblasser kann den Wirkungskreis des Testamentsvollstreckers gegenständlich auf einen gesamthänderisch gebundenen Anteil an einem zum Gesamthandvermögen gehörenden einzelnen Gegenstand beschränken (hier: Verwaltung eines Grundstücksanteils) (BayObLG, Urteil vom 04.02.1982 - 1 Z 109/81, RPfleger 1982, 226).



§ 2209 BGB Dauervollstreckung

Der Erblasser kann einem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses übertragen, ohne ihm andere Aufgaben als die Verwaltung zuzuweisen; er kann auch anordnen, dass der Testamentsvollstrecker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat. Im Zweifel ist anzunehmen, dass einem solchen Testamentsvollstrecker die im § 2207 bezeichnete Ermächtigung erteilt ist.

Leitsätze:

Ist über den Nachlass eines Kommanditisten Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, so ist auf Antrag des Testamentsvollstreckers ein Testamentsvollstreckervermerk in das Handelsregister einzutragen (BGH, Beschluss vom 14.02.2012 - II ZB 15/11):

„... b) Unzutreffend ist aber die Annahme des Beschwerdegerichts, eine derartige Testamentsvollstreckung könne nicht im Handelsregister vermerkt werden. Jedenfalls wenn eine Dauervollstreckung im Sinne des § 2209 BGB angeordnet ist, kann ein entsprechender Testamentsvollstreckervermerk im Handelsregister eingetragen werden (ebenso Ulmer, NJW 1990, 73, 82; D. Mayer in Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Rn. 5.212; ders., ZIP 1990, 976, 978; Plank, ZEV 1998, 325, 327 ff.; Schaub, ZEV 1996, 68 f.; Weidlich, Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften, 1992, S. 90 f.; Winkler, Der Testamentsvollstrecker nach bürgerlichem, Handels- und Steuerrecht, 20. Aufl., Rn. 373; Aderhold in Westermann, Handbuch Personengesellschaften, Stand: September 2008, Rn. 2448; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 177 Rn. 37; Staudinger/Reimann, BGB (2003), Vorbem. zu §§ 2197-2228 Rn. 102; Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 139 Rn. 89; von Gerkan/Haas in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 177 Rn. 18; Oetker, HGB, 2. Aufl., § 177 Rn. 15; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177 Rn. 22; Koller in Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., § 177 Rn. 7; aA KG, WM 1995, 1890 ff.; Reinke, Rpfleger 1994, 1, 5 f.; Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2205 Rn. 44; Krafka/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 769; MünchKommBGB/Zimmermann, 5. Aufl., § 2205 Rn. 46; anders auch für eine Testamentsvollstreckung an einem Handelsgeschäft RGZ 132, 138; offen gelassen von BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 190).

aa) Grundsätzlich werden in das Handelsregister allerdings nur die Tatsachen und Rechtsverhältnisse eingetragen, deren Eintragung gesetzlich vorgesehen ist. Aufgrund der Funktion des Handelsregisters, Umstände zu verlautbaren, die für den Rechtsverkehr von wesentlicher Bedeutung sind, lässt die Rechtsprechung aber auch darüber hinausgehende Eintragungen zu, wenn ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs an der entsprechenden Information besteht (BGH, Beschluss vom 28. Februar 1983 - II ZB 8/82, BGHZ 87, 59, 62; Beschluss vom 30. Januar 1992 - II ZB 15/91, ZIP 1992, 395, 397; Beschluss vom 10. November 1997 - II ZB 6/97, ZIP 1998, 152). Die dem Handelsregister zukommende Publizitätsfunktion soll es der Öffentlichkeit - wie den Arbeitnehmern, den künftigen oder gegenwärtigen Gläubigern, den Gesellschaftern und den potentiellen Anteilserwerbern - ermöglichen, sich über die Rechtsverhältnisse von Kaufleuten und Gesellschaften zu unterrichten (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 344).

bb) Im vorliegenden Fall besteht ein schutzwürdiges Bedürfnis des Rechtsverkehrs, durch das Handelsregister über die angeordnete Dauertestamentsvollstreckung informiert zu werden.

Nach § 177 HGB wird die Kommanditgesellschaft beim Tod eines Kommanditisten mit den Erben fortgesetzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht der Kommanditanteil dabei nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erbengemeinschaft über. Vielmehr erwerben die zur Nachfolge des Kommanditisten bestimmten Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge jeweils eigenständige Gesellschaftsanteile im Umfang ihrer Erbquoten (BGH, Urteil vom 22. November 1956 - II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 191 ff.; Urteil vom 10. Februar 1977 - II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 229 ff.; Urteil vom 4. Mai 1983 - IVa ZR 229/81, NJW 1983, 2376; Urteil vom 14. Mai 1986 - IV ZR 155/84, BGHZ 98, 48, 50 ff.). Ist an dem Nachlass eine Testamentsvollstreckung angeordnet, erfasst sie auch diese im Wege der Sonderrechtsnachfolge übergegangenen Gesellschaftsanteile, sofern das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder die übrigen Gesellschafter zustimmen (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 191 ff.). Allein der Testamentsvollstrecker ist - soweit der Erblasser ihm nicht nur beschränkte Rechte eingeräumt hat - nach §§ 2205, 2211 BGB befugt, die Rechte und Pflichten der Erben hinsichtlich des Kommanditanteils auszuüben und über den Anteil zu verfügen. Eine sich aus dem Gesellschaftsrecht ergebende Einschränkung besteht lediglich insoweit, als er die persönliche und nicht auf den Nachlass beschränkbare (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 191 ff., 197 f.) Haftung der Kommanditisten-Erben nach §§ 128, 171, 172 Abs. 4 HGB nicht erweitern darf.

Daraus ergeben sich Folgerungen für die Haftungsverhältnisse. Durch die Testamentsvollstreckung werden die Gesellschafter-Erben zwar nicht davor geschützt, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft in den Grenzen der §§ 171 ff. HGB persönlich in Anspruch genommen zu werden. Eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass würde den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen widersprechen. Die Eigengläubiger des Gesellschafter-Erben können aber nach § 2214 BGB nicht auf das Nachlassvermögen Zugriff nehmen (Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl., S. 697). Das der Testamentsvollstreckung unterliegende Nachlassvermögen und damit auch der Kommanditanteil dienen während der Dauer der Testamentsvollstreckung nur den Nachlassgläubigern, nicht auch den Eigengläubigern der Gesellschafter-Erben als Haftungsmasse. Insoweit entfaltet die Testamentsvollstreckung eine unmittelbare haftungsrechtliche Außenwirkung.

Ein Interesse des Rechtsverkehrs an der Verlautbarung der Testamentsvollstreckung besteht auch insofern, als der Testamentsvollstrecker nicht berechtigt ist, die Haftsumme des Kommanditisten-Erben zu erhöhen, jedenfalls ohne dessen dadurch ausgelöste persönliche Haftung mittels einer Leistung aus dem Nachlass sogleich auszuschließen (MünchKommBGB/Zimmermann, 5. Aufl., § 2205 Rn. 44). Tut er das dennoch, überschreitet er damit seine Vertretungsbefugnis oder missbraucht sie (BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 197 f.). Das Registergericht wird einen solchen Gesellschafterbeschluss nicht eintragen. Dennoch kann ein entsprechendes Vertrauen der Gesellschaftsgläubiger auf die Wirksamkeit der Haftsummenerhöhung begründet werden, wenn ihnen die Erhöhung von der Gesellschaft nach § 172 Abs. 2 HGB mitgeteilt wird. Besteht eine Testamentsvollstreckung, ist diese Mitteilung indes für den Nachlass ohne Folgen, sofern ihr nicht sowohl der Testamentsvollstrecker als auch der Gesellschafter-Erbe zugestimmt haben.

Die Vertreter der Gegenmeinung, nach der die Eintragung der Testamentsvollstreckung unzulässig sein soll, berufen sich zu Unrecht darauf, dass die Publizitätsfunktion des Handelsregisters das Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten betreffe, die Testamentsvollstreckung aber allein das Verhältnis des Gesellschafters zu Dritten (KG, WM 1995, 1890 ff.). Das Handelsregister soll nach § 106 Abs. 2 Nr. 1, §§ 107, 162 HGB auch Auskunft über die Personen geben, die an der Gesellschaft beteiligt sind. Sie haben entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Deshalb hat der Rechtsverkehr ein berechtigtes Interesse, über diese Personen informiert zu werden. Das gilt im Grundsatz auch für die Kommanditisten. Diese sind zwar im gesetzlichen Regelfall von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 164 Satz 1 Halbsatz 1 HGB). Sie haben aber an etwaigen Änderungen des Gesellschaftsvertrages mitzuwirken und ihnen steht gemäß § 164 Satz 1 Halbsatz 2 HGB ein Widerspruchsrecht bei Handlungen zu, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen. Da diese Rechte gemäß §§ 2205, 2211 BGB, jedenfalls soweit nicht in die unentziehbare Rechtsstellung des Gesellschafters eingegriffen wird (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 3. Juli 1989 - II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 198 f.), allein der Testamentsvollstrecker ausüben kann, hat der Rechtsverkehr ein berechtigtes Interesse, nicht nur die Namen der Kommanditisten zu erfahren, sondern auch über die angeordnete Testamentsvollstreckung unterrichtet zu werden. ..."

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Ist der Vater eines minderjährigen Erben zum (Verwaltungs-)Testamentsvollstrecker bestellt worden, so kommt die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Erben aus den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteilen auch dann nicht in Betracht, wenn der Vater Mitgesellschafter und die Mutter von der Vertretung des Kindes für das ererbte Vermögen ausgeschlossen ist; denn die mit einer solchen Pflegschaft einhergehende Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht des Vaters ändert an dessen Verwaltungsbefugnissen als Testamentsvollstrecker nichts. Ob in einem solchen Fall eine Ergänzungspflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Minderjährigen gegenüber dem Vater als Testamentsvollstrecker angeordnet werden muss, ist - im Rahmen der tatrichterlichen Verantwortung - im Einzelfall zu entscheiden. Ein „typischer" Interessengegensatz wird zwar im Regelfall die Annahme rechtfertigen, dass es auch im zu entscheidenden Einzelfall zu Konfliktsituationen kommen kann, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorgebeugt werden sollte. Anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen persönlichen Verhältnisses zwischen Vater und Kind keinerlei Anlass zu der Annahme besteht, der Vater werde unbeschadet seiner eigenen Interessen die Belange des Kindes nicht in gebotenem Maße wahren und fördern (BGH, Beschluss vom 05.03.2008 - XII ZB 2/07 zu BGB §§ 1629 Abs. 2, 1630, 1638, 1795, 1796, 1909, 2209).

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Die Fortdauer der Testamentsvollstreckung über 30 Jahre hinaus unterliegt gemäß § 2210 BGB einer zeitlichen Begrenzung. Sind seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen und soll die Verwaltung des Nachlasses nach dem Willen des Erblassers über 30 Jahre hinaus bis zum Tode des Testamentsvollstreckers fortdauern, verliert die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung ihre Wirksamkeit mit dem Tode des letzten Testamentsvollstreckers, der innerhalb von 30 Jahren seit dem Erbfall zum Testamentsvollstrecker ernannt wurde (BGH, Urteil vom 05.12.2007 - IV ZR 275/06 zu BGB §§ 2198, 2209, 2210).

*** (OLG)

Hat der Erblasser Erbteilstestamentsvollstreckung für seine Enkelkinder bis zur jeweiligen Vollendung ihres 21. Lebensjahres angeordnet, so beschränkt sich die Verwaltungsbefugnis des für einen einzelnen Miterben berufenen Testamentsvollstreckers auf die Ausübung der Mitverwaltungsrechte des beschwerten Miterben in der Erbengemeinschaft. Eine ergänzende Anordnung des Erblassers, der Testamentsvollstrecker dürfe auch Verbindlichkeiten für den Nachlass eingehen, führt zu keinem anderen Ergebnis (OLG Hamm, Beschluss vom 15.02.2011 - 15 W 461/10 zu § 2207 BGB, § 2209 S 2 BGB, § 2368 Abs 1 S 2 BGB).

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Ordnet der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung Dauertestamentsvollstreckung bis zum Tode des Vorerben an und bestimmt er darin zugleich, dass die Testamentsvollstreckung ende, sobald der Vorerbe keine Schulden mehr hat, insbesondere erfolgreich ein Restschuldbefreiungsverfahren im Rahmen einer Privatinsolvenz durchgeführt worden ist, liegt hierin eine Einschränkung, die im Testamentsvollstreckerzeugnis zu vermerken ist (OLG Düsseldorf Beschluss vom 20.01.2011 - 3 Wx 281/10 zu § 2209 S 1 Halbs 2 BGB, § 2361 Abs 1 S 1 BGB, § 2365 BGB, § 2368 Abs 3 BGB).

***

Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 21.04.2010 - 12 U 2235/09 zu § 2197 BGB, § 2203 BGB, § 2204 BGB, § 2208 Abs 1 S 2 BGB, § 2209 BGB).

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Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen. Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB (nicht auch als Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB) angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung, ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf. Ein Erbschein, der die Beschränkung der Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweist (§ 2364 Abs. 1 BGB) wird in insoweit unrichtig und ist einzuziehen (§§ 2361 BGB, 353 FamFG). Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auch nur hinsichtlich eines bestimmten Nachlassgegenstandes auf Dauer ausschließen. In diesem Fall endet eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB nur hinsichtlich des betreffenden Nachlassgegenstandes; hinsichtlich der übrigen Nachlassgegenstände besteht sie - nunmehr als gegenständlich beschränkte Testamentvollstreckung (§ 2208 Abs. 1 Satz 2 BGB) - fort. Miterben sind trotz einer vom Erblasser angeordneten Testamentsvollstreckung für eine von ihnen allein - ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers - erhobene Klage prozessführungsbefugt, wenn mit der Klage lediglich Rechte aus einem Nachlassgegenstand geltend gemacht werden, hinsichtlich dessen die Miterben die Auseinandersetzung auf Dauer abgeschlossen haben und deshalb die Testamentsvollstreckung geendet hat. Beschlüsse der Gesellschafter einer GmbH, durch die die Bestellung eines Geschäftsführers dieser Gesellschaft widerrufen und die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses beschlossen wurde, sind rechtswidrig und auf Anfechtungsklage des überstimmten Gesellschafters hin für nichtig zu erklären, wenn bei der Beschlussfassung dessen Informationsrecht (§ 51a GmbHG) verletzt wurde. Eine derartige Verletzung des Informationsrechts eines Gesellschafters liegt - selbst im Falle des Widerrufs der Bestellung des Geschäftsführers ohne wichtigen Grund gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG - dann vor, wenn zur Begründung des entsprechenden Widerrufsantrags lediglich mitgeteilt wird, ein "kollegiales Miteinander" zwischen dem abzuberufenden Geschäftsführer und einem weiteren Geschäftsführer der Gesellschaft habe sich nicht ergeben, weshalb der weitere Geschäftsführer mit dem abzuberufenden Geschäftsführer nicht mehr "zusammenarbeiten wolle und könne", ohne dies trotz entsprechenden Informationswunsches des Gesellschafters näher darzulegen. Allein aufgrund dieser Angaben kann ein Gesellschafter weder beurteilen, ob tatsächlich ein "kollegiales Miteinander" zwischen den Geschäftsführern nicht besteht, noch, ob die Ursache eines etwa fehlenden "kollegialen Miteinanders" in der Person des abzuberufenden oder in der Person des weiteren Geschäftsführers liegt. Diese Umstände sind jedoch aus der Sicht eines objektiv urteilenden Gesellschafters zur sachgerechten Entscheidung dieser Fragen erforderlich und damit für die entsprechenden Willensentschließung des Gesellschafters wesentlich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.03.2010 - 12 U 2235/09 zu §§ 2197, 2203, 2204, 2208 I 2, 2209 BGB).

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Wirkt der Testamentsvollstrecker daran mit, ein zum Nachlass gehörendes Grundstück in Vollzug einer Tilgungsanordnung auf einen Miterben zu übertragen, so ist der eingetragene Testamentsvollstreckervermerk gleichwohl nicht zu löschen, wenn durch letztwillige Verfügung gem. § 2209 S. 1 Halbs. 2 BGB die Fortdauer der Testamentsvollstreckung nach Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben an dem Erbteil dieses Miterben angeordnet ist (OLG Hamm, Urteil vom 31.05.2002 - 15 W 74/02, RPfleger 2002, 618).

Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG gestattet den Banken allenfalls eine reine Verwaltungsvollstreckung nach § 2209 S. 1, 1. Halbs. BGB, nicht jedoch eine Testamentsvollstreckung in ihrer Gesamtheit, insbesondere nicht einschließlich der Abwicklungsvollstreckung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2001 - 20 U 191/00, WM 2002, 806).

Zulässige Testamentsvollstreckung zur Sicherung einer Firma und für die Dauer der Zugehörigkeit des Erben zu einer Sekte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.1988 - 3 Wx 290/87, NJW 1988, 2615).

Zur Auslegung der Anordnung einer Testamentsvollstreckung.- Zur Frage der Wirkungen einer Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung im Falle einer nicht fortgesetzten ehelichen Gütergemeinschaft (BGH, Urteil vom 10.01.1983 - VIII ZR 231/81, NJW 1983, 2247).



§ 2210 BGB Dreißigjährige Frist für die Dauervollstreckung

Eine nach § 2209 getroffene Anordnung wird unwirksam, wenn seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen sind. Der Erblasser kann jedoch anordnen, dass die Verwaltung bis zum Tod des Erben oder des Testamentsvollstreckers oder bis zum Eintritt eines anderen Ereignisses in der Person des einen oder des anderen fortdauern soll. Die Vorschrift des § 2163 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

Leitsätze:

Die Fortdauer der Testamentsvollstreckung über 30 Jahre hinaus unterliegt gemäß § 2210 BGB einer zeitlichen Begrenzung. Sind seit dem Erbfall 30 Jahre verstrichen und soll die Verwaltung des Nachlasses nach dem Willen des Erblassers über 30 Jahre hinaus bis zum Tode des Testamentsvollstreckers fortdauern, verliert die Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung ihre Wirksamkeit mit dem Tode des letzten Testamentsvollstreckers, der innerhalb von 30 Jahren seit dem Erbfall zum Testamentsvollstrecker ernannt wurde (BGH, Urteil vom 05.12.2007 - IV ZR 275/06 zu BGB §§ 2198, 2209, 2210).

***

Die Anordnung einer Testamtentsvollstreckung ist nicht allein deshalb sittenwidrig, weil sie auf die Lebenszeit des Alleinerben angeordnet wird (OLG Zweibrücken, Urteil vom 29.12.1981 - 3 W 102/81, RPfleger 1982, 106).



§ 2211 BGB Verfügungsbeschränkung des Erben

(1) Über einen der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstand kann der Erbe nicht verfügen.

(2) Die Vorschriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwendung.

Leitsätze:

Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers schließt die Anordnung der Versteigerung eines Grundstücks zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft an einem der Testamentsvollstreckung unterliegenden Grundstück auch gegenüber einem Gläubiger eines Miterben aus, der dessen Anteil an dem Nachlass gepfändet hat (BGH, Beschluss vom 14.05.2009 - V ZB 176/08 zu BGB §§ 2044 Abs. 1, 2204 Abs.1, 2211, 2214, 751; ZVG § 180).

*** (OLG)

Die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks in das Grundbuch ohne gleichzeitige Eintragung der Erben ist nicht zulässig (BayObLG, Urteil vom 25.10.1995 - 2 Z BR 114/95, DNotZ 1996, 99).

Eine Vermächtnisvollstreckung kann auch in der Weise angeordnet werden, daß der Vermächtnisnehmer über das vermachte Grundstück oder Grundstücksrecht nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers verfügen kann. Ist dies nach dem zu ermittelnden Willen des Erblassers mit Außenwirkung (dinglicher Wirkung) angeordnet, so kann ein entsprechender Vermerk in das Grundbuch eingetragen werden. Auf eine gem. § 2223 angeordnete Testamentsvollstreckung (Vermächtnisvollstreckung) finden die allgemeinen Vorschriften über die Testamentsvollstreckung entsprechende Anwendung. Ist der vermachte Gegenstand ein Grundstück oder -recht, kommt auch die Eintragung eines Testamentsvollstreckungsvermerks entsprechend § 52 GBO in Betracht. Ist ein Testamentsvollstreckungszeugnis erteilt, kann die Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Verfügung über ein Grundstück oder -recht oder die sonstige Rechtstellung des Testamentsvollstreckers allein durch das Zeugnis nachgewiesen werden. Zu einer eigenen ergänzenden oder berichtigenden Auslegung der Verfügungen von Todes wegen ist das Grundbuchamt nicht berechtigt (BayObLG, Urteil vom 22.03.1990 - 2 Z 112/89, FamRZ 1990, 913).

*** (LG)

Setzt das Nachlassgericht auf Antrag des Erben das vom Erblasser angeordnete befristete Verfügungsverbot außer Kraft, bedarf der Erbe zur Vornahme der vom Nachlassgericht gestatteten Verfügung - hier: Grundschuldbestellung - nicht der Mitwirkung des Testamentsvollstreckers. Diese wird durch den Beschluss des Nachlassgerichts ersetzt (LG Bonn, Urteil vom 19.02.2002 - 4 T 54/02, RNotZ 2002, 234).



§ 2212 BGB Gerichtliche Geltendmachung von der Testamentsvollstreckung unterliegenden Rechten

Ein der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegendes Recht kann nur von dem Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden.

Leitsätze:

Der Testamentsvollstrecker, der Miterbe der Erbengemeinschaft und zugleich Mitglied einer Hauseigentümergemeinschaft ist, die aus den Miterben besteht, kann nach dem Verkauf des Hauses in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker keine Ansprüche der Eigentümergemeinschaft (hier: Hausnebenkosten) gegen die Miterben einklagen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.05.2010 - 16 U 121/09 zu § 748 BGB, § 2212 BGB):

„... Unstreitig ist nämlich das Haus B-Straße … in O1 an die Parteien und deren Schwester A bereits zu Lebzeiten der Erblasserin übertragen worden, so daß sie - wie in der Klageschrift bereits richtig dargestellt - als Miteigentümergemeinschaft hinsichtlich des Anwesens berechtigt und verpflichtet waren. Nachdem bis zu ihrem Tode die Hausnebenkosten von der Erblasserin aufgrund des im Zuge der Übertragung vereinbarten Nießbrauches getragen worden waren, ging die Verpflichtung hierzu danach auf die Miteigentümer über, die sich - wie aus der Vollmacht des Beklagten vom 23.1.2006 (Bl. 64 d.A.) hervorgeht, sodann darauf einigten, daß der Kläger die Verwaltung des Hauses übernehmen sollte, zu der auch, ohne daß dies weiterer Erörterungen bedürfte, die Tragung der anfallenden Hausnebenkosten gehört. Die zusätzlich getroffene Vereinbarung der Parteien, daß der Kläger zum Zweck der Begleichung dieser Kosten auf das den Parteien und deren Schwester als Erbengemeinschaft zustehende Vermögen zugreifen durfte, bedeutet nicht, daß der der Miteigentümergemeinschaft, vertreten durch den Kläger, zustehende Anspruch gegenüber einem Miteigentümer auf Zahlung der auf ihn entfallenden anteiligen Kosten zu einem der Erbengemeinschaft zustehenden Anspruch wird.

Die Berechtigung des Klägers zur Einforderung des auf den Beklagten entfallenden Anspruchs auf anteilige Tragung der durch die Hausverwaltung entstandenen Kosten resultiert daher bereits aus § 748 BGB in Verbindung mit der zwischen den Parteien unstreitig getroffenen Vereinbarung, der der Beklagte nichts Substantielles entgegengesetzt hat. ..."

***

Ein Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker als Nachlaßschuldner kann vom Erben gerichtlich geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 14.11.2002 - III ZR 19/02, FamRZ 2003, 307).

Jedenfalls der nur zur Auseinandersetzung des Nachlasses eingesetzte Testamentsvollstrecker ist für eine Klage auf Feststellung der Auflösung einer Kommanditgeellschaft, deren Gesellschaftsanteile im Wege der Sondererbfolge (Singularsukzession) auf die Miterben übergegangen sind, nicht prozessführungsbefugt (OLG Hamm, Urteil vom 06.11.2001 - 27 U 64/01, NJW-RR 2002, 729).



§ 2213 BGB Gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Nachlass

(1) Ein Anspruch, der sich gegen den Nachlass richtet, kann sowohl gegen den Erben als gegen den Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden. Steht dem Testamentsvollstrecker nicht die Verwaltung des Nachlasses zu, so ist die Geltendmachung nur gegen den Erben zulässig. Ein Pflichtteilsanspruch kann, auch wenn dem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses zusteht, nur gegen den Erben geltend gemacht werden.

(2) Die Vorschrift des § 1958 findet auf den Testamentsvollstrecker keine Anwendung.

(3) Ein Nachlassgläubiger, der seinen Anspruch gegen den Erben geltend macht, kann den Anspruch auch gegen den Testamentsvollstrecker dahin geltend machen, dass dieser die Zwangsvollstreckung in die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände dulde.

Leitsätze:

Gehört eine Eigentumswohnung zu dem Nachlass, weil sie der Testamentsvollstrecker für den Erben mit Nachlassmitteln erworben hat, sind die Hausgeldschulden, die während der Dauer der Testamentsvollstreckung fällig werden, Nachlassverbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 04.11.2011 - V ZR 82/11):

„... II. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Hausgeldforderungen zu Recht als Nachlassschulden angesehen, die gemäß § 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB sowohl gegen den Erben als auch gegen den Beklagten als Testamentsvollstrecker geltend gemacht werden können. Dies setzt voraus, dass die Wohnung zu dem Nachlass gehört und der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterliegt (vgl. § 2213 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ferner müssen die Hausgeldschulden Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1967 Abs. 2 BGB sein (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 70. Aufl., § 2213 Rn. 1). Diese Voraussetzungen sind gegeben.

1. Die Wohnung gehört zu dem Nachlass, für den eine Dauervollstreckung im Sinne von § 2209 BGB angeordnet ist. Weil er aus diesem Grund ein Sondervermögen bildet, findet die auf die Erbengemeinschaft bezogene Bestimmung des § 2041 Satz 1 BGB über die dingliche Surrogation analoge Anwendung (vgl. RGZ 138, 132, 134; MünchKomm-BGB/Gergen, 5. Aufl., § 2041 Rn. 3; Staudinger/Werner, BGB [2010] § 2041 Rn. 12). Die Surrogation tritt auch dann ein, wenn der Erwerb - wie hier - mit Mitteln des Nachlasses erfolgt (MünchKomm-BGB/Gergen, 5. Aufl., § 2041 Rn. 12). Dabei ist unerheblich, ob der Testamentsvollstrecker eine testamentarische Anordnung im Sinne von § 2216 Abs. 2 Satz 1 BGB befolgt. § 2216 BGB betrifft nämlich nicht das Außenverhältnis zu den Gläubigern - also der Klägerin -, sondern die dem Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben obliegenden Pflichten (näher MünchKomm-BGB/Zimmermann, 5. Aufl., § 2216 Rn. 3 und 13). Entgegen der Auffassung der Revision kommt es deshalb nicht darauf an, dass der Beklagte den Kauf nur mit Einverständnis des Erben ausführen sollte. Die Zugehörigkeit der Eigentumswohnung zu dem Nachlass ist auch nicht durch eine Freigabe gemäß § 2217 Abs. 1 Satz 1 BGB aufgehoben worden. Ebenso wenig enthält das Testament einen Anhaltspunkt dafür, dass die Wohnung nach dem Erwerb nicht mehr der Testamentsvollstreckung unterliegen sollte. Deshalb erstreckt sich die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers gemäß § 2205 Satz 1 BGB auf sie (vgl. § 2213 Abs. 1 Satz 2 BGB).

2. Die Hausgeldforderungen sind Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1967 Abs. 2 BGB.

a) Überwiegend werden Hausgeldschulden für eine im Wege der Erbfolge erworbene Eigentumswohnung auch dann als Nachlassverbindlichkeiten angesehen, wenn sie erst nach dem Erbfall fällig werden und - wie hier jedenfalls teilweise - ihre Grundlage in einem erst nach dem Erwerb gefassten Beschluss der Wohnungseigentümer haben. Im Einzelnen streitig ist dabei lediglich, ob sie reine Nachlassschulden (so jedenfalls im Ergebnis BayObLG, NZM 2000, 41 ff.; Staudinger/Bub, BGB [2005], § 28 WEG Rn. 174) oder sogenannte Nachlasserbenschulden darstellen, bei denen sowohl der Nachlass als auch der Erbe persönlich haftet (so mit unterschiedlichen Differenzierungen OLG Hamburg, NJW-RR 1986, 177; OLG Köln, NJW-RR 1992, 460; Dötsch, ZMR 2006, 902, 906; MünchKomm-BGB/Küpper, 5. Aufl., § 1967 Rn. 20; Marotzke, ZEV 2000, 153, 154; Niedenführ, NZM 2000, 641, 642). Teilweise wird aber auch vertreten, dass eine reine Eigenschuld des Erben entstehe (für die Zeit ab dem Erbfall Rieke/Schmid/Elzer, WEG, 3. Aufl., § 16 Rn. 199; für die auf die erste Beschlussfassung nach dem Erbfall folgende Zeit Bonifacio, MDR 2006, 244, 245; Siegmann, NZM 2000, 995, 996).

b) Eine reine Eigenschuld des Erben scheidet jedenfalls dann aus, wenn - wie hier - eine Dauervollstreckung angeordnet ist und die Wohnung von dem Testamentsvollstrecker verwaltet wird. Geht der Testamentsvollstrecker im Rahmen der Verwaltung Verbindlichkeiten ein, entstehen nach allgemeiner Meinung notwendig Nachlassverbindlichkeiten (MünchKomm-BGB/Küpper, BGB, 5. Aufl., § 1967 Rn. 21; Hügel, ZWE 2006, 174, 177). Weil der Testamentsvollstrecker verwaltungsbefugt ist, hat nach allgemeiner Ansicht er und nicht der Erbe das Stimmrecht auszuüben (Merle in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 25 Rn. 26; Jennißen in Jennißen, WEG, 2. Aufl., § 25 Rn. 29; Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl., § 25 WEG Rn. 2; Hügel, ZWE 2006, 174, 178). Unabhängig davon, ob er von seinem Stimmrecht Gebrauch macht, sind die beschlossenen Hausgeldforderungen insgesamt Folge seiner Verwaltung und damit Nachlasserbenschulden (vgl. Hügel, ZWE 2006, 174, 177). ..."

***

Ein der Testamentsvollstreckung unterliegender Nachlass fällt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erben in die Insolvenzmasse. Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass, der in die Insolvenzmasse fällt, bildet bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung eine Sondermasse, auf die die Nachlassgläubiger, nicht aber die Erbengläubiger Zugriff nehmen können. Der gegen den Erben wegen des Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs zu führende Rechtsstreit ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen gegen den Insolvenzverwalter zu richten. Ein infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochener Prozess gegen den Erben ist gegen den Insolvenzverwalter aufzunehmen. Die Verurteilung des Insolvenzverwalters zur Zahlung wegen eines Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs gegen den Schuldner ist auf den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass zu beschränken. Bei Testamentsvollstreckung kann der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch gegen den Schuldner in voller Höhe zur Tabelle angemeldet und durch Urteil festgestellt werden (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - IX ZR 42/05 - zu BGB §§ 2213, 2214, InsO §§ 35, 36, 38, 52, 83, 86 Abs. 1 Nr. 2, ZPO § 240).

Die Anfechtungsklage gegen einen Leistungsbescheid durch die Erben des Adressaten und die Testamentsvollstrecker ist ein Passivprozeß i. S. des § 2213 BGB (OVG Münster, Urteil vom 24.10.1995 - 15 A 3695/91, NVwZ-RR 1997, 62).

Die Regelung nach § 2213 BGB i. V. mit § 45 II AO, Steuerschulden, die an einen Nachlaßgegenstand anknüpfen, durch einen an den Testamentsvollstrecker gerichteten Steuerbescheid geltend zu machen, kann bei der Erhebung von Erschließungsbeiträgen keine entsprechende Anwendung finden (VGH Kassel, Urteil vom 05.12.1990 - 5 UE 3061/87, NVwZ-RR 1992, 322).



§ 2214 BGB Gläubiger des Erben

Gläubiger des Erben, die nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, können sich nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände halten.

Leitsätze:

Setzt das Nachlassgericht auf Antrag des Erben das vom Erblasser angeordnete befristete Verfügungsverbot außer Kraft, bedarf der Erbe zur Vornahme der vom Nachlassgericht gestatteten Verfügung - hier: Grundschuldbestellung - nicht der Mitwirkung des Testamentsvollstreckers. Diese wird durch den Beschluss des Nachlassgerichts ersetzt (LG Bonn, Urteil vom 19.02.2002 - 4 T 54/02, RNotZ 2002, 234).

Ein der Testamentsvollstreckung unterliegender Nachlass fällt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erben in die Insolvenzmasse. Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass, der in die Insolvenzmasse fällt, bildet bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung eine Sondermasse, auf die die Nachlassgläubiger, nicht aber die Erbengläubiger Zugriff nehmen können. Der gegen den Erben wegen des Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs zu führende Rechtsstreit ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen gegen den Insolvenzverwalter zu richten. Ein infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochener Prozess gegen den Erben ist gegen den Insolvenzverwalter aufzunehmen. Die Verurteilung des Insolvenzverwalters zur Zahlung wegen eines Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs gegen den Schuldner ist auf den vom Testamentsvollstrecker verwalteten Nachlass zu beschränken. Bei Testamentsvollstreckung kann der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch gegen den Schuldner in voller Höhe zur Tabelle angemeldet und durch Urteil festgestellt werden (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - IX ZR 42/05 - zu BGB §§ 2213, 2214, InsO §§ 35, 36, 38, 52, 83, 86 Abs. 1 Nr. 2, ZPO § 240).

§ 2215 BGB Nachlassverzeichnis

(1) Der Testamentsvollstrecker hat dem Erben unverzüglich nach der Annahme des Amts ein Verzeichnis der seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände und der bekannten Nachlassverbindlichkeiten mitzuteilen und ihm die zur Aufnahme des Inventars sonst erforderliche Beihilfe zu leisten.

(2) Das Verzeichnis ist mit der Angabe des Tages der Aufnahme zu versehen und von dem Testamentsvollstrecker zu unterzeichnen; der Testamentsvollstrecker hat auf Verlangen die Unterzeichnung öffentlich beglaubigen zu lassen.

(3) Der Erbe kann verlangen, dass er bei der Aufnahme des Verzeichnisses zugezogen wird.

(4) Der Testamentsvollstrecker ist berechtigt und auf Verlangen des Erben verpflichtet, das Verzeichnis durch die zuständige Behörde oder durch einen zuständigen Beamten oder Notar aufnehmen zu lassen.

(5) Die Kosten der Aufnahme und der Beglaubigung fallen dem Nachlass zur Last.

Leitsätze:

Der Testamentsvollstrecker hat in das von ihm zu errichtende Nachlaßverzeichnis auch solche Gegenstände und Verbindlichkeiten aufzunehmen, deren Zugehörigkeit zum Nachlaß zweifelhaft oder bestritten ist; ein Verstoß gegen diese Pflicht kann die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.08.1997 - 4 W 135/96, NJWE-FER 1998, 255; LG Freiburg, Urteil vom 11.09.1996 - 4 T 296/95, NJWE-FER 1997, 39).

Der zur Aufnahme eines Nachlaßverzeichnisses durch einen Notar (§ 2215 IV BGB) verpflichtete Testamentsvollstrecker ist nach wirksamer Kündigung des Testamentsvollstreckeramtes nicht mehr passivlegitimiert. Die Kündigung führt zu keiner Unterbrechung des Verfahrens und damit nicht zur Anwendung der §§ 239 ff. ZPO. Das Erlöschen des Anspruchs der Erben wegen wirksamer Kündigung des Testamentsvollstreckers gem. § 2215 IV BGB kann vom ehemaligen Testamentsvollstrecker mit der Berufung gegen ein Anerkenntnisurteil geltend gemacht werden (OLG Koblenz, Urteil vom 11.12.1992 - 2 U 911/92, NJW-RR 1993, 462).

Ein Testamentsvollstrecker, der Rechtsanwalt ist und der kein den Anforderungen des § 2215 BGB entsprechendes Nachlaßverzeichnis erstellt, handelt pflichtwidrig; dies muß jedoch nicht in jedem Fall zu seiner Entlassung führen (OLG Hamm, Urteil vom 30.08.1985 - 15 W 115/85).



§ 2216 BGB Ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses, Befolgung von Anordnungen

(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet.

(2) Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde. Das Gericht soll vor der Entscheidung, soweit tunlich, die Beteiligten hören.

Leitsätze:

Zu den Pflichten eines Miterben-Testamentsvollstreckers, der ein Nachlassgrundstück im Wege der Teilungsversteigerung erwirbt. Ein Testamentsvollstrecker handelt jedenfalls dann pflichtwidrig, wenn er ein Nachlassgrundstück für die Hälfte seines Verkehrswerts versteigern lässt, ohne sich zuvor um eine bessere Verwertung - etwa durch freihändigen Verkauf - bemüht zu haben (BGH, Urteil vom 23.05.2001 - IV ZR 64/00, MDR 2001, 1117).

Der Testamentsvollstrecker hat die Kosten einer Grundstücksverwaltung, auch wenn sie im Einverständnis mit dem Bedachten von einem Dritten ausgeübt wird, auf ihre Angemessenheit zu prüfen (BGH, Urteil vom 04.11.1998 - IV ZR 266/97, MDR 1999, 231).

Zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers bei der Anlage von Nachlaßvermögen. Der Testamentsvollstrecker steht bei der Anlage grundsätzlich so frei, wie der Vormundschaftsrichter den Vormund äußerstenfalls stellen darf. Ihm sind deshalb nur solche Anlagen verwehrt, die nach Lage des Falles "den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung zuwiderlaufen' (BGH, Urteil vom 03.12.1986 - IVa ZR 90/85, NJW 1987, 1070).

*** (OLG)

Zur Haftung des Testamentsvollstreckers und Schadensersatzansprüchen der Erben im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Nachlasses und von Steuererklärungen, die auch ausländisches Vermögen betreffen (OLG Hamm, Beschluss vom 24.07.2012 - 10 U 109/09):

„... 1. Die zulässige Berufung der Kläger bleibt in der Sache ohne Erfolg, nachdem die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Widerklage im Berufungsrechtszug hinsichtlich des Umfangs der widerklagend begehrten negativen Feststellung reduziert und damit den insoweit begründeten Rechtsmittelausführungen der Kläger Rechnung getragen worden ist.

Das Landgericht hat das mit der Klage verfolgte Schadensersatzbegehren - das sich nun gegen die unbekannten Erben des vormaligen Beklagten richtet - hinsichtlich des (gestaffelten) Hauptvorbringens zur Klagebegründung zu Recht als in der Sache unbegründet abgewiesen und - mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe - zutreffend der Widerklage teilweise entsprochen. Im Übrigen hat es bei der landgerichtlichen Entscheidung vom 13.08.2009 zum Hilfsvortrag (Zif. V der Entscheidungsgründe) und zur Abweisung der weitergehenden Widerklage sein Bewenden, da die Kläger die Hilfsbegründungen mit ihrer Berufung ausdrücklich nicht weiter verfolgt wissen möchten (Seite 2 der Berufungsbegründungsschrift vom 17.11.2009- Bl. 585 d.A.) und die Teilabweisung der Widerklage von Seiten der Beklagten nicht angefochten worden ist.

2. Die namens einzelner Miterben nach dem am 19.04.1995 verstorbenen Erblasser H erhobene Zahlungsklage ist - jedenfalls nach den im Verhandlungstermin am 24.07.2012 abgegebenen Erklärungen des Prozessbevollmächtigten der Kläger zur Staffelung der (mit der Berufung weiter verfolgten) Klagegründe - zulässig.

Eine Teilklage - wie sie hier für alle Kläger in der jeweils bezifferten Höhe als erstrangiger Teilbetrag einer beanspruchten höheren Gesamtschadensersatzforderung erhoben worden ist - genügt den Anforderungen aus § 253 II Zif. 2 ZPO, solange erkennbar ist, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll (BGH, MDR 2003, 824 m.w.N.). Wird ein Klageantrag gestellt, der sich auf mehrere Klagegründe i.S.v. § 253 ZPO stützt, ist zur Vermeidung einer unzulässigen alternativen Klagehäufung durch Erklärung der Klägerpartei klarzustellen, in welchem Eventualverhältnis die verschiedenen Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt sein sollen (Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 260, Rz. 5). - Vorliegend ergeben sich diejenigen Ersatzforderungen gegen die Gesamtrechtsnachfolger des vormaligen Testamentsvollstreckers M, die die Kläger jeweils mit einem erstrangigen Teilbetrag in bezifferter Höhe zur gerichtlichen Entscheidung gestellt haben, mittlerweile mit der erforderlichen Eindeutigkeit aus den im Senatstermin am 24.07.2012 abgegebenen Erklärungen des Klägervertreters, auf welche Klagegründe das Zahlungsbegehren der Klägerin zu 1. einerseits und dasjenige der Beklagten zu 2. - 6. andererseits primär und auf welche es hilfsweise in gestaffelter Reihenfolge gestützt wird.

3. In der Sache bestehen indes aus keinem der zur Klagebegründung vorgebrachten Sachverhalte Ersatzansprüche der Kläger gegen die unbekannten Erben des vormaligen Testamentsvollstreckers M. Ein Anspruch der Kläger besteht weder deshalb, weil der vormalige Beklagte (als gemeinschaftlich verantwortlicher Mit-Testamentsvollstrecker nach § 2224 BGB) zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft im Jahr 1997 - wie geschehen - die Liquidation der J AG in der Schweiz veranlasste, noch deshalb, weil die im Eigentum der nachlasszugehörigen J AG stehende Mietimmobilie L-Straße 3 und 5 in O2 auf Veranlassung der Testamentsvollstrecker Ende 1996 veräußert wurde noch weil im Februar 1997 etliche der von der J AG gehaltenen Wertpapiere für insgesamt 563.635,45 SFR veräußert wurden. Entsprechend sind die Kläger nicht berechtigt, von den Beklagten einen Ausgleich dafür zu verlangen, dass ihnen als Erben infolge der vorgenannten Handlungen im Rahmen der Testamentsvollstreckung Steuerlasten oder andere Kosten angefallen bzw. (potentielle) Einnahmen aus ihrer Nachlassbeteiligung entgangen sind.

4. Allerdings ist ein Testamentsvollstrecker, der die ihm obliegenden Verpflichtungen verletzt und dem insoweit ein Verschulden zur Last fällt, dem oder den Erben für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich - wobei mehrere Testamentsvollstrecker als Gesamtschuldner haften (§ 2219 BGB). Vorliegend beinhalteten die von den Klägern beanstandeten Verhaltensweisen des Testamentsvollstreckers M bei der Nachlassabwicklung bzgl. der J AG indes schon keine feststellbare Verletzung der ihm in diesem Amt obliegenden Pflichten.

Voraussetzung einer Haftung gegenüber den Erben aus § 2219 BGB ist stets eine Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers in objektiver Hinsicht (Heilmann in juris-PK BGB, 5. Aufl. - 2010, § 2219 BGB, Rz. 3). Die Pflichten des Testamentsvollstreckers ergeben sich aus den gesetzlichen Vorschriften in §§ 2203 - 2209, 2215 - 2218 und 2226 S. 3 BGB sowie aus den Anordnungen des Erblassers (vgl. juris-PK BGB, aaO; Palandt-Weidlich, BGB, 71. Aufl., § 2219 BGB, Rz. 2). Eine Pflichtverletzung liegt vor, wenn nach richtiger Abgrenzung der dem Testamentsvollstrecker übertragenen jeweiligen Aufgaben das Gebot der ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung nach § 2216 I BGB verletzt ist; Pflichtverletzung kann sowohl die Aufführung einer pflichtwidrigen wie das Unterlassen einer pflichtgemäßen Handlung sein (juris-PK BGB, aaO, Rz. 4). Die Prüfung einer Haftung setzt voraus, dass die angeblich schädigende Handlung oder Unterlassung im Tatbestand präzise erfasst und sodann an der Frage gemessen wird, ob sie mit den jeweiligen Pflichten des TV vereinbar war (Bengel/Reimann, Handbuch der TV, 4. Aufl., 2010, Kap. 12, Rz. 32).

Der in Rede stehende Fehler des Testamentsvollstreckers muss - soll er eine Haftung begründen - des Weiteren schuldhaft begangen und für den beim Erben (oder Vermächtnisnehmer) eingetretenen Schaden ursächlich sein (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 12, Rz. 54). Die auf Schadensersatz klagende Partei trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast für Pflichtverletzung, Verschulden und Eintritt eines Schadens (BGH, NJW-RR 2001, 1369, 1370; Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2219 BGB, Rz.2; juris-PK BGB, aaO, § 2219 BGB, Rz. 22).

Nach § 2216 I BGB ist der Testamentsvollstrecker - soweit er zur Verwaltung des Nachlasses berechtigt ist - auch zu dessen ordnungsmäßiger Verwaltung verpflichtet (vgl. Staudinger, BGB, Bearb. 1996, § 2216 BGB, Rz. 1). Was unter ‚ordnungsmäßiger Verwaltung' zu verstehen ist, richtet sich nach dem Zwecke der ihm obliegenden Verwaltung, nach den letztwilligen Anordnungen des Erblassers und nach den Umständen des einzelnen Falles (Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 4). Der Begriff der Ordnungsmäßigkeit ist in erster Linie ein objektiver, so dass selbst eine von persönlichen Interessen des Testamentsvollstreckers geleitete Verwaltung nicht ordnungswidrig ist, wenn er bei pflichtgemäßer Einstellung so hätte handeln dürfen, wie er es getan hat (vgl. Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 5 und § 2219 BGB, Rz. 5).

Zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 2216 BGB) gehört es u.a., sich um die bestmögliche Verwertung eines Nachlassgegenstandes zu bemühen, der zum Zwecke der Erbauseinandersetzung veräußert werden soll (vgl. BGH, aaO für die Grundstücksverwertung). Er muss das ihm anvertraute Vermögen sichern und erhalten, Verluste verhindern und Nutzungen gewährleisten (BGH, NJW 1987, 1070 f.; Palandt, aaO, § 2216 BGB, Rz. 2 m.w.N.).

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass der Testamentsvollstrecker in eigener Verantwortung weitgehend nach seinem Ermessen entscheidet (Palandt, aaO m.w.N.). Er handelt erst dann pflichtwidrig, wenn er die Grenzen seines Ermessens überschreitet (BayOblG, FamRZ 1998, 987, 989 m.w.N.). Dabei wird die Grenze der objektiven Handlungsmaßstäbe insbesondere dort erreicht, wo die Struktur des Nachlasses eine besondere Eigeninitiative des Testamentsvollstreckers erfordert; hier ist ein Ermessensspielraum anzuerkennen, innerhalb dessen eine ordnungsmäßige Verwaltung möglich ist, ohne dass es auf die objektiv günstigste Maßnahmen ankommt (Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 7 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1987, 1070, 1071) verbietet es sich insb. bei Anlageentscheidungen des verwaltenden Testamentsvollstreckers, die Grenzen der ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung bereits dort zu ziehen, wo der sog. ‚sicherste Weg' verlassen wird. Das Kriterium der Ordnungsmäßigkeit findet vielmehr seine Linie in den allgemeinen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit (BGH, aaO; Soergel-Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2216 BGB, Rz. 3). Die Ermessensgrenze wird indes bei absehbaren Schädigungen des Nachlasses und nicht mehr abwägbaren Risiken erreicht sein (Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 7).

Die Ordnungsmäßigkeit der Nachlassverwaltung ist darüber hinaus von Fall zu Fall nach dem Zweck der Testamentsvollstreckung, nach den dem Testamentsvollstrecker (vom Erblasser) übertragenen Aufgaben und den maßgeblichen letztwilligen Anordnungen zu beurteilen (Soergel-Damrau, aaO, § 2216 BGB, Rz. 3). Die Pflichten des Testamentsvollstreckers werden so im Einzelnen vom Umfang und von der Art seiner Obliegenheiten bestimmt (Soergel-Damrau, aaO, Rz. 4; Juris-PK BGB, aaO, § 2216 BGB, Rz. 5). Welche Maßnahmen eine ordnungsmäßige Verwaltung dem Testamentsvollstrecker konkret abverlangt, hängt mithin von dem individuellen Aufgabenbereich ab und ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (Ermann, BGB, 11. Aufl., § 2216 BGB, Rz. 2 mit Hinweis auf BGH-Rspr.). Ein Anscheinsbeweis für eine Pflichtwidrigkeit des Testamentsvollstreckers kommt angesichts der Vielschichtigkeit seiner Tätigkeiten kaum in Betracht (Staudinger-Reimann, BGB, Bearb: 2010, § 2219 BGB, Rz. 34).

Bei der sog. Abwicklungsvollstreckung - die den Regelfall der Testamentsvollstreckung darstellt (BayOblG, FamRZ 2000, 193 f.) und auch hier nach den übereinstimmenden Protokollerklärungen der Parteivertreter vom 09.01.2007 sowie entsprechend dem im Senatstermin erörterten Inhalt der letztwilligen Verfügungen des Erblassers H angeordnet war - obliegt es dem Testamentsvollstrecker in der Regel, den Nachlass durch Ausführung des letzten Willens des Erblassers abzuwickeln (Juris-PK BGB, aaO § 2203 BGB, Rz. 5; BayOblG, aaO). Im Rahmen dieser Abwicklungsvollstreckung ist es Aufgabe des Testamentsvollstreckers, die Anordnungen des Erblassers betreffend die Nachlassabwicklung auszuführen, d.h. unter Beachtung der testamentarischen Bestimmungen die zugewiesenen Nachlassgegenstände an die begünstigten Personen zu übereignen, für die Erfüllung der Vermächtnisse zu sorgen und die erbschaftssteuerlichen Angelegenheiten zu erledigen (BayOblG, FamRZ 2000, 193). Sind mehrere Erben vorhanden, hat der Testamentsvollstrecker nach § 2204 I BGB die Aufgabe, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unter ihnen nach Maßgabe der §§ 2042 - 2057 a BGB zu bewirken. Das ist seine zentrale gesetzliche Pflicht (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3; OLG München, OLGR 1994, 225; Frieser, Erbrecht, 3. Aufl., § 2204 BGB, Rz. 3), wenngleich hierfür im Rahmen der vom Erblasser getroffenen Anordnungen ein breiter Ermessenspielraum besteht (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3). Es liegt darüber hinaus im Sinn und Zweck der Auseinandersetzung, bei ihrer Durchführung die Interessen der Erben zu berücksichtigen (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 4).

Keine Pflicht zur Bewirkung der Auseinandersetzung ist für den Testamentsvollstrecker nach § 2204 BGB dann gegeben, wenn eine wirksame Vereinbarung aller Erben über die Fortsetzung der Erbengemeinschaft getroffen wurde (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3).

Schließlich ist die Frage, ob dem Testamentsvollstrecker im konkreten Fall eine haftungsrechtlich relevante Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, aus der maßgeblichen Ex-ante-Sicht des berufenen Testamentsvollstreckers zu beurteilen - worauf bereits die angefochtene Entscheidung (Seite 31 des landgerichtlichen Urteils) hingewiesen hat. Der Senat teilt insoweit die - etwa bei Bengel/Reimann (Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Kap. 12, Rz. 53) dargelegten - Erwägungen, wonach bei Prüfung der Frage, ob dem Testamentsvollstrecker im Einzelfall Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden kann, der Versuchung einer rückwirkenden Betrachtungsweise (Ex-post-Betrachtung statt der richtigen Ex-ante-Betrachtung) widerstanden werden muss. Auch wenn nahe liegt, dass bei einem eingetretenen ‚Schaden' nachträglich (rückblickend) ein Weg hätte gefunden werden können, durch den dieses Ergebnis hätte vermieden werden können, ist haftungsrechtlich allein darauf abzuheben, ob dem Testamentsvollstrecker zum Zeitpunkt seiner Entscheidung dieser Weg hätte bekannt und bewusst sein müssen und ob er ihn unter Beachtung der ihm eingeräumten Entscheidungsspielräume hätte gehen müssen.

Die Würdigung des von den Klägern vorgetragenen Sachverhalts in Anwendung der dargestellten Haftungsgrundsätze lässt nicht den Schluss zu, dass det Testamentsvollstrecker M seine Pflichten zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unter ordnungsmäßiger Nachlassverwaltung verletzt hat, indem (auch) er - wie geschehen - die Liquidation der J AG in der Schweiz im Jahr 1997 ohne vorherig eingeholte Zustimmung der Erben und ohne weitergehende Informationserteilungen an diese veranlasste. Entsprechendes gilt auch für sein Vorgehen, wonach er Ende 1996 die im Eigentum der nachlasszugehörigen J AG stehende Mietimmobilie in O2 an den Interessenten Q und im Februar 1997 einige der von der J AG gehaltenen Wertpapiere veräußern ließ, woraus letztlich die (auf dem Auslandsnachlass ruhende) Erbschaftssteuerschuld der Erben beglichen wurde. Im Einzelnen hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

a) Zunächst ist der von den Klägern wiederholt vorgetragene grundsätzliche Vorwurf, das Vorgehen der Testamentsvollstrecker bzgl. der J AG sei schon deshalb offenkundig pflichtwidrig gewesen, weil letztlich ‚dadurch der (beim Erbfall bestehende) Nachlasswert `J AG` zu gut 70 % vernichtet worden' sei, nicht geeignet, den Schluss auf ein pflichtwidriges Testamentsvollstreckerhandeln (oder -unterlassen) zu begründen. Diese Argumentation hebt in nicht gerechtfertigter Weise unzulässig verkürzend auf das (ex post) Ergebnis der Handlungen der Testamentsvollstrecker bzgl. eines Teils des auseinanderzusetzenden Nachlasses (Auslandsvermögen in der Schweiz) ab. Das wird jedoch nicht den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen der Testamentsvollstreckerhaftung gerecht, wonach aus der Ex-ante-Sicht der zur Nachlassabwicklung bestellten Testamentsvollstrecker unter Berücksichtigung der ihnen obliegenden Aufgaben und der ihnen zustehenden Entscheidungsspielräume in der Gesamtschau zu beurteilen ist, ob der von ihnen beschrittene Weg (insb. wirtschaftlich) noch vertretbar war. Ein maßgebliches Abheben auf das finanziell deutlich geringere Ergebnis der Auseinandersetzungsvollstreckung für die Erben gegenüber der beim Erbfall für sie rechnerisch vorhandenen Nachlasswertbeteiligung verbietet sich schon deshalb, weil das wirtschaftliche Resultat der Aus-einandersetzung durchaus die Folge der (gebotenen) Erfüllung bestehender Erbenverpflichtungen steuerlicher oder sonstiger Art (insb. bei Besteuerung im In- und Ausland) sein oder sich infolge pflichtgemäßer Auseinandersetzungsvorgänge zu den nach dem Erbfall eingetretenen (ungünstigen) Rahmenbedingungen einstellen kann. Das aus nachträglicher Sicht der Erben ‚wirtschaftlich (sehr) nachteilige Ergebnis' der Testamentsvollstreckung lässt deshalb nicht unbesehen und ohne weiteres auf Pflichtwidrigkeiten des vormaligen Beklagten schließen.

Vor diesem Hintergrund ist auch ein Anscheinsbeweis dahin, die Testamentsvollstreckertätigkeit betreffend die J AG sei aufgrund des von den Klägern behaupteten Ergebnisses nicht ‚ordnungsmäßig' gewesen, nicht gerechtfertigt, - und zwar selbst dann, wenn die Kläger - wie behauptet - letztlich wegen der immensen vielfältigen Steuerlasten nichts aus deren Verwertung ausgekehrt erhalten haben sollten. Die dem Geschädigten obliegende Beweisführung (etwa einer Pflichtverletzung) wird durch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Anscheinsbeweises nur dann erleichtert, wenn ein Sachverhalt feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf hinweist (vgl. Palandt, BGB, 71. Aufl., vor § 249 BGB, Rz. 130). Ein solcher typischer Geschehensablauf liegt indes der hier zu beurteilenden Frage, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Testamentsvollstreckung bzgl. der J AG für die klagenden Erben auf einem pflichtwidrigen oder auf einem im Rahmen des Ermessensspielraumes noch vertretbaren Handeln des vormals beklagten Testamentsvollstreckers beruhte, nicht zugrunde.

b) Rechtlich unzutreffend ist der mit der Berufung weiter verfolgte Haftungsvorwurf, die Testamentsvollstrecker hätten die Liquidation der J AG sowie die Wertpapierveräußerung vom Februar 1997 aus deren Vermögen nicht ohne die vorherige Zustimmung der 16 Erben bewirken dürfen.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Erblasser H den testamentarisch eingesetzten Testamentsvollstreckern mangels anderslautender Anordnungen lediglich Aufgaben der sog. Abwicklungsvollstreckung (§ 2204 BGB) zugewiesen hatte. Gemäß § 2204 I BGB ist seitens des oder der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung unter den Miterben nach Maßgabe der §§ 2042 - 2056 BGB zu bewirken. Das bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker bei der Auseinandersetzung des der Vollstreckung unterliegenden Nachlasses grundsätzlich nicht an Weisungen der Erben gebunden ist (Juris-PK BGB, 5. Aufl. - 2010, § 2204 BGB, Rz. 4; Palandt, aaO, § 2204 BGB, Rz. 1) und selbst Vereinbarungen unter den Erben zur Auseinandersetzung ihn grundsätzlich nicht binden; er hat das Recht, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers erforderlichenfalls auch gegen den Willen der Erben durchzusetzen (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 245). Deshalb lässt sich eine Pflichtwidrigkeit des TV M nicht schon mit dem Hinweis darauf begründen, die Erben hätten der Liquidation der J KG oder auch den Wertpapierverkäufen aus dem Vermögen der nachlasszugehörigen J AG vor deren Ausführung nicht sämtlich oder mehrheitlich zugestimmt.

Auch die Frage der rechtsgeschäftlichen Anfechtbarkeit der ausdrücklich erteilten Erbenzustimmung zum Hausverkauf kann insoweit dahin stehen; es bedurfte keiner Zustimmung der Miterben, um einen Pflichtenverstoß des Testamentsvollstreckers M im Zuge der Abwicklungsvollstreckung zu vermeiden. Im Übrigen hat die angefochtene Entscheidung (unter Ziffer III. der Entscheidungsgründe) zutreffend ausgeführt, dass die Miterben sehr wohl vor ihrer Zustimmung zum Verkauf der Mietimmobilie in O von den Testamentsvollstreckern hinreichend über den der Veräußerung vorangehenden Schriftverkehr unterrichtet waren, was den Zustand der Immobilie, die daraus aktuell erzielten Einnahmen und die gegenwärtig schwache Lage am Immobilienmarkt in der Schweiz betrifft.

c) Der Senat vermag auch die von den Klägern grundsätzlich beanstandete Entscheidung der Testamentsvollstrecker, die nachlasszugehörige J AG in der Schweiz durch Gesellschafterbeschluss vom Januar 1997 zum Zwecke der Auseinandersetzung zu liquidieren, nicht als Verletzung seiner Amtspflichten i.S.v. § 2219 BGB zu bewerten.

aa) Dem vormaligen Beklagten fällt nicht als Pflichtwidrigkeit zur Last, die schweizerische J AG nicht (ohne Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft) ‚im Nachlass belassen' zu haben.

Der oder die Testamentsvollstrecker sind nach § 2204 I BGB zur Bewirkung der Auseinandersetzung des Nachlasses verpflichtet, auch wenn der Erblasser dies nicht ausdrücklich angeordnet hat (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3 m.w.N.). Wenn anderweitige Erblasseranordnungen fehlen - was hier unstreitig nach dem Inhalt des Testamentes der Fall war -, hat die Erbauseinandersetzung durch ihn in zeitlicher Hinsicht ‚alsbald' zu erfolgen (Frieser, Erbrecht, 4. Aufl., § 2204 BGB, Rz. 6). Auch ein Auseinandersetzungsplan zur Abwicklung der Erbengemeinschaft ist ‚möglichst schnell' durchzuführen (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 13). Insbesondere wenn der Erblasser im Testament dem Testamentsvollstrecker aufgegeben hat, die Auseinandersetzung unter den Miterben zu bewirken, darf dieser nicht seine lediglich zur Abwicklung und Auseinandersetzung eingeräumte Verwaltungsbefugnis dazu benutzen, gegen den Willen des Erblassers eine Verwaltungsvollstreckung zu führen; die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ist vielmehr ‚mit tunlicher Beschleunigung' zu bewirken (OLG München, OLGR 1994, 225). Entsprechend hat etwa das Oberlandesgericht Köln im Zuge eines Entpflichtungsverfahrens bestätigt, dass bei einer angeordneten (reinen) Abwicklungsvollstreckung deren langjährige Dauer ein Anzeichen dafür sein kann, dass der eingesetzte Testamentsvollstrecker ‚der gestellten Aufgabe nicht gewachsen und er zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung offensichtlich nicht imstande ist' (OLG Köln OLGR 2005, 56).

Lediglich in den Fällen der §§ 2043 - 2045 BGB - deren Voraussetzungen hier weder vorgetragen noch ersichtlich sind - hat der Testamentsvollstrecker die Teilung des Nachlasses aufzuschieben (vgl. Palandt, aaO, § 2204 BGB, Rz. 2).

Danach sind die Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 19.04.1995 verstorbenen Erblassers H mit ihrer Entscheidung, auch den ihrer Abwicklungsverwaltung unterstehenden schweizerischen Nachlass in Form der J AG der Erbauseinandersetzung unter den 16 Miterben zuzuführen, ersichtlich pflichtgemäß verfahren.

Nichts anderes ergibt sich deshalb, weil Miterben grundsätzlich keiner Pflicht zur Duldung der Erbauseinandersetzung unterliegen (vgl. Palandt, aaO, § 2204 BGB, Rz. 1), so dass für einen Testamentsvollstrecker dann kein Recht zur Auseinandersetzung (auch bzgl. von Teilen des Nachlasses) besteht, wenn eine Vereinbarung aller Erben über die Fortsetzung der Erbengemeinschaft vorliegt (Palandt, aaO; Juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3). - Eine solche den Testamentsvollstrecker an der Auseinandersetzung hindernde Vereinbarung aller 16 Miterben über die Fortsetzung der J AG durch die Miterben oder auch über eine bestimmte Verfahrensweise zur diesbezüglichen Teilauseinandersetzung lag hier indes unstreitig nicht vor.

bb) Der Senat vermag sich unter Gesamtwürdigung der individuellen Umständen der Testamentsvollstreckung nach dem Erblasser H auch nicht der von den Klägern vertretenen Auffassung anzuschließen, der ehemalige Beklagte habe als steuerrechtlich bewanderter Testamentsvollstrecker den Miterben vor dem Hintergrund der möglichen steuerlichen Folgen des ‚Ob und Wie' der Auseinandersetzung der J AG anraten müssen, einen (ihn bindenden) zeitweiligen oder dauerhaften Ausschluss der Erbauseinandersetzung bzgl. der J AG zu vereinbaren.

Zwar gehört etwa nach der Kommentierung bei Bengel/Reimann (Handbuch der TV, aaO, Kap. 8, Rz. 131, 132) ‚die Beurteilung der einkommenssteuerlichen Folgen einer Erbauseinandersetzung zu den Herausforderungen des Testamentsvollstreckers', weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes Maßnahmen der Erbauseinandersetzung ‚einkommenssteuerrelevante Veräußerungsvorgänge zwischen den Miterben darstellen können'.

Weil Maßnahmen zur Herbeiführung der Erbauseinandersetzung bei den betroffenen Erben ungewollte und regelmäßig nicht mehr korrigierbare (Einkommens)Steuerbelastungen hervorrufen können und ggfls. vom Erblasser beabsichtigte Zuweisungen völlig verschieben können, soll dem Testamentsvollstrecker danach obliegen, diese (steuerlichen) Folgen abzuschätzen oder durch einen Fachmann abschätzen zu lassen (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 133).

Weil es im Sinn und Zweck der Auseinandersetzung liegt, bei ihrer Durchführung (auch) die Interessen der Erben zu berücksichtigen (vgl. juris-PK BGB, aaO, § 2204, Rz. 4), wird man überdies annehmen können, dass der Testamentsvollstrecker dann seine Amtspflichten (haftungsrelevant) verletzen kann, wenn er ohne wirtschaftlich vertretbare Erwägungen durch Nichtinformation der Erben über ihnen evident nachteilige steuerliche Folgen der beabsichtigten Auseinandersetzung eine ihn bindende anderweitige (einstimmige) Erbenentschließung zu einer abweichenden Verfahrensweise verhindert und damit die berechtigten Erbeninteressen an der ihnen vom Erblasser zugewiesenen Nachlassteilhabe beeinträchtigt, ohne dass dies wegen vorrangiger Erblasseranordnungen oder aufgrund gesetzlicher Auseinandersetzungsvorgaben geboten war.

Andererseits sprengt es - wie auch das Landgericht angenommen hat (Seite 31 der angefochtenen Entscheidung) - den Aufgabenbereich des (steuerlich bewanderten) Abwicklungs-Testamentsvollstreckers, wollte man vor diesem Hintergrund hier eine Pflicht seinerseits annehmen, die betroffenen 16 Miterben hinsichtlich der für sie zu erwartenden Auswirkungen einer unterbliebenen Auseinandersetzung gegenüber denkbaren einzelnen Abwicklungsmodalitäten mit Blick auf ihre jeweilige persönliche finanzielle Situation zu beraten. Insoweit ist zu bedenken, dass die Beurteilung der persönlichen Einkommenssteuersituation - unter Berücksichtigung der steuerrelevanten Beteiligung an einem Nachlassvermögen - Sache eines jeden Erben ist und sich hinsichtlich der maßgeblichen Einzelfaktoren naturgemäß dem Kenntnisstand des Testamentsvollstreckers entzieht. Nicht jede denkbare Alternative zur Abwicklung des schweizerischen Nachlasses konnte und musste für jeden der 16 Miterben von vorneherein (erkennbar) gleich günstig sein; die konkreten Auswirkungen einer Entscheidung über einen Ausschluss oder ein Aufschieben der Auseinandersetzung hingen vielmehr entscheidend von der jeweiligen individuellen finanziellen und persönlichen Lage der 16 Miterben unter Einschluss prognostischer Beurteilungen ihrer zukünftigen Interessenlage ab. Einzelne - womöglich widerstreitende - Miterbeninteressen durfte der Testamentsvollstrecker bei etwaig erteilten Hinweisen an die 16 Erben zu steuerlichen Vor- und Nachteilen denkbarer Handlungsalternativen überdies weder bevorzugen noch benachteiligen. Welche (unweigerlich mit einer gewissen Zukunftsprognose verbundenen) Aspekte zu einer vollständig informierten Entscheidung eines jeden Miterben über die Fortführung der J AG (ohne Erbauseinandersetzung) in die Waagschale zu werfen sein würden, war zudem keineswegs auf den (einkommens-)steuerlichen Aspekt beschränkt und konnte von den befassten Testamentsvollstreckern gar nicht hinreichend erfasst werden. Wäre - wie von den Klägern vermisst - weitergehend als geschehen auf die die Erben treffenden (möglichen oder vermutlich zu erwartenden) steuerlichen Folgen der Auseinandersetzung unter Liquidation der schweizerischen J AG hingewiesen worden, hätte dies nicht zuletzt die Gefahr einer fehlgewichteten und damit nicht interessengerechten Entscheidung einzelner Miterben mit sich gebracht, die es gleichermaßen zu vermeiden galt.

Der Senat vertritt deshalb die Auffassung, dass der vormalige Beklagte (zusammen mit dem Mit-Testamentsvollstrecker L) im Rahmen seiner Amtsführung den Klägern als Miterben der J AG hinreichende (allgemeine) Informationen erteilt hat, damit diese eine (ihn bindende einstimmige) Vereinbarung zu einer Fortsetzung der Erbengemeinschaft hinsichtlich des schweizerischen Nachlasses hätten treffen können.

So waren die Miterben mit dem Anschreiben der Testamentsvollstrecker vom 28.08.1995 (GA 144 f.) über das Vorhandensein der schweizerischen AG (Alleinaktionär der Erblasser) informiert und darauf hingewiesen worden, dass aus steuerlichen Gründen angestrebt werde, die Kapitalgesellschaft insgesamt zu verkaufen und so ihre Fortführung zu gewährleisten. Dort heißt es insbesondere:

‚Eine Veräußerung der Vermögenswerte im Einzelnen würde eine enorme Steuerschuld auslösen.'

Dieser Hinweis seitens der Testamentsvollstrecker war deutlich genug, um die Erben zu sensibilisieren, dass es bei einer Zerschlagung/Liquidation der AG zu erheblichen Steuerlasten kommen konnte, und dass es für das weitere Vorgehen darauf ankam, ‚die steuerlichen Folgen möglichst niedrig zu halten'. Sie wurden im Übrigen im weiteren Verlauf auch darüber informiert (vgl. etwa Schreiben vom 15.11.1996 nebst Anlagen), dass sich der Gesamtverkauf für die Testamentsvollstrecker trotz entsprechender Bemühungen nicht realisieren ließ und nur ein Kaufinteressent für die Liegenschaft gefunden wurde; ihnen war mithin zur Kenntnis gebracht worden, dass nun eine ‚steuerschädliche' Veräußerung der Vermögenswerte im Einzelnen im Raum stand, zu der sich das beigefügte Schreiben des Geschäftsführers S vom 06.11.1996 verhielt. Wenn seitens der Erben Interesse vorhanden war, sich über die sie (individuell) betreffenden steuerlichen Auswirkungen im Liquidationsfalle näher zu informieren, bestand hierzu nach den genannten Schreiben der Testamentsvollstrecker objektiv sowohl Veranlassung als auch Gelegenheit und konnte - wenn es seitens aller Miterben gewollt war - eine Fortführung der J AG beschlossen oder zumindest die von den Testamentsvollstreckern erbetene Zustimmung zum Hausverkauf für die AG versagt werden. Ein weiteres ‚Hinwirken' auf eine solche Vereinbarung zur Vermeidung einer vollständigen und zügigen Nachlassauseinandersetzung war seitens der Testamentsvollstrecker im Rahmen ihres Amtes nicht geschuldet.

Soweit für einige Kläger erstinstanzlich vorsorglich bestritten worden ist, das grundlegende Informationsschreiben der Testamentsvollstrecker zur Nachlassaufstellung vom 28.08.1995 erhalten zu haben, begründet auch dies - ein wirksames Bestreiten im Einklang mit der Wahrhaftigkeitspflicht aus § 138 ZPO unterstellt - keinen haftungsrelevanten Tatbestand. Die Testamentsvollstrecker hatten das Schreiben vom 28.08.1995 an die Erben auf den Weg gebracht; es ist nichts dafür vorgetragen, dass und weshalb sie in der Folgezeit mit Blick auf bestimmte Erben Anlass hätten haben müssen, an dessen Zugang zu zweifeln. Die Testamentsvollstrecker konnten deshalb jedenfalls ohne Verschulden davon ausgehen, dass die 16 Miterben die im Schreiben vom 28.08.1995 formulierten Informationen auch erhalten hatten. Die Darlegungslast für eine Pflichtverletzung und das entsprechende Verschulden liegt auch insoweit - wie bereits dargestellt - auf Seiten der Kläger.

Eine Nebenpflichtverletzung der Testamentsvollstrecker durch unterlassene Hinweise mit Blick auf eine mögliche einvernehmliche Fortsetzung der Erbengemeinschaft bzgl. der J AG ist nach alledem nicht gegeben.

cc) Des Weiteren ist es nicht als pflichtwidrig zu beanstanden, dass der vormalige Beklagte die Auseinandersetzung des schweizerischen Nachlassvermögens durch Liquidation der J AG unter Veräußerung von deren Vermögensbestandteilen betrieben hat.

Für die Frage, wie die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft vom Testamentsvollstrecker zu bewirken ist, gelten die Vorschriften der §§ 2042 - 2046 BGB und der §§ 750 - 758 BGB; vorrangig zu beachten sind etwaige Erblasseranordnungen (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 223; juris-PK BGB, 5. Aufl., § 2204 BGB, Rz. 7); In diesem Rahmen hat der Testamentsvollstrecker einen breiten Ermessensspielraum (juris-.PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3).

Nach § 752 BGB erfolgt die Auseinandersetzung bezüglich der ohne Wertminderung teilbaren gemeinschaftlichen Gegenstände des Nachlasses durch sog. Realteilung, im Übrigen nach § 753 BGB bei unteilbaren Gegenständen durch Veräußerung. Die in den Nachlass fallende schweizerische J AG war als Kapitalgesellschaft unteilbar (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 231 zur Unteilbarkeit von Unternehmen). Sie war auch nicht deshalb real teilbar, weil die vorhandenen 500 Aktien der J AG den Erben entsprechend ihrer quotalen Beteiligung am Nachlass hätten zugewiesen werden können; insoweit wäre bei den vorhandenen Erbquoten von 1/33, 1/22 bzw. 1/11 stets ein Rest von 5 Aktien verblieben, die als solche unteilbar sind (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 231).
Soweit der vormalige Beklagte und der Mit-Testamentsvollstrecker die J AG nicht als solche veräußert, sondern durch Veräußerung aller ihrer Vermögenswerte liquidiert haben, ist dies ungeachtet der Regelung in § 753 BGB - die im Grundsatz eine Veräußerung des unteilbaren Nachlassgegenstandes gemäß den Regeln des Pfandverkaufes vorsieht - nicht zu beanstanden.

Bei der Prüfung des Pflichtenumfangs im Zusammenhang mit einer möglichen Haftung des Testamentsvollstreckers gilt es - wie dargestellt - zu berücksichtigen, dass dem Testamentsvollstrecker bei der Verwaltungsvollstreckung stets ein wirtschaftliches Ermessen eingeräumt wird, ohne das er sein Amt vielfach gar nicht ausüben könnte (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 12, Rz. 39). Weil den Testamentsvollstrecker aus der Führung seines Amtes zudem eine steuerliche Haftung nach § 69 AO treffen kann, ist auch diese Gefahr für seine Amtsführung von legitimer Bedeutung und bei der Prüfung seiner zivilrechtlichen Haftung (ggü. den Erben) zu berücksichtigen (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 12, Rz. 10). Erst dann, wenn sich hier die Entscheidung zur Liquidation zwecks Abwicklung der Erbengemeinschaft aus objektivierter wirtschaftlicher Ex-ante-Sicht der Testamentsvollstrecker als ‚unvertretbar' darstellte - was erst eine Gesamtschau der tatsächlichen sowie rechtlichen Gegebenheiten für die Nachlassabwicklung bzgl. der J AG ergeben kann -, wäre eine Pflichtverletzung anzunehmen. Solche Umstände haben die Kläger mit ihren Hinweisen auf die (für den Steuerfachmann absehbare) hohe Steuerlast der Erben im Falle einer Liquidation und auf die seinerzeitige ‚schlechte Wirtschaftslage' indes nicht hinreichend dargelegt.

Wie dargestellt und von dem Beklagten gegen seine Inanspruchnahme eingewandt worden ist, kam es für die Frage, was aus (maßgeblicher) Ex-ante-Sicht der Testamentsvollstrecker Ende 1996 / Anfang 1997 für die Erben bzgl. der auseinanderzusetzenden J AG wirtschaftlich ‚am Erfolgversprechendsten' war, keineswegs allein auf steuerrechtliche Aspekte an. So hat etwa der erstinstanzlich befasste Sachverständige T in seinem Gutachten vom 22.10.2007 (Bl. 203 d.A.) zutreffend darauf hin gewiesen, dass im Falle der Fortführung der bislang dem Erblasser allein gehörenden Kapitalgesellschaft in der Schweiz mit Vermögen aus Wertpapieranlagen und einer Mietimmobilie durch die Miterben ‚unter Umständen Probleme zu besorgen' waren, ‚wenn eine Entscheidung der Gesellschafter erforderlich ist'. Die Testamentsvollstrecker hatten bei ihrer Entscheidung darüber, wie die J AG auseinanderzusetzten war, zu bedenken, ob ein (nach Darstellung der Kläger zunächst unmittelbar steuergünstigeres) Halten der Kapitalgesellschaft in den Händen der 16 Miterben als Aktionäre auf Dauer realistischer Weise ‚funktionieren' würde; insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung (Seite 30/31) verwiesen werden. Ergänzend galt es als naheliegend zu bedenken, dass einige der Erben schon selbst recht betagt waren, so dass kurzfristig mit dem Hinzutreten weiterer Rechtsnachfolger zu rechnen war und sich die Interessenlage damit keineswegs als auf absehbare Zeit homogen beurteilen ließ. Soweit der Sachverständige T in seinem erstinstanzlichen Gutachten Überlegungen dazu angestellt hat, wie ein eventueller Liquiditätsbedarf der Miterben (zur Begleichung der Erbschaftssteuer) hätte gedeckt werden können, war in gleicher Weise von den Testamentsvollstreckern vorab zu bedenken, dass sich ein solcher oder anderweitiger Finanzbedarf auf Seiten eines oder mehrerer Miterben ergeben konnte und die anderen Miterben dann durchaus nicht geneigt sein konnten, seitens der J AG Darlehn an solche Miterben auszugeben. Dieser Gesichtspunkt war für die Testamentsvollstrecker für die Frage nach der Abwicklungsmodalität bzgl. des schweizerischen Nachlasses u.a. deshalb zu erwägen, weil dem Miterben L5 zuvor wegen Finanzbedarfes unbestritten (Bl. 170 d.A.) vom Erblasser Darlehn gewährt worden waren, deren Rückführung im Rahmen der Erbauseinandersetzung durch Verrechnung berücksichtigt worden ist. Nicht zuletzt bestätigt das erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten T (Bl. 204 d.A.) die Erwägung des Senates, dass der letztendliche Effekt der ein oder anderen Verwertungsart ‚sich nur anhand der einzelnen Steuersituation der Gesellschafter bemessen lässt'. Diese individuelle Steuersituation der 16 Miterben konnte und musste den Testamentsvollstreckern indes - ohne dass die Miterben auf solche berechtigten, ohne Benachteiligung anderer Miterben berücksichtigungsfähige Belange hinwiesen - nicht bekannt sein und nicht im Rahmen ihres Amtes eruiert werden.

Dass die Liquidation der J AG unter Veräußerung aller von ihr gehaltenen Vermögenswerte hier unter steuerlichen Gesichtspunkten wirtschaftlich in jedem Falle hätte vermieden werden müssen, lässt sich nach alledem auf der Grundlage des Klägervortrages - auch unter Berücksichtigung der Aussagen des Sachverständigen T - nicht annehmen.

Nichts anderes gilt angesichts der weiteren von den Klägern angesprochenen (denkbaren und Einvernehmlichkeit aller Beteiligten erfordernden) Auseinandersetzungsvariante, wonach einzelne Miterben die Anteile an der J AG unter Auszahlung der anderen Miterben hätten übernehmen können. Gerade solche Erbauseinandersetzungen mit Ausgleichszahlungen unter den Miterben sind für die Erben von erheblicher Einkommenssteuerrelevanz und können die vom Erblasser beabsichtigten wertmäßigen Zuwendungen völlig verschieben (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 8, Rz. 131 - 133). Da den Testamentsvollstreckern die Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Miterben bei der Erbauseinandersetzung nicht gestattet ist, waren sie im Rahmen der Abwicklungsvollstreckung nicht gehalten, den Miterben eine solche Vorgehensweise als ‚wirtschaftlich evident günstigere Abwicklung' gegenüber der Liquidation und quotenmäßigen Verteilung des Erlösüberschusses anzuraten.

Die Testamentsvollstrecker über den Nachlass des im April 1995 verstorbenen Erblasers H durften ferner im Rahmen des ihnen zukommenden Abwicklungsermessens Ende 1996/Anfang 1997 dahin entscheiden, die Veräußerung der J AG nicht als solche zu betreiben, sondern sie sie zur Realisierung ihres Wertes für die Erben zu liquidieren. Es hatte sich zu diesem Zeitpunkt mehr als 1 1/2 Jahre nach dem Erbfall kein Kaufinteressent für die Kapitalanlagegesellschaft des Erblassers als Einheit gefunden; wegen der in der Schweiz bestehenden ‚doppelten' steuerlichen Belastung von Gewinnen auf der Ebene der Kapitalgesellschaft einerseits und Ausschüttungen auf der Ebene des Gesellschafters andererseits (vgl. insoweit auch das Gutachten T - Bl. 201 d.A.) war nach den Mitteilungen des erfahrenen Geschäftsführers S der J AG vom 09.09.1996 ‚das Objekt (als Einheit) schwer verkäuflich'. Gerade weil die wirtschaftliche Lage in der Schweiz nicht zum Besten stand - was den Erben unstreitig mit Schreiben vom 15.11.1996 mitgeteilt worden war -, durften sie mit Recht erwägen, das Risiko von (weiteren) Wertverlusten bei anhaltend schlechter Wirtschaftslage nicht einzugehen und statt dessen - wenn auch ‚steuerschädlich' für die Erben - zu liquidieren. Nicht zuletzt durften sie auch als wesentlich bedenken, dass Ende 1996/Anfang 1997 eine erhebliche (weitere) Erbschaftssteuerzahlung der Erben anstand, für die der Nachlass haftete und gegen deren angekündigte Begleichung aus der Versilberung des schweizerischen Nachlassvermögens im Informationsschreiben vom 15.11.1996 sich kein Erbe gewandt hatte. Dass die den Erben nach geltendem Steuerrecht obliegende Erbschaftssteuerbegleichung mit Mitteln des Nachlasses aus der Liquidation durch die TV ‚ordnungsmäßig' war, ist schließlich nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil dem Erblasser zu Lebzeiten besonders an Steuerersparnissen gelegen war und es - wie die Kläger vorgetragen haben - ‚in seinem Sinne gelegen hätte, Vermögensverluste, etwa durch Steuerzahlungen, strikt zu vermeiden'. Nach dem maßgeblichen Testament des Erblassers hatte dieser gerade keine (Teilungs)Anordnungen zu einer bestimmten Auseinandersetzung seines schweizerischen Nachlasses getroffen, sondern den TV auch insoweit ‚freie Hand' gelassen'. Eine stillschweigende Anweisung des Erblassers in der Weise, die Auseinandersetzung (über den schweizerischen Nachlass) unter Außerachtlassung aller anderen Aspekte allein unter der Prämisse vorzunehmen, dass den Erben damit die geringsten Steuerlasten anfallen, kann dem Klägervorbringen nicht entnommen werden und wäre angesichts der dargestellten sehr individuellen Steuerverhältnisse der 16 Miterben von den Testamentsvollstreckern praktisch kaum umsetzbar.

dd) Der vormalige Beklagte hat nicht gegen seine Pflichten zur ordnungsmäßigen Verwaltung im Rahmen der Nachlassabwicklung verstoßen, weil mit der Liquidation der J AG im Hinblick auf die einkommenssteuerlichen Regelungen in §§ 17, 34 EStG a.F. nicht bis zum Ablauf von 5 Jahren nach dem Erbfall zugewartet worden ist (so dass die nach Ablauf der maßgeblichen Zeitraums einer ‚wesentlichen Unternehmensbeteiligung' erzielten Liquidationserlöse für die Erben einkommenssteuerfrei gewesen wären).

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, waren die Testamentsvollstrecker zu einer zügigen Abwicklung des Nachlasses unter Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gehalten und kam es für die Entscheidung, wann und wie der Nachlass nach Maßgabe der Erbeinsetzungen aufzuteilen war, keineswegs allein auf steuerrechtliche Aspekte an. Ein Abwarten mit der Auseinandersetzung über einen Zeitraum von 5 Jahren zur Vermeidung der Einkommensbesteuerung von Liquidationserlösen barg Risiken (etwa der Wertentwicklung des Auslandsvermögens der Aktiengesellschaft und der womöglich veränderten Steuergesetzgebung), die sie auch mit Blick auf §§ 17, 34 EStG a.F. nicht wirtschaftlich zwingend eingehen mussten. Ergänzend zu den obigen Erwägungen ist insbesondere darauf zu verweisen, dass insbesondere die von den Klägern gewünschte Möglichkeit zur Reduzierung der Einkommenssteuer aus § 35 EStG a.F. (Gegenstand der Klageverfahren 10 U 85/09 und 10 U 1/06) für die Zeit beginnend mit dem Veranlagungsjahr 1999 vollständig entfallen wäre. Denn die in § 35 EStG a.F. normierte Einkommenssteuerermäßigung für Einkünfte, die bereits der Erbschaftssteuer unterlegen haben, wurde für die Veranlagungsjahre ab 1999 aufgehoben und erst mit Wirkung ab 2009 (als § 35 b EStG) wieder eingeführt; für die Veranlagungsjahre vor Inkrafttreten der Neuregelung gab es keine Möglichkeit zur Einkommenssteuerreduzierung wegen einer Doppelbelastung mit der Erbschaftssteuer (vgl. : BFH, NJW-RR 2011, 1535 = ZEV 2011, 329). Auch vor diesem Hintergrund war es bei pflichtgemäßer Amtsführung der Testamentsvollstrecker unter prognostischer Abwägung der ihnen erkennbaren Erbeninteressen nicht ex-ante fehlerhaft, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft - wie geschehen - zügig zu betreiben, nachdem man die Möglichkeiten eines freihändigen Verkaufes des schweizerischen Anlageunternehmens über 1 Jahr ausgelotet und nach Rücksprache mit dem langjährigen Geschäftsführer als am Schweizer Markt nicht realisierbar bewertet hatte.

d) Die mit der Berufung weiter verfolgten Haftungsvorwürfe, wonach der vormalige Beklagte unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht den Abverkauf der schweizerischen Immobilie der J AG Ende 1996 habe veranlassen und den Erben zur Zustimmung habe raten dürfen und wonach auch die Veräußerung der Aktienpakete am 13.02.1997 nicht der ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses entsprochen habe, sind ebenfalls nicht begründet.

Wie oben dargestellt, entsprach es einer unter wirtschaftlich-prognostischen Erwägungen vertretbaren Ermessensentscheidung der Testamentsvollstrecker, die J AG Ende 1996/ Anfang 1997 durch Liquidation - einhergehend mit der Veräußerung ihrer Wirtschaftsgüter - zu verwerten. Im Rahmen dieser Entscheidung war es auch nicht wirtschaftlich unvertretbar, mit Blick auf die erwartete und durch Bescheid vom 18.12.1996 tatsächlich festgesetzte Erbschaftssteuer (für das Auslandsvermögen) Ende 1996 die Immobilie zu veräußern, für die sich nach längerer Suche ein Käufer mit einem nach den seinerzeitigen Marktverhältnissen akzeptablen Angebot gefunden hatte und aus deren (nach Kosten- und Steuerabzug in der Schweiz) verbliebenem Erlös zusammen mit dem Wertpapierverkaufsertrag im Februar 1997 die fälligen Erbschaftssteuerschulden der Erben beglichen werden konnten.

Dass einige oder - wie die Kläger behaupten - alle Erben in der Lage gewesen wären, die auf sie entfallene Erbschaftssteuer aus der Nachfestsetzung vom Dezember 1996 aus ihrem (bereits) nachlassfreien sonstigen Vermögen zu befriedigen (so dass es der Verwertung eines Teil der Wirtschaftsgüter der J AG zum Erbschaftssteuerausgleich nicht bedurft hätte), steht dem nicht entgegen.

Der der Testamentsvollstreckung unterliegende Nachlass haftete für die Zahlung der Erbschaftssteuer (§ 32 ErbStG); es gehört zum Aufgabenbereich eines Testamentsvollstreckers, für die Bezahlung dieser Steuer zu sorgen (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 3, Rz. 124). Entsprechend hatten die Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber mit Schreiben vom 15.11.1996 angekündigt, die zur Festsetzung erwartete Erbschaftssteuerlast aus dem noch vorhandenen Vermögen (des Nachlasses) zu bezahlen. Dass die Erben ihnen je angezeigt hätten, davon abweichend selbst die Erbschaftssteuer bezahlen zu wollen, so dass der den Testamentsvollstreckern verbliebene Nachlass (für diese erkennbar) dafür nicht zur Verfügung zu stehen hatte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat die Zeugin E bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung nachvollziehbar bekundet, sich angesichts der genannten Mitteilung der Testamentsvollstrecker vom 15.11.1996 ‚keine Gedanken über die Finanzierung der Erbschaftssteuer gemacht' zu haben. Es war danach unter Berücksichtigung des Aufgabenkreises der Testamentsvollstrecker nicht pflichtwidrig, für die Bezahlung der Ende 1996 fällig gestellten Erbschaftssteuer Sorge zu tragen, indem durch Veräußerung der schweizerischen Immobilie und eines Teils der Wertpapiere im Februar 1997 dafür in ausreichender Höhe Liquidität bereit gestellt wurde.

Soweit die Kläger schließlich - wenn auch eher pauschal - vorgetragen haben, die positiven Ertragsaussichten der in gutem Zustand befindlichen Nachlassimmobilie Ende 1996 und die seinerzeit in der Schweiz herrschende Immobilienbaisse hätten unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten einen Verkauf des Mietobjektes in O2 verboten, stellt sich die von den Testamentsvollstreckern getroffene Entscheidung zum Verkauf aus der allein maßgeblichen Ex-ante-Beurteilung nicht als wirtschaftlich ermessensfehlerhaft dar. Wie bereits dargestellt, war die Erbengemeinschaft auch hinsichtlich des schweizerischen Nachlasses ‚alsbald' auseinander zu setzen und durfte dazu die Liquidation der J AG - die mit dem Verkauf der Wirtschaftsgüter einher ging - erfolgen. Die Testamentsvollstrecker hatten sich lediglich darum zu bemühen, einen nach den damaligen Marktbedingungen möglichst guten Preis zu erzielen - auch wenn nach der Darstellung der Kläger und dem ihnen mitgeteilten damaligen Erkenntnisstand der Testamentsvollstrecker ein ‚schwacher Markt für Mehrfamilienhäuser' gegeben war. Dass und weshalb sie hätten vorausschauend wissen müssen, wie sich der Immobilienmarkt und die Wertpapierentwicklung zukünftig darstellen würde, ist nicht ersichtlich. Ein weiteres Zuwarten hätte ihnen ebenso den Vorwurf eintragen können, in Kenntnis der Krise nicht schnell genug vor einem weiteren Werteverfall veräußert zu haben. Vor diesem Hintergrund und der aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlichen Vorgeschichte des Immobilienverkaufes, die zu der positiven Empfehlung auch des Geschäftsführers S vom 06.11.1996 (‚Angebot fair') führte, besteht keine Grundlage, einen Pflichtenverstoß seitens des Testamentsvollstreckers M festzustellen.

Für die Wertpapierveräußerung vom Februar 1997 gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend.

5. Die Berufung der Kläger gegen die Abweisung ihres Schadensersatzbegehrens bleibt nach alledem erfolglos.

6. Das Landgericht hat darüber hinaus auf die Widerklage zutreffend festgestellt, dass den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen den vormaligen Beklagten zustehen, soweit weitergehende Forderungen der Kläger sich auf das im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Hauptvorbringen gründen, zu dem sich auch die vorstehenden Ausführungen des Senates verhalten.

a) Allerdings hat die Berufung der Kläger zu Recht eingewandt, dass die Feststellungswiderklage wegen § 261 III Zif. 1 ZPO insoweit unzulässig war, als mit ihr die Verneinung derjenigen Ansprüche geltend gemacht worden ist, die bereits Gegenstand der Klageerhebung des vorliegenden Rechtsstreits waren. Der Widerklageerhebung stand insoweit der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen (§ 261 III Zif. 1 ZPO). Eine nach Erhebung der Leistungsklage erhobene negative Feststellungsklage über denselben Anspruch ist, da ihr Streitgegenstand bereits von der Leistungsklage umfasst wird, schon wegen dieser anderweitigen Rechtshängigkeit unzulässig (Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 256, Rz. 16).

Der partiellen Unzulässigkeit ihrer Widerklage haben die Beklagten auf Hinweis des Senates im Berufungsrechtszug dadurch Rechnung getragen, dass sie das Widerklagebegehren auf die (negative) Feststellung zum Nichtbestehen von über die Klageforderung nach dem Hauptvorbringen hinausgehenden Ansprüchen reduziert haben. Der darin liegenden teilweisen Widerklagerücknahme (§ 269 ZPO) ist für die Kläger konkludent mit dem Antrag auf Zurückweisung des entsprechend geänderten Widerklageantrages zugestimmt worden (vgl. zur konkludenten Zustimmung bei Abweisungsantrag zur reduzierten Widerklage: OLG Düsseldorf, ZVertriebsR 2012, 52 - juris-Rz. 29), so dass es auf die Berufung hin keiner weitergehenden teilweisen Abweisung der Widerklage (als unzulässig) mehr bedurfte (§ 269 II 1 2. Hs. ZPO).

b) Im Übrigen ist die im Berufungsrechtszug so reduziert erhobene negative Feststellungswiderklage nach § 256 ZPO zulässig.

Zulässig ist eine negative Feststellungsklage nach § 256 I ZPO insoweit, als bei einer Teilklage des Prozessgegners dieser sich wegen des vorbehaltenen Teils der beanspruchten Forderung eines weitergehenden Anspruchs berühmt (Zöller, aaO, § 256 ZPO, Rz. 14 a). Denn mit einer entsprechenden richterlichen Feststellung wird die Führung eines neuen Rechtsstreites über den Anspruch ausgeschlossen, der nur teilweise eingeklagt ist, woraus sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig ergibt (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 ff. - Juris-Rz. 32 m.w.N.). Weil die Kläger vorprozessual wie im Laufe des Verfahrens geltend gemacht haben, ihnen stehe wegen der verschiedenen vorgetragenen Versäumnisse des Testamentsvollstrecker M gegen diesen ein Schadensersatzanspruch zugestanden, kommt den Beklagten als Gesamtrechtsnachfolgern des verstorbenen Testamentsvollstreckers ein berechtigtes Interesse zu, dass keine diesbezügliche weitergehende Schadensersatzpflicht aufgrund des Hauptvorbringens im vorliegenden Rechtsstreit besteht. Die Beklagten haben insoweit den Gegenstand ihres (negativen) Feststellungsbegehrens im Senatstermin mit Blick auf § 253 ZPO hinreichend präzisiert, indem sie die in Rede stehenden Haftungsgründe in ihren neu formulierten Feststellungsantrag aufgenommen haben.

Soweit die Kläger mit ihrer Berufung gegen die Feststellungswiderklage und das ihr stattgebende landgerichtliche Urteil einwenden, sie seien zu einem Teil bzw. vollständig aufgrund einer (vorprozessualen) Abtretung ihres Schadensersatzanspruches gegen den ursprünglich beklagten Testamentsvollstrecker M gar nicht mehr Anspruchsinhaber, hindert dies die Zulässigkeit des (widerklagenden negativen) Feststellungsbegehrens nicht.

Zwar muss das streitige Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 I ZPO grundsätzlich zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehen - woran es fehlt, wenn und soweit eine Abtretung den Rechtsinhaber ‚austauscht'; indes kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer zulässigen Feststellungsklage sein, falls es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien von Bedeutung ist und die um Feststellung antragende Partei ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung hat (Zöller, aaO, § 256 ZPO, Rz. 3 b m.w.N.). Insbesondere steht dem nach § 256 I ZPO erforderlichen Interesse an einer (widerklagend beantragten) richterlichen Feststellung nicht unbedingt entgegen, dass der Widerbeklagte sich nach einer Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 ff. - Juris-Rz. 31).

Gerade wegen der von den Klägern behaupteten Teilabtretung im Kombination mit der von ihnen erhobenen Teilklage besteht vorliegend - schon wegen möglicher Rückabtretungen und wegen der fraglichen Wirksamkeit der inhaltlich nicht vollständig bekannten Abtretungsvorgänge - auf Beklagtenseite ein rechtliches Interesse an der rechtskraftfähigen Klärung ihnen gegenüber, ob die Schadensersatzverpflichtung gegenüber den (vermeintlichen) Teil-Zedenten in vollem Umfange insgesamt gegeben war oder nicht.

c) In der Sache ist die Widerklage nach Maßgabe des im Senatstermin reduzierten Feststellungsbegehrens der Beklagten begründet, so dass das angefochtene - der Widerklage zum Hauptvorbringen stattgebende - Urteil insoweit Bestand hat.

Bei der negativen Feststellungsklage muss der Feststellungsbeklagte Grund und Höhe des berühmten Anspruchs beweisen, als wäre er Kläger; ein unsubstantiiertes Berühmen macht die negative Feststellungsklage begründet. Bleibt unklar, ob die streitige Forderung besteht, muss der negativen Feststellungsklage stattgegeben werden (Zöller, aaO, § 256 ZPO, Rz. 18 m.w.N.).

Da sich vorliegend nach Auffassung des Senates kein schlüssiges Schadensersatzverlangen der Kläger ergibt, weil die von ihnen beanstandeten Vorgehensweisen des Testamentsvollstreckers M bereits keine Pflichtverletzung i.S.v. § 2219 BGB beinhalteten, ist die im Berufungsrechtszug zur Überprüfung und Entscheidung gestellte Feststellungswiderklage begründet. ..."

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Geht es um die Wahrnehmung der Rechte der (unbekannten) Nacherben gegenüber dem Testamentsvollstrecker und ist ihnen deshalb rechtliches Gehör zu gewähren (hier: sowohl vor der Entscheidung nach § 2216 Abs. 2 Satz 2 BGB als auch vor Erteilung eines entsprechenden Testamentsvollstreckerzeugnisses), so sind die unbekannten Nacherben in Bezug auf die Bestellung eines Nachlasspflegers fürsorgebedürftig (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.12.2009 - 3 Wx 218/09 zu §§ 1913, 2216 II 2, 2368 I 2 BGB)

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Eine Beschränkung des Nutznießungsrecht des Vorerben in der Form, dass das Fruchtziehungsrecht durch testamentarische Anweisung in jedem Fall auf einen Höchstbetrag beschränkt und abhängig von erwirtschafteten "Reinerträgnissen der Vorerbschaft" ist, ist zulässig und wirksam. Die Auslegung der Reinertragsklausel hat sich am Umfang des materiellen Nutzungsrechts zu orientieren (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1986, IV ZR 100/84, FamRZ 1986, 900). Spricht ein Testament ausdrücklich vom "Reinertrag der Vorerbschaft", verbietet sich eine isolierte Betrachtung eines Nachlassteils (OLG München, Urteil vom 02.09.2009 - 20 U 2151/09 zu § 2216 I BG):

„... Damit ist das Fruchtziehungsrecht des Klägers durch die Anweisungen im Testament in jedem Fall auf einen Höchstbetrag beschränkt und abhängig von erwirtschafteten „Reinerträgnissen der Vorerbschaft". Gemessen an obigen Grundsätzen ist eine solche Beschränkung des Nutznießungsrechts des Vorerben zulässig und wirksam.

2. Diese Reinertragsklausel - wie sie hier zu verstehen ist - wurde in den verfahrensgegenständlichen Wirtschaftsjahren nicht erfüllt, weshalb der klägerische Zahlungsanspruch nicht besteht. Ein Reinertrag der Vorerbschaft insgesamt liegt in diesem Zeitraum nicht vor.

a) Die Auslegung der Reinertragsklausel hat sich am Umfang des materiellen Nutzungsrechtes des Klägers zu orientieren (BGH FamRZ 1986, 900 f.).

Bezogen auf den Nachlassteil „Schlossbrauerei A. GmbH & Co. KG" entspricht das materielle Nutzungsrecht des Klägers - vorbehaltlich der testamentarischen Kappungsgrenze - grundsätzlich seinem Entnahmeanspruch als Kommanditist gemäß § 169 HGB, modifiziert durch die gesellschaftsvertraglichen Regelung in den Verträgen vom 01.04.1972 (B 9) und vom 06.10.1995 (B 10) (BFH vom 24.05.2000 ZEV 2001, 77, 78). Gemäß § 169 Abs. 1 HGB hat der Kommanditist nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Gemäß § 13 Abs. 2 und 3 der genannten Gesellschaftsverträge sind die Gesellschafter auch in diesem Rahmen zunächst nur berechtigt, die auf ihren Gewinn- und Vermögensanteil entfallenden persönlichen Steuern zu entnehmen; weitergehende Entnahmen - wie hier - erfordern einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss. Gemäß § 14 Abs. 3 der genannten Gesellschaftsverträge werden Gewinne der Kommanditisten mit ihren Verlustanteilen gemäß ihren Verlustsonderkonten verrechnet.

Bezogen auf den zu entscheidenden Sachverhalt bedeutet dies, dass dem Kläger kein Entnahmerecht, nämlich kein ihm zukommender Gewinn, zugestanden hätte und somit bezogen auf den Nachlassteil „Schlossbrauerei A. GmbH & Co. KG" auch kein Reinertrag der Vorerbschaft, aus welchem die verfahrensgegenständlichen Zahlungen hätten geleistet werden können. Die Kommanditgesellschaft hat nämlich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum unstreitig Bilanzgewinne in Höhe von EUR 88.130,67 und 333.065,39 erwirtschaftet. Das Wirtschaftsjahr 2007/2008 steht noch nicht fest. Dem steht ein Verlustsonderkonto im Sinne von § 14 Abs. 3 der Gesellschaftsverträge, welches vom Verrechnungskonto des Klägers zu trennen ist, in Höhe von EUR 2.092.869,30 und 1.759.803,91 gegenüber. Die Höhe des Verlustsonderkontos stellt der Kläger nicht in Frage. Da sich der Kläger - wie dargelegt - vertraglich verpflichtet hat, das Verlustsonderkonto vorrangig aus den Erträgen zu bedienen, ist sein ihm zukommender Gewinn aufgezehrt und es verbleibt jeweils ein erheblicher Verlustanteil von EUR 2.004.738,63 und EUR 1.426.738,60 auf dem Verlustsonderkonto, wobei das negative Verrechnungskonto hierbei völlig außer Betracht bleiben kann.

b) Anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der klägerischen Argumentation zur Behandlung der für die Kommanditgesellschaft aufgenommenen Darlehen und deren Tilgung. Auch bei einer Unterstellung des klägerischen Standpunktes, dass die Darlehen ausschließlich der Modernisierung und Wertsteigerung der Brauerei und nicht nur der gewöhnlichen Erhaltung gedient hätten und deshalb gemäß § 2124 Abs. 2 BGB in voller Höhe vom Nachlass zu tragen seien, ergibt sich kein Reinertrag der Vorerbschaft, aus welchem die begehrten Zahlungen geleistet werden könnten. Auch in diesem Fall müssen die Tilgungen unverändert zur Minderung des Bilanzgewinns der Kommanditgesellschaft führen, wodurch die Fruchtziehungsmöglichkeit des Vorerben, also des Klägers, die in seinem Entnahmerecht als Kommanditist besteht (BFH vom 24.05.2000 ZEV 2001, 77), - wie bereits dargestellt - entfällt.

c) Soweit der Kläger der Meinung ist, das bilanzielle Ergebnis der Kommanditgesellschaft sei für die Frage seines Apanageanspruches um die Tilgungsleistung zu bereinigen, kann dem gleichfalls nicht gefolgt werden. Zum einen widerspräche dies der ganz herrschenden Meinung, dass sich im Falle einer in die Vorerbschaft fallenden Gesellschaftsbeteiligung das Nutzungsrecht des Vorerben am bilanziellen Gewinn orientiert, der durch solche Kosten eben gemindert wird (vgl. Grunsky in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2124 Rn. 3 m.w.Nw.). Zum anderen widerspräche dies dem eindeutigen Wortlaut des Testamentes, wonach die Auszahlung an den Kläger einen Reinertrag der Vorerbschaft vorsieht, den die Kommanditgesellschaft nach den unstreitigen Bilanzen - unter Berücksichtigung des Verlustsonderkontos wie es die Gesellschaftsverträge vorsehen - eben nicht erzielt.

d) Soweit der Kläger diesbezüglich eine anderweitige Auslegung des Testamentes anstrebt, weil der Erblasser nicht habe vorhersehen können, dass zumindest ein großer Teil des Nachlasses in Form einer Kommanditgesellschaft mit Kapital- und Gesellschafterkonten organisiert werden wird und er für diesen Fall als Voraussetzung der begehrten Zahlungen ausschließlich den ausgewiesenen Gewinn unter Außerachtlassung von Investitionskosten in Form von Darlehenstilgungen vorgesehen hätte, mag dies der Erwartungshaltung des Klägers entsprechen, dafür aber findet sich im eindeutigen Wortlaut des Testamentes weder Anhaltspunkt noch Grundlage.

e) Auch Einkünfte der Vorerbschaft aus Land- und Forstwirtschaft können den klägerischen Zahlungsanspruch nicht begründen. Die Land- und Forstwirtschaft hatte in den verfahrensgegenständlichen Wirtschaftsjahren unstreitig Gewinne von EUR 51.670.- und EUR 12.245.- sowie einen Verlust von EUR 4.281.-. Der für die verkauften Grundstücke erzielte Preis von EUR 1.400.000.- surrogiert diese lediglich im Nachlass (§ 2111 Abs. 1 Satz 1BGB), dezimiert um die hieraus geschuldete Steuer in Höhe von ca. EUR 300.000.-. Soweit der Kläger nun meint, die Gewinne der ersten beiden Wirtschaftsjahre würden seinen Zahlungsanspruch rechtfertigen, kann dem nicht gefolgt werden. Das Testament spricht ausdrücklich vom „Reinertrag der Vorerbschaft", weshalb sich eine solche isolierte Betrachtung eines Nachlassteiles verbietet. Im Hinblick auf die oben dargestellte wirtschaftliche Situation der Kommanditgesellschaft konnten die Erträge der Land- und Forstwirtschaft ersichtlich keinen Reinertrag der gesamten Vorerbschaft erwirtschaften.

3. Die Apanagezahlungen aus den zurückliegenden 50 Jahren führen zu keiner Selbstbindung der Beklagten zur Fortsetzung dieser Zahlungen. Die Beklagte als Testamentsvollstreckerin hat die letztwilligen Verfügungen des Erblassers auszuführen (§ 2203 BGB), nicht aber diese auszulegen und erst recht nicht im Sinne von nur vermuteten Absichten des Erblassers zu erweitern (BayObLG, FamRZ 89,668). Daher hat die Beklagte bei jeder vorzunehmenden Zahlung das Vorliegen der nach der letztwilligen Verfügung bestimmten Voraussetzung zu prüfen. Mag es hierbei in der Vergangenheit zu Großzügigkeiten gekommen sein, so könnten darin u.U. Pflichtverletzungen der Beklagten liegen. Keineswegs kann sich daraus für sie das Recht oder gar die Pflicht ergeben, auch künftig von der letztwilligen Verfügung des Erblassers abzuweichen. ..."

***

Im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung kann der Testamentsvollstrecker im Zwangsversteigerungsverfahren mit Wirkung für den Nachlaß Gebote abgeben. Zu den Grenzen des dem Testamentsvollstrecker bei einer Verwaltungsvollstreckung eingeräumten wirtschaftlichen Ermessens (BayObLG, Urteil vom 18.12.1997 - 1 Z BR 97/97, FamRZ 1998, 987).

Der private Gläubiger eines Miterben, dem für seine Forderung ein Pfändungspfandrecht am Miterbenteil zusteht, ist nicht Beteiligter im Sinne des § 2216 II BGB (BayObLG, Urteil vom 27.12.1982 - BReg. 1 Z 112/82, DB 1983, 708).

*** (AG)

Bei der Freigabe eines Nachlaßgrundstücks durch den Testamentsvollstrecker hat das Grundbuchamt ein ihm bekanntes Freigabeverbot des Erblassers zu beachten. Die Freigabe eines Nachlaßgrundstücks durch den Testamentsvollstrecker kann eine unzulässige Umgehung der gesetzlichen Verbote der unentgeltlichen Verfügung und des Selbstkontrahierens darstellen (AG Starnberg, Urteil vom 11.07.1984 - Wagen 211/8, RPfleger 1985, 57).



§ 2217 BGB Überlassung von Nachlassgegenständen

(1) Der Testamentsvollstrecker hat Nachlassgegenstände, deren er zur Erfüllung seiner Obliegenheiten offenbar nicht bedarf, dem Erben auf Verlangen zur freien Verfügung zu überlassen. Mit der Überlassung erlischt sein Recht zur Verwaltung der Gegenstände.

(2) Wegen Nachlassverbindlichkeiten, die nicht auf einem Vermächtnis oder einer Auflage beruhen, sowie wegen bedingter und betagter Vermächtnisse oder Auflagen kann der Testamentsvollstrecker die Überlassung der Gegenstände nicht verweigern, wenn der Erbe für die Berichtigung der Verbindlichkeiten oder für die Vollziehung der Vermächtnisse oder Auflagen Sicherheit leistet.

Leitsätze:

Zum Umfang der von einem Testamentsvollstrecker erteilten Vollmacht zur Vertretung bei der Übertragung von Grundbesitz im Fall der Freigabe an die Erben. Für die Berichtigung des Grundbuchs ist zum Nachweis der Erbfolge ein Erbschein auch dann vorzulegen, wenn der durch Zeugnis ausgewiesene Testamentsvollstrecker auf die Berichtigung anträgt (Anschluss an OLG Köln vom 1. Juli 1992, 2 Wx 23/92, Rpfleger 1992, 342). Ein für Handelsregisterzwecke erteilter Erbschein ist für Zwecke des Grundbuchs in seinem Nachweiswert nicht geschmälert (OLG München, Beschluss vom 27.05.2011 - 34 Wx 93/11 zu § 2217 BGB, § 19 GBO, § 22 Abs 1 GBO, § 35 Abs 1 GBO, § 35 Abs 2 GBO):

„... I. Im Grundbuch sind Rudolf G. (zu 50/100), Dorothea G. (zu 35/100), Cordula G. (zu 7,5/100) und Constanze G. (zu 7,5/100) als Grundstückseigentümer eingetragen. Rudolf G. ist am 26.6.2002 verstorben. Nach den dem Grundbuchamt gegenüber gemachten Angaben wurde er aufgrund letztwilliger Verfügungen beerbt von den weiteren drei Miteigentümern sowie von Dr. Angelika G. zu je 1/4. Testamentsvollstreckung ist angeordnet. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Testamentsvollstrecker. Gemäß Erklärung vom 17.11.2010 gaben die Testamentsvollstrecker, und zwar die Beteiligte zu 2 persönlich und der Beteiligte zu 1 vertreten durch eine Miterbin aufgrund Vollmacht vom 2.7.2004, den Grundbesitz unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der beantragten Berichtigung im Grundbuch frei. Sie bewilligten und beantragten die Eintragung der vier Personen in Erbengemeinschaft als Eigentümer des hälftigen Grundbesitzes und überließen diesen der Erbengemeinschaft.

Auf den notariellen Vollzugsantrag vom 21.12.2010 hat das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 5.1.2011 unter Fristsetzung beanstandet:

1. Die vom Beteiligten zu 1 erteilte Vollmacht vom 2.7.2004 umfasse, neben nicht einschlägigen Punkten, nur die Vertretung bei Vereinbarungen zur Erbauseinandersetzung und bei der Übertragung von in den Nachlass fallenden Grundbesitz oder Grundbesitz-Miteigentumsanteilen an die Erben oder Vermächtnisnehmer. Die Überlassung des Grundbesitzes zur freien Verfügung falle nicht hierunter. Erforderlich sei daher die Genehmigung des Beteiligten zu 1 zur Erklärung vom 17.11.2010.

2. Der in der Nachlassakte befindliche Erbschein sei nur für Handelsregisterzwecke erteilt und könne somit nicht Grundlage für die Eintragung der Erben im Grundbuch sein. Es sei daher zum Vollzug ein für Grundbuchzwecke erteilter Erbschein in Original-Ausfertigung vorzulegen oder diesbezüglich nach Erteilung des Erbscheins auf die Nachlassakte desselben Amtsgerichts Bezug zu nehmen.

Hiergegen hat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 28.1.2011 zunächst vorgebracht:

1. Die Vollmacht vom 2.7.2004 ermächtige ihn zwar nicht ausdrücklich dazu, den Besitz am Grundstück und die Verfügungsmacht darüber den Erben zu übertragen. Wohl aber sei dies bei einer nicht am Wortlaut haftenden, dem Sinn und Zweck der Vollmacht entsprechenden Auslegung der Fall. Jedenfalls könne er als Aussteller der Vollmacht im Wege ihrer authentischen Interpretation bestätigen, dass von ihr auch die Freigabe des Grundbesitzes an die Erben zu deren freier Verfügung umfasst gewesen sei und auch sein sollte.

Für die Berichtigung des Grundbuchs sei ein Erbschein nicht erforderlich. Die Rechtsprechung (namentlich Kammergericht vom 18.11.1937 = KG JW 1938, 122 = KGJ 48, 151) und die ihr folgende Literatur (z.B. Demharter GBO 27. Aufl. § 35 Rn. 4) beurteile den Umfang der Befugnisse des Testamentsvollstreckers unzutreffend. Das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers sei vielmehr umfassend. Wenn die Testamentsvollstrecker hier gemäß § 2217 BGB in den Nachlass fallenden Grundbesitz an die Erben zur freien Verfügung geben, sei die Überlassung dem Grundbuchamt durch eine der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO bedürftige Erklärung der Testamentsvollstrecker nachzuweisen. Dies sei ausreichend. Das Grundbuchamt dürfe nicht prüfen, ob die Überlassung mit den Pflichten des Testamentsvollstreckers in Einklang stehe. Das Recht, den Erben den Grundbesitz zur freien Verfügung zu überlassen, folge daraus, dass der Testamentsvollstrecker seine Befugnisse zu eigenem Recht habe. Es sei eine reine Beurteilungsfrage, ob die Testamentsvollstrecker pflichtgemäß handeln, wenn sie die Überlassung des Grundstücks an bestimmte Personen erklären, die sie als Erben bezeichnen und benennen. Das Grundbuchamt habe nicht zu prüfen, ob dies pflichtgemäß sei. Insoweit mache die Berichtigungsbewilligung den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit grundsätzlich entbehrlich; das Grundbuchamt habe die in der Bewilligung dargestellten Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit des Grundbuchs ergeben solle, grundsätzlich nicht zu prüfen. Ein Nachweis der Erbfolge sei danach entbehrlich.

Die Berichtigung zugunsten der Erben sei als rechtliches minus im Verhältnis zur Übertragung von Grundbesitz an Dritte zu sehen. Benötige der Testamentsvollstrecker hierfür keinen Erbschein, gelte das erst recht für die Berichtigung des Grundbuchs zugunsten der Erben.

Aber auch dann, wenn man § 35 GBO für einschlägig halte, wäre die Beschaffung eines neuen Erbscheins zur Vorlage an das Grundbuchamt nicht erforderlich. Man könne zwar nicht von Offenkundigkeit sprechen. In den Akten der Nachlassabteilung desselben Amtsgerichts, zu dem das Grundbuchamt gehöre, sei jedoch ein für Handelsregisterzwecke erteilter Erbschein vorhanden. Es werde gebeten, die Nachlassakten beizuziehen. Der Umstand, dass der Erbschein für Handelsregisterzwecke erteilt sei, stehe nicht entgegen. Sofern es überhaupt eines Nachweises der Richtigkeit der Grundbuchbewilligung durch die Testamentsvollstrecker bedürfe, sei dieser Erbschein ausreichend und geeignet.

Mit Schreiben vom 22.2.2011 hat der Beteiligte zu 1, zugleich für die Beteiligte zu 2, vorsorglich ausdrücklich Beschwerde erhoben und klargestellt, dass er bereits mit seinem Schriftsatz vom 28.1.2011 Rechtsmittel eingelegt habe mit dem Ziel, von den in der Zwischenverfügung dargestellten Bedenken Abstand zu nehmen und die Grundbuchberichtigung vorzunehmen, hilfsweise das Grundbuchamt anzuweisen, die Eintragung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts vorzunehmen.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 24.2.2011 unter Bezugnahme auf die Zwischenverfügung nicht abgeholfen.

II. Die zuletzt ausdrücklich erhobene Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 gegen die Zwischenverfügung ist zulässig (§ 18 Abs. 1 Satz 1, § 71 Abs. 1, § 73 Abs. 1 und 2 GBO). Dabei kann dahin stehen, ob der Schriftsatz vom 28.1.2011 mit der Bitte, von den in der Zwischenverfügung geäußerten Bedenken Abstand zu nehmen, bereits als Beschwerde (mit Devolutiveffekt) oder als bloße Gegenvorstellung auszulegen ist. Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1 und 2 steht hier - anders als in dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 19.12.1972 zugrunde liegenden Fall (Rpfleger 1973, 133) - nicht in Frage. Denn anders als dort haben die Beteiligten nicht bereits mit Einreichung der Erklärung beim Grundbuchamt die Überlassung des Grundstücks an die Erben zur freien Verfügung bewirkt und damit ihr Verwaltungs- und Verfügungsrecht verloren. Die Erklärung steht nämlich unter dem ausdrücklichen Vorbehalt (in Form einer aufschiebenden Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB), dass die beantragte Grundbuchberichtigung vollzogen wird. Nur wenn dies geschieht, sind die Erben in den Stand versetzt, ohne Mitwirkung der Testamentsvollstrecker auch über das Eigentum am Grundstück zu verfügen (vgl. OLG Hamm (Rpfleger 1973, 133). Dies ist bislang nicht der Fall.

Der Antrag (§ 13 Abs. 1 GBO) ist auslegungsbedürftig und auslegungsfähig. Mit der Eintragung von Erben einher geht nämlich, wenn Testamentsvollstrecker ernannt sind, deren Eintragung (§ 52 GBO), und zwar ohne besonderen Antrag. Inhalt des gegenständlichen Antrags ist indes die Eintragung der Erben - nach Freigabe außerhalb des Grundbuchs - gerade ohne Testamentsvollstreckervermerk.

Die Beschwerde hat nur teilweise - hinsichtlich der Bedenken zu Ziffer 2 - Erfolg; hinsichtlich der Beanstandung zu Ziffer 1 ist sie unbegründet.

1. Der Senat teilt die Bedenken des Grundbuchamts, was den Inhalt und den Umfang der Vollmacht angeht. Im Grundbuchverkehr verwendete Vollmachten sind entsprechend § 133 BGB auszulegen. Dabei ist auf Wortlaut und Sinn der Erklärung abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt (z.B. BGHZ 113, 374/378; allg. Demharter § 19 Rn. 28 und 75). Auch der Senat kommt zu dem Ergebnis, dass die ursprüngliche Vollmacht für die abgegebene Berichtigungsbewilligung (§ 22 Abs. 1, § 19 GBO) nicht genügt. Denn die Vollmacht enthält enumerativ und insoweit abschließend nur die Vertretung für bestimmte Rechtsgeschäfte, zu denen die Überlassung des Grundbesitzes zur freien Verfügung und die sich daran anschließende Antragstellung zur Berichtigung des Grundbuchs nicht zählt. Das Grundbuchamt bemängelt demgemäß zu Recht, dass die notariell beglaubigte Vollmacht die Freigabe nicht umfasst. Die Freigabe gemäß § 2217 BGB ist nach herrschender Meinung ein einseitiges abstrakt dingliches Rechtsgeschäft - teilweise bezeichnet als sogenannter gemischter Realakt (vgl. OLG Hamm Rpfleger 1973, 133) - durch das der Testamentsvollstrecker sein Verwaltungs-, Verfügungs- und Prozessführungsrecht bezüglich des frei gegebenen Gegenstands verliert (§ 2217 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. Palandt/Weidlich BGB 70. Aufl. § 2217 Rn. 5 und 6; Heckschen in Burandt/Rojahn Erbrecht § 2217 BGB Rn. 10 und 13). Die Eigentumszuordnung wird davon nicht berührt. Dass die schriftliche Vollmacht unter "Übertragung" einen die dingliche Lage ändernden (zweiseitigen) Rechtsakt erfasst, ergibt sich schon daraus, dass im gleichen Zuge die Vermächtniserfüllung als offensichtlicher Anspruch aus § 2174 BGB angesprochen ist. Zudem ist der Vollmachtgeber rechtskundig, was dafür spricht, dass ihm die unterschiedlichen Rechtsakte und deren Wirkungen auch geläufig sind.

Soweit der Beteiligte zu 1 im Zusammenhang mit der Beschwerdebegründung die eigene Vollmacht "authentisch" interpretiert und dem Vorbringen eine ausdrückliche Genehmigung der durch die Vertreterin abgegebenen Berichtigungsbewilligung entnommen werden kann, fehlt es insoweit an der notwendigen Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO.

2. Hingegen ist die Zwischenverfügung in Ziffer 2 jedenfalls unter Berücksichtigung des im zweiten Rechtszug ergänzten Vortrags aufzuheben.

a) Entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen Meinung kann das Grundbuchamt allerdings auf die Vorlage eines formgerechten Nachweises über die Erbfolge (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO) nicht verzichten. Dieser wird insbesondere nicht bereits durch das Testamentsvollstreckerzeugnis (vgl. § 35 Abs. 2 GBO) und die Erklärung der beiden Testamentsvollstrecker ersetzt. Der Senat schließt sich insoweit der ganz herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung an (etwa OLG Köln Rpfleger 1992, 342; KG Rpfleger 2003, 197; BayObLG Rpfleger 1994, 410; Meikel/Roth GBO 10. Aufl. § 35 Rn 143 und 178), die durch die Beschwerdebegründung nicht erschüttert wird. Namentlich das Oberlandesgericht Köln legt in seinem Beschluss vom 1.7.1992 (2 Wx 23/92 = Rpfleger 1992, 342) überzeugend dar, dass die Berichtigung des Grundbuchs kein minus zur Verfügung über das Grundstück darstellt, sondern ein aliud. Die Notwendigkeit, die Erbfolge durch einen Erbschein nachzuweisen, wird auch nicht durch die Regelung des § 35 Abs. 2 GBO in Frage gestellt. Unentgeltliche Verfügungen darf der Testamentsvollstrecker nämlich, von gesetzlich umschriebenen Ausnahmefällen abgesehen, nicht treffen. Das Grundbuchamt hat deshalb die Entgeltlichkeit der Verfügung nachzuprüfen, was auch dann gilt, wenn der Testamentsvollstrecker über einen Nachlassgegenstand zugunsten eines Erbprätendenten verfügt. Diese Prüfungspflicht wäre empfindlich geschwächt, wenn es zur Eintragung eines Erbprätendenten im Grundbuch als Berechtigten ausreichen würde, dass der Testamentsvollstrecker ihn unter Vorlage seines Zeugnisses gegenüber dem Grundbuchamt als Erben bezeichnet. Das Testamentvollstreckerzeugnis seinerseits erbringt nicht den Nachweis der Erbfolge im Sinn von § 35 Abs. 1 GBO.

b) Der danach für die Berichtigung aufgrund Freigabe durch die Testamentsvollstrecker unerlässliche Erbschein braucht jedoch nicht vorgelegt zu werden. Vielmehr kann die Vorlage ersetzt werden durch Verweisung auf die den wirksam erteilten Erbschein enthaltenden Nachlassakten desselben Amtsgerichts (BGH Rpfleger 1982, 16 - Leitsatz -; Demharter § 35 Rn. 24; Meikel/Roth § 35 Rn. 21). Der Senat sieht in der Beschwerdebegründung eine derartige wirksame Bezugnahme, die jedenfalls für den Fall erfolgt, dass ein Erbschein (wie unter 2 a dargestellt) unerlässlich ist.

c) Dass der Erbschein für Handelsregisterzwecke, also beschränkt, erteilt wurde, schmälert seinen Nachweiswert für Zwecke des Grundbuchs nicht (BayObLGZ 1952, 67; 1983, 176/180; Demharter § 35 Rn. 30). Wenn das Grundbuchamt den Erbschein zum Zwecke der Eintragung der Erben im Grundbuch verwendet, wird gemäß § 107a KostO die Nacherhebung von Gebühren durchzuführen sein.

d) Der Senat weist darauf hin, dass ihm - anders als dem Grundbuchamt - die Nachlassakten nicht vorlagen und er deshalb die Geeignetheit des offensichtlich dort befindlichen Erbscheins zum Nachweis über die Erbfolge im Übrigen nicht beurteilen kann. Angesichts des beschränkten Prüfungsumfangs im Rahmen der angefochtenen Zwischenverfügung (vgl. Meikel/Streck GBO 10. Aufl. § 77 Rn. 12) ist hiervon im Beschwerdeverfahren auch abzusehen. Das Grundbuchamt ist nicht gehindert, die Nachweisführung anhand des Erbscheins selbständig, wenn auch ohne Rücksicht auf seine Beschränkung für Handelsregisterzwecke, zu würdigen. ..."

***

Tritt der Vorerbe seinen Anteil am Nachlass in zulässiger Weise an die Nacherben ab, so hat der Testamentsvollstrecker auch bei unbefristet angeordneter Testamentsvollstreckung Barvermögen, dessen er zur Erfüllung seiner Obliegenheiten nicht mehr bedarf, an die Nacherben herauszugeben (OLG Köln, Urteil vom 01.10.1999 - 19 U 167/98, ZEV 2000, 231).

Ein Nachfolger im Testamentsvollstreckeramt ist berechtigt, von seinem Vorgänger entgegen dem Erblasserwillen wirksam freigegebene Nachlaßgegenstände zum Testmentsvollstrecker-Verwaltungsvermögen zurückzufordern. Einem Klagebegehren im Prozeßverfahren, wonach die Testamentsvollstreckung im Hinblick auf die wirksam freigegebenen Gegenstände erloschen sei, kann der Testamentsvollstrecker wegen dieses Rückforderungsrechts den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten (AG Starnberg, Urteil vom 28.07.1998 - VI 790/97, FamRZ 1999, 743).

Die sich auf Grundbesitz beziehende Freigabeerklärung des Testamentsvollstreckers (§ 2217 BGB) bedarf auch dann der Form des § 29 GBO, wenn der Testamentsvollstrecker zugleich Notar ist. Die öffentliche Beglaubigung kann durch eine notarielle Eigenurkunde nicht ersetzt werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.08.1988 - 3 Wx 331/88, RPfleger 1989, 58).



§ 2218 BGB Rechtsverhältnis zum Erben; Rechnungslegung

(1) Auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben finden die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664 , 666 bis 668 , 670 , des § 673 Satz 2 und des § 674 entsprechende Anwendung.

(2) Bei einer länger dauernden Verwaltung kann der Erbe jährlich Rechnungslegung verlangen.

Leitsätze:

Zur Auskunftspflicht des Testamentsvollstreckers gegenüber Vermächtnisnehmern im Hinblick auf die nach Testamentserrichtung eingetretene Entwicklung von vermächtnisweise zugewandten Forderungen gegen eine Bank (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.04.2000 - 15 U 103/99, ZEV 2001, 276).

Dem Testamentsvollstrecker ist zur Erfüllung seiner Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung gemäß § 2218 II BGB ein angemessener Zeitraum zuzubilligen. Für den Beginn einer vorwerfbaren Verzögerung ist nicht der Amtsantritt, sondern der Zeitpunkt maßgebend, in dem ein Erbe die jährliche Rechnungslegung verlangt (BayObLG, Urteil vom 18.12.1997 - 1 Z BR 97/97, FamRZ 1998, 987).

Der Nacherben-Testamentsvollstrecker (§ 2222 BGB) hat den Nacherben schon vor dem Nacherbfall und auch dann, wenn er zugleich als Testamentsvollstrecker zur Verwaltung des Nachlasses während der Vorerbschaft eingesetzt hat, auf Verlangen Auskunft zu erteilen, über den bei Übernahme des Testamentsvollstreckeramtes vorhandenen Bestand des Nachlasses, nach Erteilung dieser Auskunft über den späteren Bestand nur, wenn die Nacherben eine erhebliche Verletzung ihrer Rechte durch die Verwaltung des Nachlasses dartun, sowie über den Verbleib von Nachlaßgegenständen, bezüglich derer der Nacherben-Testamentsvollstrecker Rechte der Nacherben gem. § 2113 ff. und 2116 ff. BGB wahrgenommen hat (BGH, Urteil vom 09.11.1994 - IV ZR 319/93, FamRZ 1995, 158).



§ 2219 BGB Haftung des Testamentsvollstreckers

(1) Verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm obliegenden Verpflichtungen, so ist er, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, für den daraus entstehenden Schaden dem Erben und, soweit ein Vermächtnis zu vollziehen ist, auch dem Vermächtnisnehmer verantwortlich.

(2) Mehrere Testamentsvollstrecker, denen ein Verschulden zur Last fällt, haften als Gesamtschuldner.

Leitsätze:

Schadensersatzansprüche gegen Testamentsvollstrecker nach § 2219 I BGB verjähren in 30 Jahren seit ihrer Entstehung, auch wenn ein Rechtsanwalt als Testamentsvollstrecker tätig geworden ist (BGH, Urteil vom 18.09.2002 - IV ZR 287/01, MDR 2002, 1372).

Zu den Pflichten eines Miterben-Testamentsvollstreckers, der ein Nachlassgrundstück im Wege der Teilungsversteigerung erwirbt. Ein Testamentsvollstrecker handelt jedenfalls dann pflichtwidrig, wenn er ein Nachlassgrundstück für die Hälfte seines Verkehrswerts versteigern lässt, ohne sich zuvor um eine bessere Verwertung - etwa durch freihändigen Verkauf - bemüht zu haben (BGH, Urteil vom 23.05.2001 - IV ZR 64/00, MDR 2001, 1117).

Der Testamentsvollstrecker haftet dem Erben für einen Schaden, den er durch erkennbar überflüssige und leichtfertige Prozessführung verursacht hat (hier: Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der fristwahrenden Einspruchseinlegung gegen Erbschaftsteuerbescheide) (BGH, Urteil vom 19.01.2000 - IV ZR 157/98, ZEV 2000, 195).

Wenn ein Testamentsvollstrecker Mittel, auf die er möglicherweise kurzfristig zur Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten angewiesen ist, bis zu deren Erledigung vorübergehend bei der Bank, über die er auch andere Nachlaßangelegenheiten abwickelt, zu den günstigsten, dort gebotenen Konditionen anlegt, handelt er nicht ermessensfehlerhaft, sofern er nicht aufgrund besonderen Insiderwissens oder geschäftlicher Erfahrungen bessere Anlagemöglichkeiten kennt oder darauf von den Erben ausdrücklich aufmerksam gemacht wird (BGH, Urteil vom 14.12.1994 - IV ZR 184/93, FamRZ 1995, 478).

Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers liegt nicht vor, wenn er nach sorgfältiger Ermittlung aller erkennbar erheblichen Anhaltspunkte zu einer immerhin vertretbaren Auslegung der letztwilligen Verfügung gelangt ist und auf diese Grundlage die beanstandeten Verfügungen über Nachlaßgegenstände vorgenommen hat (BGH, Urteil vom 11.03.1992 - IV ZR, NJW-RR 1992, 775).

*** (OLG)

Zur Haftung des Testamentsvollstreckers und Schadensersatzansprüchen der Erben im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Nachlasses und von Steuererklärungen, die auch ausländisches Vermögen betreffen (OLG Hamm, Beschluss vom 24.07.2012 - 10 U 109/09 - Volltext unter § 2216 BGB).

***



§ 2220 BGB Zwingendes Recht

Der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker nicht von den ihm nach den §§ 2215 , 2216 , 2218 , 2219 obliegenden Verpflichtungen befreien.

Leitsätze:

§ 2221 BGB Vergütung des Testamentsvollstreckers

Der Testamentsvollstrecker kann für die Führung seines Amts eine angemessene Vergütung verlangen, sofern nicht der Erblasser ein anderes bestimmt.

Leitsätze:

Die Kosten einer nur für einen Miterbenanteil angeordneten Testamentsvollstreckung sind nach dem Gesetz von allen Miterben in der ungeteilten Erbengemeinschaft zu tragen (BGH, Urteil vom 22.01.1997 - IV ZR 283/95, MDR 1997, 502).

*** (OLG)

Bei der Bestimmung der angemessenen Vergütung des Testamentsvollstreckers kann - wenn auch nicht schematisch - die sog. Neue Rheinische Tabelle als Anhalt herangezogen werden. Das gilt auch bei überdurchschnittlich werthaltigen Nachlässen (hier: Bruttonachlasswert von über 3 Millionen Euro). Bemessungsgrundlage für die Regelvergütung des Testamentsvollstreckers unter Berücksichtigung der Neuen Rheinischen Tabelle ist der Bruttonachlasswert, wenn die Vollstreckungstätigkeit auch die Schuldenregulierung umfasst. Eine Erhöhung des Bruttonachlasswertes um die Vorausempfänge der Erben findet nicht statt. Vielmehr ist die etwaige Befassung des Testamentsvollstreckers mit der Problematik der Vorausempfänge im Rahmen von Zuschlägen bei der rechnerischen Bestimmung der einheitlichen Vergütung zu berücksichtigen. Eine Verwirkung des Vergütungsanspruchs kommt nur bei schwerwiegenden vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstößen des Testamentsvollstreckers gegen seine Amtspflichten in Betracht (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25.08.2009 - 3 U 46/08):

„... Die zulässige Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Kläger hat gemäß § 2221 BGB einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung für die Führung des Amts als Testamentsvollstrecker in Höhe von 122.647,35 €.

1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Unbestimmtheit der Höhe der Testamentsvollstreckervergütung. Steht die Höhe der Vergütung nicht aufgrund der Anordnung des Erblassers oder aufgrund einer Vereinbarung fest, kann sie nicht vom Testamentsvollstrecker selbst bindend bestimmt werden; vielmehr ist sie durch das Prozessgericht festzusetzen (OLG Köln, Beschl. v. 19.03.2007 - 2 U 126/06, ZEV 2008, 335; MK/Zimmermann, 4. Aufl., 2004, § 2221, Rn. 7).

2. Der Vergütungsanspruch bestimmt sich in erster Linie nach dem Willen des Erblassers. Die Testamente der Erblasserin enthalten keine Bestimmungen zur Vergütung des Testamentsvollstreckers. In dem handschriftlichen Testament vom 17. Februar 2002 heißt es lediglich: „Denn das Vermögen was Papa und ich geschaffen haben, daran sollen keine Fremden sich eine goldene Nase verdienen". Ob sich dieser Satz überhaupt auf die Tätigkeit der von der Erblasserin angeordneten Testamentsvollstreckung beziehen soll, ist nicht ersichtlich. Nach seinem Kontext ist eher anzunehmen, dass er auf das zuvor nochmals bekräftigte Verbot, einen Vermögensverwalter zu beauftragen, Bezug nimmt. Selbst wenn man den Inhalt des Satzes auch auf eine Testamentsvollstreckung erstrecken wollte, so würde dies nichts daran ändern, dass dem Testamentsvollstrecker eine angemessene Vergütung zusteht. Zur Präzisierung des Begriffs der Angemessenheit vermag die Formulierung „keine goldene Nase verdienen" nichts beizutragen.

3. Der Vergütungsanspruch richtet sich auch nicht nach einer Vereinbarung zwischen dem Erblasser und den drei Miterben, da eine solche Vereinbarung nicht zustande gekommen ist. Lediglich die beiden Miterben E. und F. haben dem Vorschlag des Klägers, seine Vergütung auf 231.000,00 € festzusetzen, zugestimmt. Die Beklagte ist mit einer Vergütung in dieser Höhe nicht einverstanden.

4. Die Höhe der angemessenen Vergütung im Sinne von § 2221 BGB richtet sich nach den vom BGH entwickelten und inzwischen allgemein anerkannten Grundsätzen. Danach ist maßgebend der Pflichtenkreis, der dem Testamentsvollstrecker im Rahmen der Vergütung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegt, der Umfang seiner Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen wie auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind. Dabei ist die Berechnung der Vergütung nach Bruchteilen des Nachlasswerts möglich und im Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden förderlich. Solche Richtsätze dürfen jedoch nicht schematisch angewandt werden. Sie geben in der Regel nur einen Anhalt für Fälle, in denen der Testamentsvollstrecker die üblichen Aufgaben erfüllt (BGH, Beschl. v. 26.06.1967 - III ZR 95/65, NJW 1967, 2400; BGH, Beschl. v. 28.11.1962 - V ZR 225/69, LM BGB § 2221 Nr. 2 Bl. 2, 5 f.; BGH, Urt. v. 24.11.1971 - IV ZR 228/69, WM 1972, 101, 102; BGH, Beschl. v. 27.10.2004 - IV ZR 243/03, ZEV 2005, 22, 23).

In der Praxis hat sich eine Orientierung an diversen Tabellen durchgesetzt, wobei anerkannt ist, dass eine generalisierende oder typisierende Anwendung verfehlt wäre; vielmehr ist eine Angemessenheitsprüfung im Einzelfall vorzunehmen. Zunächst wird anhand der Tabellen ein Vergütungsgrundbetrag ermittelt, sodann wird geprüft, ob dieser Grundbetrag im konkreten Einzelfall zu erhöhen oder zu reduzieren ist (Staudinger/Reimann, Bearb. 2003, § 2221, Rn. 38).

In der Literatur werden die Rheinische Tabelle von 1925, die Möhring'sche, die Klingelhöffer'sche, die Berliner Praxis, die Tschischgale'sche, die Eckelskemper'sche, die Weirich'sche, die Groll'sche und die Neue Rheinische Tabelle von 2001 genannt (Staudinger/Reimann, Bearb. 2003, § 2221, Rn. 39; Bamberger/Roth/J. Mayer, 2. Aufl., 2008, § 2221, Rn. 11 f.). Zum Vergleich wird außerdem vielfach auf die Insolvenzrechtliche Vergütungsordnung (InsVV) vom 19. August 1998 verwiesen.

Die veröffentlichte Judikatur zur Testamentsvollstreckervergütung ist nicht sehr umfangreich (aus den letzten Jahren vor allem BGH, Beschl. v. 27.10.2004 - IV ZR 243/03, ZEV 2005, 22; OLG Köln, Beschl. v. 19.03.2007 - 2 U 126/06, ZEV 2008, 335; OLG Frankfurt, Urt. v. 16.02.2000 - 9 U 76/99, MDR 2000, 788). Die vom Kläger in der Klageschrift zugrunde gelegte Neue Rheinische Tabelle hat der Senat selbst in zwei Fällen, in denen er kürzlich über die Testamentsvollstreckervergütung zu befinden hatte, sowie in einem am gleichen Tag verhandelten Rechtsstreit angewandt (Urteil vom 7. April 2009 - 3 U 35/08; 3 U 24/08 - beendet durch Vergleich; Urteil vom 28. Juli 2009 - 3 U 104/08). Auch das OLG Köln hat sie in seinem Beschluss vom 19. März 2007 (2 U 126/06, ZEV 2008, 35) herangezogen (für die Anwendung der Neuen Rheinischen Tabelle plädieren auch: Reimann, DNotZ 2001, 344, 355 f.; Meyer, JurBüro 2008, 129). Sie führt auch hier zu einem angemessenen Ergebnis.

a) Bemessungsgrundlage für die Regelvergütung des Testamentsvollstreckers ist der Wert des Nachlasses. Soweit die Vollstreckungstätigkeit auch die Regulierung der Nachlassverbindlichkeiten umfasst, ist vom Bruttonachlasswert auszugehen; ein Schuldenabzug findet in diesen Fällen nicht statt (BGH, Urt. v. 26.06.1967 - III ZR 95/96, NJW 1967, 2400, 2402; Bengel/Reimann/Eckelskemper, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., 2001, S. 587, Rn. 14; Palandt/Edenhofer, 68. Aufl., 2009, § 2221, Rn. 4; Staudinger/Reimann, Bearb. 2003, § 2221, Rn. 33). Die Testamentsvollstreckertätigkeit des Klägers umfasste auch die Regulierung der Nachlassverbindlichkeiten. Zwar haben nach dem Vortrag der Beklagten auch die Miterben an der Schuldenregulierung mitgewirkt, dennoch zählte die Schuldenregulierung zum Pflichtenkreis des Klägers. Danach ist hier vom Bruttonachlasswert auszugehen, der unstreitig 3.220.808,90 € betrug.

Entgegen der vom Kläger erstmals im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht sind die Vorausempfänge der Erben nicht zum Wert des Nachlasses zu addieren. Zwar wird diese Meinung in der Literatur durchaus vertreten (Bamberger/Roth/J. Mayer, 2. Aufl., 2008, § 2221, Rn. 8; Bengel/Reimann/Eckelskemper, a.a.O., S. 588, Rn. 15; Groll/Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 2. Aufl., 2005, C IX Rn. 208, S. 1777 [ohne Begründung]; Voss/Targan, ZErb 2007, 241, 246). Von einer „gleichsam ‚stürmisch' im Vordringen" begriffenen Ansicht - so die Formulierung des Prozessbevollmächtigten des Klägers - kann allerdings nicht gesprochen werden. Es fällt auf, dass diese Meinung bisher ausschließlich von Notaren und Rechtsanwälten vertreten worden ist. In den meisten Kommentaren findet sie keinerlei Erwähnung, auch in der Rechtsprechung ist sie bisher unberücksichtigt geblieben. Eine Erhöhung des Bruttonachlasswertes um die Vorausempfänge ist auch auszuschließen, da der Kläger selbst bisher diese Vorausempfänge zur Begründung der von ihm geltend gemachten Zuschläge zum Vergütungsgrundbetrag herangezogen hat. Man kann die Vorausempfänge aber nicht doppelt - einerseits zur Erhöhung des Vergütungsgrundbetrages und dann auch noch zur Begründung von Zuschlägen - berücksichtigen. Auch die von Mayer in seiner Kommentierung des § 2221 BGB im Bamberger/Roth entwickelten Vorschläge vermeiden eine mehrfache Berücksichtigung der Vorausempfänge. Im Rahmen einer Abwicklungsvollstreckung lehnt er nämlich Zuschläge für eine aufwendige Konstituierung und für eine Auseinandersetzung nahezu grundsätzlich ab. Im System seines Ansatzes, der die Testamentsvollstreckervergütung im Regelfall auf die Grundgebühr konzentriert, ist es durchaus stimmig, die Vorausempfänge im Rahmen dieser Grundgebühr zu berücksichtigen. Der Lösungsweg von Mayer engt jedoch das richterliche Ermessen unnötig ein. Die Neue Rheinische Tabelle bietet demgegenüber ausreichend Spielraum, um den Gesichtspunkt der Vorausempfänge bei der Bestimmung der angemessenen Vergütung des Testamentsvollstreckers im Zusammenhang mit den Zuschlägen zu berücksichtigen.

b) Der Testamentsvollstrecker erhält nach der Neuen Rheinischen Tabelle bei einem Bruttonachlasswert von 3.220.808,90 € einen Vergütungsgrundbetrag in Höhe von 2 %, also 64.416,00 €.

Die Auffassung des Landgerichts, die Neue Rheinische Tabelle zwar grundsätzlich anzuwenden, dann aber abweichend von dieser von einem Vergütungsgrundbetrag in Höhe von lediglich 1 % auszugehen, vermag nicht zu überzeugen. Es stellt lediglich fest, dass ein Vergütungsgrundbetrag in Höhe von 1 % des Bruttonachlasswertes im vorliegenden Fall angemessen sei, ohne dies ausführlicher zu begründen. Allein die Hinweise auf die Mehrzahl der Tabellen, die von 1 % ausgehen - was sachlich bereits nicht zutrifft -, und auf ein „vernünftiges Wertverhältnis" können die Abweichung von der Neuen Rheinischen Tabelle nicht rechtfertigen. Auch die Bezugnahme auf die Gebührenvorschrift des § 13 Abs. 1 RVG passt nicht (auch das OLG Köln, Beschl. v. 19.03.2007 - 2 U 126/06, ZEV 2008, 336, lehnt einen Vergleich mit dem RVG ab); bestenfalls könnte die InsVV als Vergleichsmaßstab geeignet sein. Die vom Landgericht für seine Ansicht zitierte Rechtsprechung liegt im Übrigen lange vor Veröffentlichung der Neuen Rheinischen Tabelle und konnte sie deshalb also noch nicht berücksichtigen.

Nicht überzeugend ist die Auffassung der Beklagten, die angemessene Vergütung liege bei dieser Bemessungsgrundlage von 3,2 Millionen € bei 1 % des Nachlasswertes (Bl. 396 d.A.), oder unter Auswertung verschiedener Tabellen bei durchschnittlich 1,04 %. Die Beklagte und auch das Landgericht übersehen, dass die einzelnen Tabellen sehr unterschiedlich anzuwenden sind. Nur in der Neuen Rheinischen Tabelle kann der Prozentsatz für die jeweilige Bemessungsgrundlage unmittelbar der Tabelle entnommen werden (siehe Mayer in Bamberger/Roth, aaO, § 2221, Rn. 11 und Staudinger/Reimann, Neubearb. 2003, § 2221, Rn. 39 mit Beispielen Rn. 40). Schreibt man die Auswertung von vier Tabellen bei Mayer in Bamberger/Roth (aaO) fort, käme man bei 3,2 Millionen € Nachlasswert zu einer Durchschnittsvergütung von 50.150 €, das wären 1,57 %. Diese vier Tabellen sind aber die Gebräuchlichsten, wobei hinsichtlich der alten Rheinischen Tabelle von 1925 schon seit längerem gestritten wird, ob eine generelle Erhöhung nötig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.12.2000 - 9 U 203/00, JurBüro 2001, 206). In der jüngeren Rechtsprechung sind deshalb die von Mayer aufgeführte Möhringsche Tabelle (so das OLG Karlsruhe aaO) oder die ebenfalls von Mayer herangezogene Tabelle von Tschischgale (so OLG Frankfurt, Urt. v. 16.02.2000 - 9 U 76/99, MDR 2000, 788 f. - dort als die in der Praxis am Häufigsten verwendete Tabelle bezeichnet) angewandt worden. Beide Tabellen kommen auch bei einem Wert von 3,2 Millionen € zu deutlich über der alten Rheinischen Tabelle liegenden Vergütungen (52.000 € - insoweit auch die Berechnung der Beklagten Bl. 250 d.A. - bzw. 47.000 € - von der Beklagten Bl. 247/248 d.A. fälschlich nicht nach Stufen berechnet). Die Beklagte erwähnt in ihrer Auflistung (Bl. 247 ff. d.A.) nicht die Tabellen von Weirich und von Eckelskemper. Diese liegen bei höheren Nachlasswerten ausweislich der Ausführungen von Reimann (DNotZ 2001, 344, 347 und Tabelle S. 349) aber über den Werten von Möhring (der bei 3,2 Millionen € auf 52.000 € käme). Schreibt man die Auswertung von fünf Tabellen und der Insolvenzrechtlichen Vergütung bei Reimann (aaO, 349) fort, kommt man (wegen der hohen Ansätze nach Insolvenzrecht) ersichtlich zu einem weit höheren Durchschnittswert als 50.150 €.

Diese Übersicht zeigt, dass die von der neuen Rheinischen Tabelle angesetzten 2% bei Nachlasswerten von über 2,5 Millionen € nicht als drastischer Ausreißer nach oben angesehen werden können, sondern dort nur eine Tendenz fortgeschrieben wird, die ohnehin in den zuvor überwiegend herangezogenen Tabellen - abweichend von der alten Rheinischen Tabelle des deutschen. Notarvereins - angelegt waren.

Nicht zu überzeugen vermag die Argumentation der Beklagten, ein durchschnittlicher Nachlass von 241.000 € in Deutschland enthalte eine Immobilie, ein Konto und ein Depot, weshalb dann hochgerechnet ein Nachlass von 3,2 Millionen € 13 Immobilien, 13 Konten und 13 Depots umfassen müsse, um in der Größenordnung „normal" zu sein und einen entsprechenden Aufwand gemessen an dem Nachlasswert zu erfordern. Tatsächlich enthält der Nachlass hier allerdings „nur" sieben Grundstücke und Konten (teilweise Darlehenskonten) sowie Depots bei der Sparkasse G, der H.-Bank, der Sparkasse I, der J und der K-Bank. „Normal" erscheint jedoch entgegen der dargelegten Argumentation der Beklagten, dass ein Nachlass mit einem gut 13 mal höheren Wert als der Durchschnitt nicht gerade auch 13 mal mehr Immobilien und Konten/Depots enthält, aber eben doch ein vielfaches mehr als in dem Durchschnittsfall und hinsichtlich der Immobilien wie hier auch Mehrfamilienhäuser. Bei der Bearbeitung durch den Testamentsvollstrecker fällt deshalb - auch wegen Synergieeffekten - zwar nicht zwingend die 13fache Arbeitszeit an, aber eben doch erheblich mehr als in dem Durchschnittsfall einer Testamentsvollstreckung, zudem steigen entsprechend die Verantwortung und oft auch die Anforderungen an Verhandlungs- und Organisationsgeschick. Weil sich diese Anforderungen ersichtlich aber nicht einfach prozentual im Verhältnis zum Wert vermehren, ist es einerseits berechtigt, bei einem höheren Nachlasswert mit einem geringeren Prozentsatz zu arbeiten, andererseits darf dieser Prozentsatz doch auch nicht zu stark sinken. Dann aber ist die Wertung der Neuen Rheinischen Tabelle, die bei dem „Normalfall" von 241.000 € Bemessungsgrundlage mit einer Grundvergütung von 4 % arbeitet, bei den hier fraglichen 3,2 Millionen € jedoch mit 2 %, im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden und kann gerade auch angesichts der Umstände des vorliegenden Falles herangezogen werden.

Nach Ziffer I. der Neuen Rheinische Tabelle kommt lediglich bei einer geringeren Belastung des Testamentsvollstreckers, nämlich bei einer Nacherbenvollstreckung oder bloß beaufsichtigender Vollstreckung, anstelle des vollen Grundbetrages ein auf 02/10 bis 05/10 reduzierter Grundbetrag in Betracht. Soweit die Miterben, die Steuerberaterin der Erblasserin und der Beklagtenvertreter an der Erbauseinandersetzung mitgewirkt haben, findet dies jedoch bei der Bestimmung der Zuschläge Berücksichtigung und kann nicht zusätzlich schon zu einer geringeren Vergütungsgrundgebühr führen.

c) Neben dem Vergütungsgrundbetrag sieht die Neue Rheinische Tabelle bestimmte variable Zuschläge für die einzelnen Tätigkeiten vor, damit die Vergütung der individuellen Arbeit und der Verantwortung des konkreten Falles angepasst werden kann, andererseits aber auch kalkulierbar bleibt. Diese Zuschläge, die zum Teil auch als „Gebühren" bezeichnet werden, sind aber als Teil des einheitlichen Vergütungsanspruchs des Testamentsvollstreckers nach § 2221 BGB zu verstehen (Staudinger/Reimann, Bearb. 2003, § 2221, Rn. 8 für die „Konstituierungsgebühr").

aa) Nach Ziffer II. 1. a) der Neuen Rheinischen Tabelle erhöht sich der einheitliche Vergütungsanspruch um einen Zuschlag von 02/10 bis 10/10 für eine aufwendige Grundtätigkeit, wenn die Konstituierung des Nachlasses aufwendiger als im Normalfall ist. Als Normalfall wird dabei ein Nachlass bezeichnet, der aus Bargeld, Wertpapierdepot oder Renditeimmobilie zusammengesetzt ist und der z.B. durch bloßes Einholen von Kontoauszügen, Grundbucheinsichten und Sichtung von Mietverträgen konstituiert ist. Aufwendiger als der Normalfall ist ein Nachlass, wenn besondere Maßnahmen zur Ermittlung, Sichtung und Inbesitznahme des Nachlasses, die Erstellung eines Nachlassverzeichnisses, die Bewertung des Nachlasses und die Regelung von Nachlassverbindlichkeiten einschließlich inländischer Erbschaftsteuer erforderlich sind. Abzustellen ist also auf einen besonderen Arbeitsaufwand bei der Konstituierung des Nachlasses.

Ein Zuschlag wegen aufwendiger Grundtätigkeit ist in Höhe von 03/10 gerechtfertigt. Dieser Zuschlag ergibt sich nicht aus der Zusammensetzung des Nachlasses, sondern aufgrund der Vorausempfänge und der Anrechnungsbestimmungen. Die konkreten Angaben des Klägers zum Umfang und zu den Inhalten seines Arbeitsaufwandes bei der Konstituierung des Nachlasses sind eher spärlich. Im Wesentlichen hebt er die Komplexität des Nachlasses, wie sie sich vor allem im Nachlassverzeichnis manifestiere, hervor (insbesondere mehrere Konten und Geschäftsverbindungen zu Sparkassen und Banken sowie insgesamt sieben Grundstücke). Diese Angaben zeigen aber - ebenso wie der Blick in das Nachlassverzeichnis - lediglich, dass es sich um einen Normalfall handelt, wie er bei einem Bruttonachlasswert von 3,2 Mio. € zu erwarten ist. Dass hier Immobilien, Konten und Verbindlichkeiten in größerer Zahl als in dem Fall eines Durchschnittsnachlasses zu bearbeiten waren, wird durch den viel höheren Vergütungsgrundbetrag bei einem Bruttonachlasswert von 3,2 Mio. € bereits angemessen berücksichtigt, so dass ein weiterer Zuschlag insoweit nicht in Betracht kommt. Zudem weist der Nachlass keine Besonderheiten, wie etwa gesellschaftsrechtliche Beteiligungen oder Auslandsvermögen, auf, die einen Zuschlag wegen einer aufwendigen Grundtätigkeit rechtfertigen könnten. Ebenso wenig vermag die Vornahme der Schuldenregulierung einen derartigen Zuschlag zu begründen, da daran die Miterben und die Steuerberaterin maßgeblich mitgewirkt haben. Soweit die Kreditverhältnisse gegenüber den Banken neu zu regeln waren, hat diese Aufgabe der vom Kläger beauftragte Notar D. übernommen. Im Übrigen haben die Erben die Schulden übernommen und abgetragen.

Auch das OLG Köln hat in seiner Entscheidung vom 19. März 2007, die eine Testamentsvollstreckung bei einem Nachlass (betreffend eine radiologische Facharztpraxis) mit einem Aktivvermögen von 8,31 Mio. € und Verbindlichkeiten in Höhe von 6,5 Mio. € zum Gegenstand hatte, bei der Gewährung eines Zuschlages für eine aufwendige Grundtätigkeit einen strengen Maßstab angelegt und lediglich einen Zuschlag in Höhe von 02/10 für angemessen gehalten. Die bloßen Hinweise auf die Höhe des Nachlasses und darauf, dass eine größere Zahl an Verbindlichkeiten für den Testamentsvollstrecker einen höheren sowie verantwortungsvolleren Arbeitsaufwand bedeutete, hat es als substanzlos bezeichnet (ZEV 2008, 336).

Hingegen ergibt sich ein Zuschlag wegen aufwendiger Grundtätigkeit aufgrund der Vorausempfänge und der Anrechnungsbestimmungen. Damit sind ein besonderer Arbeitsaufwand und auch eine vom Normalfall abweichende besondere Verantwortung verbunden. Hier waren zum einen die Bestimmungen in den verschiedenen Testamenten zur Anrechnung zu beachten und für die Anwendung auszulegen, außerdem Bestimmungen in sieben Überlassungsverträgen, sodann waren die Grundstücke zu bewerten. Der erhebliche Umfang der Vorausempfänge mit einem Verkehrswert von gut 9 Mio. € rechtfertigt einen Zuschlag von 03/10. Da die Bewertung des Verkehrswertes einem Sachverständigen - gegen Vergütung - überlassen worden ist und auch hinsichtlich der Anrechnung recht klare Bestimmungen vorlagen, kommt ein höherer Zuschlag nicht in Betracht.

bb) Ziffer II. 1. b) der Neuen Rheinischen Tabelle sieht einen weiteren Zuschlag in Höhe von 02/10 bis 10/10 vor, wenn der Nachlass auseinander zu setzen ist (Aufstellung eines Teilungsplans und dessen Vollzug) oder Vermächtnisse zu erfüllen sind (ebenso OLG Köln, Beschl. v. 19.03.2007 - 2 U 126/06, ZEV 2008, 335, 337). Dabei wird davon ausgegangen, dass ein Testamentsvollstrecker nicht zwangsläufig eine Auseinandersetzung betreiben muss, so dass diese Leistung in der Grundvergütung noch nicht berücksichtigt ist. Die Gewährung dieses Zuschlags setzt voraus, dass auf eine Konstituierung und lange Verwaltung noch eine Auseinandersetzung folgt, die dann selbst anspruchsvoll und mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist (OLG Köln, Urt. v. 08.07.1993 - 1 U 50/92, FamRZ 1994, 328, 329; Bengel/Reimann/Eckelskemper, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., 2001, S. 598, Rn. 52).

Ein Zuschlag für die Auseinandersetzung ist nur in einem geringen Umfang, nämlich in Höhe von 03/10 gerechtfertigt. Da der Kläger an dem Teilungsplan zur Erbauseinandersetzung beteiligt war und eine Auseinandersetzung 2007 stattgefunden hat, liegen die Voraussetzungen für diesen Zuschlag grundsätzlich vor. Der Zuschlag ist geringfügig zu erhöhen, da mit dem niedrigsten Satz in Höhe von 02/10 lediglich der einfachste denkbare Fall einer Auseinandersetzung abgegolten werden sollte. Eine Anhebung um 01/10 ist angemessen, da die Nachlassverteilung auf der Grundlage von sogenannten „Körben", die die diversen zu Lebzeiten übertragenen Immobilien mit ihren Werten enthielten, erfolgte und die Auseinandersetzung mit einer der drei Miterben, nämlich der Beklagten, nicht problemlos verlief. Das „Körbe-System" ist allerdings in seiner Struktur sehr einfach und als Grundgedanke der Verteilung auch sehr naheliegend, so dass es nicht zu einem noch höheren Zuschlag führen kann.

Eine darüber hinausgehende besondere Schwierigkeit bei der Auseinandersetzung, die einen noch höheren Auseinandersetzungszuschlag rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich. Die größere Zahl von Immobilien und der damit im Verhältnis zu einem Normalfall der Testamentsvollstreckung gegebene größere Arbeitsumfang wird durch die Bemessungsgrundlage von 3,2 Mio. € und damit im Rahmen des Vergütungsgrundbetrages berücksichtigt. Die Vorausempfänge und die Anrechnungsbestimmungen sind bereits in die Bestimmung des Zuschlages nach Ziffer II. 1. a) eingeflossen und können daher nicht zusätzlich zu einer Erhöhung des Zuschlages nach Ziffer II. 1. b) führen. Auch die Herstellung des Kontakts durch den Kläger zu dem mit ihm freundschaftlich verbundenen Notar D. kann nicht zu einer Erhöhung des Zuschlages führen. Denn der Vergütungsanspruch des Testamentsvollstreckers bezieht sich auf dessen eigene Arbeitsleistung. Hinzu kommt, dass der Notar D. zu dem Büro des den Teilungsplan gegen Vergütung beurkundenden Notars L. gehört. Unstreitig haben zudem neben dem Kläger und dem Notar D. auch der Beklagtenvertreter und der Notar L. an der Endfassung des Teilungsplanes mitgewirkt. Der Kläger hat in seiner Replik vom 17. Januar 2008 auf die Klagerwiderung selbst vorgetragen: „Soweit die Beklagte ausführt, der Notarentwurf eines Auseinandersetzungsvertrages habe viele verbesserungsbedürftige Passagen enthalten, mag dies der Fall sein. Bei derart umfangreichen Erbauseinandersetzungen ist dies der Regelfall …" (Bl. 69 d.A.). Weiter heißt es dort, dass D. „mit der Vorbereitung der notariellen Umsetzung … beauftragt war" und dass es „Aufgabe des Notars und nicht die des Testamentsvollstreckers [sei], auf die korrekte (z.B.) dingliche Umsetzung und Gestaltung zu achten" (Bl. 79 d.A.). Unstreitig ist weiterhin, dass auch der Beklagtenvertreter sinnvolle Hinweise in die Gestaltung der Auseinandersetzung eingebracht hat, die sich auf die Berücksichtigung des Überganges der Grundschuldbriefe in der Erbauseinandersetzung und die Einfügung einer Klausel über die Teilunwirksamkeit bezogen. Vor diesem Hintergrund ist ein Auseinandersetzungszuschlag von mehr als 03/10 nicht in Betracht zu ziehen.

cc) Ein weiterer Zuschlag für aufwendige oder schwierige Gestaltungsaufgaben im Vollzug der Testamentsvollstreckung ist nicht zuzubilligen. Die Neue Rheinische Tabelle sieht für derartige Aufgaben, die über die bloße Abwicklung hinausgehen, in Ziffer II. 1. d) einen Zuschlag von 02/10 bis 10/10 vor. Als Beispiele werden eine Umstrukturierung, eine Umschuldung und eine Verwertung („Versilbern des Nachlasses", Verkäufe) genannt.

Die Nachlassverteilung auf der Grundlage von „Körben" betrifft das Konzept der Erbauseinandersetzung, nicht aber besondere Schwierigkeiten beim Vollzug der Testamentsvollstreckung, und ist bereits im Rahmen des Auseinandersetzungszuschlages berücksichtigt worden. Die Vorauserwerbe sind bei dem Zuschlag für die aufwendige Grundtätigkeit eingebracht worden. Ein doppeltes Einstellen derselben Tätigkeiten des Testamentsvollstreckers ist jedoch ausgeschlossen, da letztlich eine einheitliche angemessene Vergütung zu bestimmen ist, in die alle relevanten Gesichtspunkte Eingang finden.

dd) Auch ein weiterer Zuschlag für die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen sowie für die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit, wie ihn der Kläger in seiner Berufungsbegründung geltend macht, kommt nicht in Betracht. Der Kläger selbst weist darauf hin, dass die Kenntnisse und Erfahrung sowie die zum Erfolg führende Geschicklichkeit integrale Bestandteile der bereits geltend gemachten Zuschläge sind (Bl. 343 d.A.). Der Erfolg der vom Kläger vergleichsweise zügig durchgeführten Testamentsvollstreckung drückt sich schon in den beiden gewährten Zuschlägen aus und bedarf nicht der Gewährung eines weiteren Zuschlages. Dementsprechend sieht die Neue Rheinische Tabelle auch keinen derartigen Zuschlag vor.

d) Der Vergütungsanspruch des Klägers erhöht sich noch um die Umsatzsteuer in Höhe von 19 %. Die Neue Rheinische Tabelle sieht unter Ziffer IV. die zusätzliche Erhebung der Umsatzsteuer vor. In der Literatur werden unterschiedliche Ansichten vertreten. Nach Reimann sei es nunmehr herrschende Meinung, dass die Umsatzsteuer zusätzlich zur Testamentsvollstreckervergütung zu erheben sei (Staudinger/Reimann, Bearb. 2003, § 2221, Rn. 57; ebenso MK/Zimmermann, 4. Aufl., 2004, § 2221, Rn. 15; Bengel/Reimann/Eckelskemper, a.a.O., S. 642, Rn. 231 ff.; Groll/Groll, a.a.O., S. 1782, Rn. 215; Klingelhöffer, ZEV 2004, 120, 121). Eckelskemper, der für eine gesonderte Erhebung der Umsatzsteuer plädiert, spricht davon, dass „nach der bisher herrschenden Meinung" die Vergütung des Testamentsvollstreckers eine Bruttovergütung sei (Bengel/Reimann/Eckeskemper, a.a.O., S. 642, Rn. 231). Das Argument, dass die Vergütung eine Bruttovergütung sei und deshalb die Umsatzsteuer nicht hinzugerechnet werden könne, wird auch noch weiterhin vertreten (OLG Köln, Urt. v. 08.07.1993 - 1 U 50/92, FamRZ 1994, 328, 329; Soergel/Damrau, 13. Aufl., 2003, § 2221, Rn. 19; Palandt/Edenhofer, 68. Aufl., 2009, § 2221, Rn. 4). Im Anschluss an die Neue Rheinische Tabelle ist die Umsatzsteuer zusätzlich auszuweisen. Dies dürfte auch lebensnäher sein. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein Testamentsvollstrecker, der die Umsatzsteuer abführen muss, diese nicht zu seiner Vergütung hinzurechnen können soll.

5. Der von der Beklagten dem Vergütungsanspruch des Klägers entgegen gehaltene Einwand der Verwirkung greift - wie das Landgericht zutreffend gesehen hat - nicht durch. Ein Testamentsvollstrecker kann durch gröblich pflichtwidrige Amtsführung bei Vorliegen eines schweren Verschuldens seinen Vergütungsanspruch verwirken. Eine Verwirkung ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen, nämlich bei schwerwiegenden vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verstößen des Testamentsvollstreckers gegen seine Amtspflichten (Palandt/Edenhofer, 68. Aufl., 2009, § 2221, Rn. 15), etwa wenn sich der Testamentsvollstrecker bewusst über die Interessen der Erben hinwegsetzt oder wenn er mit seiner Tätigkeit eigene Interessen oder die anderer Personen verfolgt (BGH, Urt. v. 13.06.1979 - IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164, 165). Eine Verwirkung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn der Testamentsvollstrecker zwar bestrebt war, sein Amt im Interesse des Nachlasses auszuüben, jedoch infolge irriger Beurteilung der Sachlage seine Befugnisse überschritten hat (MK/Zimmermann, 4. Aufl., 2004, § 2221, Rn. 21) oder wenn er durch eine irrtümliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage fehlerhafte Entschlüsse fasste und Entscheidungen traf (BGH, Urt. v. 05.05.1976 - IV ZR 53/75, DNotZ 1976, 559, 560; BGH, Urt. v. 13.06.1979 - IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164; Palandt/Edenhofer, 68. Aufl., 2009, § 2221, Rn. 15). Auch langsame und ineffektive Arbeit führt nicht zu einer Verwirkung (OLG Frankfurt, Urt. v. 16.02.2000 - 9 U 76/99, MDR 2000, 788, 789).

Gegen das Vorliegen der für eine Verwirkung erforderlichen Amtspflichtverstöße „in besonders schwerer Weise vorsätzlich oder grob fahrlässig" (BGH, Urt. v. 13.06.1979 - IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164) spricht hier bereits ersichtlich das relativ zügig erreichte Ende der Abwicklungsvollstreckung in Form des Teilungsplans. Streitig war nach lediglich gut 14 Monaten Testamentsvollstreckung letztlich nur noch die Testamentsvollstreckervergütung. Die Beklagte selbst schreibt dementsprechend bereits in der Klagerwiderung (Bl. 43 d.A.): „Über die inhaltliche Auseinandersetzung des Nachlasses bestand Übereinstimmung unter allen Miterben und mit dem Testamentsvollstrecker".

Soweit die Beklagte erstinstanzlich diverse Fehler und Mängel in der Amtsführung moniert hatte ist die Schwelle zu einem grob fahrlässigen Verhalten sicher nicht überschritten. Aber auch eine Verweigerung von Auskünften gegenüber der Beklagten oder ein Verstoß gegen den Willen der Erblasserin ist nicht ersichtlich. Im Einzelnen ergibt sich dies aus Folgendem:

Die Beklagte meint, der (Notar)entwurf des Erbauseinandersetzungsvertrages habe viele verbesserungsbedürftige Passagen enthalten. Eine Fehlerkorrektur sei erst durch die Arbeit des Beklagtenvertreters erreicht worden. Dieser Vorwurf (Bl. 34 d.A.) steht bereits im Widerspruch zu ihren späteren Ausführungen (Bl. 43 d.A. im selben Schriftsatz) die Beklagte habe „lediglich ….einige technische Verbesserungen" gefordert. Letztlich ist jedenfalls ein Schaden nicht entstanden. Nicht fehlerhaft ist zudem, wenn sich der Testamentsvollstrecker in der Entwurfsphase eines solchen Vertrages - später eingeflossen in den Teilungsplan - auch des Sachverstandes eines von einem Erben eingeschalteten Rechtsanwalts bedient.

Die Beklagte behauptet eine Überforderung des Klägers mit der Immobilienverwaltung, weil insbesondere Handwerker erst nach Mahnung bezahlt worden seien und die Buchführung für längere Zeit durch sie - die Beklagte - erfolgt sei. Damit ist aber ein besonders schwerer Pflichtenverstoß ersichtlich nicht bezeichnet, zumal auch kein etwa entstandener Schaden erkannt werden kann.

Die Beklagte macht falsche Angaben des Klägers über den Umfang des Nachlasses und der Nachlassverbindlichkeiten gegenüber dem Nachlassgericht in der Kostenberechnung vom 20. Januar 2006 geltend. Das allerdings betrifft einen Zeitpunkt gerade einmal 10 Tage nach dem Datum der Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker durch Beschluss des Amtsgerichts M. Der Beklagte hat sich dazu dahin eingelassen, sich zunächst zum Notariat D. und L. begeben zu haben, wo die Erblasserin jahrelang hinsichtlich ihres Vermögens notariell betreut worden sei. Bei der Beurkundung des Erbscheinsantrages habe der Notar den Wert von 1.000.000 € Nettoreinnachlass aufgenommen. Daraus könne ihm - der die Verhältnisse seinerzeit nicht näher gekannt habe - kein Vorwurf gemacht werden. Das ist plausibel, jedenfalls ergibt sich kein besonders schwerer Verstoß des Klägers gegen Amtspflichten.

Die Beklagte meint, mit der Erbschaftssteuererklärung sei der Kläger „fachlich überfordert" gewesen. Auf der Grundlage seiner Erklärungen sei für die Beklagte nämlich eine Steuer von gut 58.000 € festgesetzt worden. Die Beklagte habe über ihre Anwälte dann eine Herabsetzung „auf null" erreicht. In einer „fachlichen Überforderung" - die unter Zugrundelegung der Angaben der Beklagten ohnehin nicht ausreichend festgestellt werden kann - liegt allein jedenfalls noch nicht der erforderliche besonders schwere Verstoß, zumal auch hier kein Schaden entstanden ist.

Die Beklagte hält dem Kläger vor, er habe Auskünfte nur verzögert/unvollständig erteilt oder gar verweigert. Ein substantiierter Vortrag betreffend eine hartnäckige Verweigerung entscheidender Auskünfte liegt allerdings bereits nicht vor. Auch ist zu berücksichtigen, dass eine Teilung zügig erreicht werden konnte, mit der als solche auch die Beklagte - wie von ihr selbst dargelegt - letztlich einverstanden war. An einer schwerwiegenden Pflichtverletzung fehlt es auch insoweit.

Die Beklagte wirft dem Kläger vor, den Verkauf von Grundstücken angedroht zu haben, allerdings ohnehin nur aus Gründen zu gewinnender Liquidität. Nach eigenem Vorbringen der Beklagten soll der Kläger jedoch auf ihre „Gegenvorstellung" davon gerade Abstand genommen haben, nachdem die Erben zu Ausgleichszahlungen untereinander bereit waren. Eine Pflichtverletzung ist nicht ersichtlich.

Die Beklagte meint, das Nachlassverzeichnis habe nicht den Anforderungen entsprochen, weil detaillierte Angaben über Bankkonten und deren Stände zum Erbfallzeitpunkt gefehlt hätten. Dieser Vorwurf ist nicht zutreffend, denn bereits der Entwurf des Nachlassverzeichnisses vom 4. Februar 2006 - drei Wochen nach Bestellung des Klägers als Testamentsvollstrecker und deshalb sicherlich rechtzeitig - weist die Konten mit Konto-Nummer und Stand am Todestag auf. Das Nachlassverzeichnis ist anschließend mehrfach aktualisiert worden.

Die Beklagte beklagt eine Ungleichbehandlung wegen der geplanten Erbauseinandersetzung „zugunsten von zwei Miterben". Dieser Vorwurf kann nicht greifen, denn eine solche etwaige „Ungleichbehandlung" ist nicht zum Tragen gekommen, mit dem Teilungsplan ist die Beklagte vielmehr gerade einverstanden.

Die Beklagte möchte eine unzulässige Ausübung von Druck durch den Kläger deshalb sehen, weil dieser ihre Zustimmung zu einer Testamentsvollstreckervergütung von 231.000 € verlangt habe. Auch insoweit ist eine Pflichtverletzung aber bereits nicht ersichtlich, denn die Beklagte hat nicht zugestimmt und der Kläger als Testamentsvollstrecker hat angesichts des Streits um die Vergütung ordnungsgemäß den Klageweg bestritten.

6. Abschließend ergibt sich damit ausgehend von einem Bruttonachlasswert in Höhe von 3.220.808,90 € folgende Berechnung der Vergütung des Klägers:

... 122.647,35 € ..."

***

Zur Vergütung von zwei Testamentsvollstreckern als Gesamtvollstrecker mit teilweise eigenen Aufgaben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.12.2000 - 9 U 203/99, BWNotZ 2001, 69).

Der Testamentsvollstrecker verwirkt seinen Vergütungsanspruch nicht, wenn er die Testamentsvollstreckung bis zu seiner Entlassung zu langsam und wenig effektiv durchführt, insbesondere kein Nachlassverzeichnis und keinen Auseinandersetzungsplan erstellt. In diesem Fall ist die ihm zustehende Regelvergütung entsprechend zu mindern (vorliegend auf 1/3). Einem Testamentsvollstrecker, der gleichzeitig Rechtsanwalt ist, können Anwaltsgebühren nach § 118 BRAGO nur dann zugebilligt werden, wenn ein Testamentsvollstrecker, der nicht gleichzeitig Rechtsanwalt ist, sich zur Erledigung der Verpflichtungen eines Anwalts bedient hätte oder bedienen musste (OLG Frankfurt, Urteil vom 16.02.2000 - 9 U 76/99, MDR 2000, 788).

Ist nur für einen Erbteil Testamentsvollstreckung angeordnet worden, schulden vorbehaltlich abweichender Regelung im Testament nicht alle Miterben im Verhältnis ihrer Erbquoten die Testamentsvollstreckervergütung, sondern nur der von der Testamentsvollstreckung betroffene Miterbe (OLG Hamburg, Urteil vom 12.09.1995 - 2 U 5/95, NJW-RR 1996, 455).

Wenn vom Erblasser nichts anderes bestimmt ist, steht dem Testamentsvollstrecker, dem keine längerdauernde Verwaltung des Nachlasses abverlangt ist, (nur) eine einmalige Vergütung zu. Die Höhe der Vergütung richtet sich bei einem Testamentsvollstrecker, der nicht Notar oder Anwalt ist, nicht ohne weiteres nach Vergütungsrichtlinien, sondern ist (nach den Umständen geleistete Arbeit, Schwierigkeit, Dauer) zu bemessen; es ist auch zu berücksichtigen, ob der Testamentsvollstrecker Unterbevollmächtigter ist und deshalb ohne Testamentsvollstreckung ein ähnliches Maß an Tätigkeit hätte entfalten müssen (OLG Köln, Urteil vom 05.07.1994 - 22 U 15/94, NJW-RR 1995, 202).

Als Grundlage für die Berechnung der Testamentsvollstreckungsvergütung können nach wie vor die Richtlinien des Vereins für das Notariat in Rheinpreussen (abgedruckt bei Plassmann, JW 1935, 1831) herangezogen werden (im Anschluß an BGH, NJW 1967, 2400). Dies muß jedenfalls dann gelten, wenn der Wert des Nachlasses wesentlich durch Immobilienvermögen bestimmt wird. Bei einem Nachlaßwert von mehr als 1 Mio. Mark ist keine weitere degressive Staffelung der Vergütung vorzunehmen. Eine gesonderte Konsitutionierungsgebühr steht dem Testamentsvollstrecker nur zu, wenn die Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses besonders schwierig oder besonders zeitraubend waren. Eine gesonderte Auseinandersetzungsgebühr kommt ebenfalls nur dann in Betracht, wenn die Auseinandersetzung selbst anspruchsvoll und mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Bei der Testamentsvollstreckervergütung handelt es sich um eine Bruttovergütung, so daß die Mehrwertsteuer nicht zusätzl. verlangt werden kann. Dem Testamentsvollstrecker steht es jedoch frei, die Mehrwertsteuer in seiner Abrechnung gesondert auszuwerfen (OLG Köln, Urteil vom 08.07.1993 - 1 U 50/92, FamRZ 1994, 328).



§ 2222 BGB Nacherbenvollstrecker

Der Erblasser kann einen Testamentsvollstrecker auch zu dem Zweck ernennen, dass dieser bis zu dem Eintritt einer angeordneten Nacherbfolge die Rechte des Nacherben ausübt und dessen Pflichten erfüllt.

Leitsätze:

Zur Auslegung einer letztwilligen Verfügung, mit der der Erblasser Testamentsvollstreckung anordnet und bestimmt, der Testamentsvollstrecker sei gem. § 2222 BGB auch zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten seiner Nacherben berufen (BayObLG, Urteil vom 12.07.1994 - 1 Z BR 148/93, FamRZ 1995, 124).

Der Nacherbentestamentsvollstrecker nach § 2222 BGB kann wirksam auf die Eintragung des Nacherbenvermerks im Grundbuch verzichten. Das Grundbuchamt ist nicht befugt, die Zweckmäßigkeit eines derartigen Verzichts zu prüfen. Verfügt der Vorerbe über ein Nachlaßgrundstück zugunsten eines Dritten, so kann der Dritte ohne Voreintragung des Vorerben als Eigentümer nach dem Erblasser eingetragen werden, wenn zugleich der Nacherbe auf die Eintragung des Nacherbenvermerks verzichtet (BayObLG, Urteil vom 01.06.1989 - BReg. 2 Z 119/88, NJW-RR 1989, 1096).

Der Nacherbentestamentsvollstrecker nach § 2222 BGB kann wirksam auf die Eintragung des Nacherbenvermerks im Grundbuch verzichten. Das Grundbuchamt ist nicht befugt, die Zweckmäßigkeit eines derartigen Verzichts zu prüfen (BayObLG, Urteil vom 01.06.1989 - 2 Z 119/88, RPfleger 1989, 412)



§ 2223 BGB Vermächtnisvollstrecker

Der Erblasser kann einen Testamentsvollstrecker auch zu dem Zweck ernennen, dass dieser für die Ausführung der einem Vermächtnisnehmer auferlegten Beschwerungen sorgt.

Leitsätze:

Die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, zu dessen Aufgaben die Erfüllung eines Vermächtnisses gehört, erstreckt sich auch auf die Entgegennahme der Auflassung durch den Vermächtnisnehmer. Ist dieser minderjährig, bedarf es zu dieser Erklärung des Testamentsvollstreckers nicht der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters (OLG Hamm, Beschluss vom 27.07.2010 - 15 Wx 374/09 zu § 181 BGB, § 2208 BGB, § 2223 BGB):

„... Die Testamentsvollstreckung ist vorliegend sowohl für die Vorerbschaft und für die Nacherbenvollstreckung gemäß §§ 2197 Abs. 1, 2203, 2222 BGB als auch für die Vermächtnisvollstreckung gemäß § 2223 BGB angeordnet. Ein solche „Kombinationslösung" ist rechtlich zulässig und führt zu einem weiten Aufgabenkreis des Testamentsvollstreckers (Reimann, a.a.O. , Rdnr. 156 ff.; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2223, Rdnr. 1 f.; Mayer in BeckOK-BGB, 2009, § 2223, Rdnr. 2 f. m. w. N.). Seinem Inhalt nach verleiht ihm die Ausführungs- und Verwaltungsvollstreckung das grundsätzlich unbeschränkte Verfügungsrecht über die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände (§ 2208 BGB). Er hat insbesondere zum Zwecke der Ausführung der letztwilligen Verfügung des Erblassers (§ 2203 BGB) die Erfüllung von Vermächtnissen sicherzustellen und die betroffenen Nachlassgegenstände an den begünstigten Vermächtnisnehmer zu übereignen (Reimann, a.a.O. , § 2203, Rdnr. 4 f.; Edenhofer, a.a.O. , § 2203, Rdnr. 3; Mayer, a.a.O. , § 2203, Rdnr. 3). Danach konnte die Beteiligte zu 1) aufgrund der ihr als Testamentsvollstreckerin in eigenem Recht zustehenden (Amts-) Befugnisse die Auflassung für den Beteiligten zu 2) als Erben erklären, ohne dass es seiner Mitwirkung bedurfte.

Die Beteiligte zu 1) konnte zugleich die Annahme der Auflassung für die durch die angeordnete Testamentsvollstreckung beschränkte Vermächtnisnehmerin erklären. Denn die Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers umfasst im Falle der Anordnung der Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB auch die Entgegennahme der Auflassung durch den Vermächtnisnehmer (Bengel/Reimann/Schaub, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, 5. Kap., Rdnr. 90; Zahn, Testamentsvollstreckung im Grundbuchverkehr, RhMittNotK 2000, 89, 111). Diese Auffassung ist auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.04.1954 (BGHZ 13, 203) zu stützen. Denn die dem Erblasser in § 2223 BGB eröffnete Möglichkeit, auch den Vermächtnisnehmer durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung zu beschränken, beinhaltet nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Sache keine Einschränkung des Wirkungskreises des Testamentsvollstreckers in Bezug auf den Vermächtnisnehmer. Vielmehr dient die Vorschrift der Klarstellung dahingehend, dass der Erblasser, in gleicher Weise wie für den Erben, auch für einen Vermächtnisnehmer die Verwaltung des Nachlassgegenstandes anordnen kann. Es ist deshalb anerkannt, dass die allgemeinen Vorschriften über die Testamentsvollstreckung entsprechende Anwendung finden (BayObLG FamRZ 1990, 913; Reimann, a.a.O. , § 2223, Rdnr. 9). Auch im Rahmen der Vermächtnisvollstreckung wird der Testamentsvollstrecker in Ausübung der ihm nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung und nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften eingeräumten eigenen Rechtsstellung tätig. Er leitet sein Recht unmittelbar von dem Erblasser ab und handelt auch hier aufgrund der auf eigenem Recht bestehenden (Amts-) Befugnisse für den Vermächtnisnehmer.

Inwieweit die Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu 1) aus diesen Gründen bereits unter dem Gesichtspunkt bejaht werden kann, dass ihr ein entsprechendes Vorgehen von der Erblasserin gestattet worden ist, dies also einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 Abs. 1 BGB) entspricht (vgl. Reimann, a.a.O. , § 2205, Rdnr. 62; Zimmermann, a.a.O. , § 2205, Rdnr. 85), kann hier auf sich beruhen. Denn die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn er bei der Verfügung ausschließlich in Erfüllung einer Verbindlichkeit gehandelt hat, § 181 a. E. BGB. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Testamentsvollstrecker - wie hier - mit der Verfügung eine letztwillige Verfügung des Erblassers ausführt, § 2203 BGB (vgl. BayObLG DNotZ 1983, 176 = Rpfleger 1982, 344 m. w. N.; Winkler, a.a.O. ).

Aus der grundsätzlich unbeschränkten Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers folgt, dass Verfügungsbeschränkungen des Erben nicht auf die des Testamentsvollstreckers durchschlagen, sofern sich die Handlungen des Testamentsvollstreckers innerhalb seiner allgemeinen Aufgabenzuweisung und der daraus folgenden allgemeinen Befugnisse halten. Die Aufgabenerfüllung würde sonst durch die beim Erben bestehenden Beschränkungen gerade vereitelt. Ist der Erbe geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig, berührt dies daher nicht die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers. Er bedarf deshalb bei einem minderjährigen Erben nicht der sonst für einen gesetzlichen Vertreter erforderlichen familien- oder vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (BGH ZEV 2006, 262; RGZ 61, 139, 144; BayObLGZ 1991, 390, 392 = FamRZ 1992, 604; DNotZ 1983, 176 = Rpfleger 1982, 344; Winkler, a.a.O. , Rdnr. 218 m. w. N.; Bengel/Reimann/Klumpp, a.a.O. , Rdnr. 396). Im Falle der Anordnung der Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB gilt aus den vorgenannten Gründen nichts anderes im Verhältnis zum minderjährigen Vermächtnisnehmer. Die Annahme des Vermächtnisses bedarf von vorneherein keiner gerichtlichen Genehmigung, vgl. § 1822 Nr. 2 BGB. ..."

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Eine Vermächtnisvollstreckung kann auch in der Weise angeordnet werden, daß der Vermächtnisnehmer über das vermachte Grundstück oder Grundstücksrecht nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers verfügen kann. Ist dies nach dem zu ermittelnden Willen des Erblassers mit Außenwirkung (dinglicher Wirkung) angeordnet, so kann ein entsprechender Vermerk in das Grundbuch eingetragen werden. Auf eine gem. § 2223 angeordnete Testamentsvollstreckung (Vermächtnisvollstreckung) finden die allgemeinen Vorschriften über die Testamentsvollstreckung entsprechende Anwendung (BayObLG, Urteil vom 22.03.1990 - 2 Z, FamRZ 1990, 913).

Der Erblasser kann als alleinige Aufgabe des Testamentsvollstreckers anordnen, für die Vollziehung einer Auflage zu sorgen, mit der ein Vermächtnisnehmer beschwert ist. Diese Beschränkung ist in das Testamentsvollstreckerzeugnis aufzunehmen (BayObLG, Urteil vom 12.02.1986 - 1 Z 78/85, NJW-RR 1986, 629).



§ 2224 BGB Mehrere Testamentsvollstrecker

(1) Mehrere Testamentsvollstrecker führen das Amt gemeinschaftlich; bei einer Meinungsverschiedenheit entscheidet das Nachlassgericht. Fällt einer von ihnen weg, so führen die übrigen das Amt allein. Der Erblasser kann abweichende Anordnungen treffen.

(2) Jeder Testamentsvollstrecker ist berechtigt, ohne Zustimmung der anderen Testamentsvollstrecker diejenigen Maßregeln zu treffen, welche zur Erhaltung eines der gemeinschaftlichen Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstands notwendig sind.

Leitsätze:



§ 2225 BGB Erlöschen des Amts des Testamentsvollstreckers

Das Amt des Testamentsvollstreckers erlischt, wenn er stirbt oder wenn ein Fall eintritt, in welchem die Ernennung nach § 2201 unwirksam sein würde.

Leitsätze:

Das Amt des Testamentsvollstreckers ist mit der Erledigung aller ihm zugewiesenen Aufgaben beendet. Ein Entlassungsverfahren ist in der Hauptsache erledigt, wenn das Amt des Testamentvollstreckers beendet ist. Eine Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, wenn sich die Hauptsache bereits vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung erledigt hatte (BayObLG, Urteil vom 29.06.1995 - 1 Z BR 158/94, Winkler, ZEV 1995, 370).

Das Amt eines Testamentsvollstreckers erlischt auch dann, wenn für ihn ein vorläufiger Betreuer für alle Vermögensangelegenheiten bestellt wird (BayObLG, Urteil vom 26.10.1994 - 1 Z BR 159/93, FamRZ 1995, 962).



§ 2226 BGB Kündigung durch den Testamentsvollstrecker

Der Testamentsvollstrecker kann das Amt jederzeit kündigen. Die Kündigung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht. Die Vorschriften des § 671 Abs. 2 , 3 finden entsprechende Anwendung.

Leitsätze:



§ 2227 BGB Entlassung des Testamentsvollstreckers

(1) Das Nachlassgericht kann den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.

(2) Der Testamentsvollstrecker soll vor der Entlassung, wenn tunlich, gehört werden.

Leitsätze:

Eine Testamentsvollstreckung über Gesellschaftsanteile hat ihr Ende gefunden, wenn die primär von der Erblasserin verfügte Tätigkeit (Verwaltung mit dem Ziel des Verkaufs der Gesellschaftsanteile und Erlösauskehr) nicht mehr erreicht werden kann. Dies ist der Fall, wenn über die betroffenen Gesellschaften entweder das Insolvenzverfahren eröffnet oder aber die Auflösung und anschließende Liquidation unter Einsetzung eines Liquidators beschlossen ist. Die reinen Überprüfungsaufgaben nach dem Abschluss des Insolvenzverfahrens und des Liquidationsverfahrens werden von der Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht mehr erfasst (KG Berlin, Beschluss vom 08.03.2012 - 1 W 561/11).

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Im Verfahren nach § 2227 Abs. 1 BGB kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine Entlassung des Testamentsvollstreckers auch ohne abschließende Klärung der Wirksamkeit der testamentarischen Ernennung des Testamentsvollstreckers ausgesprochen werden, wenn letzteres nur im Rahmen eines langwierigen weiteren Verfahrens möglich wäre. Zur Auslegung eines privatschriftlichen Testaments im Hinblick darauf, ob eine Steuerberatungsgesellschaft als Erbin mit der Aufgabe der treuhänderischen Verwaltung des Vermögens einer unselbständigen Stiftung als Erbin in Kombination mit der Ernennung der Gesellschaft als Testamentsvollstreckerin eingesetzt ist (OLG Hamm, Beschluss vom 22.12.2011 - 15 W 712/10).

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Dem vom Erblasser wirksam ernannten Testamentsvollstrecker ist auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis auch dann zu erteilen, wenn bereits ein Entlassungsantrag gestellt ist. Für eine Prüfung, ob ein Entlassungsgrund vorliegt, ist im Zeugniserteilungsverfahren regelmäßig kein Raum (OLG München, Beschluss vom 03.05.2010 - 31 Wx 034/10 zu § 2197 Abs 1 BGB, § 2227 Abs 1 BGB, § 2368 Abs 1 S 1 BGB).

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Der Testamentsvollstrecker, dessen Amt beendet ist, ist nicht berechtigt, die Entlassung eines Nachfolgers im Amt als Testamentsvollstrecker zu beantragen (OLG München, Beschluss vom 10.03.2011 - 31 Wx 73/11).

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Das Einziehen einer überhöhten Testamentsvollstreckervergütung zur Unzeit rechtfertigt die Annahme eines wichtigen Grundes i.S.d. § 2227 Abs. 1 BGB für die Entlassung des Testamentsvollstreckers (KG Berlin, Beschluss vom 30.11.2010 - 1 W 434/10 zu § 2227 Abs 1 BGB, § 58 Abs 1 FamFG, § 59 Abs 2 FamFG, § 61 Abs 1 FamFG, § 63 FamFG).

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Unterbreitet der Testamentsvollstrecker den Erben konkrete Vorschläge zu einer im Testament ausgeschlossenen Nachlassauseinandersetzung, so liegt darin eine seine Entlassung aus dem Amt rechtfertigende grobe Pflichtverletzung auch dann, wenn die Erben ihn zur vorzeitigen Auseinandersetzung gedrängt hatten. Die Unterbreitung eines in hohem Maße eigennützigen Auseinandersetzungsvorschlags stellt eine grobe Pflichtverletzung und damit einen wichtigen Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers dar.Bei Vorliegen wichtiger Gründe für eine Entlassung ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu überprüfen, ob gleichwohl überwiegende Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.09.2004 - 11 Wx 73/03).

Im Entlassungsverfahren nach § 2227 I BGB tritt eine Erledigung der Hauptsache ein, wenn das Amt des Testamentsvollstreckers durch Aufgabenerledigung beendet ist. Hat der Erblasser mit der Anordnung einer Dauertestamentsvollstreckung dem Testamentsvollstrecker die alleinige Verwaltungsaufgabe zugewiesen, ein Unternehmen fortzuführen, so sind seine Aufgaben erledigt, wenn in einem eröffneten Insolvenzverfahren der Geschäftsbetrieb eingestellt und das Vermögen liquidiert wird. Die Aufgabenerledigung erfasst dann auch betriebsgebundenes Nachlassvermögen, das vom Insolvenzbeschlag nicht erfasst wird. Damit kann zugleich auch eine Aufgabenerledigung hinsichtlich einer gleichzeitig angeordneten Nacherbenvollstreckung eintreten (OLG Hamm, Urteil vom 11.04.2002 - 15 W 440/00, FamRZ 2002, 1738).

Die Pflichtteilsberechtigte nach dem Erblasser ist Beteiligter am Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers i. S. von § 2227 I BGB und als solcher berechtigt, dessen Entlassung zu beantragen (KG, Urteil vom 09.10.2001 - 1 W 411/01, FamRZ 2002, 852).

Vertritt ein Testamentsvollstrecker in einer strittigen Auslegungsfrage eine ihm als Vermächtnisnehmer günstige Testamentsauslegung, so begründet das nicht schon für sich genommen einen seine Entlassung rechtfertigenden Interessengegensatz zwischen ihm und dem Erben; maßgeblich sind vielmehr auch hier alle Umstände des konkreten Einzelfalls (Fortführung von BayObLGZ 1985, 298 und BayObLGZ 1997, 1) (BayObLG, Urteil vom 11.07.2001 - 1 Z BR 131/00, FamRZ 2002, 272).

Zum Entlassungsgrund der groben Pflichtverletzung i.S. des § 2227 BGB, wenn der Testamentsvollstrecker den Erben kein Verzeichnis nach § 2215 I BGB mitgeteilt, aber ein alle wesentlichen Nachlasswerte umfassendes Nachlassverzeichnis beim Nachlassgericht eingereicht hat (BayObLG, Urteil vom 08.06.2001 - 1 Z BR 8/01, FamRZ 2002, 989).

Zum Begriff des "wichtigen Grundes" i.S. des § 2227 BGB (BayObLG, Urteil vom 08.06.2001 - 1 Z BR 74/00, FamRZ 2002, 991).

Die subjektive Ablehnung, die die Erben der Person des Testamentsvollstreckers auf Grund seiner Tätigkeit als anwaltlicher Interessenvertreter des Erblassers in einem zu seinen Lebzeiten gegen ihn geführten, mit heftigen Auseinandersetzungen verbundenen Unterhaltsrechtsstreit entgegenbringen, reicht allein für die Annahme eines wichtigen Grundes i. S. des § 2227 I BGB nicht aus, solange nicht objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Spannungen eine ordnungsgemäße Amtsführung gefährden (OLG Hamm, Urteil vom 06.11.2000 - 15 W 314/00, FamRZ 2001, 1178).

Zur Entlassung eines Testamentsvollstreckers, der entgegen dem Wunsch des Erben die vollständige Erfüllung eines Vermächtnisses verweigert (BayObLG, Urteil vom 21.06.2000 - 1 Z BR 64/00, NJWE-FER 2000, 260).

Entlassung des Testamentsvollstreckers, der einem zu seiner Verwandtschaft gehörenden Teil der Miterben Beträge aus dem Nachlass zugewandt hat, ohne die übrigen Miterben davon zu unterrichten. Die Entscheidungen der Tatsacheninstanzen müssen in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung so begründet werden, dass ersichtlich ist, welche Tatsachen für erwiesen erachtet werden, welche nicht, und wie der festgestellte Sachverhalt rechtlich beurteilt wird. Dem genügt nicht die lediglich pauschale Mitteilung des Ergebnisses der Beurteilung des Beschwerdevorbringens und des Vorbringens der anderen Beteiligten im Beschwerdeverfahren dahingehend, dass es eine von der des Nachlassgerichts abweichenden Entscheidung nicht rechtfertige (BayObLG, Urteil vom 16.02.2000 - 1 Z BR 32/99, FamRZ 2001, 54).

Zur Frage der groben Pflichtverletzung eines Testamentsvollstreckers als Entlassungsgrund (Verzögerung des im Testament aufgetragenen Verkaufs einer Eigentumswohnung über einen längeren Zeitraum; mitwirkende Ursächlichkeit des Verhaltens des Erben). Zur fehlerhaften Ermessensausübung im Rahmen des § 2227 I BGB (BayObLG, Urteil vom 26.01.2000 - 1 Z BR 214/98, FamRZ 2000, 1055).

Auch wenn in der Person des Testamentsvollstreckers ein wichtiger Grund i. S. des § 2227 I BGB zu seiner Entlassung vorliegt, können überwiegende Gründe für das Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen. Dabei sind die Interessen der Beteiligten und der mutmaßliche Wille des Erblassers sachgerecht abzuwägen. Für das Vebleiben des Testamentsvollstreckers im Amt kann von Bedeutung sein, dass der Testamentsvollstrecker an dem einen wichtigen Grund i. S. des § 2227 I BGB darstellenden Verhalten nicht mehr festhalten will und der Nachlaß im wesentlichen abgewickelt ist (BayObLG, Urteil vom 07.12.1999 - 1 Z BR 105/99, FamRZ 2000, 1053 L).

Zum Vorliegen einer groben Pflichtverletzung im Sinne von § 2227 BGB, wenn der Testamentsvollstrecker, der durch Verwaltungsanordnungen im Testament zum Erhalt des Grundbesitzes verpflichtet ist, dennoch ein inländisches Grundstück verkauft, ohne zuvor einen Antrag nach § 2216 II Satz 2 BGB gestellt zu und ohne vorher den Erben unterrichtet und angehört zu haben (BayObLG, Urteil vom 30.09.1999 - 1 Z BR 142/98, FamRZ 2000, 573).

Der Antrag des Pflichtteilsberechtigten auf Entlassung des Testamentsvollstreckers ist nicht zulässig (AG Berlin-Schöneberg, Urteil vom 22.06.1999 - 65/160 VI 115/97, NJWE-FER 1999, 303).

Hat sich der zur Abwicklung des Nachlasses bestellte Testamentsvollstrecker anläßlich der Anhörung im Rahmen eines Entlassungsverfahrens gegenüber den Erben zur Klärung der Sachlage zu bestimmten, ihm als Testamentsvollstrecker obliegenden Leistungen verpflichtet und hält er diese Vereinbarung nicht ein, so kann darin ein wichtiger Grund für die Entlassung liegen (BayObLG, Urteil vom 05.02.1999 - 1 Z BR 116/98, FamRZ 2000, 193).

Die Erben können eine Abberufung des Testamentsvollstreckers, selbst dann, wenn diesem kleinere Verfehlungen zur Last fallen, nicht verlangen, wenn sie dem Testamentsvollstrecker von vornherein keine Chance gegeben haben, sein Amt unter vernünftigen Bedingungen anzutreten und es ordnungsgemäß auszuüben. Ein Testamentsvollstrecker muß sich nach Übernahme seines Amtes umfassend Kenntnis über den zu verwaltenden Nachlaß verschaffen. Hierzu gehört indes nicht zwingend die Kenntnis solcher Nachlaßunterlagen, die jahrelang zurückliegen und für die die künftige Verwaltung des Nachlasses keine Rolle spielt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.02.1999 - 3 Wx 411/98, FamRZ 2000, 191).

Die Entlassung eines Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund ist eine Ermessensentscheidung; das Nachlaßgericht hat dazu sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalles gegeneinander abzuwägen (OLG Zweibrücken, Urteil vom 29.09.1998 - 3 W 161/98, FamRZ 1999, 472).

Ein Testamentsvollstrecker kann bei Feststellung eines Entlassungsgrundes nur nach zusätzlicher Ermessensausübung entlassen werden, die vom Rechtsbeschwerdegericht bei geklärtem Sachverhalt nachgeholt werden kann (OLG Oldenburg, Urteil vom 17.03.1998 - 5 W 44/98, FamRZ 1999, 472).

Legt der Testamentsvollstrecker den an ihn ausgezahlten Betrag aus einer Lebensversicherung, für die der Erblasser die allein erbende Tochter als Bezugsberechtigte bestimmt hatte, in der Weise an, daß er diesen Betrag sich selbst als verzinsliches Darlehen gewährt, so kann das hieraus sich ergebende Mißtrauen der Erbin die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen (OLG Frankfurt, Urteil vom 06.02.1998 - 20 W 51/95, FamRZ 1998, 926).

Die Rechtskraftwirkung der Entscheidung über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers erstreckt sich nicht auf die Vorfrage, ob eine Testamentsvollstreckung durch die Erblasserin angeordnet war. Hat die Erblasserin erkennbar eine Dauervollstreckung gewollt und fällt der ernannte Testamentsvollstrecker durch Entlassungen gemäß § 2227 I BGB weg, so führt eine ergänzende Testamentsauslegung zu dem Ergebnis, daß die Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers dem - mutmaßlichen - Erblasserwillen entspricht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.01.1998 - 3 Wx 526/97, FamRZ 1998, 863).

Das Nachlaßgericht hat dem Testamentsvollstrecker vor der Entlassung grundsätzlich das rechtliche Gehör zu gewähren. Soweit nach dem Wortlaut des § 2227 II BGB der Testamentsvollstrecker vor seiner Entlassung "wenn tunlich" gehört werden "soll", kommt dieser Regelung seit Inkrafttreten des Art. 103 I GG grundsätzlich zwingende Bedeutung zu. Dem Testamentsvollstrecker ist zur Erfüllung seiner Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung gemäß § 2218 II BGB ein angemessener Zeitraum zuzubilligen. Für den Beginn einer vorwerfbaren Verzögerung ist nicht der Amtsantritt, sondern der Zeitpunkt maßgebend, in dem ein Erbe die jährliche Rechnungslegung verlangt (BayObLG, Urteil vom 18.12.1997 - 1 Z BR 97/97, FamRZ 1998, 987).

Die Entscheidung darüber, ob ein wichtiger Grund für die Entlassung eines Testamentsvollstrecker vorliegt, ist eine Ermessensentscheidung, die eine Tat- und Rechtsfrage betrifft und daher nur eingeschränkt im Rechtsbeschwerdeverfahren überprüfbar ist. Ein Verstoß gegen das damit korrespondierende Erfordernis einer in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausreichenden Begründung der Beschwerdeentscheidung nötigt regelmäßig zur Aufhebung und Zurückverweisung (OLG Oldenburg, Urteil vom 27.10.1997 - 5 W 209/97, NdsRPfl 1998, 122).

Der Testamentsvollstrecker hat in das von ihm zu errichtende Nachlaßverzeichnis auch solche Gegenstände und Verbindlichkeiten aufzunehmen, deren Zugehörigkeit zum Nachlaß zweifelhaft oder bestritten ist; ein Verstoß gegen diese Pflicht kann die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.08.1997 - 4 W 135/96, NJWE-FER 1998, 255).

Übermittelt der Testamentsvollstrecker, der selbst zu Unrecht die Erbenstellung in Anspruch nimmt, den Erben trotz deren Mahnung und Fristsetzung kein Nachlaßverzeichnis, so kann darin eine schuldhafte grobe Pflichtverletzung liegen. Zur Anhörung des Testamentsvollstreckers im Entlassungsverfahren (BayObLG, Urteil vom 18.07.1997 - 1 Z BR 83/97, FamRZ 1998, 325).

Die Nichtvorlage eines Nachlaßverzeichnisses durch den Testamentsvollstrecker stellt nicht in jedem Fall einen wichtigen Grund zu seiner Entlassung dar. Voraussetzung ist vielmehr, daß die unterlassene Übermittlung zu einer ernstlichen Gefährdung der Interessen des Erben führt. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Testamentsvollstreckers, ob er ein auseinanderzusetzendes Nachlaßgrundstück versteigern lassen oder freiwillig verkaufen will. Allein der Umstand, daß sich der Testamentsvollstrecker dabei zu einem Verkauf unter Verkehrswert entschließt, muß noch keine zur Entlassung führende Pflichtverletzung darstellen (OLG Zweibrücken, Urteil vom 29.01.1997 - 3 W 219/96, FGPrax 1997, 109).

Der Testamentsvollstrecker hat in das von ihm zu errichtende Nachlaßverzeichnis auch solche Gegenstände und Verbindlichkeiten aufzunehmen, deren Zugehörigkeit zum Nachlaß zweifelhaft oder betritten ist; ein Verstoß gegen diese Pflicht kann die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen (LG Freiburg, Urteil vom 11.09.1996 - 4 T 296/95, NJWE-FER 1997, 39).

Die Kosten eines wegen erheblicher Pflichtverletzungen betriebenen Entlassungsverfahrens kann ein Testamentsvollstrecker nur erstattet bekommen, wenn er das Verfahren ausnahmsweise für erforderlich halten durfte, um den Erblasserwillen zu verteidigen (OLG Oldenburg, Urteil vom 26.09.1995 - 5 U 86/95, FamRZ 1996, 762).

Das Amt des Testamentsvollstreckers ist mit der Erledigung aller ihm zugewiesenen Aufgaben beendet. Ein Entlassungsverfahren ist in der Hauptsache erledigt, wenn das Amt des Testamentvollstreckers beendet ist. Eine Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, wenn sich die Hauptsache bereits vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung erledigt hatte (BayObLG, Urteil vom 29.06.1995 - 1 Z BR 158/94, Winkler, ZEV 1995, 370).

Hat das Nachlaßgericht auf Antrag einzelner Miterben den Testamentsvollstrecker entlassen und das LG diese Entscheidung aufgehoben, so sind auch die übrigen Miterben berechtigt, gegen die landgerichtliche Entscheidung sofortige weitere Beschwerde einzulegen, wenn sie diese auf den Lebenssachverhalt stützen, der auch dem Entlassungsantrag zugrunde liegt. Hat ein zum Testamentsvollstrecker ernannter Miterbe unmittelbar nach dem Tod des Erblassers, aber noch vor der Annahme des Testamentsvollstreckeramtes, aufgrund einer wenige Tage vor dem Erbfall erteilten Generalvollmacht zum Zweck der Abwicklung ein überschuldetes Handelsgeschäft des Erblassers, aber auch ein Grundstück, dessen Wert die Geschäftsschulden erheblich übersteigt, auf sich übertragen, kann das sich hieraus ergebende Mißtrauen der Miterben die Entlassung des Testamentsvollstreckers rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn der zum Testamentsvollstrecker ernannte Miterbe behauptet, entsprechend den zwischen ihm und dem Erblasser getroffenen Absprachen gehandelt zu haben, das Bestehen derartiger Absprachen aber nicht mehr aufgeklärt werden kann (BayObLG, Urteil vom 11.04.1995 - 1 Z BR 86/94, FamRZ 1996, 186).

Persönliche Spannungen zwischen dem Testamentsvollstrecker und einem der Miterben rechtfertigen eine Entlassung des Testamentsvollstreckers im allgemeinen nicht. Die Berufung bestimmter Testamentsvollstrecker nach dem Überlebenden kann in einem Erbvertrag nicht "vertragsgemäß" erfolgen. Die bloße Auswechslung der Person eines Testamentsvollstreckers ist regelmäßig keine unzulässige Beeinträchtigung des (erb-) vertragsmäßig Bedachten. Ein einseitiger Verzicht auf das Recht zur Bestimmung eines anderen Testamentsvollstreckers ist wie ein Verzicht auf die Testierfreiheit grundsätzlich nicht möglich (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.06.1994 - 3 Wx 218/94, MDR 1994, 1016).

Der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert es, in einem Verfahren über den von einzelnen Miterben gestellten Antrag, den Testamentsvollstrecker zu entlassen, sämtlichen weiteren Miterben Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Umstand, daß die in das Amt des Testamentsvollstreckers berufene Person zu einem zurückliegenden Zeitpunkt die eidesstattliche Versicherung zur Offenbarung ihrer Vermögensverhältnisse abgegeben hat, reicht allein nicht ohne weiteres aus, um einen wichtigen Grund i. S. des § 2227 I BGB bejahen zu können. Erforderlich ist vielmehr eine umfassende Würdigung aller Umstände im Hinblick auf eine objektive Gefährdung der Interessen der Erben (OLG Hamm, Urteil vom 21.10.1993 - 15 W 195/93, FamRZ 1994, 1419).

Zu den Voraussetzungen, unter denen die verzögerte Erstellung des Nachlaßverzeichnisses als grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers, die seine Entlassung durch das Nachlaßgericht rechtfertigen kann, angesehen werden kann (OLG Köln, Urteil vom 25.11.1991 - 2 Wx 26/91, OLGZ 1992, 192).

Zu den Gründen einer Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen grober Pflichtverletzung und der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung (BayObLG, Urteil vom 24.08.1990 - 1a Z 29/90, FamRZ 1991, 235).

Unternehmerische Entscheidungen eines Testamentsvollstreckers, zu dessen Aufgaben die Verwaltung von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gehört, können im nachlaßgerichtlichen Entlassungsverfahren nur in eingeschränktem Umfang nachgeprüft werden (BayObLG, Urteil vom 20.06.1990 - BReg. 1a Z 19/89, NJW-RR 1990, 1420).

Die Mißachtung testamentarischer verfügter Anordnungen des Erblassers durch den Testamentsvollstrecker stellt regelmäßig eine grobe Pflichtverletzung i. S. des § 2227 I BGB dar (OLG Zweibrücken, Urteil vom 23.02.1989 - 3 W 187/88, RPfleger 1989, 370).

Besteht bei einer Dauervollstreckung ein vom Testamentsvollstrecker mitverursachtes Mißtrauen des Erben und eine tiefgreifende persönliche Feindschaft, so kann dies bei einem vorhandenen Interessengegensatz die Entlassung des Testamentsvollstreckers begründen. Das Nachlaßgericht darf sich nicht auf vorgebrachten Entlassungsgründe beschränken; es hat vielmehr den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln sowie den vorgetragenen und festgestellten Sachverhalt unter allen Gesichtspunkten zu würdigen, die als Entlassungsgrund in Betracht kommen (BayObLG, Urteil vom 24.02.1988 - 1 Z 48/86, RPfleger 1988, 265).

Entlassung eines Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund wegen eines durch objektive Umstände gerechtfertigten Mißtrauens. - Ein wichtiger Grund für die Entlassung kann darin liegen, daß der Testamentsvollstrecker auf mehrere Ersuchen des Erben um Auskunft und Rechnungslegung nicht antwortet und statt dessen nur unzulängliche Auskunft über den Nachlaß erteilt (BayObLG, Urteil vom 05.11.1987 - 1 Z 43/87, NJW-RR 1988, 645).

Hat das LG das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Entlassung eines Testamentsvollstreckers wegen pflichtwidriger Honorarentnahmen verneint, dann ist die Würdigung der tatsächlichen Umstände durch das LG nur beschränkt überprüfbar, weil das Gericht der weiteren Beschwerde sein Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens des Beschwerdegerichts setzen darf (OLG Köln, Urteil vom 05.10.1987 - 2 Wx 27/87, NJW-RR 1987, 1414).

Übermaßentnahme des Testamentsvollstreckers als Entlassungsgrund. - Es ist rechtsfehlerhaft, wenn das Landgericht die vom Erben gerügte grobe Pflichtverletzung verneint, ohne auf die konkreten tatsächlichen und rechtlichen Umstände einzugehen (OLG Köln, Urteil vom 18.05.1987 - 2 Wx 14/87, NJW-RR 1987, 1097).

Ein Miterbe, der zum Testamentsvollstrecker nur für einen Nachlaßteil eines anderen Miterben eingesetzt worden ist, hat nach seiner rechtskräftigen Entlassung aus dem Amt und Einsetzung eines neuen Testamentsvollstreckers keine materielle Beteiligtenstellung mehr und kann deshalb keinen zulässigen Antrag auf Entlassung des neuen Testamentsvollstreckers stellen (OLG Köln, Urteil vom 18.05.1987 - 2 Wx 3/87, NJW-RR 1987, 1098).

Das Nachlaßgericht ist nur zuständig zur Entscheidung über die endgültige Amtsbeendigung des Testamentsvollstreckers durch Entlassung. Es darf keine vorläufige Entlassung des Testamentsvollstreckers aussprechen und ist deshalb auch nicht berechtigt, durch einstweilige Anordnungen in die Amtsführung des Testamentsvollstreckers einzugreifen (OLG Köln, Urteil vom 08.10.1986 - 2 Wx 57/86, NJW-RR 1987, 71).

Ein Testamentsvollstrecker, der Rechtsanwalt ist und der kein den Anforderungen des § 2215 BGB entsprechendes Nachlaßverzeichnis erstellt, handelt pflichtwidrig; dies muß jedoch nicht in jedem Fall zu seiner Entlassung führen (OLG Hamm, Urteil vom 30.08.1985 - 15 W 115/85, RPfleger 1986, 16).

Ob ein Interessengegensatz einen wichtigen Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers gegen seinen Willen darstellt, kann nur nach Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalles entschieden werden (BayObLG, Urteil vom 13.08.1985 - 1 Z 10/85; RPfleger 1985, 444).

*** (LG)



... bearbeitet bis 31.03.2013 ...