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Mindestlohngesetz - MiLoG - Leitsatzkommentar

Stand: 16. August 2017

Dieser Leitsatzkommentar wird ständig aktualisiert und ist urheberrechtlich geschützt. Der Kanzlei Döhmer steht das alleinige Verwertungsrecht zu. Im Falle der Verletzung des Urheberrechtes werden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltende gemacht. Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz - MiLoG) - "Mindestlohngesetz vom 11. August 2014 (BGBl. I S. 1348)"

§ 1 Mindestlohn
§ 2 Fälligkeit des Mindestlohns
§ 3 Unabdingbarkeit des Mindestlohns
§ 4 Aufgabe und Zusammensetzung
§ 5 Stimmberechtigte Mitglieder
§ 6 Vorsitz
§ 7 Beratende Mitglieder
§ 8 Rechtsstellung der Mitglieder
§ 9 Beschluss der Mindestlohnkommission
§ 10 Verfahren der Mindestlohnkommission
§ 11 Rechtsverordnung
§ 12 Geschäfts- und Informationsstelle für den Mindestlohn; Kostenträgerschaft
§ 13 Haftung des Auftraggebers
§ 14 Zuständigkeit
§ 15 Befugnisse der Behörden - Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers
§ 16 Meldepflicht
§ 17 Erstellen und Bereithalten von Dokumenten
§ 18 Zusammenarbeit der in- und ausländischen Behörden
§ 19 Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge
§ 20 Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung des Mindestlohns
§ 21 Bußgeldvorschriften
§ 22 Persönlicher Anwendungsbereich
§ 23 Evaluation
§ 24 Übergangsregelung

*nach oben*

§ 1 Mindestlohn

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Der Vorrang nach Satz 1 gilt entsprechend für einen auf der Grundlage von § 5 des Tarifvertragsgesetzes für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag im Sinne von § 4 Absatz 1 Nummer 1 sowie §§ 5 und 6 Absatz 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Auslegung des Mindestlohngesetzes (juris: MiLoG) hat die Rechtsprechung des EuGH zum Arbeitnehmerentsenderecht zu beachten. Danach sind alle zwingend und transparent geregelten Gegenleistungen des Arbeitgebers für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers Bestandteile des Mindestlohns (EuGH 12. Februar 2015 - C-396/13 - [Sähköalojen ammattiliitto]; BAG, Urteil vom 21.12.2016 - 5 AZR 374/16):

„... 2. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 MiLoG ist durch Erfüllung erloschen.

a) Die Beklagte hat den Mindestlohnanspruch der Klägerin durch monatliche Zahlung des Bruttogehalts sowie der weiteren Zulagen und Prämien erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

aa) Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch tritt (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 22 mwN). § 3 MiLoG führt bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch. Dabei scheiden längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat für die Frage, ob ein Anspruch auf Differenzvergütung entstanden ist, aus (vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 25 mwN). Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn haben alle Arbeitnehmer, auch wenn ihre durch Arbeits- oder Tarifvertrag geregelte Vergütung über dem gesetzlichen Mindestlohn liegt (vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 23 mwN).

bb) Der Arbeitgeber hat den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit 8,50 Euro ergibt (vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 26).

Erfüllung iSv. § 362 Abs. 1 BGB tritt beim Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn ein mit Zahlung des Bruttoarbeitsentgelts, denn der gesetzliche Mindestlohn ist das als Gegenleistung für die Arbeit (mindestens) zu erbringende Entgelt (vgl. zur Auslegung des Begriffs Mindestlohn BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 28 ff.).

b) Entgegen dem Landesarbeitsgericht gebietet die Entstehungsgeschichte des Mindestlohngesetzes kein anderes Auslegungsergebnis.

aa) Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (BVerfG 17. Mai 1960 - 2 BvL 11/59 und 11/60 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 11, 126; 20. März 2002 - 2 BvR 794/95 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 105, 135; 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 ua. - Rn. 66, BVerfGE 133, 168). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Der Wortlaut gibt nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine Indizwirkung zu (vgl. BVerfG 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 ua. - Rn. 66, aaO).

bb) Im Gesetzgebungsverfahren hatte der Bundesrat zu Recht darauf verwiesen (BT-Drs. 18/1558 S. 61 ff.), dass das Mindestlohngesetz selbst nicht klarstellt, welche Lohnbestandteile auf das Mindestentgelt anzurechnen sind, und deshalb diese Klärung der Rechtsprechung überantwortet würde. Die Antwort der Bundesregierung (Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates vom 23. Mai 2014, BT-Drs. 18/1558 S. 67 ff.) widersprach dem nicht, sondern verwies auf die bereits vorliegende Rechtsprechung des EuGH und des Bundesarbeitsgerichts. Diese Rechtsprechung wurde von der Bundesregierung in ihrer Antwort interpretiert. Doch unterblieb eine Konkretisierung des Normtextes, insbesondere wurde nicht der Begriff der ‚Normalleistung' in den Wortlaut des Mindestlohngesetzes aufgenommen. Dies wäre aber notwendig gewesen, wenn die Bundesregierung abweichend von der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 18/1558 S. 34) für ausschließlich leistungs- oder erfolgsabhängig vergütete Arbeitnehmer eigene Regeln hätte schaffen wollen. Gerade diese Arbeitnehmer bestimmen durch ihre Kenntnisse und Fertigkeiten, ihr Engagement, ihren Einsatz, ihre Freundlichkeit oder andere weiche Faktoren die Höhe ihres Verdienstes, der nach dem beschlossenen und verkündeten Gesetz in voller Höhe das geschuldete Mindestentgelt zu erfüllen vermag.

Bestimmt sich der Mindestlohnbegriff nach den Regeln des Arbeitnehmerentsenderechts (Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996), rechtfertigt dies den Verweis der Bundesregierung auf die frühere Rechtsprechung des EuGH, wonach Zulagen und Zuschläge, die durch die nationalen Rechtsvorschriften oder Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, nicht als Bestandteile des Mindestlohns definiert werden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers auf der einen und der ihm erbrachten Gegenleistung auf der anderen Seite verändern, nicht als Bestandteile des Mindestlohns betrachtet werden können (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - [Kommission/Deutschland] Rn. 39; 7. November 2013 - C-522/12 - [Isbir] Rn. 38). Doch hat der EuGH mit einem der Antwort der Bundesregierung und der Verabschiedung des Mindestlohngesetzes zeitlich nachfolgenden Urteil seine Rechtsprechung fortgeführt und weiter präzisiert. Nach dieser national bindenden Entscheidung sind alle ‚zwingend und transparent geregelten Gegenleistungen des Arbeitgebers' für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ‚Bestandteile des Mindestlohns' (vgl. EuGH 12. Februar 2015 - C-396/13 - [Sähköalojen ammattiliitto] Rn. 42, 44 sowie 68). Mit der am 25. Mai 2016 begonnenen Rechtsprechung zum Mindestlohngesetz folgt der Senat dieser Begriffsbestimmung und berücksichtigt dabei die Zweckrichtung des gesetzlichen Mindestlohns.

Vorrangiger Zweck des gesetzlichen Mindestlohns ist es, jedem Arbeitnehmer ein existenzsicherndes Monatseinkommen zu gewährleisten (BT-Drs. 18/1558 S. 28; BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 29). Diesem Zweck vermag jede dem Arbeitnehmer verbleibende Vergütungszahlung des Arbeitgebers zu dienen, unabhängig davon, zu welcher Tageszeit, unter welchen Umständen oder in welcher Qualität die Arbeit erbracht wurde (vgl. Sittard RdA 2015, 99, 102). Folglich fehlt von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis zu erbringenden Entgeltzahlungen des Arbeitgebers nur solchen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG) beruhen (vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 32). Diese normzweckorientierte Auslegung des Mindestlohnbegriffs erfüllt die vom EuGH geforderte Transparenz, denn sie erlaubt es auch ausländischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, sich rechtssicher auf das deutsche Mindestlohnrecht einzustellen.

Zudem wird diese normzweckorientierte Auslegung des Mindestlohnbegriffs durch das spätere Verhalten des Bundesrates nach Bekanntwerden der ersten Entscheidungen des Senats zum Mindestlohngesetz bestätigt. Der Bundesrat hat entgegen der Initiative einzelner Bundesländer eine Entschließung zur Klarstellung des Mindestlohnbegriffs gerade nicht gefasst und damit die ab Mai 2016 eingeleitete Auslegung des Gesetzes durch die Rechtsprechung akzeptiert (vgl. die Initiative einzelner Bundesländer nach der Entscheidung des Senats vom 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - und die Entscheidung des Bundesrates vom 23. September 2016, BR-Drs. 361/16).

c) Danach sind die Mindestlohnansprüche der Klägerin in den Kalendermonaten Januar bis Juli 2015 erfüllt. Neben dem monatlichen Bruttogehalt kommt auch den vorbehaltlos und unwiderruflich in jedem Kalendermonat gezahlten Zulagen und Prämien Erfüllungswirkung zu.

aa) Die Wechselschichtzulage ist eine im Synallagma stehende Geldleistung der Beklagten. Die Klägerin erhält diese als Bruttovergütung ergänzend zum Monats(grund)lohn. Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass die Beklagte die Zulage ohne Rücksicht auf die Lage der Arbeitszeit der Klägerin monatlich in gleichbleibender Höhe zahlt. Denn dies spricht allenfalls dafür, dass die Zulage allgemeiner Natur ist und nicht eine Erschwernis der Arbeitserbringung in Wechselschicht ausgleichen soll. Selbst dann wäre die Zulage aber eine für die Arbeitsleistung erbrachte Zahlung. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegt die Wechselschichtzulage nicht. In § 6 Abs. 5 ArbZG werden besondere Zahlungspflichten lediglich für Nachtarbeitnehmer vorgesehen. Eine entsprechende Regelung für Schichtarbeitnehmer enthält das Gesetz nicht.

bb) Bei der Funkprämie handelt es sich um ein im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachtes Entgelt. Die Beklagte zahlt diese Prämien ohne Rücksicht darauf, ob die Klägerin einzelne Kanäle im Abrechnungszeitraum tatsächlich bedient hat. Damit honoriert sie vorgehaltene Fähigkeiten zur Erbringung der Arbeitsleistung, also die Arbeitsleistung selbst.

cc) Schließlich sind die Leistungszulagen LP1 und LP2 im Synallagma stehende Geldleistungen der Beklagten, die den Mindestlohnanspruch der Klägerin miterfüllen. Dahinstehen kann, ob sie - wie ursprünglich in der Betriebsvereinbarung vom 22. Juli 1999 vorgesehen - anlässlich einer besonderen Leistung der Klägerin gezahlt werden oder ob es sich dabei um pauschale Zahlungen handelt. Jedenfalls werden die Leistungszulagen als Gegenleistung für die Arbeitsleistung der Klägerin gezahlt und unterfallen daher dem umfassenden Entgeltbegriff des Mindestlohngesetzes. ..."

***

Bereitschaftszeit ist mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten (BAG, Urteil vom 29.06.2016 - 5 AZR 716/15):

„... Bereitschaftszeit ist nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 Nr. 1a ArbZG), sondern vergütungspflichtige Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Denn dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause (§ 4 ArbZG) noch Freizeit hat. Diese Voraussetzung ist bei der Bereitschaftszeit, die gemeinhin beschrieben wird als Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung, gegeben. Der Arbeitnehmer muss sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort (innerhalb oder außerhalb des Betriebs) bereithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (vgl. BAG 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 150, 82).

Die gesetzliche Vergütungspflicht des Mindestlohngesetzes differenziert nicht nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme (Thüsing/Bayreuther MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 50; Lembke NZA 2015, 70, 76; ders. NZA 2016, 1, 5; Schubert/Jerchel/Düwell Das neue Mindestlohngesetz Rn. 96; Viethen NZA-Beilage 2014, 143, 146; aA Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 66; ErfK/Franzen 16. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 4a; diff. Thüsing/Hütter NZA 2015, 970, 973). Leistet der Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit, gibt das Gesetz einen ungeschmälerten Anspruch auf den Mindestlohn. Das Mindestlohngesetz enthält keine abweichende Regelung. Insbesondere ist auf eine Regelung verzichtet worden, wie sie die zum 1. Januar 2015 in Kraft getretene Zweite Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (2. PflegeArbbV) vom 27. November 2014 verwendet hat (§ 2 Abs. 3 für Bereitschaftsdienste und § 2 Abs. 4 für Rufbereitschaft), über deren Vereinbarkeit mit dem Mindestlohngesetz (§ 1 Abs. 3, § 24 Abs. 1 Satz 2 MiLoG) hier nicht zu entscheiden ist. Ohne eine solche im Gesetz selbst niedergelegte Staffelung fehlt es an einer Legitimation, Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne mit weniger als dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten. Zumal das Bundesrecht mit der 2. PflegeArbbV zeigt, wie eine derartige Regelung ausgestaltet sein könnte.

Werden Bereitschaftszeiten tariflich oder arbeitsvertraglich nur anteilig als Arbeitszeit berücksichtigt, ändert dies nichts daran, dass jede so erbrachte Zeitstunde mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten ist. Der gesetzliche Mindestlohn ist zwingend und kann nicht einzel- oder tarifvertraglich gemindert oder abbedungen werden (§ 3 MiLoG). Folglich vermag eine abweichende arbeits- oder tarifvertragliche Regelung nicht den gesetzlichen Mindestlohn zu erfassen.

d) Die Beklagte hat den Mindestlohnanspruch des Klägers für die Monate Januar und Februar 2015 bereits durch die allmonatliche Zahlung des Bruttogehalts iHv. 2.680,31 Euro erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

In diesen Monaten überschritt die gezahlte Bruttovergütung iHv. 2.680,31 Euro das Produkt der nach Behauptung des Klägers jeweils - einschließlich Bereitschaftszeit - geleisteten 208,7 Arbeitsstunden multipliziert mit 8,50 Euro (= 1.773,95 Euro brutto). Dies gilt selbst im Fall der denkbaren 228 Arbeitsstunden, die der Kläger in dem für ihn geregelten Arbeitszeitmodell mit Vollarbeit und Bereitschaftszeit in einem Kalendermonat an 19 Arbeitstagen maximal leisten kann. Auch dann übersteigt die Monatsvergütung den gesetzlichen Mindestlohn (228 Stunden zu 8,50 Euro = 1.938,00 Euro brutto), womit in jedem Fall sein Mindestlohnanspruch erfüllt ist. ..."

***

Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch tritt. Erfüllt ist der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, wenn die für den Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit dem gesetzlichen Mindestlohn ergibt. Erfüllung tritt mit Zahlung des Bruttoarbeitsentgelts ein. Auch verspätete Zahlungen können Erfüllungswirkung haben (BAG, Urteil vom 25.05.2016 - 5 AZR 135/16):

„... 1. Sie ist bereits unschlüssig, weil die Klägerin ihre Forderung nicht nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, sondern anhand eines monatlichen Stundendurchschnitts begründet hat. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn entsteht mit jeder geleisteten Arbeitsstunde (§ 1 Abs. 2 iVm. §§ 20, 1 Abs. 1 MiLoG). Dies erfordert die schlüssige Darlegung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Die Behauptung einer aus dem Durchschnitt eines Zeitraums ermittelten Stundenzahl ersetzt diesen Vortrag nicht. Insbesondere wenn in dieser Stundenzahl Zeiten ohne Arbeitsleistung, aber fortbestehendem Vergütungsanspruch (zB Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen oder Urlaub) enthalten sind, für die das Mindestlohngesetz mangels tatsächlicher Arbeitsleistung keine Ansprüche begründet. Insofern ist Sachvortrag nach den jeweils einschlägigen Normen zu leisten. Der Senat braucht aber nicht auf eine entsprechende Ergänzung des Vortrags der Klägerin hinzuwirken, weil die Zahlungsanträge in jedem Fall unbegründet sind.

2. Der Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 MiLoG ist durch Erfüllung erloschen.

a) Die Beklagte hat den Mindestlohnanspruch der Klägerin in der streitgegenständlichen Zeit jedenfalls durch allmonatliche Zahlung des Bruttogehalts und eines Zwölftels der Jahressonderzahlungen erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

b) Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch tritt (hM Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 2; Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 4; BT-Drs. 18/1558 S. 34). Das Mindestlohngesetz greift in die Entgeltvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien und anwendbarer Entgelttarifverträge nur insoweit ein, als sie den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten. § 3 MiLoG führt bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch.

aa) Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn haben alle Arbeitnehmer, auch wenn ihre durch Arbeits- oder Tarifvertrag geregelte Vergütung über dem gesetzlichen Mindestlohn liegt (HK-MiLoG/Düwell § 1 Rn. 18). Das Mindestlohngesetz schafft in seinem Geltungsbereich eine eigenständige Anspruchsgrundlage für alle Arbeitnehmer (ErfK/Franzen 16. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 2; aA Waltermann AuR 2015, 166, 170; HK-MiLoG/Schubert § 20 Rn. 10).

bb) Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht, begründet dies von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG vorgesehenen Bruttolohn erhält (Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 31; Lembke NZA 2016, 1, 4; vgl. zu einem tariflichen Mindestlohn BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 8/08 - Rn. 28, BAGE 128, 119).

Dabei scheiden längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat für die Frage, ob ein Anspruch auf Differenzvergütung entstanden ist, aus (Kocher AuR 2015, 173, 175; Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 78; aA Waltermann AuR 2015, 166, 171: ‚zweimonatlich'; wohl auch ErfK/Franzen 16. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 8). Denn mit dem Mindestlohngesetz soll den in Vollzeit tätigen Arbeitnehmern ein Monatseinkommen ‚oberhalb der Pfändungsfreigrenze' gesichert werden (BT-Drs. 18/1558 S. 28). Um regelmäßigen Zahlungspflichten nachkommen zu können, regelt § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG konsequenterweise die Fälligkeit des Mindestlohns spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde.

cc) Der Arbeitgeber hat den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit 8,50 Euro ergibt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Arbeitgeber den Mindestlohn stets rechtzeitig leistet, auch verspätete Zahlungen können Erfüllungswirkung haben. Dies belegt § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG, wonach der Arbeitgeber ordnungswidrig handelt, wenn er den Mindestlohn nicht oder ‚nicht rechtzeitig zahlt'. Im Übrigen wäre der Anspruch auf den Mindestlohn nicht klagbar, würde man nachträglichen Zahlungen die Erfüllungswirkung absprechen. Leistet der Arbeitgeber den Mindestlohn nach Fälligkeit (§ 2 Abs. 1 MiLoG), kann der Arbeitnehmer Verzugszinsen sowie den Ersatz eines sonstigen Verzugsschadens verlangen, §§ 288, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

dd) Erfüllung iSv. § 362 Abs. 1 BGB tritt beim Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn - wie in jedem Schuldverhältnis - ein, wenn die geschuldete Leistung bewirkt wird. Diese Leistung liegt in der Zahlung des Bruttoarbeitsentgelts, denn der gesetzliche Mindestlohn ist das als Gegenleistung für die Arbeit (mindestens) zu erbringende Entgelt.

(1) Der Gesetzesbegriff des Mindestlohns bedarf der Auslegung. Maßgebend ist dafür der in der Norm zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (st. Rspr., vgl. nur BVerfG 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 - Rn. 66, BVerfGE 133, 168).

Ausgehend von dem in § 1 Abs. 1 MiLoG verwendeten Begriff des Mindestlohns und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG bestimmten Höhe in Form eines Bruttobetrags, handelt es sich um eine Bruttoentgeltschuld des Arbeitgebers. Dabei ist es unerheblich, dass der Gesetzgeber - im Unterschied zu anderen arbeitsrechtlichen Regelungen - nicht den Begriff ‚Entgelt' (vgl. zB § 10 Abs. 1 Satz 5 AÜG ‚Arbeitsentgelt', § 5 Satz 1 Nr. 1 AEntG ‚Mindestentgeltsätze'), sondern ‚Lohn' verwendet. Diese nicht mehr zeitgemäße, auf die Vergütung gewerblicher Arbeitnehmer abstellende Terminologie erklärt sich mit dem Sprachgebrauch in der politischen Diskussion vor Verabschiedung des Gesetzes (vgl. Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 7). Eine Beschränkung des Geltungsbereichs auf Arbeiter, die noch im Stundenlohn vergütet werden, war und ist nicht gewollt. Es sollten umfassend alle Arbeitnehmer vor den Folgen einer unangemessen niedrigen Vergütung geschützt werden. Dieser in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende Zweck zielt darauf ab, jedem Arbeitnehmer ein existenzsicherndes Monatseinkommen zu gewährleisten (BT-Drs. 18/1558 S. 28). Diesem Ziel entsprechend fordern §§ 1 und 2 MiLoG mit dem Begriff der ‚Zahlung' und der Nennung eines Eurobetrags in ‚brutto' eine Entgeltleistung in Form von Geld (Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 81 ff.; Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 127; Sittard RdA 2015, 99, 105).

Der Mindestlohn beträgt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG 8,50 Euro brutto ‚je Zeitstunde'. Das Gesetz macht den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig (vgl. Lembke NZA 2015, 70, 76). Die Normierung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt bezweckt die Existenzsicherung durch Arbeitseinkommen als Ausdruck der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG), die letztlich auch die sozialen Sicherungssysteme entlasten soll (BT-Drs. 18/1558 S. 28; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 66 Rn. 2; Sittard NZA 2015, 78, 79 f.; Greiner/Strippelmann BB 2015, 949, 950; Jares DB 2015, 307, 309; Heuschmid/Hlava NJW 2015, 1719, 1722).

(2) Bei einer Geldschuld wird die geschuldete Leistung mangels anderer Vereinbarung nur dann bewirkt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspruchen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält. Darf er den Betrag nicht behalten, tritt der Leistungserfolg nicht ein (vgl. BGH 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95 - zu 1 der Gründe; Jauernig/Stürner BGB 16. Aufl. § 362 Rn. 1; Staudinger/Olzen (2016) § 362 BGB Rn. 27). Daher erfüllt der Arbeitgeber den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn durch die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen nur, soweit diese dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben.

(3) Gilt somit ein umfassender Entgeltbegriff, sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers (vgl. Bayreuther NZA 2014, 865, 869; Lembke NZA 2015, 70, 76) fehlt folglich nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG, der einen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt vorsieht, vgl. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51, BAGE 148, 68) beruhen. Letzteres folgt aus der Gleichrangigkeit der Normen des Bundesrechts. Ist eine Zuordnung der Zahlung erforderlich, finden die Regelungen des § 366 BGB Anwendung (vgl. Thüsing/Greiner MiLoG 2. Aufl. § 3 Rn. 13; aA wohl Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 82 ff.).

c) Danach sind die Mindestlohnansprüche der Klägerin in den Kalendermonaten Januar bis November 2015 erfüllt. Denn neben dem monatlichen Bruttogehalt kommt auch den vorbehaltlos und unwiderruflich in jedem Kalendermonat zu 1/12 geleisteten Jahressonderzahlungen Erfüllungswirkung zu. Sie sind eine im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis stehende Gegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit. Denn nach § 4 Arbeitsvertrag mindern sie sich um jeweils ein Zwölftel für Kalendermonate ohne Entgeltanspruch. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegen die Jahressonderzahlungen nicht. Eine Rückforderung ist der Beklagten aufgrund ihrer vorprozessualen Erklärung vom Januar 2015 verwehrt.

3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf erhöhte Jahressonderzahlungen. Diese sind nicht auf der Grundlage des aktuellen Mindestlohns zu berechnen. Nach § 4 Arbeitsvertrag betragen Urlaubs- und Weihnachtsgeld jeweils 50 % des ‚vereinbarten Entgelts' bzw. des ‚vereinbarten Lohns'. Das Landesarbeitsgericht ist deshalb zutreffend davon ausgegangen, die Berechnung richte sich nach der in § 3 Arbeitsvertrag bestimmten Vergütung. Der Wortlaut der Vereinbarung lässt keinen anderen Schluss zu. Das Mindestlohngesetz hat daran nichts geändert. Der gesetzliche Mindestlohn tritt neben den arbeits- bzw. tarifvertraglichen Vergütungsanspruch, lässt aber die Vergütungsvereinbarung unberührt (vgl. Rn. 22). Eine bestimmte Höhe von Sonderzahlungen sieht das Mindestlohngesetz nicht vor.

4. Die Klägerin kann keine höheren als die arbeitsvertraglich vereinbarten Zuschläge für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit verlangen. Diese sind nicht auf der Grundlage der in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG bestimmten 8,50 Euro, sondern des vertraglich vereinbarten Bruttostundenentgelts zu berechnen.

Die Zuschlagspflicht für Überstunden und Arbeit an besonderen Tagen folgt allein aus § 3 Buchst. b und c Arbeitsvertrag und knüpft an den ‚vereinbarten Stundenlohn' an. Das ist der in § 3 Buchst. a Arbeitsvertrag festgehaltene Betrag. Der Wortlaut der Vereinbarung lässt nur diesen Schluss zu. Auf die Ausführungen in Rn. 34 wird verwiesen. Daran hat das Mindestlohngesetz nichts geändert.

5. Die Klägerin hat aufgrund des Mindestlohngesetzes keinen Anspruch auf weitere Überstundenvergütungen.

In den Monaten mit Überstundenleistung hat die Beklagte den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn durch Zahlung des Bruttomonatsgehalts, der in Zwölfteln geleisteten Jahressonderzahlungen und der jeweiligen Überstundenvergütung iHv. 8,00 Euro brutto/Stunde erfüllt.

Im Februar 2015 leistete die Klägerin eine Überstunde, für die die Beklagte neben der Vergütung weitere 8,00 Euro brutto, mithin 1.515,30 Euro brutto geleistet hat. Im April 2015 erbrachte die Klägerin vier Überstunden, für die sie neben der Vergütung weitere 32,00 Euro brutto, mithin 1.539,30 Euro brutto erhalten hat. Im Juni 2015 leistete die Klägerin 4,5 Überstunden, für die die Beklagte neben der Vergütung weitere 36,00 Euro brutto, mithin 1.543,30 Euro brutto geleistet hat. Die Klägerin hat in keinem der Fälle vorgetragen, sie habe über die damit jedenfalls in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns abgegoltenen 178,27 bzw. 181,09 bzw. 181,56 Arbeitsstunden im Monat weitere Arbeit erbracht.

6. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen wegen verspäteter Jahressonderzahlungen besteht nicht. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, Ansprüche auf Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen nicht rechtzeitiger Leistung der Jahressonderzahlungen bestünden nicht. Die Regelung der Fälligkeit der BV Mindestlohn mit jeweils 1/12 für jeden Kalendermonat verdrängt die arbeitsvertragliche Fälligkeitsvereinbarung.

a) Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen die formelle Wirksamkeit der BV Mindestlohn greifen nicht durch.

aa) Die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe das Bestreiten eines wirksamen Betriebsratsbeschlusses übergangen, ist unzulässig. Der pauschale Hinweis auf ein Bestreiten genügt den Anforderungen an eine Gehörsrüge nicht. Darüber hinaus brauchen die Gerichte nicht jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu behandeln (vgl. BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10). Die Klägerin hat keine besonderen Umstände deutlich gemacht, wonach das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder nicht erwogen haben soll. Tatsächlich setzt sich das Landesarbeitsgericht mit dem streitigen Thema auseinander, hält das Bestreiten der Klägerin aber nicht mehr für erheblich.

bb) Die Rüge, der angebotene Zeugenbeweis sei nicht erhoben worden, ist ebenfalls unzulässig, denn ihre Begründung entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen. Allein die Rüge, ein Beweis sei nicht erhoben worden, ist unzureichend, wenn die Klägerin - wie hier - nicht vorgetragen hat, wo und bei welcher Gelegenheit sie ein den Anforderungen des § 373 ZPO entsprechendes Beweisangebot gemacht habe (vgl. BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 380/99 - zu II 2 b cc (3) der Gründe, BAGE 96, 123).

cc) Die Würdigung der Beschlussfassung des Betriebsrats durch das Landesarbeitsgericht verletzt nicht § 286 ZPO. Danach haben die Tatsacheninstanzen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer ggf. durchgeführten Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung darüber zu befinden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr erachten oder nicht. Die Würdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, brauchen aber nicht völlig ausgeschlossen zu werden (vgl. BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 35 mwN). Revisionsrechtlich ist diese Würdigung allein daraufhin zu überprüfen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht Denk- und Erfahrungsgrundsätze verletzt wurden.Gemessen daran hat das Landesarbeitsgericht § 286 ZPO nicht verletzt. Es hat, basierend auf dem Beklagtenvortrag zur Beschlussfassung des Betriebsrats, seine Überzeugungsbildung ausreichend dargelegt. Das Berufungsgericht durfte das weitere, lediglich pauschale Bestreiten der Klägerin für unerheblich halten.

dd) Schließlich hat das Landesarbeitsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Verstoß gegen § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verneint. Nach dieser Bestimmung hat der Vorsitzende die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. Für ein verhindertes Betriebsratsmitglied hat er nach § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG das Ersatzmitglied zu laden. Die Einhaltung dieser Vorschriften ist wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Beschlusses. Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann allerdings durch die im Übrigen ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in einer Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn dieser beschlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 BetrVG ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich ist, dass an dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder teilnehmen (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 ABR 61/13 - Rn. 32 mwN; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 30, BAGE 148, 26).

b) Die BV Mindestlohn ist auch materiell wirksam.

aa) Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG greift nicht, denn es handelt sich um eine Angelegenheit, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt (BAG GS 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C I 4 der Gründe, BAGE 69, 134; BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09 - Rn. 30, BAGE 138 ,68).

Es liegt ein Fall der erzwingbaren Mitbestimmung vor. Die BV Mindestlohn beinhaltet eine Fälligkeitsbestimmung. Fälligkeit bezeichnet bei (Arbeits-)Vergütung den Zeitpunkt, wann diese zu entrichten ist (vgl. § 614 BGB). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG erfasst die Regelung des Zeitpunkts, zu dem die Arbeitsvergütung zu zahlen ist (vgl. BAG 22. Juli 2014 - 1 ABR 96/12 - Rn. 12, BAGE 148, 341). Eine die Beklagte bindende tarifliche Regelung besteht nicht.

bb) Die arbeitsvertragliche Fälligkeitsregelung wird durch die der BV Mindestlohn verdrängt, denn sie ist betriebsvereinbarungsoffen.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) handelt es sich bei den arbeitsvertraglichen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die hiergegen erhobene Gehörsrüge der Klägerin genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Klägerin hat nicht konkret vortragen, welcher Vortrag übergangen sein soll (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - Rn. 36, BAGE 109, 145).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 12; 19. August 2015 - 5 AZR 450/14 - Rn. 14).

Die Arbeitsvertragsparteien können ihre vertraglichen Absprachen dahingehend gestalten, dass sie einer Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen. Das kann ausdrücklich oder bei entsprechenden Begleitumständen konkludent erfolgen und ist nicht nur bei betrieblichen Einheitsregelungen und Gesamtzusagen möglich, sondern auch bei einzelvertraglichen Abreden (vgl. BAG 17. Februar 2015 - 1 AZR 599/13 - Rn. 27). Eine konkludente Vereinbarung darf angenommen werden, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen macht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar deutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung der Arbeitsbedingungen stünde dem entgegen. Da Allgemeine Geschäftsbedingungen ebenso wie Bestimmungen in einer Betriebsvereinbarung auf eine Vereinheitlichung der Regelungsgegenstände gerichtet sind, kann aus Sicht eines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei den vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handelt, die einer Änderung durch Betriebsvereinbarung zugänglich sind. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich Vertragsbedingungen vereinbaren, die unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden sollen (vgl. BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60).

Danach ist die arbeitsvertragliche Fälligkeitsregelung der Jahressonderzahlungen betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet. Es handelt sich um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug. Der Auszahlungszeitpunkt der Jahressonderzahlungen soll betriebseinheitlich geregelt werden. Dass der Vereinbarung der Fälligkeitsregelung in § 4 Arbeitsvertrag eine betriebsvereinbarungsfeste Individualvereinbarung zugrunde liegt, ist nicht ersichtlich.

c) Der Beklagten ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich auf die Fälligkeitsregelung der BV Mindestlohn zu berufen. Ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten liegt nicht vor. Entgegen der Revision ist § 242 BGB nicht deshalb anzuwenden, weil die Beklagte die Wirkung der BV Mindestlohn unter die Bedingung gestellt habe, dass mit sämtlichen Arbeitnehmern Änderungsverträge zustande kommen. Die BV Mindestlohn selbst enthält keine solche Bedingung. Eine außerhalb der kollektiven Vereinbarung einseitig von der Beklagten formulierte Bedingung hätte überdies keinen rechtlichen Einfluss auf den Inhalt einer zwischen den Betriebspartnern geschlossenen Betriebsvereinbarung. Gleiches gilt für die Schreiben der Beklagten vom Dezember 2014 und Januar 2015. ..."

*** (LAG/OLG)

„... Die Klägerin hat ab 01.01.2015 keinen Anspruch auf den vollen Mindestlohn von 8,50 EUR brutto je Stunde. Die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG ist durch § 24 Abs. 2 S. 1 MiLoG übergangsweise beschränkt.

1. Die Klägerin ist Zeitungszustellerin im Sinne des § 24 Abs. 2 MiLoG. Sie hat im streitgegenständlichen Zeitraum ausschließlich periodische Zeitungen und Zeitschriften an Endkunden zugestellt.

a) Nach der Legaldefinition des § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG sind Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften sowie Anzeigenblätter mit redaktionellem Inhalt an Endkunden zustellen. Dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt.

b) Dass die von der Klägerin zugestellte Zeitung ‚Weser Kurier' die Anforderungen des § 24 Abs. 2 MiLoG erfüllt ist zwischen den Parteien unstreitig. Zeitungen sind Druckschriften, deren Herausgabezweck darauf gerichtet ist, über Tagesereignisse, Zeit- oder Fachfragen zu unterrichten. Einer Zeitung ist typisch, dass sie jüngstes Gegenwartsgeschehen vermittelt, während Zeitschriften fortlaufend einem umgrenzten Aufgabenbereich oder einer bestimmten Stoffdarlegung dienen. Unter Zeitungen fallen auch solche Druckschriften, die zur Vertreibung innerhalb eines geschlossenen Personenkreises bestimmt sind (BVerwG 06. Oktober 1967 - VII C 142.66 -, BVerwGE 28, 36-54, Rn. 59).

c) Auch der ‚Kurier der Woche' (einschließlich ‚Kurier der Woche extra') und das Magazin ‚Werder Heimspiel' erfüllen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 Abs. 2 S.3 MiLoG.

aa) Anzeigenblätter im Sinne des § 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG sind Presseprodukte, die (auch unter den Synonymen Wochenzeitung, Wochenblatt, Stadtteilzeitung) kostenlos regelmäßig an die Haushalte eines festumrissenen Gebiets verteilt werden, sich allein durch die aufgegebenen Anzeigen finanzieren und dabei nur einen kleineren - evtl. nur regionalen - redaktionellen Teil enthalten (FG Hamburg 17. April 2007 - 3 K 64/06 -, Rn. 81, juris; vgl. BFH 20. Februar 1990 VII R 121/86, BFHE 160, 79, BStBl II 1990, 761 a.E.). Zum redaktionellen Inhalt eines Anzeigenblattes gehören solche Artikel, die durch journalistische Leistung entstanden sind. Nicht hierzu gezählt werden kann lediglich die Wiedergabe von Veranstaltungsprogrammen, Terminen, Radioprogramme und Fernsehprogramme sowie amtliche Mitteilungen (vgl. OLG Hamm 24. Mai 1984 - 4 U 24/84 -, juris). Voraussetzung für eine presseübliche Berichterstattung ist die Unterrichtung der Öffentlichkeit über Tagesereignisse, Zeit oder Fachfragen, die keine Züge werblichen Inhalts aufweisen darf (vgl. BGH 20. September 2012 - I ZR 116/11 -, Rn. 27, juris ; OVG Münster, NJW 1992, 1340). Der publizistische Herausgabezweck im Sinne des Art. 5 Abs. S. 2 GG wird nicht beeinträchtigt, wenn das Presseerzeugnis Werbeanzeigen enthält, solange deren Verbreitung nicht das Ziel der Publikation, sondern das Mittel zur Finanzierung der Verbreitung von Meinungen und Informationen ist. Ausgeschlossen sind demgegenüber Presseerzeugnisse, die den geschäftlichen Interessen von Unternehmen, Vereinen, Verbänden oder sonstigen Körperschaften dienen oder geschäftliche Empfehlungen oder Vermittlungsdienste des Verlages selbst anbieten (BVerfG 06. Juni 1989 - 1 BvR 727/84 -, BVerfGE 80, 124-137, Rn. 32).

bb) Periodisch erscheint eine Druckschrift, wenn eine bestimmte Zahl von Zeitungs- bzw. Zeitschriftennummern regelmäßig innerhalb eines bestimmten Zeitraums erscheint (BGH 20. September 2012 - I ZR 116/11 -, Rn. 33, juris). Maßgebend ist hierfür, dass die Druckschrift nach ihrer Aufmachung - anders als ein Flugblatt - nicht nur zur gelegentlichen Informationskundgabe bestimmt, sondern auf das für eine Zeitung oder Zeitschrift übliche periodische Erscheinen angelegt ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie trotz dieser Aufmachung gleichwohl nur gelegentlich publiziert werden soll.

cc) Endkunden im Sinne des § 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG ist diejenige natürliche oder juristische Person, für die ein Presseerzeugnis bestimmt ist, also der Leser, Abonnent oder diejenige Person, die ein Presseerzeugnis zum Lesen durch Dritte bereit hält (Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 24 Rdnr. 63).

dd) Danach ist der ‚Kurier der Woche' bzw. der ‚Kurier der Woche Extra' ein Anzeigenblatt mit redaktionellem Inhalt, das von der Klägerin periodisch an Endkunden zugestellt wurde. Es hat einen redaktionellen Inhalt, der darauf gerichtet ist, Leser über das Geschehen der vergangenen Woche zu unterrichten. Allein der Umstand, dass es sich bei dem ‚Kurier der Woche' um eine Zweitverwertung des redaktionellen Inhalts dergestalt handelt, dass Artikel abgedruckt werden, die bereits zuvor in der täglich erscheinenden Ausgabe des Weserkuriers abgedruckt waren, steht der Definition eines redaktionellen Inhalts nicht entgegen. Die Artikel haben keinen gewerblichen Inhalt, sondern sind zuvor journalistisch recherchiert worden, und dienen der Information der Leser.

ee) Bei Beachtung der oben genannten Grundsätze stellt das Magazin ‚Werder Heimspiel' eine periodische Zeitschrift dar. Es erscheint vor jedem Heimspiel der 1. Fußballbundesliga Herrenmannschaft des Sportvereins Werder Bremen und damit periodisch. Es handelt sich gerade nicht um eine einmalige oder nur gelegentliche Erscheinungsform. Dass die Heimspiele entsprechend des Spielplans der 1. Fußballbundesliga nicht immer im selben Abstand erfolgen, steht der Annahme eines periodischen Erscheinens im oben genannten Sinne nicht entgegen. Das Magazin hat auch einen redaktionellen Inhalt, dient nicht ausschließlich der Werbung und wurde von der Klägerin an Endkunden zugestellt.

Beide Druckererzeugnisse erfüllen damit die Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 Abs. 2 S.3 MiLoG.

2. Der Wortlaut des Arbeitsvertrags steht der Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 MiLoG nicht entgegen. Zwar umfasst der Wortlaut des § 1 des Arbeitsvertrags vom 03.07.2013 auch potentielle Zustellprodukte, die nicht unter § 24 Abs. 2 MiLoG fallen. Tatsächlich hat die Klägerin solche Produkte jedoch weder im streitgegenständlichen Zeitraum, noch während der gesamten Laufzeit des Arbeitsverhältnisses jemals zugestellt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 MiLoG nicht auf den Wortlaut des Arbeitsvertrags sondern die tatsächliche Handhabung der Zustellung im streitgegenständlichen Zeitraum abzustellen.

a) Hierfür spricht der Wortlaut der Norm, wonach Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller Personen sind, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen (§ 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG). Mit dem Wort ‚zustellen' stellt der Gesetzgeber auf den tatsächlichen Zustellvorgang und nicht auf den (gegebenenfalls hiervon abweichenden) Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung ab.

b) Auch der Gesetzeszweck spricht dafür, auf den tatsächlichen Zustellvorgang abzustellen. § 24 Abs. 2 MiLoG weicht von der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG ab, wonach bis zum 31.12.2017 abweichende Regelungen durch die dort genannten Tarifverträge und Rechtsverordnungen dem gesetzlichen Mindestlohn vorgehen. Mit der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG soll nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/1558, S. 43) sachnahen und für die Branche repräsentativen Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eingeräumt werden, für ihre Branche eine abweichende Mindestlohnhöhe zu bestimmen und so der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung zu tragen. Dadurch soll eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen ermöglicht und hinreichend Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den Branchen gelassen werden. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT-Drucks. 18/2010 (neu), S. 25) hat der Gesetzgeber auf die besonderen Beschäftigten- und Entgeltstrukturen im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen hingewiesen, die nach seiner Ansicht den allgemeinen, durch § 24 Abs. 1 MiLoG eröffneten Weg, über bundesweite, nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz erstreckte Tarifverträge vorübergehend vom Mindestlohn abzuweichen, nicht gangbar, jedenfalls nicht sachgerecht erscheinen lässt. Die Annahme des Gesetzgebers, dass die stufenweise Heranführung der Zeitungszusteller an den allgemeinen Mindestlohn zur Vermeidung von Engpässen bei der Zeitungszustellung in strukturschwachen und ländlichen Gegenden zum Schutz einer intakten Presse erforderlich sei, stellt auf die tatsächlichen Verhältnisse ab und spricht daher für das Abstellen auf den tatsächlichen Zustellungsvorgang. Bedarf der Eingriff in die Pressefreiheit der Rechtfertigung durch ein schrittweises Heranführen der Zustellkosten an den Mindestlohn, so ist eine solche Rechtfertigung nur dann gegeben, wenn es um die Kosten der Zustellung des presserechtlich geschützten Produkts geht. Umgekehrt dürfte die Zustellung weiterer Produkte, die nicht der Regelung des § 24 Abs. 2 MiLoG unterfallen, mit Mehreinnahmen verbunden sein, die eine Herausnahme vom generellen Mindestlohn entbehrlich erscheinen lassen.

c) Es entspricht auch der geübten Rechtsprechungspraxis, wonach der objektive Geschäftsinhalt eines Vertragsverhältnisses den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist, und bei Widersprüchen zwischen Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, letztere maßgebend ist (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13), weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 28; 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 -, Rn. 16, juris).

3. Die Übergangsregelung des § 24 Abs. 2 MiLoG ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Die Kammer folgt dabei der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Niedersachsen (27. April 2016 - 13 Sa 848/15; aA zB Preis, Ausschussdrucks. 18 (11) 148, S. 82; Bayreuther, NZA, 2014, 865, 872; Düwell/Schubert, MiLoG, § 24 Rn. 33 ff).

a) § 24 Abs. 2 MiLoG nimmt die Zeitungszusteller nicht von der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns zum 01.01.2015 aus, sondern regelt für diese - als einzige Arbeitnehmergruppe - dessen Höhe übergangsweise abweichend von § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG durch Gesetz. Damit weicht § 24 Abs. 2 MiLoG für die Gruppe der Zeitungszusteller von der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG ab, wonach bis zum 31.12.2017 abweichende Regelungen durch die dort genannten Tarifverträge und Rechtsverordnungen dem gesetzlichen Mindestlohn vorgehen.

Mit der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG soll nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/1558, S. 43) sachnahen und für die Branche repräsentativen Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eingeräumt werden, für ihre Branche eine abweichende Mindestlohnhöhe zu bestimmen und so der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung zu tragen. Dadurch soll eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen ermöglicht und hinreichend Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den Branchen gelassen werden. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT-Drucks. 18/2010 (neu), S. 25) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (Tarifautonomiestärkungsgesetz, BT-Drucks. 18/1558) ist zu dem neu angefügten und später wortgleich Gesetz gewordenen § 24 Abs. 2 auf die besonderen Beschäftigten- und Entgeltstrukturen im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen hingewiesen worden, die nach seiner Ansicht den allgemeinen, durch § 24 Abs. 1 MiLoG eröffneten Weg, über bundesweite, nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz erstreckte Tarifverträge vorübergehend vom Mindestlohn abzuweichen, nicht gangbar, jedenfalls nicht sachgerecht erscheinen lässt.

b) Die Annahme des Gesetzgebers, dass die stufenweise Heranführung der Zeitungszusteller an den allgemeinen Mindestlohn zur Vermeidung von Engpässen bei der Zeitungszustellung in strukturschwachen und ländlichen Gegenden zum Schutz einer intakten Presse erforderlich sei, und eine solche Anpassung in dieser Branche nicht im Rahmen der allgemeinen Übergangsregelung des § 24 Abs. 1 MiLoG durch Tarifverträge zu erreichen sei, bewegt sich nach Ansicht der Kammer noch im Rahmen des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzung und Prognosespielraums. Die Pressefreiheit stellt vor dem Hintergrund des weiten Einschätzungs- und Prognosespielraums des Gesetzgebers insoweit ein sachliches Differenzierungsmerkmal für diese einfachgesetzliche Übergangsregelung dar (vgl. Sittard/Rawe, NJW 2015, 2695; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG (2015) § 24 Rn. 59; Barczak, RdA 14, 290, 297).

aa) Dabei ist von bundesweit ca. 300.000 Zeitungszustellerinnen und Zustellern (vgl. Düwell/Schubert, MiLoG 2. Aufl., § 24 Rn. 49 unter Berufung auf ver.di, Positionspapier Mindestlohn für Zusteller vom 28.10.2013), ganz überwiegend in Teilzeit (Mini- oder Midijobs) und oftmals von Rentnern oder - insbesondere bei Anzeigenblättern - von Schülern ohne ausgeübte weitere Haupttätigkeit, ausgegangen worden (vgl. Thüsing, Ausschussdrucksache, 18 (11) 148, S. 56; Riechert/Nimmerjahn a.a.O., Rn. 59). Hinzu kommt, dass der Zustellvorgang regelmäßig allein ausgeübt wird und klassisch ortsfeste Betriebsstrukturen nur bedingt existieren (vgl. Riechert/Nimmerjahn, a.a.O., Rn. 59). Vor diesem Hintergrund und angesichts des in der Branche vorherrschenden, auf den jeweiligen Zustellbezirk zugeschnittenen Stücklohnprinzips (vgl. Düwell/Schubert, aaO. 39 m.w.N., Riechert/Nimmerjahn, a.a.O., Rn. 59; Thüsing, a.a.O., S. 56), kann die Einschätzung des Gesetzgebers, eine effektive gewerkschaftliche Interessenvertretung der Arbeitnehmer sei erschwert und eine Nutzung der allgemeinen Übergangsregelung im Sinne des § 24 Abs. 1 MiLoG im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen nicht in gleicher Weise möglich, sachlich nachvollzogen werden. Entsprechendes gilt für die Annahme des Gesetzgebers, im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen sei eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen und eine hinreichende Vorlaufzeit für Anpassungsprozesse ebenfalls notwendig. So wurde im Gesetzgebungsverfahren zugrunde gelegt, dass neben anderen Branchen auch im Bereich der Zeitungszusteller angesichts des niedrigen Lohnniveaus erhebliche Mehrkosten in Folge der Einführung des Mindestlohnes zu erwarten waren. Etwa betrug der Stundenlohn von Zeitungszustellern in den neuen Bundesländern umgerechnet zwischen 3,00 € und 5,00 € (vgl. Düwell/Schubert, a.a.O., Rn. 51 unter Bezugnahme auf ver.di Positionspapier Mindestlohn S. 4). Ferner waren nach Einschätzung des Gesetzgebers erhebliche Zusatzkosten vor allem in ländlich strukturierten Zustellbezirken infolge der Umstellung von Stück- auf Zeitlohn zu erwarten. Wenn der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund die Trägerzustellung als notwendige Voraussetzung für das Funktionieren der grundgesetzlich geschützten freien Presse (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) gefährdet sah, hält sich dies im Rahmen seines Beurteilungs- und Prognosespielraums. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fällt auch der Vertrieb von Tageszeitungen und redaktionellen Anzeigenblättern durch Botenzustellung in den Schutzbereich der Pressefreiheit (vgl. BVerfG vom 20.04.1999 - 1 BvQ 2/99; v. 29.04.2003 - 1 BvR 62/99; Barczak, RdA 14, 290, 297, m.w.N.). Ferner kann das Bestreben, die Vielfalt der Presse zu erhalten, eine Regelung des Staates rechtfertigen.

bb) § 24 Abs. 2 MiLoG ist geeignet, die für notwendig erachtete stufenweise Einführung des Mindestlohnes im Bereich der Zustellung von periodischen Zeitungen und Zeitschriften herbeizuführen. Die damit verbundene Belastung für die Gruppe der Zeitungszusteller wahrt die Grenzen der Verhältnismäßigkeit. Zeitungszusteller sind nicht von der Einführung des Mindestlohnes ausgenommen. Der Mindestlohn ist für sie nur zeitlich vorübergehend herabgesetzt. Dies ist unter den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MiLoG auch in anderen Branchen möglich.

Die Dauer des Übergangszeitraumes entspricht demjenigen des § 24 Abs. 1 MiLoG für alle anderen Branchen. Die vorgenommene Staffelung mit der damit verbundenen Pauschalierung erscheint aus Gründen der Praktikabilität hinnehmbar.

c) Die Klägerin hat daher keinen Anspruch auf den vollen Mindestlohn von 8,50 EUR brutto je Stunde. Für den Monat Mai 2015 errechnet sich somit bei einem Mindestlohn nach § 24 Abs. 2 MiLoG i.H.v. 6,375 € pro Stunde multipliziert mit den von der Klägerin im Monat Mai 2015 geleisteten Arbeitsstunden i.H.v. 116,13 Stunden ein Vergütungsanspruch i.H.v. 740,33 € brutto. Abgerechnet hat die Beklagte für den Monat Mai 2015 ausweislich der Anlage BK 5 (Bl. 163 d.A.) ohne Verrechnung von Zuschlägen einen Betrag i.H.v. 761,50 € brutto. Den sich hieraus ergebenden Nettobetrag hat die Beklagte auch an die Klägerin ausgezahlt, so das Erfüllung in voller Höhe eingetreten ist, § 362 Abs. 1 BGB.

II. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung darüber hinaus gegen eine Auszahlung von Nachtarbeitszuschlägen für den Monat Mai 2015 wendet, erweist sich die Berufung der Beklagten i.H.v. 26,29 € brutto als unbegründet. Die Berufung der Klägerin ist Umfang eines Nachtarbeitszuschlags i.H.v. 25 % auf den ihr zustehenden Mindestlohn begründet.

1. Dabei ist der Nachtarbeitszuschlag auf der Grundlage des Mindestlohns zu berechnen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen (vgl. zuletzt zB BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59 mwN, BAGE 148, 68; 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 -, BAGE 153, 378-396, Rn. 21). Ein Nachtarbeitszuschlag i.H.v. 25 % ist auch im Falle der Klägerin angemessen (vergleiche hierzu Begründung unter II. 2.). Dies entspricht auch der Vereinbarung der Parteien, die arbeitsvertraglich eine Nachtarbeitszuschlag i.H.v. 25 % auf den Stücklohn vereinbart haben. Damit haben auch die Parteien einen Nachtarbeitszuschlag i.H.v. 25 % für angemessen gehalten. An der Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags hat sich durch die Einführung des Mindestlohns nichts geändert. Dass die Bruttostundenvergütung der Klägerin nach dem ihr zustehenden Mindestlohn zu bemessen ist, ändert nichts an der Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags, da die Bedingungen der Nachtarbeit unverändert geblieben sind, und die Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags in Relation zur Bruttostundenvergütung bemessen wird. Würde der Nachtarbeitszuschlag weiter nach dem Stücklohn bemessen, so würde er nicht 25 % der Bruttostundenvergütung der Klägerin betragen. In Relation zu Bruttostundenvergütung wäre der Nachtarbeitszuschlag damit geringer als 25 %, obwohl sich an der Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags allein durch die Einführung des Mindestlohns nichts geändert hat.

Die Berufung der Klägerin erweist sich daher im Umfang der ausgeurteilten Nachtarbeitszuschläge als begründet. Dabei handelt es sich um die monatlichen Differenzbeträge des 25-prozentigen Nachtarbeitszuschlags bemessen auf der Grundlage des reduzierten Mindestlohns nach § 24 Abs. 2 MiLoG. Danach beträgt der Nachtarbeitszuschlag für das Kalenderjahr 2015 1,59375 € pro Stunde und für das Kalenderjahr 2016 1,80625 € pro Stunde. Unter Zugrundelegung der von den Parteien vorgetragenen von der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum erbrachten Arbeitszeiten ergibt sich daher folgende Berechnung: ...

2. Soweit die Klägerin im Rahmen der Berufung klageerweiternd über den vereinbarten 25-prozentigen Nachtarbeitszuschlag hinaus einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % geltend macht, erweist sich die Klage als unbegründet.

a) Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12). Ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann, ist dabei nach der Art der Arbeitsleistung ist zu beurteilen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372; 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 -, BAGE 153, 378-396). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - aaO; 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - aaO).

b) Bei Beachtung dieser Grundsätze erweist sich vorliegend der vereinbarte Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25 % als angemessen. Durch den Zuschlag kann vorliegend nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis abgegolten werden. Der ansonsten mit dem Zuschlag verbundene Zweck, Nachtarbeit einzuschränken, ist vorliegend nicht erreichbar. Eine Zustellung der von der Klägerin ausgetragenen Zeitungen außerhalb der Nachtzeit kommt nicht in Betracht, da es allgemein üblich und von den Endkunden erwartet wird, dass die Zeitung vormittags, regelmäßig zum Frühstück, bereits zugestellt wurde. Aufgrund der Aktualität der Inhalte scheidet auch eine Zustellung am Vortag vor Beginn der Nachtarbeit regelmäßig aus, da eine Zustellung erst nach Redaktionsschluss und Druck der Zeitung möglich ist.

c) Im Hinblick auf das von der Klägerin auch ausgetragene Anzeigenblatt ‚Kurier der Woche' könnte insofern etwas anderes gelten, als dieses Produkt keinen tagesaktuellen Inhalt hat sondern über Geschehnisse der vergangenen Woche berichtet. Die Kammer geht jedoch davon aus, dass der Verleger des Anzeigenblattes eine möglichst hohe Anzahl an Endkunden mit seinem Erzeugnis erreichen möchte, und dieses daher ebenfalls am Vormittag zustellen lässt, damit Endkunden das Produkt zum Frühstück lesen können.

d) Auch für das Magazin ‚Werder Heimspiel' könnte fraglich erscheinen, ob dieses zwingend am Vormittag beim Endkunden zugestellt werden muss. Das Magazin wird jedoch nicht gesondert, sondern gleichzeitig mit der Zeitung zugestellt. Eine gesonderte Zustellung außerhalb der Nachtzeit würde daher einen gesonderten Zustellgang und damit erhöhte Kosten verursachen, so dass für die Kammer nicht ersichtlich ist, dass eine solche Zustellung wirtschaftlich attraktiver erscheint als eine Zustellung mit Nachtarbeitszuschlag, und der Zuschlag daher geeignet ist, eine Zustellung außerhalb der Nachtzeit herbeizuführen. Auch insoweit ist daher die Kammer nicht ersichtlich, dass der weitere Zweck des Nachtarbeitszuschlags im Hinblick auf das Magazin erreicht werden kann.

III. Im Übrigen erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet.

1. Die Klägerin hat für den streitgegenständlichen Zeitraum zwischen Januar 2015 und April 2016 keinen Anspruch auf Differenzvergütung zu einem Mindeststundenlohn i.H.v. 8,50 €. Nach den obigen Ausführungen erfüllten die erbrachten Arbeitsleistungen der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum den Tatbestand des § 24 Abs. 2 MiLoG, so dass der Klägerin für das Kalenderjahr 2015 ein Mindeststundenlohn i.H.v. 6,375 € und für das Kalenderjahr 2016 i.H.v. 7,225 € zustand. Ausgehend von den von der Klägerin dargelegten Arbeitsstunden hat die Beklagte diese Vergütungsansprüche der Klägerin erfüllt.

2. Die Erfüllungswirkung der Zahlungen der Beklagten ergibt sich vorliegend aus einer monatlichen Gesamtbetrachtung. Mit dem Mindestlohngesetz soll den in Vollzeit tätigen Arbeitnehmern ein Monatseinkommen ‚oberhalb der Pfändungsfreigrenze' gesichert werden (BT-Drs. 18/1558 S. 28). Um regelmäßigen Zahlungspflichten nachkommen zu können, regelt § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG die Fälligkeit des Mindestlohns spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 -, Rn. 25, juris).

a) Entgegen der Ansicht der Klägerin war im Hinblick auf die Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohnanspruchs eine bezirksübergreifende monatliche Gesamtbetrachtung der erbrachten Arbeitsleistungen der Klägerin geboten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 -, Rn. 32, juris). Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers (vgl. Bayreuther NZA 2014, 865, 869; Lembke NZA 2015, 70, 76) fehlt nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (z.B. § 6 Abs. 5 ArbZG, der einen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt vorsieht, vgl. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51, BAGE 148, 68) beruhen. Letzteres folgt aus der Gleichrangigkeit der Normen des Bundesrechts (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 -, Rn. 32, juris).

b) Danach kommt sowohl der zwischen den Parteien vereinbarten Bezirksflächenzulage als auch der Vertretungszulage Erfüllungswirkung im Hinblick auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin zu.

aa) Die vereinbarte und gewährte Bezirksflächenzulage steht im unmittelbaren Verhältnis zur tatsächlichen Arbeitsleistung der Klägerin. Die Bezirksflächenzulage dient der Kompensierung des erhöhten Aufwands der in einem größeren Zustellbezirk mit mehr Kunden, und damit mehr zuzustellenden Produkten, anfällt. Sie stellt damit eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung dar. Sie berücksichtigt insbesondere auch den erhöhten Zeitaufwand, den ein Zusteller in einem größeren Bezirk aufwenden muss. Diese Zulage ist daher geeignet, den gesetzlichen Mindestlohn zu erfüllen. Bliebe diese Zulage unberücksichtigt, würde der mit der Zulage zu kompensierende Zeitfaktor doppelt berücksichtigt, da der Mindestlohn mit der tatsächlich geleisteten, und damit in einem größeren Bezirk entsprechend höheren Arbeitszeit zu Grunde gelegt wird.

bb) Gleiches gilt für die Vertretungszulage. Diese wird dafür gewährt, dass ein Vertreter die Zustellung in einem ihm fremden Bezirk übernimmt. Die Zulage ist daher leistungsbezogen. Sie kompensiert insbesondere den erhöhten Zeitaufwand, der dadurch entsteht, dass der Zusteller in einem ihm unbekannten Zustellbezirk länger braucht, um die Produkte zuzustellen. ..." (LAG Bremen, Urteil vom 07.12.2016 - 3 Sa 43/16)

***

„... 2. Der streitgegenständliche Anspruch besteht auch nicht nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 MiLoG. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn für die an Sonn- und Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden ist durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

a) Nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 MiLoG hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe von 8,50 € brutto je Zeitstunde. Diesen Anspruch hat die Beklagte für jede an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde mit der Zahlung in Höhe von insgesamt 8,50 € erfüllt. Die vereinbarte Zulage ist auf den Mindestlohn insoweit anzurechnen.

b) Alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers sind geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers fehlt folglich nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - NJW 2016, 3323 Rn. 32 m. w. N.). Der Zweck der Leistung des Arbeitgebers muss mit dem Zweck des Mindestlohns funktional gleichwertig sein (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - BAGE 141, 163 Rn. 28).

Danach sind grundsätzlich Jahressonderzahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen ebenso wie Zuschläge für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit (BAG 25. Mai 2016 Rn. 21 und 35). Anrechenbar sind grundsätzlich auch Einmalzahlungen (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 168/10 [A] - BAGE 141, 173 Rn. 28) sowie Erschwerniszulagen, wenn die Arbeit üblicherweise unter erschwerten Bedingungen zu leisten ist (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - BAGE 141, 163 Rn. 32). Auch anrechenbar sind Leistungsprämien und Akkordzuschläge (LAG Hamm 24. April 2016 - 16 Sa 1627/15 -) sowie Wechselschichtzulagen (LAG Berlin-Brandenburg 7. April 2016 - 10 Sa 2139/15 -). Wegen fehlender funktionaler Gleichwertigkeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn findet eine Anrechnung der vom Arbeitgeber monatlich geleisteten vermögenswirksamen Leistungen nicht statt (Sächs. LAG 24. Mai 2016 - 3 Sa 680/15 - Rn. 88). Im Hinblick auf die besondere gesetzliche Regelung des § 6 Abs. 5 ArbZG sind Nachtzuschläge nicht anrechenbar (BAG 18. Mai 2015 - 5 AZR 761/13 - BAGE 153, 248 Rn. 22 f. m. w. N.).

c) Die von der Beklagten an Sonn- und Feiertagen gezahlten Stundenzuschläge sind auf den Mindestlohn anzurechnen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich für den Bereich der PflegeArbbV entschieden. Derartige Zuschläge seien Arbeitsentgelt und erfüllten die Zwecke der PflegeArbbV. Deren § 2 lege das Mindestentgelt unabhängig von der Anzahl der zu leistenden Stunden und unabhängig von den Tagen, an denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, fest. Die Norm nehme damit keine Rücksicht darauf, ob übermäßig lange Arbeit oder Arbeit an Sonn- und Feiertagen für die Beschäftigten mit besonderen Erschwernissen verbunden ist. Einen gesonderten Zuschlag für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit sehe die PflegeArbbV ebenso wenig wie das ArbZG vor (so BAG 18. November 2015 - 5 AZR 561/13 - BAGE 153, 248 Rn. 24).

Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwischen der Zahlung der Zulagen der Beklagten für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen und dem Zweck des Mindestlohns besteht eine funktionale Gleichwertigkeit. Die Zahlung erfolgt nicht aus einem besonderen gesetzlichen oder vereinbarten über den Zweck des gesetzlichen Mindestlohns hinausgehenden Zweck. Im Pflegebereich ist eine 24-Stunden-, Rund-um-die-Uhr- an sieben Tagen zu erfolgende Versorgung der zu Pflegenden üblich. Üblich ist es gerichtsbekannterweise auch, dass jedenfalls nicht überwiegend Zulagen bezahlt werden. Ein Anspruch ergibt sich aus dem ArbZG anders als im Falle von Nachtarbeit nicht.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin bedeutet dies keine Auslegung des Mindestlohngesetzes contra legem.

aa) Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht erkannt, dass eine Bindung des Richters an das Gesetz nach Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG nicht die Bindung an dessen Buchstaben mit dem Zwang zur wörtlichen Auslegung bedeute, sondern Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes (BVerfG 29. Juli 2004 - 1 BvR 737/00 - NJW 2004, 2662 Rn. 11; BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 - NJW 2012, 669 Rn. 45 m. w. N.).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze bedeutet die Anrechenbarkeit von Zulagen für Sonn- und Feiertagsarbeit keine Auslegung contra legem. Sinn und Zweck des Mindestlohngesetzes gebieten kein anderes Auslegungsergebnis.

Zwar wies der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren darauf hin, dass die fehlende Konkretisierung der anrechenbaren Entgeltbestandteile die Gefahr begründe, dass durch Um- bzw. Anrechnung von Entgeltbestandteilen der Mindestlohn unterlaufen werden könne. Daher bedürfe es einer Klarstellung, dass unter anderem Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leiste, nicht auf den Mindestlohn pro Zeitstunde umgerechnet werde und zu dessen Minderung führen dürfe (BT-Drucks. 18/1558, S. 61). Die Bundesregierung erklärte daraufhin, die in der Stellungnahme des Bundesrats genannten Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leiste, seien nach diesen Kriterien nicht berücksichtigungsfähig (BT-Drucks. 18/1558, S. 67 f.). Genau davon geht auch das erkennende Gericht aus. Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, sind auf den Mindestlohn nicht anrechenbar. In diesem Sinne ist das Mindestlohngesetz zu verstehen. Tatfrage ist es indessen, unter welchen Voraussetzungen es sich um zusätzliche Leistungen handelt, die ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen bedeuten. Um solche besonderen Leistungen handelt es sich nicht, wenn wie im vorliegenden Fall die Arbeitnehmerin üblicherweise und regelmäßig Sonn- und Feiertagsarbeiten erbringt. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 07.12.2016 - 1 Sa 234/16).

***

„... 2. Die Klage ist unbegründet.

a) Sie ist bereits unschlüssig, weil der Kläger seine Forderung nicht nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, sondern anhand eines Stundendurchschnitts begründet hat. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn entsteht mit jeder geleisteten Arbeitsstunde (§ 1 Abs. 2 iVm. §§ 20, 1 Abs. 1 MiLoG). Dies erfordert die schlüssige Darlegung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Die Behauptung einer aus dem Durchschnitt eines Zeitraums ermittelten Stundenzahl ersetzt diesen Vortrag nicht (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 12 mwN).

Die Berufungskammer musste nicht auf eine entsprechende Ergänzung des Vortrags des Klägers hinwirken, weil ihm das og. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 29.06.2016 bekannt war. Die Anforderungen an die schlüssige Darlegung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden sind nicht geringer, weil vorliegend der DRK-RTV und nicht der TVöD auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Im Übrigen ist der Zahlungsantrag in jedem Fall unbegründet.

b) Der Kläger kann für die Zeitspanne zwischen 38,5 und 48 Wochenstunden aus dem Tarifvertrag keine weitere Zahlung von 8,50 EUR pro Stunde fordern. In § 29 Abs. 7 DRK-RTV ist bestimmt, dass mit dem Tabellenentgelt die regelmäßige Arbeitszeit, auch wenn sie - wie hier - nach § 12 DRK-RTV verlängert ist, abgegolten ist. Der Kläger musste - entgegen seiner Ansicht - im Streitzeitraum keine 9,5 Stunden wöchentlich ‚unentgeltlich' leisten. Aus der Systematik des DRK-RTV folgt, dass für den betroffenen Personenkreis die nach § 12 DRK-RTV verlängerte Arbeitszeit zu der regelmäßigen Arbeitszeit wird (vgl. BAG 26.06.2013 - 5 AZR 231/12 - Rn. 12). Die dem Kläger abverlangte verlängerte regelmäßige Arbeitszeit ist daher mit dem Tabellenentgelt nach der Anlage A1 zu § 19 Abs. 2 DRK-RTV abgegolten.

c) Die tarifliche Regelung in § 29 Abs. 7 DRK-RTV ist - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht wegen des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes unwirksam geworden.

Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den tarifvertraglichen Entgeltanspruch tritt (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 18 mwN). Das Mindestlohngesetz greift in die Entgeltvereinbarungen anwendbarer Tarifverträge nur insoweit ein, als sie den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten. § 3 MiLoG führt bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 18 mwN). Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht, begründet dies von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG vorgesehenen Bruttolohn erhält (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 19 mwN). Das Mindestlohngesetz berührt die tarifvertragliche Vergütungsregelung in ihrer Wirksamkeit nicht. Vielmehr regelt es eigenständig die Rechtsfolge einer Unterschreitung des gesetzlichen Mindestlohns, indem mit § 1 Abs. 1 MiLoG eine Anspruchsgrundlage formuliert wird (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 20 mwN).

d) Der Anspruch des Klägers auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 MiLoG ist durch Erfüllung erloschen.

Der Arbeitgeber hat den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit 8,50 EUR ergibt (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 22 mwN).

Erfüllung iSv. § 362 Abs. 1 BGB tritt beim Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn - wie in jedem Schuldverhältnis - ein, wenn die geschuldete Leistung bewirkt wird. Diese Leistung liegt in der Zahlung des Bruttoarbeitsentgelts, denn der gesetzliche Mindestlohn ist das als Gegenleistung für die Arbeit (mindestens) zu erbringende Entgelt. Ausgehend von dem in § 1 Abs. 1 MiLoG verwendeten Begriff des Mindestlohns und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG bestimmten Höhe in Form eines Bruttobetrags, handelt es sich um eine Bruttoentgeltschuld des Arbeitgebers (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 23 mwN).

Der Arbeitgeber schuldet den gesetzlichen Mindestlohn für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde. Der Mindestlohn ist für alle Stunden, während derer der Arbeitnehmer die gemäß § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit erbringt, zu zahlen. Die Arbeitszeit des Klägers richtet sich nach § 12 Abs. 6 Buchst. b) DRK-RTV. Danach kann die regelmäßige Arbeitszeit auf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich verlängert werden, wenn in sie regelmäßig eine Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich mindestens drei Stunden täglich fällt. Die Tätigkeit des Klägers als Rettungsassistent umfasst einen gewissen Anteil an Bereitschaftszeiten iSd. § 12 Abs. 6 DRK-RTV. Die Bereitschaftszeit ist mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten (vgl. BAG 29.06.2016 - 5 AZR 716/15 - Rn. 27-30 mwN).

Die Beklagte hat den Mindestlohnanspruch des Klägers für die sieben Monate von Februar bis August 2015 bereits durch die allmonatliche Zahlung des Bruttotabellenentgelts nach Entgeltgruppe 8 Stufe 6 iHv. 3.083,53 EUR erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). In diesen Monaten überschritt die gezahlte Bruttovergütung iHv. 3.083,53 EUR das Produkt der nach Behauptung des Klägers jeweils - einschließlich Bereitschaftszeit - geleisteten 208,704 Arbeitsstunden multipliziert mit 8,50 EUR (= 1.773,98 EUR brutto). ..." (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.11.2016 - 5 Sa 173/16).

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Eine tarifvertragliche Anwesenheitsprämie, die zusätzlich zum Stundenlohn gezahlt und bei krankheitsbedingten Fehlzeiten gekürzt wird, ist regelmäßig geeignet, den gesetzlichen Mindestlohnanspruch zu erfüllen. Die Funktion des Mindestlohns gebietet es nicht, die Anwesenheitsprämie zusätzlich zu diesem zahlen. Die Anwesenheit bzw. das Tätigwerden am Arbeitsplatz ist mit dem Mindestlohn abgegolten (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 22.11.2016 - 5 Sa 298/15).

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Eine Zulage von 119,34 €, die der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin (Spielhallenaufsicht) allmonatlich neben der mit einem Stundenlohn von 7,50 € berechneten Grundvergütung auszahlt und deren Bezug nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig ist - insbesondere nicht von der Anzahl monatlich angefallener Nachtarbeits-, Sonntags- oder Feiertagsstunden -, ist mindestlohnwirksam und kann vom Arbeitgeber auf den geschuldeten Mindestlohn angerechnet werden. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Zulage im Juli 2014 vereinbart worden ist, um eine Schmälerung des Arbeitsentgelts nach einer vom Arbeitgeber gewünschten Reduzierung der vertraglichen Zuschläge für Arbeiten nach 20.00 Uhr und an Sonn- und Feiertagen auszugleichen. Da der Anspruch auf die Zulage von 119,34 € nach der Vereinbarung vom Juli 2014 unabhängig davon ist, ob und in welchem Umfang in den einzelnen Monaten Nachtarbeit, Sonntagsarbeit oder Feiertagsarbeit angefallen sind, ist ein Funktionswandel gegenüber der früheren Vertragslage bewirkt worden, der bei der Prüfung der funktionellen Gleichwertigkeit der Zulage zu Grundvergütung und Mindestlohn zu beachten ist (LAG Hamm, Urteil vom 08.09.2016 - 11 Sa 78/16).

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„... Auf diesen Mindestlohn war zunächst der gezahlte Grundlohn i. H. v. 1.605,00 € brutto anzurechnen. Darüber hinaus war auf den Mindestlohnanspruch des Klägers die Prämie für Reinigung und Ordnung i. H. v. jeweils 50,00 € brutto sowie die so genannte Leergutprämie i. H. v. 155,00 € brutto monatlich anzurechnen.

a) Die Frage, welche Leistungen des Arbeitgebers als Bestandteil des Mindestlohnes anzusehen und welche Leistungen zusätzlich zu gewähren sind, legt das MiLoG nicht ausdrücklich fest. Der Bundesrat hatte zwar im Gesetzgebungsverfahren darum gebeten, dass klargestellt werden solle, ob und welche Lohnbestandteile auf das (Mindest-)Stundenentgelt anzurechnen seien, weil durch die fehlende Konkretisierung die Gefahr bestehe, dass durch Um- bzw. Anrechnung von Entgeltbestandteilen der Mindestlohn unterlaufen werden könne. Es bedürfe der Klarstellung, dass u. a. Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen geleistet würden, nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden (BT-Drucksache 18/1558, S. 61). Dennoch hielt die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung eine Konkretisierung nicht für geboten (vgl. aaO, S. 67 f.). Im Einzelnen verwies die Bundesregierung auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Entsenderichtlinie und darauf hin, dass die dort entwickelten Kriterien auch auf den gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen seien. Konkret hatte die Bundesregierung dazu Folgendes ausgeführt:

„Nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes zur Entsende-Richtlinie bestimmt sich daher auch, welche Vergütungsbestandteile in den Mindestlohn einzubeziehen sind. Vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen müssen nach den Entscheidungen vom 14. April 2005 (C-341/02 Kommission/Deutschland) und vom 07. November 2013 (C-522/12-Isbir) als Bestandteil des Mindestlohnes anerkannt werden, wenn sie nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Zulagen oder Zuschläge zusammen mit anderen Leistungen des Arbeitgebers ihren Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten sollen, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist. Die in der Stellungnahme des Bundesrates genannten Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, sind nach diesen Kriterien nicht berücksichtigungsfähig. Dies gilt etwa für Zulagen/Zuschläge, die voraussetzen, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer zu besonderen (Tages-)Zeiten arbeitet, unter besonders unangenehmen, beschwerlichen, körperlich oder psychisch besonders belastenden oder gefährlichen Umständen arbeitet, sowie Mehrarbeit pro Zeiteinheit leistet oder eine besondere Qualität der Arbeit erbringt."

In Teilen des Schrifttums wird mit Verweis auf die Existenzsicherungsfunktion des allgemeinen Mindestlohnes die Auffassung vertreten, dass sämtliche Zahlungen des Arbeitgebers auf den Mindestlohn angerechnet werden können, mit denen die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vergütet wird (vgl. z. B. Bayreuther, NZA 2014, 865, 868 f.; Schweibert/Leßmann, DB 2014, 1866 sowie Sittard, NZA 2014, 951, 952. Eine Differenzierung zwischen mindestlohnrelevanten Zahlungen für die Normalleistung und Zahlungen für „Zusatzleistungen" findet nach dieser Ansicht nicht statt. Nach anderer Ansicht können Entgeltzahlungen des Arbeitgebers, die der Entlohnung von besonderen - über die Normalleistung hinausgehenden - Leistungen dienen, nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden, da sie nicht funktional äquivalent sind, vgl. Däubler, NJW 2014, 1924, 1926, Franzen in: ErfK, MiLoG, § 1 Rz. 14 sowie Jöris/von Steinau-Steinrück, BB 2014, 2101, 2103.

Der letzten Auffassung ist zuzustimmen. Würden auch Entgeltzahlungen für besondere Leistungen des Arbeitnehmers auf den Mindestlohn angerechnet, würde der Arbeitnehmer allein für seine Normalleistungen letztlich ein Arbeitsentgelt unterhalb des Mindestlohnes erhalten können. Auch die historische Auslegung des MiLoG zeigt, dass Entgeltzahlungen für besondere Leistungen des Arbeitnehmers nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden können. Die Bundesregierung ist nämlich in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf davon ausgegangen, dass durch die Rechtsprechung des EuGH und BAG bereits hinreichend geklärt sei, dass als Bestandteil des Mindestlohnes solche Zahlungen nicht anerkannt werden können, die der Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, vgl. Riechert/Nimmerjahn MiLoG, 2015, § 1 Rz. 117; Thüsing, MiLoG und Arbeitnehmerentsendegesetz, § 1 MiLoG, Rz. 108.

Mit der Zahlung einer Zulage oder eines Zuschlages kann der gesetzliche Mindestlohn nicht erfüllt werden, wenn die Zulage oder der Zuschlag eine Gegenleistung für ein Mehr an Arbeitsleistung bzw. für eine Arbeit unter besonderen oder erschwerten Bedingungen darstellt. Der Leistungszweck lässt sich dabei nicht pauschal für die Zulage einer bestimmten Art feststellen. Es ist jeweils durch Auslegung der zu Grunde liegenden vertraglichen Regelung festzustellen, ob mit der Zulage die Normalleistung oder eine besondere Leistung des Arbeitnehmers vergütet werden soll. Hat die Leistung ihren Rechtsgrund in einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung, hat die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB vom objektiven Empfängerhorizont nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu erfolgen. Zu berücksichtigen ist, ob die konkret zugesagte Zulage nach der Verkehrssitte üblicherweise als Gegenleistung für die Normalleistung oder für eine Zusatzleistung angesehen wird, vgl. BAG, Urteil vom 16. 04. 2014 - 4 AZR 802/11 -. Wird eine Sonderzahlung ohne Nennung weiterer Anspruchsvoraussetzungen gezahlt, ist im Zweifel davon auszugehen, dass mit ihr lediglich eine zusätzliche Vergütung für die geleistete Arbeit bezweckt wird, vgl. BAG, Urteil vom 18. 01. 2012 - 10 AZR 667/10 -.

b) Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben stellen die Prämie für Sauberkeit und Ordnung sowie die Leergutprämie zusätzliche Leistungen für die Normalleistung des Klägers dar.

aa) Die Leergutprämie soll die korrekte Abwicklung des Tausches von Paletten, Kisten und Haken gewährleisten. Hierzu erteilt der Kunde der Beklagten entweder entsprechende „Schuldscheine" für die Übernahme entsprechender Sachen der Beklagten bzw. gewährt Paletten, Kisten und Haken in entsprechendem Umfang zurück. Dies soll der Arbeitnehmer überwachen. Der Kläger ist Kraftfahrer. Er transportiert Fleisch. Die korrekte Ablieferung des Fleisches aber auch der Paletten und sonstigen Ausrüstungsgegenstände gehört damit zur Normalleistung eines Kraftfahrers, der Ware von A nach B verbringt. Die Abgabe von Waren - im vorliegenden Fall auch von Paletten, Kisten und Haken - und das entsprechende Quittierenlassen ist der übliche Vorgang einer Warenanlieferung beim Kunden gegen entsprechenden Nachweis. Eine besondere Leistung kann darin nicht gesehen werden.

bb) Gleiches gilt auch für die Reinigungsprämie. Diese wird - nach Klarstellung durch den Kläger - ausschließlich für die Reinigung des LKW's gezahlt. Da der LKW Hygienevorschriften unterliegt - mit ihm wird auch Frischfleisch transportiert - gehört die entsprechende Reinigung des LKW's ebenfalls zur Normalleistung eines solchen Kraftfahrers. Denn die unterbliebene Reinigung führt zu Verstößen gegen Hygieneüberlegungen. Eine besonders gute Reinigung wird insoweit nicht geschuldet, sondern lediglich eine mittlerer Art und Güte. Eine überobligatorische Reinigung in Qualität oder Umfang ergibt sich aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung auch unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht.

cc) Dagegen honoriert die „Immerda-Prämie" keine Normalleistung. Mit dieser Prämie soll die durchgängige Anwesenheit des Arbeitnehmers gewährleistet werden. Sie soll jedenfalls dazu beitragen, dass Arbeitnehmer bei leichteren Unpässlichkeiten nicht zu Hause bleiben und sich krank melden. Leichtfertige Krankmeldungen sollen somit vermieden werden. Zwar gehört die Anwesenheit des Arbeitnehmers zur Normalleistung. Auch mag man einräumen, dass der Arbeitgeber mit einer Anwesenheitsprämie - wie vorliegend - bezweckt, die Anwesenheit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz zu honorieren und leichtfertigen Krankmeldungen vorzubeugen. Allerdings ergibt sich aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung nicht, dass lediglich leichtfertige Erkrankungen vermieden werden sollen. Nach dem Wortlaut ist auch denkbar, dass mit dieser Prämie eine Anwesenheit am Arbeitsplatz bezweckt werden soll, selbst wenn der Arbeitnehmer objektiv erkrankt ist. Diese Überlegung könnte z. B. ein Arbeitnehmer anstellen, der am letzten Tag eines Monats erkrankt und dadurch - in Folge seines Fehlens - die „Immerda-Prämie" verlieren würde. Erfasst diese Prämie nach ihrem Wortlaut, der insoweit nicht eingeschränkt ist, auch solche Fälle, wird diese Prämie nicht mehr ausschließlich für die Normalleistung des Arbeitnehmers gezahlt, denn es gehört nicht zur Normalleistung, dass der Arbeitnehmer auch bei objektiver Erkrankung zur Arbeit kommt. Die „Immerda-Prämie" von 180,00 € brutto monatlich ist daher auf den Mindestlohnanspruch nicht anrechenbar. Die Auffassung von Riechert/Nimmerjahn, aaO, Rz. 128, überzeugt daher nicht. ... (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23.08.2016 - 2 Sa 109/16).

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Eine Anwesenheitsprämie kann auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden (LAG Bremen, Urteil vom 10.08.2016 - 3 Sa 8/16).

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Die Ableistung von Bereitschaftszeiten ist nach der Vergütungsstruktur des DRK-RTV abgegolten. Diese Abgeltung ist zulässig und verstößt nicht gegen die Vorschriften des MiLoG (LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.07.2016 - 5 Sa 182/16).

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Bei einem sogenannten aut-aut-Fall (hier: Vergütung) muss der Kläger für die Begründung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen die anspruchsbegründenden Tatsachen substantiiert darlegen und ggf. beweisen. Wenn die behaupteten Tätigkeiten typischerweise nur weisungsgebunden und innerhalb der Arbeitsorganisation des Beklagten erbracht werden, reicht es für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte aus, dass der Kläger behauptet, er habe diese bestimmten Tätigkeiten in den Geschäftsräumen des Beklagten innerhalb einer konkret benannten Arbeitszeit erbracht. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte einen Vertragsschluss als auch jegliche erbrachte Arbeitsleistungen abstreitet (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 08.06.2016 - 5 Ta 47/16).

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§ 1 Abs. 3 MiLoG begründet keine Bereichsausnahme für die fragliche Branche. Vielmehr verdrängt der Branchenmindestlohn den gesetzlichen Mindestlohn nur dann, wenn er mindestens dessen Höhe erreicht. § 24 Abs. 1 MiLoG setzt voraus, dass die abweichenden Regelungen das fragliche Arbeitsverhältnis erfassen (LAG Hamm, Urteil vom 25.05.2016 - 4 Sa 1620/15).

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„... 1. Im Hinblick auf die unter Beachtung des Mindestlohngesetzes an die Klägerin zu zahlende Vergütung gelten folgende allgemeine Rechtsgrundsätze:

a) Die Tatsache, dass die Beklagte der Klägerin keinen nach Stunden bemessenen Zeitlohn zahlt, ist unschädlich. Der gesetzliche Anspruch auf Mindestlohn bezieht sich gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG zwar auf eine ‚Zeitstunde'. Andere Vergütungsformen, insbesondere Provisionen und andere leistungsbezogene Vergütungen, will das Gesetz jedoch nicht verbieten, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, nach der die Vereinbarung von Stück- und Akkordlöhnen weiterhin zulässig bleiben soll (vgl. BT-Drs. 18/1558, Seite 40). Ein nicht auf Stunden bezogener Zeitlohn ist daher umzurechnen. Dabei muss die Summe der berücksichtigungsfähigen Vergütungsbestandteile geteilt durch die regelmäßige monatliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers einen Betrag ergeben, der mindestens einem Stundenlohn von 8,50 € brutto entspricht (vgl. ErfK-Franzen, 16. Auflage, § 1 MiLoG Rz. 8). Ausgehend hiervon gehen die Parteien zutreffend übereinstimmend davon aus, dass die Summe der berücksichtigungsfähigen Entgeltbestandteile im Falle der Klägerin monatlich 1.436,50 € brutto betragen muss (= 39 Stunden x 8,50 € brutto x 13 Wochen : 3 Monate).

b) Welche Entgeltbestandteile den Anspruch des Arbeitnehmers auf Mindestlohn erfüllen, also auf den Mindestlohn ‚angerechnet' werden können, ist im Gesetz nicht bestimmt. Einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt derzeit noch nicht vor. Herangezogen werden kann jedoch die zu einer vergleichbaren Fallgestaltung eines Mindestentgelts ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Arbeitnehmerentsenderichtlinie 96/71/EG (z.B. Urteil vom 07.11.2013 - C-522/12 - Tevfik Isbir/DB Services GmbH, NZA 2013, 1359) und des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitnehmerentsendegesetz (z.B. Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - NZA 2014, 1277). Ausgehend hiervon kann ein Anspruch auf Mindestlohn grundsätzlich entsprechend § 362 Abs. 1 BGB durch Zahlung von Arbeitsentgelt jedweder Art erfüllt werden. Entscheidend ist allein, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit dem gesetzlichen Mindestlohn vergütet werden soll. Daher ist dem erkennbaren Zweck des gesetzlichen Mindestlohnes, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser auf Grund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen. Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die ‚Funktion' zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die mit dem Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als im Mindestlohngesetz getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und der Arbeitgeber hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen ‚Zuschlag' an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn das Mindestlohngesetz diese Tätigkeit nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden ‚Normaltätigkeit' bewertet. Eine Erfüllungswirkung aller vom Arbeitgeber geleisteten Zahlungen ergibt sich deshalb nicht bereits aus dem Umstand, dass es sich um gezahltes Entgelt handelt (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - Rz. 39 bis 41, m.w.N., NZA 2014, 1277, 1280, zum Fall eines tariflichen Mindestlohnes).

c) Ausgehend hiervon sind das von der Beklagten gezahlte monatliche Grundgehalt, die umsatzabhängige Provision und das Entgelt für Nähleistungen auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen, das Entgelt für Rückläufer, das Urlaubsgeld und der Arbeitgeberbeitrag zu den vermögenswirksamen Leistungen dagegen nicht.

(1) Das Grundgehalt ist funktional gleichwertig zum Mindestlohn. In beiden Fällen soll die von der Klägerin als Verkäuferin zu leistende ‚Normaltätigkeit' abgegolten werden. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

(2) Ebenfalls funktional gleichwertig zum Mindestlohn sind die seit dem Jahr 2013 gemäß dem Prämiensystem der Beklagten gezahlten, an den Rohertrag geknüpften Provisionen. Auch hiermit wird die ‚Normaltätigkeit' der Klägerin als Verkäuferin abgegolten.

Aufgabe der Klägerin als Verkäuferin ist es nach allgemeinem Verständnis, vom Arbeitgeber angebotene Ware an Kunden zu veräußern. Im Unterschied zu einer Kassiererin rechnet eine Verkäuferin nicht nur das für die Ware zu zahlende Entgelt ab und nimmt dieses entgegen, sondern soll einen Kunden durch entsprechende Beratung auch zum Kauf eines Produkts animieren. Vor diesem Hintergrund ist es unzweifelhaft, dass die Zahlung einer umsatzabhängigen Provision jedenfalls auch den Zweck hat, die Arbeitsleistung einer Verkäuferin zu honorieren. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der von einer Verkäuferin zu leistenden Arbeit, dem Verkaufen von Produkten. Dass die Beklagte mit der Zahlung der Provision die Klägerin auch zu einer besonders hohen Verkaufsleistung motivieren und diese honorieren will, steht der funktionalen Geleichwertigkeit nicht entgegen. Wesentlicher Anknüpfungspunkt bleibt die von der Klägerin arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Verkäuferin. Unschädlich ist auch, dass das Prämiensystem der Beklagten einen Lenkungszweck hin zum Verkauf teurerer Produkte beinhaltet. Dieser Zweck tritt neben den Zweck der Vergütung der ‚Normalleistung' als Verkäuferin und verdrängt diesen nicht.

Unbehelflich ist schließlich die Argumentation der Klägerin, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag keine Provisionszahlung vorgesehen habe und daher nur das Gehalt Gegenleistung für ihre ‚Normalleistung' als Verkäuferin sei. Maßgeblich für die Bestimmung der funktionalen Gleichwertigkeit ist der Zeitpunkt der jeweiligen Arbeitsleistung. Es ist daher nicht ausgeschlossen, im Laufe des Arbeitsverhältnisses hinzugetretene Entgeltbestandteile als Gegenleistung für die ‚Normaltätigkeit' anzusehen.

(3) Schließlich ist auch das Entgelt für Nähleistungen der Klägerin jedenfalls im Monat der Zahlung auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen. Die Fälligkeitsbestimmung des § 2 MiLoG steht dem nicht entgegen.

Bei dem Entgelt für Nähleistungen handelt es sich um eine zum Mindestlohn funktional gleichwertige Leistung, denn mit ihm wird die ‚Normaltätigkeit' der Klägerin vergütet. Richtig ist, dass es grundsätzlich nicht zum Berufsbild einer Verkäuferin gehört, Nähleistungen zu erbringen. Abzustellen für die Ermittlung der ‚Normaltätigkeit' ist jedoch nicht allein auf ein vertraglich vereinbartes Berufsbild sondern darauf, welche Leistungen die Parteien als ‚normale' Arbeitsleistung in Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten ansehen. Dies ist im Falle der Klägerin neben der reinen Verkaufstätigkeit auch das Erbringen von Nähleistungen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin die Nähleistungen am vertraglichen Arbeitsort (den Filialen der Beklagten) in Erfüllung ihrer vertraglichen Wochenstundenzahl erbringt. Unstreitig leistet die Klägerin die Näharbeiten nicht zusätzlich zu den vertraglich vereinbarten 39 Wochenstunden, sondern innerhalb dieser Arbeitszeit. Zudem fallen Näharbeiten unstreitig regelmäßig (wenn auch in unterschiedlichem zeitlichen Umfang) an, und es wird erwartet, dass die Klägerin die Näharbeiten in Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten neben ihrer Verkaufstätigkeit leistet. Die Tatsache, dass die Prämie für Näharbeiten ebenso wie die Verkaufsprovisionen nicht an den zeitlichen Umfang der Tätigkeit sondern an den damit erwirtschafteten Umsatz anknüpft, ist für die funktionale Gleichwertigkeit ohne Belang. Entscheidend ist, dass die Klägerin die Nähprämie für die von ihr erbrachten Näharbeiten und damit für die geschuldete ‚Normaltätigkeit' erhält.

Die Tatsache, dass die Klägerin die Nähprämien nur einmal im Quartal erhält, steht ihrer Anrechenbarkeit auf den Mindestlohn jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich die Anrechnung - wie hier - auf den Auszahlungsmonat beschränkt. Zutreffend weißt die Beklagte darauf hin, dass die Fälligkeitsregelung des § 2 Abs. 1 MiLoG sicherstellen soll, dass der Arbeitnehmer im engen zeitlichen Zusammenhang ein Entgelt für seine Arbeitsleistung erhalten soll, das dem Mindestlohn entspricht. Der Arbeitnehmer soll von seiner Arbeit ‚leben' können, mithin soll ihm der Mindestlohn zur Deckung seiner regelmäßig monatlich entstehenden Kosten (wie z.B. Miete) zur Verfügung stehen. Betreffend die Klägerin bedeutet dies, dass sie aufgrund ihrer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Wochenstunden jeden Monat einen Mindestlohn in Höhe von 1.436,50 € brutto erhalten muss. Dies ist jedoch auch dann sichergestellt, wenn die Summe der anrechenbaren Arbeitgeberleistungen in einem Monat 1.436,50 € brutto erreicht unabhängig davon, ob die anrechenbare Zahlung auf einer ‚Normaltätigkeit' beruht, die sich über einen größeren Zeitraum erstreckt oder nur im abgerechneten Monat erbracht worden ist. Entscheidend ist allein, dass die Klägerin mit der Nähprämie ein Entgelt für die von ihr geleistete Arbeit und damit eine dem Mindestlohn funktional gleichwertige Leistung erhält.

(4) Im Hinblick auf das Entgelt für Rückläufer ist eine funktionale Gleichwertigkeit mit dem Mindestlohn und damit eine Anrechenbarkeit dagegen nicht gegeben.

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Klägerin mir der Ausgabe der Rabattkarten, soweit sie während der Arbeitszeit in der Filiale der Beklagten erfolgt, Aufgaben einer Verkäuferin und damit Aufgaben im Rahmen der von ihr geschuldeten ‚Normaltätigkeit' wahrnimmt, da es zu den typischen Aufgaben einer Verkäuferin gehört Neu- und Bestandskunden zum Kauf der Waren des Arbeitgebers zu animieren. Hierzu gehört auch der Hinweis auf künftige Rabattaktionen in Form der Ausgabe von Rabattkarten. Im Hinblick auf die Klägerin ist jedoch zu beachten, dass die Ausgabe der Rabattkarten unstreitig nicht nur während der vertraglichen Arbeitszeit in den Filialen der Beklagten erfolgt, sondern dass die Klägerin die Rabattkarten unstreitig auch außerhalb ihrer vertraglichen Arbeitszeit und außerhalb der Filialen der Beklagten an potentielle Kunden verteilt. Jedenfalls dieser Teil geht über die von der Klägerin als Verkäuferin geschuldete ‚Normalleistung' hinaus. Mit dem Entgelt für ‚Rückläufer' werden somit sowohl Arbeitsleistungen vergütet, die die Klägerin als ‚Normalleistung' erbringt, als auch solche, die darüber hinausgehen. Da die Beklagte die Leistungen für ‚Rückläufer' unterschiedslos erbringt (eine Trennung dürfte praktisch auch nicht möglich sein) und damit nicht erkennbar ist, welcher Teil auf die ‚Normalleistung' der Klägerin entfällt, ist das Entgelt für ‚Rückläufer' insgesamt nicht als anrechenbar anzusehen.

(5) Nicht anrechenbar ist auch das von der Beklagten im August 2015 geleistete Urlaubsgeld. Eine funktionale Gleichwertigkeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn ist nicht gegeben.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass Anknüpfungspunkt für das zusätzliche Urlaubsgeld nach der tariflichen Regelung gerade nicht die Arbeitsleistung der Klägerin sondern vielmehr deren Urlaub ist. Gemäß § 12 A. Nr. 8 MTV wird der Anspruch auf Urlaubsgeld fällig, wenn mindestens die Hälfte des tariflich zustehenden Jahresurlaubs gewährt und genommen wird. Anknüpfungspunkt ist damit gerade nicht eine Arbeitsleistung der Klägerin, sondern vielmehr die Gewährung des Urlaubs, mithin also der Umstand, dass die Klägerin nicht arbeitet. Auch das Entstehen des Anspruchs auf Urlaubsgeld knüpft nicht an eine Arbeitsleistung, sondern allein an eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit von sechs Monaten an (vgl. § 12 A. Nr. 1 MTV). Zudem ist gemäß § 12 A. Nr. 6 MTV für die Bemessung des Urlaubsgeldes das Beschäftigungsverhältnis und die Zahl der vollen Lebensjahre am 1. Januar (Stichtag) des jeweiligen Kalenderjahres maßgebend. Auch insoweit fehlt somit jeder Bezug zu einer tatsächlichen Arbeitsleistung, die der Mindestlohn vergüten soll.

(6) Wegen fehlender funktionaler Gleichwertigkeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn nicht anrechenbar sind schließlich auch die von der Beklagten monatlich geleisteten vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 13,29 €. Sie haben keinen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleistung der Klägerin. Dies zeigt sich schon daran, dass sie regelmäßig auch dann gezahlt werden, wenn die Klägerin aufgrund Arbeitsunfähigkeit oder Urlaub in einem Monat keine Arbeitsleistungen erbringt. Die vermögenswirksamen Leistungen dienen vielmehr dazu, dem Arbeitnehmer mit staatlicher Förderung die Bildung von Vermögen über einen längeren Zeitraum zu ermöglichen. Damit handelt es sich nicht um Lohn im eigentlichen Sinne (vgl. EuGH, Urteil vom 07.11.2013 - C-522/12 - Tevfik Isbir/DB Services GmbH, Rz. 44, NZA 2013, 1359, 1361).

2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich für die streitgegenständlichen Monate Folgendes:

a) Für den Monat Januar 2015 ergibt sich lediglich der vom Arbeitsgericht bereits rechtskräftig erkannte Restanspruch in Höhe von 0,60 € brutto.

Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin für den Januar mit 1.435,90 € brutto eine um 0,60 € brutto unter dem gesetzlichen Mindestlohn liegende Gesamtvergütung gezahlt. Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.244,48 € brutto (= 1.124,84 Gehalt + 86,05 € + 2,68 € + 30,91 € Umsatzprovision) unterhalb vom Mindestlohn. Die nicht anrechenbaren vermögenswirksamen Leistungen (VwL) hat die Beklagte gezahlt.

b) Für den Monat Februar 2015 ergibt sich ein Restanspruch der Klägerin in Höhe von 96,00 € brutto.

Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.357,80 € brutto (= 1.124,84 Gehalt + 213,55 € + 2,87 € + 16,54 € Umsatzprovision) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn. Daneben kann die Klägerin das Entgelt für 32 Rückläufer in Höhe von insgesamt 96,00 € brutto beanspruchen. Die nicht anrechenbaren vermögenswirksamen Leistungen (VwL) hat die Beklagte gezahlt.

c) Für den Monat März 2015 ergibt sich kein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin.

Nicht anrechenbare Vergütungsbestandteile sind mit Ausnahme der gezahlten VwL nicht angefallen. Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.411,15 € brutto (= 1.124,84 brutto Gehalt + 128,01 € + 8,30 € Umsatzprovision + 150,00 € Nähprämie) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn.

d) Auch für den Monat April 2015 ergibt sich kein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin.

Nicht anrechenbare Vergütungsbestandteile sind mit Ausnahme der gezahlten VwL nicht angefallen. Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.215,96 € brutto (= 1.124,84 brutto Gehalt + 87,80 € + 3,32 € Umsatzprovision) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn.

e) Auch für den Monat Mai 2015 ergibt sich kein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin.

Nicht anrechenbare Vergütungsbestandteile sind mit Ausnahme der gezahlten VwL nicht angefallen. Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.197,22 € brutto (= 1.124,84 brutto Gehalt + 72,38 € Umsatzprovision) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn.

f) Für den Monat Juni 2015 ergibt sich ein Restanspruch der Klägerin in Höhe von 111,00 € brutto.

Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.263,63 € brutto (= 1.124,84 Gehalt + 88,79 € Umsatzprovision + 50,00 € Nähprämie) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn. Daneben kann die Klägerin das Entgelt für 37 Rückläufer in Höhe von insgesamt 111,00 € brutto beanspruchen. Die nicht anrechenbaren vermögenswirksamen Leistungen (VwL) hat die Beklagte gezahlt.

g) Für den Monat Juli 2015 ergibt sich dagegen kein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin.

Nicht anrechenbare Vergütungsbestandteile sind mit Ausnahme der gezahlten VwL nicht angefallen. Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.267,97 € brutto (= 1.124,84 brutto Gehalt + 143,13 € Umsatzprovision) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn

h) Auch für den Monat August 2015 ergibt sich kein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin. Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 533 ZPO zulässige Widerklage der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg.

Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.266,66 € brutto (= 1.124,84 brutto Gehalt + 135,52 € + 6,30 € Umsatzprovision) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn. Die nicht auf den Mindestlohn anzurechnenden VwL und das nicht auf den Mindestlohn anzurechnende Urlaubsgeld hat die Beklagte geleistet.

Eine ungerechtfertigte Überzahlung ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erfolgt, da die Klägerin unstreitig einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Urlaubsgeld und VwL sowie daneben einen gesetzlichen Anspruch auf den Mindestlohn hat.

i) Schließlich ergibt sich für den Monat September 2015 ein Restanspruch der Klägerin in Höhe von 90,00 € brutto.

Die auf den Mindestlohn anzurechnenden Vergütungsbestandteile bleiben mit insgesamt 1.198,98 € brutto (= 1.124,84 Gehalt + 74,14 € Umsatzprovision) unterhalb vom gezahlten Mindestlohn. Daneben kann die Klägerin das Entgelt für 30 Rückläufer in Höhe von insgesamt 90,00 € brutto beanspruchen. Die nicht anrechenbaren vermögenswirksamen Leistungen (VwL) hat die Beklagte gezahlt.

j) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 20.07.1994. Abweichend von § 9 Nr. 9 MTV haben die Parteien arbeitsvertraglich unter § 3 Abs. 1 entsprechend § 614 Satz 2 BGB vereinbart, dass die monatliche Vergütung nachträglich, mithin am ersten Tag des Folgemonats zu zahlen ist. Die Beklagte befindet sich daher mit den Restzahlungen für die Monate Januar, Februar, Juni und September 2015 ab dem zweiten Tag des jeweiligen Folgemonats im Verzug. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 24.05.2016 - 3 Sa 680/15)

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„... Für die Monate Mai und Juni 2015 kann die Klägerin dagegen neben dem gezahlten Gehalt in Höhe von 1.473,31 € brutto keinen Zuschlag für die von ihr geleistete Sonn- und Feiertagsarbeit beanspruchen. Die insoweit - unstreitig - bestehenden Zahlungsansprüche der Klägerin hat die Beklagte durch die geleistete Gehaltszahlung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt.

1. Bei der Anrechnung von Leistungen auf den gesetzlichen Mindestlohn ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der gesetzlich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des gesetzlichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen. Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die ‚Funktion' zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die mit dem gesetzlichen Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als in der im Mindestlohngesetz getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen ‚Zuschlag' an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn das Mindestlohngesetz diese Tätigkeit gerade nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden ‚Normaltätigkeit' bewertet (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - Rz. 39/40, m.w.N., NZA 2014, 1277, 1280 zum vergleichbaren Fall eines tariflichen Mindestlohnes).

2. Ausgehend hiervon sind die von der Beklagten vertraglich geschuldeten Sonn- und Feiertagszuschläge auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 MiLoG anrechenbar. Diese sind funktional gleichwertig im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung.

Der Mindestlohn von 8,50 € brutto ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG ‚je Zeitstunde' zu zahlen. Dieser Lohn ist - abgesehen vom Fall der Nachtarbeit (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2015 - 5 AZR 761/13 - Rz. 22/23, m.w.N., zitiert nach Juris) - unabhängig von der zeitlichen Lage der Arbeitszeit und unabhängig davon zu zahlen, unter welchen Bedingungen die Arbeitsleistung erbracht wird. Mit ihm wird somit die ‚Normaltätigkeit' des Arbeitnehmers abgegolten. Daher sind im maßgeblichen Referenzzeitraum geleistete Zuschläge oder Zulagen für Überstunden, Wochenend-, Feiertagsarbeit, Schmutzarbeit oder gefährliche Tätigkeiten grundsätzlich auf den Mindestlohn anrechenbar (vgl. Lembke, NZA 2016, 1, 7, m.w.N.). Für die Klägerin gilt insoweit keine Besonderheit, weil sie unstreitig im Rahmen ihrer Tätigkeit verpflichtet ist, Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten. Damit gehört Sonn- und Feiertagsarbeit zu ihrer mit dem Mindestlohn abgegoltenen ‚Normaltätigkeit' (entsprechend zur vergleichbaren Regelung des § 2 PflegeArbbV BAG, Urteil vom 18.11.2015 - 5 AZR 761/13 - Rz. 24, zitiert nach Juris). ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 18.05.2016 - 3 Sa 677/15)

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„... 3. Sowohl zulässig wie begründet ist die Klage allerdings hinsichtlich der Arbeitsentgeltforderung für Januar und für Februar 2015 in Höhe von insgesamt 445,87 € brutto wie ausgeurteilt. Die ebenfalls ausgeurteilte Verzinsungspflicht für Prozesszinsen begann nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB allerdings erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, die hier am 01.04.2015 eintrat (vgl. BAG vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10 - Juris).

a) Die Höhe der klägerischen Forderung ergibt sich für die Zeit ab 01.01.2015 aus der Zahlungspflicht der Beklagten nach § 20 i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG. Danach besteht Anspruch auf Zahlung eines Mindestlohns in Höhe von 8,50 € brutto je Zeitstunde. Soweit im Januar und Februar 2015 nach den Verdienstbescheinigungen auch acht bzw. 16 Urlaubsstunden zu zahlen waren, ergibt sich die Höhe zwar nicht nach dem Referenzprinzips des § 11 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, nachdem zuvor (bis 31.12.2014) ein niedrigerer Lohn/noch kein Mindestlohn zu zahlen war. Allerdings ist die Situation einer Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur während des Berechnungszeitraums nicht unähnlich, in der gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 BUrlG vom erhöhten Verdienst auszugehen ist.

b) Gegen das für sich nicht strittige und eine Vergütung von 8,50 € brutto je Zeitstunde zugrunde legende und die finanzielle Hauptforderung ergebende Rechenwerk der Klägerin gibt es nichts zu erinnern.

(1) Die Klägerin muss sich nicht auf die Anrechnung (anteiligen) Weihnachtsgeldes sowie (anteiligen) Urlaubsgeldes verweisen lassen. Lässt man überhaupt die Anrechnung aus anderem Rechtsgrund, insbesondere aus vertraglicher Abrede geschuldeter Entgeltbestandteile auf den gesetzlichen Mindestlohn zu, ist die Unabdingbarkeit des Mindestlohns nach Maßgabe des § 3 MiLoG in Rechnung zu stellen. Unter anderem sind nach dieser Vorschrift Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, insoweit unwirksam.

Unwirksame Vereinbarungen in diesem Sinne bestehen hier sowohl hinsichtlich des der Klägerin von der Beklagten zu zahlenden Weihnachtsgeldes als auch hinsichtlich des ihr von der Beklagten zu zahlenden Urlaubsgeldes. Denn durch die ratierliche Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld mag die Beklagte zwar noch die Vorschrift über die Fälligkeit des Mindestlohns nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 MiLoG einhalten. Nicht allerdings erfüllt sie den Mindestlohnanspruch der Klägerin in Anwendung einer den Anspruch auf den Mindestlohn im Ergebnis unterschreitenden und mithin nach § 3 MiLoG verbotenen Vereinbarung.

Dies ergibt sich sowohl hinsichtlich des Weihnachtsgeldes als auch des Urlaubsgeldes daraus, dass nach § 3 Nr. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien die Zahlungen etwaiger Sondervergütungen (Gratifikation, Urlaubsgeld, Prämien etc.) in jedem Einzelfall (lediglich) freiwillig und ohne Begründung eines Rechtsanspruchs für die Zukunft erfolgt.

Damit hat sich die Beklagte dem Kern nach die Rückforderung ersichtlich auch derjenigen Entgeltbestandteile vorbehalten, die sie zur Anrechnung bringen möchte. Bestätigt wird dies auch in Anlage 1 zum Arbeitsvertrag unter Nrn. 2 und 4, wo für (zusätzliches) Urlaubsgeld bzw. Weihnachtgratifikation unter bestimmten Voraussetzungen Rückzahlungsvorbehalte angebracht sind.

Es kann dahinstehen, ob Freiwilligkeits- und Rückzahlungsvorbehalte nach dem Arbeitsvertrag der Parteien als offensichtlich vorformulierte Allgemeine Arbeitsvertragsbedingungen einer Klauselkontrolle standhalten würden. Denn diese Rechtsfolge ließe sich nur zugunsten des Gegners der die Klauseln verwendenden Beklagten ziehen; es ist m. a. W. der Klägerin nicht verwehrt, sich auf die Freiwilligkeit und vorbehaltene Rückzahlbarkeit der Leistungen zu berufen.

Zu einer Vertragsänderung ist es insoweit nicht gekommen. Zwar trägt die Beklagte vor, gegen sämtlichen Beschäftigten gegenüber auf die Rückforderbarkeit verzichtet zu haben. Weder vorgetragen noch ersichtlich ist allerdings, dass die Klägerin mit diesem Verzicht (den es einseitig nicht gibt, vgl. etwa § 397 BGB) einverstanden gewesen wäre.

Auch für eine Annahme dieses Verzichts ohne Erklärung gegenüber der Beklagten nach Maßgabe des § 151 Satz 1 BGB ist nichts ersichtlich. Insbesondere konnte davon nicht deshalb abgesehen werden, weil der Verzicht auf die Rückforderung der Klägerin lediglich Vorteile gebracht hätte. Das Gegenteil ist der Fall. Denn der durch die Beklagte erklärte Verzicht hatte ersichtlich das Ziel, Weihnachts- und Urlaubsgeld auf den Mindestlohnanspruch anrechenbar zu stellen. Dies wäre im Falle der Anrechenbarkeit - wie die Auseinandersetzung der Parteien zeigt - von Vorteil lediglich für die Beklagte.

Die bloße Hinnahme ratierlicher Zahlungen von Weihnachts- und Urlaubsgeld durch die Klägerin hat nicht einen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert des Inhalts, wonach sie mit der Vorgehensweise einverstanden wäre.

Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend wäre ein Verzicht als Änderung des Arbeitsvertrages der Parteien wegen Verstoßes gegen das doppelte Schriftformerfordernis nach § 13 Nr. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien nicht rechtswirksam. Auf die Unwirksamkeit dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann sich die Beklagte als Klauselverwenderin ebenfalls nicht stützen.

Wiederum unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend hätte die Klägerin jedenfalls nach dem Streitzeitraum auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Abs. 1 MiLoG wegen § 3 Satz 2 jenes Gesetzes auch nicht verzichten können.

(2) Die Beklagte erfüllt den klägerischen Anspruch auf den Mindestlohn auch nicht durch den Verweis auf gezahlte Zuschläge.

Diese sind nach Anlage 1 zum Arbeitsvertrag vorgesehen für besondere Erschwernisse (Mehrarbeit, Arbeit an Samstagen, die zuschlagspflichtige Mehrarbeit ist, Nachtschichtarbeit, Arbeit an Sonntagen, Arbeit an gesetzlichen Feiertagen, für die ein Lohnausfallanspruch nicht besteht, Arbeit an lohnzahlungspflichtigen Feiertagen, Arbeit am 24.12. ab 14:00 Uhr sowie am 25./26.12. und am 01.05.).

Sie vergüten keine ‚Normalleistung' der Klägerin, was allein die Anrechenbarkeit begründen könnte (vgl. für tarifliche Mindestlohnansprüche EuGH vom 14.04.2005 - C-341/02 -, vom 07.11.2013 - C-341/02 - und BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/14 - sämtlich in Juris).

Im Ergebnis bleibt nur die Möglichkeit, die Zuschläge auf die 8,50 € brutto je Zeitstunde zu errechnen.

Unabhängig davon und selbständig tragend ist darauf hinzuweisen, dass mit der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns zwar keine Lohnerhöhung beabsichtigt war, soweit der Mindestlohnanspruch ohnehin erfüllt wird. Allerdings hat das Arbeitsgericht - unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte in der Vergangenheit bei Lohnerhöhungen die Zuschläge jeweils vom nunmehr erhöhten Lohnsatz für (von der Beklagten selbst so bezeichneten) ‚Normalstunden' errechnet hat. Insoweit stellt sich die Frage nach dem Schicksal dieser auch für die Zukunft anspruchsbegründenden Übung, auch wenn 8,50 € brutto je Zeitstunde nicht als der aus Sicht der Klägerin als neuer Lohnsatz für ‚Normalstunden' geschuldete Betrag misszuverstehen wäre. Entspräche der Satz für ‚Normalstunden' demjenigen sich ohne die für Erschwernisse gezahlten Entgeltbestandteile ergebenden Satz, wäre es in der Tat zu einer Aufstockung des Grundlohns gekommen. Das Aufsaugen darüber hinausgehender Entgeltbestandteile wäre nur im Falle einer - hier nicht ersichtlichen - ausdrücklichen Abrede überhaupt möglich (vgl. für die Nichtanrechenbarkeit übertariflicher Lohnbestandteile bei Tariflohnerhöhung bereits BAG vom 19.07.1978 - 5 AZR 180/77 - Juris).

Wiederum unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend müssten die Zuschläge selbst bei Anrechenbarkeit und/oder im Falle Aufsaugens auch bezahlt werden. Aus der von der Beklagten aufgemachten Rechnung ergibt sich die Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) der geschuldeten Zuschläge mangels Tilgungsbestimmung insoweit nicht. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 11.05.2016 - 2 Sa 551/15)

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Der gemäß § 24 Abs. 2 MiLoG übergangsweise abweichend von § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG geregelte Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Begriff zustellen im Sinne des § 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG umfasst auch ein in unregelmäßigen Abständen anfallendes Einlegen einzelner Werbebeilagen in das zuzustellende Trägerprodukt. Soweit ein Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn besteht, ist ein vertraglich vereinbarter Nachtzuschlag auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohnes zu berechnen (Anschluss an LAG Berlin Brandenburg v. 12.01.2016 - 19 Sa 1851/15; LAG Niedersachsen, Urteil vom 27.04.2016 - 13 Sa 848/15).

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„... II. Bei der Anrechnung von Leistungen auf den gesetzlich begründeten Mindestlohn ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des gesetzlichen Mindestlohnes, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen.

Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die ‚Funktion' zu bestimmen, die die Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die nach dem Mindestlohngesetz mit dem Mindestlohn abgegolten werden soll (vgl. Bundesarbeitsgericht, 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - zum TV Mindestlohn Abfall).

1. Hiervon ausgehend können grundsätzlich alle vom Arbeitgeber gewährten Entgeltbestandteile beim Mindestlohn berücksichtigt werden, deren Funktion oder Zweck unmittelbar darin besteht, die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung zu vergüten. Hierzu gehören alle Leistungen des Arbeitgebers, die unmittelbare (synallagmatische) Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung (Entgelt im engeren Sinne) sind, jeweils im gesetzlichen Fälligkeitszeitraum nach § 2 Abs. 1 MiLoG ausgezahlt werden und dazu bestimmt sind, unmittelbar dem Bestreiten des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers zu dienen. Mangels ‚funktionaler Gleichwertigkeit' nicht anrechnungsfähig sind demgegenüber Entgeltbestandteile, die anderen Zwecken als der unmittelbaren Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit dienen (Entgelt im weiteren Sinne). Hierzu zählen z. B. die vermögenswirksamen Leistungen, die trotz regelmäßiger monatlicher Zahlung nicht dazu bestimmt sind, den laufenden Lebensunterhalt zu bestreiten (vgl. Bundesarbeitsgericht, 16. April 2014- 4 AZR 802/11 - zum TV Mindestlohn Abfall), Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, oder Leistungen, mit denen erbrachte Betriebstreue honoriert oder eine Anreiz für zukünftige Betriebstreue geschaffen werden soll (Lembke, Mindestlohngesetz - erste Rechtsprechung und praktische Erfahrungen, NZA 2016, 1).

2. Hiervon ausgehend ist die von der Beklagten gezahlte Leistungszulage ‚funktional gleichwertig' und daher als Arbeitsentgelt im Sinne von § 1 Abs. 1 MiLoG auf den Mindestlohn anzurechnen. Die Leistungszulage ist eine unmittelbare Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit, deren Zweck darin besteht, die erbrachte Arbeitsleistung zu vergüten. Dabei ist die Leistungszulage gemeinsam mit der Grundvergütung monatlich ausgezahlt worden und dazu bestimmt, unmittelbar dem Bestreiten des Lebensunterhalts der Klägerin zu dienen.

III. Die Leistungszulage bezieht sich auch auf diejenige Arbeit, die nach dem Mindestlohngesetz mit dem Mindestlohn abgegolten werden soll.

1. Das Mindestlohngesetz bestimmt den zu zahlenden Mindestlohn ‚je Zeitstunde'. Damit knüpft das Mindestlohngesetz nicht an bestimmte Leistungserfolge des Arbeitnehmers an, sondern ist in seiner Höhe vollkommen leistungsunabhängig. Insbesondere lässt sich dem Mindestlohngesetz nicht entnehmen, dass der dort festgelegte Mindestlohn von 8,50 Euro je Zeitstunde als Gegenleistung für eine - nach welchen Kriterien auch immer - verobjektivierte Normal- oder Durchschnittsleistung zu zahlen ist und eine überdurchschnittliche Leistung zu einem zusätzlichen, über den Mindestlohn hinausgehenden Lohnanspruch führt. Der Mindestlohn ist vielmehr für die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung zu zahlen. Aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Arbeitsverpflichtung schuldet der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag aber keine ‚objektive' Normal- oder Durchschnittsleistung, sondern eine individuell bestimmte Normalleistung. Der Arbeitnehmer schuldet die Arbeitsleistung, die er bei angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte auf Dauer ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten imstande ist (Bundesarbeitsgericht, 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 -; Bundesarbeitsgericht, 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 -; Preis in : ErfKomm., § 611 BGB Rn. 643; Boemke, jurisPR-ArbR 29/2015 Anm. 6).

2. Da die Normalleistung nicht objektiv, sondern individuell bestimmt ist, hat auch derjenige Arbeitnehmer, der trotz Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit die ‚objektive' Normal- oder Durchschnittsleistung nicht erreicht, Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Wollte man demgegenüber annehmen, der Mindestlohn sei nicht für die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete, individuell bestimmte Normalleistung zu zahlen, sondern für eine, wie auch immer definierte, objektive Normal- oder Durchschnittsleistung, müsste man konsequenterweise einem Arbeitnehmer, der trotz Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit die objektiv definierte Normal- oder Durchschnittsleistung nicht erreicht, den Anspruch auf den Mindestlohn versagen. Ein Ergebnis, dass ersichtlich nicht mit dem Mindestlohngesetz im Einklang steht und auch, soweit ersichtlich, von Niemandem vertreten wird.

3. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass ein Arbeitnehmer, der aufgrund seiner individuellen Leistungsfähigkeit eine über der objektiv definierten Normal- oder Durchschnittsleistung liegende Leistung erbringt (und aufgrund des subjektiven Leistungsbegriffs nach dem Arbeitsvertrag auch zu erbringen hat), zumindest nach dem MiLoG keinen Anspruch auf eine zusätzliche, über dem Mindestlohn liegende Vergütung hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer im reinen Zeitlohn oder aber im Leistungslohn beschäftigt wird, wie folgende Kontrollüberlegung deutlich macht: Würde die Klägerin an ihrem Arbeitsplatz nicht im Leistungslohn, sondern im reinen Zeitlohn mit einem Stundenlohn von 8,52 Euro beschäftigt, läge zweifelsfrei kein Verstoß gegen das Mindestlohngesetz vor. Gleichwohl dürfte die Klägerin auch im reinen Zeitlohn ihre Arbeitskraft nicht bewusst zurückhalten und nur noch eine- wie auch immer definierte - objektive Normal- oder Durchschnittsleistung erbringen. Der subjektive Leistungsbegriff führt vielmehr zu einer dynamischen Leistungsverpflichtung: Wer Überdurchschnittliches leisten kann, ist auch zu überdurchschnittlichen Leistungen verpflichtet. Dies gilt nicht nur im Leistungslohn sondern auch unter dem Entlohnungsgrundsatz ‚Zeitlohn'. Hier wird deutlich, dass leistungsabhängige Vergütungszuschläge keine überobligatorische Arbeitsleistung vergüten, sondern nur Leistungsanreize setzen, damit der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung, wie arbeitsvertraglich geschuldet, ‚unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten' erbringt (vgl. Boemke, jurisPR-ArbR 29/2015 Anm. 6).

In diesem Zusammenhang ist der Klägerin zwar zuzugestehen, dass das von der Beklagten praktizierte Vergütungssystem nach Einführung des Mindestlohnes keine besonderen Leistungsanreize mehr zu schaffen vermag. Nach den obigen Ausführungen hätte nämlich ein Arbeitnehmer, der trotz Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit nicht einmal die festgelegte ‚Normalleistung' erreicht, gleichwohl einen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohnes von 8,50 Euro je Zeitstunde, während ein Mitarbeiter, der diese ‚Normalleistung' um 37 % überschreitet, gerade auf 8,52 Euro kommt. Dies ist aber kein Problem des Mindestlohngesetzes, sondern eine Frage der innerbetrieblichen Lohngestaltung. Jedenfalls ist es nicht Aufgabe des Mindestlohngesetzes, eine ‚innerbetriebliche Lohngerechtigkeit' herzustellen.

4. Vorliegend ist nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass die Klägerin bei angemessener Anspannung ihrer geistigen und körperlichen Kräfte auch auf Dauer in der Lage war, die für einen Stundenlohn von8,52 EUR erforderliche Stückzahl pro Stunde zu fertigen. Die Klägerin hat während des gesamten, streitgegenständlichen Zeitraums von immerhin fünf Monaten in jeder einzelnen Zeitstunde die zur Erreichung des Stundenlohnes von 8,52 Euro erforderliche Stückzahl gefertigt. Dass sie hierzu nur unter Überschreitung ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit in der Lage war, wurde von der Klägerin nicht geltend gemacht und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Mit dem Grundlohn von 6,22 Euro und der Leistungszulage von 2,30 Euro ist damit ausschließlich die von der Klägerin nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung und nicht eine Zusatzleistung oder ein ‚Mehr' an Arbeitsleitung vergütet worden.

IV. Für eine Anrechnung der Leistungszulage auf den Mindestlohn spricht auch der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 18/1558, 34) die Vereinbarung nicht zeitbezogener Vergütungsformen, wie etwa Stücklöhne oder Akkordlöhne, auch nach Einführung des Mindestlohnes zulässig sein soll, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird. Insofern wäre es aber systemwidrig, bei reinen Stück- oder Akkordlöhnen die Lohnzahlungen auf den Mindestlohn anzurechnen, hingegen bei einer Kombination von leistungsunabhängigem Grundlohn und leistungsbezogenen Zulagen nur den Grundlohn als Mindestlohn zu berücksichtigen und die Leistungszulagen für nicht anrechnungsfähig anzusehen (Boemke, jurisPR-ArbR 29/2015 Anm. 6).

V. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck des Mindestlohngesetzes nicht gegen eine Anrechnung der Leistungszulage auf den Mindestlohn. Mit dem Mindestlohngesetz hat der Gesetzgeber in erster Linie das Ziel verfolgt, die Zahlung unangemessen niedriger Löhne zu verhindern. Daneben soll bei Vollzeitbeschäftigung ein Monatseinkommen ‚oberhalb der Pfändungsfreigrenze gesichert' werden. Bei dieser Zwecksetzung besteht aber kein Grund, Arbeitnehmern, die in der Summe oberhalb des Mindestlohnes von 8,50 Euro je Zeitstunde verdienen, einen ‚Aufstockungsanspruch' für einzelne Lohnbestandteile zu geben (Sittard, Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951; Arbeitsgericht Düsseldorf, 20. April 2015 - 5 Ca 1675/15 -). Wenn das Mindestlohngesetz die Möglichkeit eines angemessenen Lebensunterhaltes durch das eigene Einkommen gewährleisten soll, kommt es auf die Höhe des gezahlten Lohnes selbst an, und nicht darauf, wie er sich zusammensetzt oder wie er berechnet wurde. ..." (LAG Hamm, Urteil vom 22.04.2016 - 16 Sa 1627/15)

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„... Der Kläger hat gegen die Beklagte über den ihm gezahlten Lohn sowie die ihm mit Urteil vom 11.09.2015 zuerkannten Beträge hinaus keinen weiteren Differenzvergütungsanspruch gemäß § 2 TV Mindestbedingungen i. V. m. dem Arbeitsvertrag vom 20.07.2000, da das Arbeitsgericht zu Recht die Schichtzulage wie auch die einzelvertraglich vereinbarte außertarifliche Leistungszulage auf den Mindestlohnanspruch des Klägers angerechnet hat. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Auf das Arbeitsverhältnis fand in dem streitgegenständlichen Zeitraum von August 2014 bis April 2015 der TV Mindestbedingungen für die Fleischwirtschaft gemäß §§ 3 Satz 1, 7 Abs. 1 Arbeitnehmerentsendegesetz i. V. m. der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in der Fleischwirtschaft vom 30.07.2014 Anwendung. Die Beklagte unterfällt - insoweit unstreitig - sowohl dem Geltungsbereich der Verordnung als auch dem des TV Mindestbedingungen, da in ihrem Betrieb überwiegend geschlachtet und Fleisch verarbeitet wird.

Der Lohn- und der Manteltarifvertrag vom 16.12.2004 galten für das Arbeitsverhältnis nur kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme und nicht auch über eine Tarifbindung nach § 4 Abs. 1 TVG, da der Kläger unstreitig nicht Mitglied der den Tarifvertrag schließenden ... war und ist. Diese Tarifverträge wurden zum 31.12.2007 (Entgelttarifvertrag) bzw. zum 31.12.2009 (Manteltarifvertrag) durch die ... gekündigt. Im Mai 2009 ist es sodann zu einer Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarung über das Arbeitsentgelt gekommen. Die von der Beklagten angebotene betriebliche Entgeltregelung ist als Änderungsangebot in Form einer Gesamtzusage anzusehen, welches der Kläger konkludent angenommen hat, so dass die betriebliche Entgeltregelung auch für das Arbeitsverhältnis zur Anspruchsgrundlage hinsichtlich der Vergütung geworden ist. Eine Gesamtzusage liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einseitig bekannt gibt, dass er jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung gewährt. Dabei handelt es sich um eine nicht notwendig an einzelne Arbeitnehmer, sondern an die Belegschaft als Ganzes gerichtete Willenserklärung des Arbeitgebers, die durch die Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB durch die bloße Entgegennahme der Leistung und ohne ausdrückliche Erklärung angenommen wird (BAG v. 04.06.2008 - 4 AZR 421/07 - NZA 2008, 1360; BAG v. 28.06.2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360; BAG v. 10.12.2002 - 3 AZR 92/02 - BAGE 104, 220).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat der gesamten Belegschaft einschließlich des Klägers abweichend vom Lohntarifvertrag, der zu diesem Zeitpunkt statisch nur noch eine Vergütung von 6,- €/h als Grundlohn in der Lohngruppe 1 vorsah, mit der betrieblichen Entgeltregelung angeboten, ab 01.05.2009 einen Grundlohn von 7,00 €/h zuzüglich einer Treueprämie von 0,25 €/h und ab 01.04.2010 in Höhe von 0,50 €/h zu zahlen (siehe § 3 der betrieblichen Entgeltregelung). Diese betriebliche Entgeltregelung hat die Beklagte unstreitig auch tatsächlich umgesetzt. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass ihm nur die Bekanntmachung vom 28.05.2009 zur Kenntnis gegeben worden sei, nicht jedoch die gesamte Regelung, denn die einzelnen Lohnbestandteile und deren Höhe ergaben sich von Anfang an und über den gesamten Zeitraum hinweg aus den Lohnabrechnungen. Da es sich bei der betrieblichen Entgeltregelung um ein ‚Gesamtpaket' handelte, wie sie Lohntarifverträge sonst auch darstellen, kann sich der Kläger nicht einzelne Bestandteile heraussuchen und andere nicht gegen sich gelten lassen wollen. Der Kläger hat widerspruchslos weitergearbeitet und sowohl die geänderte Vergütung wie auch die geänderte Lohnabrechnung hingenommen. Damit hat er die einzelvertragliche Änderung seiner Vergütung akzeptiert (BAG v. 26.09.2012 - 4 AZR 689/10 - DB 2013, 2456). Einer ausdrücklichen Annahme bedurfte es nach der vorzitierten Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt, nicht, da sich die Vertragsänderung unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkte.

Gleiches gilt auch für die betriebliche Mantelregelung, die zum 19.11.2010 in Kraft gesetzt wurde.

Der Kläger kann sich daher im Ergebnis nicht mehr auf Ansprüche aus dem MTV oder dem ETV vom 16.12.2004 stützen. Maßgeblich für seine Vergütungsansprüche sind nur noch die betriebliche Entgelt- und Mantelregelung, der TV Mindestbedingungen sowie die einzelvertragliche Vereinbarung aus dem Jahr 2006 über die Zahlung einer außertariflichen Leistungszulage von 1,00 €/h. Nach den aktuellen betrieblichen Entgeltregelungen hatte der Kläger Anspruch auf einen Grundlohn von 7,15 €/h brutto bzw. seit 01.12.2014 in Höhe von 7,40 €/h sowie auf eine Schichtzulage von 0,10 €/h und eine Treueprämie von 0,50 €/h.

Aufgrund des Entgeltausfallprinzips ist gemäß § 2 Abs. 1 und § 4 EFZG der jeweilige Mindestlohn auch für solche Arbeitsstunden zu zahlen, die infolge eines gesetzlichen Feiertages oder infolge von Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Erkrankung ausfallen (BAG vom 13.05.2015 - 10 AZR 495/14 - NZA 2015, 1127). Gleiches muss für Zeiten bezahlten Urlaubs gemäß §§ 11, 1 BUrlG gelten. Soweit dem Kläger dementsprechend noch Differenzvergütungsansprüche zustanden, sind ihm diese bereits erstinstanzlich mit Urteil vom 11.09.2015 zuerkannt worden.

Im Hinblick auf die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden hat die Beklagte die Vergütungsansprüche des Klägers für den streitgegenständlichen Zeitraum von August 2014 bis April 2015 vollständig durch Zahlung erfüllt, so dass etwaige Vergütungsansprüche gemäß § 362 Abs. 1 BGB untergegangen sind.

Die Beklagte hat den gemäß § 2 Nr. 2 TV Mindestbedingungen geschuldeten Lohn durch die Zahlung des Stundenlohns, der Schichtzulage und der außertariflichen Leistungszulage erfüllt, denn beide Zulagen sind auf den Anspruch des Klägers nach § 2 Nr. 2 TV Mindestbedingungen anzurechnen. Gleiches gilt im Übrigen für die dem Kläger gezahlte Treueprämie in Höhe von 0,50 € pro Stunde.

Gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Mindestlohngesetz (MiLoG) hat jeder Arbeitnehmer und jede Arbeitnehmerin seit dem 01.01.2015 Anspruch auf einen Mindestlohn in Höhe von 8,50 € brutto je Zeitstunde. Gemäß § 1 Abs. 3 MiLoG gehen die Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen den Regelungen des MiLoG vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Der Vorrang nach Satz 1 gilt entsprechend für einen auf der Grundlage von § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie §§ 5 und 6 Abs. 2 des Arbeitnehmerentsendegesetzes.

Einen tarifvertraglichen Mindestlohn sieht der TV Mindestbedingungen für die Fleischwirtschaft vom 13.01.2014, der für allgemeinverbindlich erklärt ist, für die Zeit ab 01.07.2014 in Höhe von 7,75 € brutto je Stunde und ab 01.12.2014 in Höhe von 8,00 € brutto je Stunde vor. Der Anspruch des Klägers auf die Zahlung des Mindestlohns nach dem TV Mindestbedingungen ist mit der Zahlung des Grundlohns, der Schichtzulage und der außertariflichen Leistungszulage je Arbeitsstunde in Höhe von 8,20 € bzw. ab 01.12.2014 in Höhe von 8,55 € erfüllt. Die bezeichneten Zulagen sind auf den Mindestlohnanspruch des Klägers anrechenbar.

Weder das Mindestlohngesetz selbst noch der TV Mindestbedingungen enthält konkrete Angaben dazu, welche vertraglichen oder tatsächlich geleisteten Vergütungsarten und Elemente für den Abgleich mit dem Mindestlohn heranzuziehen sind, obwohl bereits im Gesetzgebungsverfahren zum MiLoG eine gesetzliche Klarstellung angeregt worden ist. Der Gesetzgeber ging bei Erlass des Mindestlohngesetzes allerdings davon aus, dass der Mindestlohn unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vom 14.04.2005 - C-341/02 - Kommission/Deutschland und vom 07.11.2013 - C-522/12 - ‚Isbir') und des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 28.04.2014 - 4 AZR 802/11 - NZA 2014, 1277) gelten soll und sich auf der Basis dieser Rechtsprechung die Anrechenbarkeit von Lohnbestandteilen ermitteln lässt. Danach gelten die durch den Europäischen Gerichtshof und das Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Auslegung des Begriffs des Mindestentgeltsatzes i. S. d. § 2 Nr. 1 des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG), dessen europarechtlicher Hintergrund Art. 3 Abs. 1 c der Entsenderichtlinie 96/71/EG ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 28.04.2014 ausgeführt, dass die zur Entsenderichtlinie aufgestellten Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern sowie Arbeitnehmerinnen und deren in Deutschland ansässigen Arbeitgebern Anwendung finden. Nach den zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts ist die Frage nach der Zweckbestimmung der Ausgangspunkt, um zu bestimmen, ob Zahlungen des Arbeitgebers auf den Mindestlohn angerechnet werden können. Die anrechenbaren Leistungen müssen in ihrer Zwecksetzung dem Mindestlohn funktional gleichwertig sein (EuGH vom 14.04.2005 und vom 07.11.2013). Der Mindestlohn soll den Arbeitnehmern für die arbeitsvertraglich vereinbarte ‚Normaltätigkeit' zustehen. Dagegen sollen Leistungen des Arbeitnehmers nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden, wenn durch die Anrechnung das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung für den Arbeitnehmer nachteilig verändert wird. Dies wiederum ist immer dann der Fall, wenn die Zahlungen wegen zusätzlich erbrachter Leistungen geleistet werden, die über die im Arbeitsvertrag vereinbarten hinausgehen oder wenn sie ihrem Zweck nach keine Lohnbestandteile darstellen. Gemeint sind damit also Zulagen für zusätzliche oder besondere Leistungen der Arbeitnehmer oder für Arbeit unter besonderen Bedingungen.

Bei Zuschlägen, wie der für Wechselschichtarbeit sowie bei Nachtschicht-, Sonn- und Feiertagszuschlägen geht es nach dem Gesetzgeber darum, besondere Erschwernisse zu kompensieren und Anreize zu schaffen, damit die Arbeitnehmer diese Erschwernisse in Kauf nehmen (so ausdrücklich die Stellungnahme der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie, BT-Drucks. 18/2010, S. 16, 85).

Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die Intention zu bestimmen, die der realen Leistung des Arbeitgebers zugrunde liegt, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die nach dem durch eine Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag mit dem Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als in dem durch Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen Zuschlag an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn der betreffende Mindestlohntarifvertrag diese Tätigkeit gerade nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden ‚Normaltätigkeit" bewertet (so BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - BAGE 148, 68; BAG vom 18.04.20112 - 4 AZR 168/10 - BAGE 141, 173).

Unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers und der vorstehenden Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts erfasst der vorliegende TV Mindestbedingungen Fleischwirtschaft - analog dem der Entscheidung des BAG vom 16.04.2014 zugrunde liegenden TV Mindestlohn Abfall - jede Tätigkeit in der Fleischwirtschaft, und zwar unabhängig davon, ob die Arbeitsleistung unter erschwerten Bedingungen einer Früh- oder Spätschicht erbracht wird oder nicht.

Der von der Beklagten gezahlte Schichtzuschlag vergütet neben dem vertraglichen Stundenlohn in Höhe von 7,10 € bzw. 7,40 € die Arbeitsbedingungen des Klägers, die nach dem TV Mindestbedingungen allein einen Anspruch in Höhe von 7,75 € bzw. 8,00 € für den streitgegenständlichen Zeitraum vorsehen (so bereits Sächs. LAG vom 24.09.2015 - 8 Sa 153/15 -; vom 08.12.2015 - 3 Sa 453/15 - und vom 09.02.2016 - 3 Sa 524/15 -). Der TV Mindestbedingungen sieht eine Tätigkeit in Wechselschicht nicht als zuschlagspflichtig an, sondern bewertet sie als Teil der mit dem Mindestlohn abzugeltenden ‚Normaltätigkeit'.

Dem steht weder § 4 Nr. 3.3 MTV noch die betriebliche Mantelregelung vom 19.11.2002 entgegen, wonach die Schichtzulage die mit der Arbeit in Wechselschicht verbundenen Erschwernisse ausgleichen sollte. Zum einen leistet der Kläger keine Wechselschicht, zum anderen erfasst der nach § 2 Nr. 2 TV Mindestbedingungen zu zahlende Mindestlohn jede Tätigkeit in der Fleischwirtschaft, und zwar unabhängig davon, ob die Arbeitsleistung unter erschwerten Bedingungen eines Wechselschichtsystems erbracht wird oder nicht (Sächs. LAG vom 08.12.2015 - 3 Sa 453/15 -).

Auch die im Jahre 2006 zwischen den Parteien vereinbarte Zahlung einer außertariflichen Zulage in Höhe von 1,00 € je Stunde ist auf den Mindestlohnanspruch des Klägers anzurechnen. Unstreitig handelt es sich bei dieser Zulage nicht um eine solche nach § 4 Nr. 3.2 des Manteltarifvertrages.

Darüber hinaus hat die Beklagte im Berufungsverfahren richtigerweise nicht mehr die Auffassung weiter verfolgt, dass die einzelvertraglich vereinbarte Zulage mit der betrieblichen Entgeltregelung oder im Rahmen des Personalgesprächs am 15.01.2015 abbedungen wurde. Diese einzelvertragliche Vereinbarung der Parteien ist schon nicht Gegenstand der betrieblichen Entgeltregelung. Zudem ist es im Zusammenhang mit der Anwendung der betrieblichen Entgeltregelung seit dem 01.05.2009 auch nicht zu einer entsprechenden einzelvertraglichen Änderungsvereinbarung gekommen.

Nach dem unstreitigen und übereinstimmenden Vortrag der Parteien ist jedoch die Zahlung dieser einzelvertraglich vereinbarten außertariflichen Leistungszulage nicht an besondere Leistungen des Klägers geknüpft, sondern wird ihm pauschal für jede geleistete Arbeitsstunde gezahlt. Daraus wird allerdings deutlich, dass auch die einzelvertraglich vereinbarte außertarifliche Leistungszulage nur die ‚Normaltätigkeit' des Klägers entgilt, jedoch nicht für besondere Arbeitsergebnisse oder besondere Leistungen des Klägers gezahlt wird. Damit ist sie nach den dargestellten Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs auf den Mindestlohnanspruch des Klägers anrechenbar.

Obwohl es rein rechnerisch auf die Frage der Anrechenbarkeit der Treueprämie vorliegend nicht ankommt, ist auch diese nach Auffassung der Kammer auf den Mindestlohnanspruch des Klägers anrechenbar, weil auch sie nicht für eine besondere Leistung gezahlt wird, sondern ausschließlich für die Selbstverständlichkeit, dass der Kläger - außer bei Urlaub und Arbeitsunfähigkeit - seine Arbeitsleistung erbringt. Darüber hinausgehende weitere Voraussetzungen für die Zahlung der Treueprämie sind durch den Kläger weder konkret behauptet noch substantiiert vorgetragen. Auch § 4 Nr. 3.5 des Manteltarifvertrages sieht keine zusätzlichen Voraussetzungen für die Zahlung der Prämie vor, als die Tatsache geleisteter Arbeit, so dass auch durch die Zahlung der Treueprämie i. V. m. d. Grundlohn, der Schichtzulage und der außertariflichen einzelvertraglichen Zulage der Mindestlohnanspruch des Klägers für den streitgegenständlichen Zeitraum vollständig erfüllt ist. Erst recht gilt dies für die Treueprämie im Hinblick auf die unstreitige Tatsache, dass die Beklagte die Treueprämie - abweichend von der betrieblichen Mantelregelung - selbst in solchen Monaten für jede geleistete Stunde zahlt, wenn die Arbeitnehmer in diesem Monat Zeiten von Arbeitsunfähigkeit hatten. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 13.04.2016 - 8 Sa 657/15)

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Wechselschichtzulagen, Funkzulagen und Leistungsprämien im Taxigewerbe sind nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.04.2016 - 10 Sa 2139/15):

„... 1. Die Frage, welche Leistungen des Arbeitgebers als Bestandteil des Mindestlohns anzusehen sind und welche Leistungen zusätzlich zu gewähren sind, legt das MiLoG nicht ausdrücklich fest. Der Bundesrat hatte zwar im Gesetzgebungsverfahren darum gebeten, dass im Rahmen von Artikel 1 § 1 Absatz 1 klargestellt werden solle, ob und wenn ja welche Lohnbestandteile auf das Stundenentgelt anzurechnen seien, weil durch die fehlende Konkretisierung die Gefahr bestehe, dass durch Um- beziehungsweise Anrechnung von Entgeltbestandteilen der Mindestlohn unterlaufen werden könne. Es bedürfe einer Klarstellung, dass unter anderem Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen geleistet würden, nicht auf den Mindestlohn pro Zeitstunde umgerechnet werden und zu dessen Minderung führen dürften (BT-Drs. 18/1558 S. 61). Dennoch hielt die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung eine Konkretisierung nicht für geboten (BT-Drs. 18/1558 S. 67f.).

Im Einzelnen verwies die Bundesregierung auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Entsenderichtlinie und wies darauf hin, dass die dort entwickelten Kriterien auch auf den gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen seien. Konkret hatte die Bundesregierung dazu folgendes ausgeführt:

„Nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zur Entsende-Richtlinie bestimmt sich daher auch, welche Vergütungsbestandteile in den Mindestlohn einzubeziehen sind. Vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen müssen nach den Entscheidungen vom 14. April 2005 (C-341/02 - Kommission/Deutschland) und vom 7. November 2013 (C-522/12 - Isbir) als Bestandteile des Mindestlohns anerkannt werden, wenn sie nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Zulagen oder Zuschläge zusammen mit anderen Leistungen des Arbeitgebers ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten sollen, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist (funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen).

Die in der Stellungnahme des Bundesrates genannten Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, sind nach diesen Kriterien nicht berücksichtigungsfähig. Dies gilt etwa für Zulagen/Zuschläge, die voraussetzen, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

• zu besonderen (Tages-) Zeiten arbeitet wie z. B. bei Zuschlägen für Sonn- und Feiertagsarbeit, Nachtzuschlägen, (Wechsel-) Schichtzulagen, regelmäßig auch Überstundenzuschlägen,
• unter besonders unangenehmen, beschwerlichen, körperlich oder psychisch besonders belastenden oder gefährlichen Umständen arbeitet, wie z. B. bei Schmutzzulagen, Gefahrenzulagen,
• mehr Arbeit pro Zeiteinheit leistet (z. B. bei Akkordprämien) oder eine besondere Qualität der Arbeit (Qualitätsprämien) erbringt.

Durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. April 2005 (C-341/02 - Kommission/Deutschland) ist auch geklärt, dass Leistungen wie Weihnachtsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld nur dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden können, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den auf die Entsendezeit entfallenden anteiligen Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält.

Diese zur Entsende-Richtlinie aufgestellten Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs sind auf den allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen und müssen aufgrund der gebotenen einheitlichen Auslegung für Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug einerseits und reinen Inlandssachverhalten andererseits auch für Arbeitsverhältnisse von im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber gelten (vgl. die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. April 2012, 4 AZR 168/10 (A)).

Vor diesem Hintergrund bedarf es daher aus Sicht der Bundesregierung der vom Bundesrat angeregten Klarstellung nicht."

Auf dieser Basis wurde das MiLoG sodann beschlossen.

2. Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift. Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen darf. Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall - auch unter gewandelten Bedingungen - möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fern liegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. August 2014 - 2 BvR 2172/13 m.w.N.).

3. Nach diesen Maßstäben ist die Auslegung des § 1 Abs. 1 MiLoG anders vorzunehmen als es das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung getan hat.

3.1 Der Wortlaut der Vorschrift ist zwar nicht eindeutig. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift sollen wie in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestages ausgeführt mit dem MiLoG aber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor unangemessen niedrigen Löhnen geschützt werden. Den Gesetzesmaterialien kann eindeutig entnommen werden, was zwischen den Parteien auch nicht streitig ist, dass vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen als Bestandteile des Mindestlohns anzuerkennen sind, wenn sie nicht das Verhältnis zwischen der Leistung der Arbeitnehmerin und der von ihr erhaltenen Gegenleistung verändern (funktionale Gleichwertigkeit).

3.2 Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob die Wechselschichtzulage, die Funkzulage und die Leistungsprämien dazu zu rechnen sind oder nicht. Dass Wechselschichtzulagen nicht auf den Mindestlohn anzurechnen sind, ist den Gesetzesmaterialien eindeutig zu entnehmen. Denn sie sind dort ausdrücklich benannt.

Das gleiche gilt für die Leistungsprämien LP 1 und LP 2. Diese werden, wie die Beklagte erstinstanzlich dargelegt und zweitinstanzlich noch einmal in Bezug genommen hat, für einen „seriösen Gesamteindruck von Leistung, Schnelligkeit und Höflichkeit" gewährt. Die Gewährung erfolgt danach wegen der Erbringung der Arbeit in einer besonderen Qualität. Auch die ursprünglich in der Betriebsvereinbarung vom 22. Juli 1999 genannten Zwecke entsprachen der Belohnung einer besonderen Qualität der Arbeit.

Schließlich gilt dieses auch für die Funkzulage. Sie unterscheidet sich zwar von den Leistungsprämien dadurch, dass sie unabhängig davon zu gewähren ist, ob einzelne Funkkanäle im Abrechnungszeitraum bedient wurden. Nach der tariflichen Zweckbestimmung wird aber die Zulage für besondere Fertigkeiten, also eine besondere Qualität der Arbeit, gewährt. Die Gewährung unabhängig von der konkreten Leistung in dem einzelnen Monat dient der Pauschalierung der Berechnung des Anspruchs, um nicht Monat für Monat dokumentieren zu müssen, welche Kanäle jeweils bedient wurden und damit Monat für Monat mit erheblichem Verwaltungsaufwand jeweils die Vergütung differenziert auszuweisen. Diese Auslegung berücksichtigt, dass die Tarifvertragsparteien bei der Bestimmung von Ansprüchen generalisieren und typisieren dürfen (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt Urteil vom 7. Juli 2015 - 10 AZR 939/13). ..."

***

„... 1. Im Hinblick auf die unter Beachtung des Mindestlohngesetzes an die Klägerin zu zahlende Vergütung gelten folgende allgemeine Rechtsgrundsätze:

a) Völlig zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Beklagte der Klägerin seit dem 01.01.2015 nicht statt dem vertraglich vereinbarten Stundenlohn von 7,25 € brutto nunmehr den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG in Höhe von 8,50 € brutto als Grundlohn schuldet.

Das Mindestlohngesetz greift nicht in bestehende vertragliche Vereinbarungen ein. Es enthält lediglich das gesetzliche Gebot, dass jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgeltes mindestens in Höhe des Mindestlohnes durch den Arbeitgeber hat (§ 1 Abs. 1 MiLoG). Demgemäß muss das gezahlte Arbeitsentgelt pro Zeitstunde mindestens 8,50 € brutto betragen, nicht jedoch der vertraglich vereinbarte Stundenlohn. Nach § 362 Abs. 1 BGB kann ein Anspruch auf Arbeitsentgelt grundsätzlich durch Zahlung von Arbeitsentgelt jedweder Art erfüllt werden. Entscheidend ist allein, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit dem gesetzlichen Mindestlohn vergütet werden soll. Daher ist dem erkennbaren Zweck des gesetzlichen Mindestlohnes, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser auf Grund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen. Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die ‚Funktion' zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die mit dem Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als im Mindestlohngesetz getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und der Arbeitgeber hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen ‚Zuschlag' an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn das Mindestlohngesetz diese Tätigkeit nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden ‚Normaltätigkeit' bewertet. Eine Erfüllungswirkung aller vom Arbeitgeber geleisteten Zahlungen ergibt sich deshalb nicht bereits aus dem Umstand, dass es sich um gezahltes Entgelt handelt (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - Rz. 39 bis 41, m. w. N., NZA 2014, 1277, 1280, zum Fall eines tariflichen Mindestlohnes).

b) Bleibt somit der vertragliche Stundenlohn von 7,25 € brutto durch den gesetzlichen Stundenlohn unberührt, sind sämtliche vertraglich vereinbarten Zuschläge, mit Ausnahme des Zuschlags für Nachtschichtarbeit, auch nur auf den vertraglich vereinbarten Stundenlohn zu zahlen.

(1) Zu trennen ist nach den unter a) geschilderten Grundsätzen die Frage, in welcher Höhe ein Zuschlag zu zahlen ist, von der Frage, ob dieser Zuschlag auf den Mindestlohn angerechnet werden kann. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts möglich ist, durch die Summe der Zahlung eines unter dem Mindestlohn liegenden Grundlohnes zuzüglich eines arbeits- oder tarifvertraglich zu zahlenden Zuschlags den Mindestlohnanspruch zu erfüllen. Bereits dies zeigt, dass aufgrund Arbeits- oder Tarifvertrag zu zahlende Zuschläge grundsätzlich auf der Basis des nach Arbeits- oder Tarifvertrag zu zahlenden Grundlohnes zu berechnen sind, es sei denn, die Arbeitsvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart.

(2) Eine von dem vorstehenden Grundsatz abweichende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Zwar haben die Parteien keine ausdrückliche Regelung getroffen, dass sich die Zuschläge der Anlage 2 nach dem vertraglichen Stundenlohn berechnen sollen. Bereits der räumliche Zusammenhang der Regelungen unter § 4 des Arbeitsvertrages und die Tatsache, dass bis zum 01.01.2015 überhaupt keine andere Grundlage als der vertragliche Stundenlohn für die Berechnung der Zuschläge bestand, sprechen aber dafür, dass der Wille der Parteien dahin ging, den jeweiligen vertraglichen Stundenlohn als Berechnungsgrundlage zu nehmen. Die Klägerin behauptet für die Zeit bis zum 31.12.2014 auch keine abweichende Praxis.

(3) Der Zuschlag für Nachtschichtarbeit berechnet sich dagegen auf Basis des Mindestlohnes von 8,50 € brutto. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei Fehlen einer tariflichen Regelung für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch des § 6 Abs. 5 ArbZG durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (so BAG, Urteil vom 01.02.2006 - 5 AZR 422/04 - Rz. 15, m. w. N., NZA 2006, 494, 495). Regelmäßig werden Art und Höhe der Ausgleichsleistung - wie hier - im Arbeitsvertrag vereinbart. Ein Zuschlag von 25 % ist regelmäßig angemessen, um die mit Nachtarbeit verbundenen Erschwernisse auszugleichen (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.2003 - 9 AZR 180/02 - Rz. 20 und 25, zitiert nach Juris).

Der Zuschlag für die während der Nachtzeit geleisteten Stunden ist gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG ‚auf' das dem Arbeitnehmer für die Nachtarbeitsstunden zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Was unter dem Begriff des ‚zustehenden' Bruttoarbeitsentgelts zu verstehen ist, erklärt das Arbeitszeitgesetz nicht. Denkbar wäre es zwar, dies auch in den Fällen, in denen das vertraglich vereinbarte Entgelt den Mindestlohn von 8,50 € brutto unterschreitet, auf das vertraglich vereinbarte Entgelt zu beziehen. Dies würde aber dem Zweck des gesetzlichen Nachtzuschlages nicht gerecht.

Der Nachtzuschlag soll eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - Rz. 53, m. w. N., NZA 2014, 1277, 1281). Dies kann jedoch in Fällen, in denen der vertraglich vereinbarte Stundenlohn den gesetzlichen Mindestlohn unterschreitet, nur er- reicht werden, wenn der Nachzuschlag auf Basis des Mindestlohnes berechnet wird. Andernfalls könnte der Fall eintreten, dass der Arbeitnehmer für Tag- und Nacharbeit denselben Stundenlohn erhält, mithin ein Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Erschwernisse nicht erfolgt. Haben die Parteien einen Stundenlohn von 6,80 € brutto vertraglich vereinbart, so erhielte der Arbeitnehmer bei einem Zuschlag von 25 % für Nachtarbeit sowohl am Tag als auch bei Nacht 8,50 € brutto. Hält man den Nachtzuschlag für nicht funktional gleichwertig und d a- mit für nicht auf den Mindestlohn anrechenbar, so erhielte der Arbeitnehmer bei einer Berechnung des Nachtzuschlages auf Basis des vertraglichen Stundenlohnes zwar 10,20 € brutto, der Zuschlag bliebe dann jedoch mit 20 % unter dem vom Bundesarbeitsgericht für angemessenen gehaltenen Prozentsatz von 25 v. H.

c) Mit den übrigen von der Beklagten gemäß der Anlage 2 Nr. 1 zum Arbeitsvertrag zu zahlenden Zuschlägen wird der Mindestlohnanspruch der Klägerin erfüllt. Diese sind funktional gleichwertig im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung und können daher auf den Mindestlohn von 8,50 € brutto angerechnet werden.

Wie bereits oben ausgeführt, ist, soweit die vom Arbeitgeber angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und der Arbeitgeber hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen ‚Zuschlag' an den Arbeitnehmer zahlt, dieser Zuschlag auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn das Mindestlohngesetz diese Tätigkeit nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden ‚Normaltätigkeit' bewertet (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - Rz. 40, m. w. N., NZA 2014, 1277, 1280, zum Fall eines tariflichen Mindestlohnes). Der Mindestlohn von 8,50 € brutto ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG ‚je Zeitstunde' zu zahlen. Dieser Lohn ist - abgesehen vom Fall der Nachtarbeit - unabhängig von der zeitlichen Lage der Arbeitszeit und unabhängig davon zu zahlen, unter welchen Bedingungen die Arbeitsleistung erbracht wird. Mit ihm wird somit die ‚Normaltätigkeit' des Arbeitnehmers abgegolten. Daher sind im maßgeblichen Referenzzeitraum geleistete Zuschläge oder Zulagen für Überstunden, Wochenend-, Feiertagsarbeit, Schmutzarbeit oder gefährliche Tätigkeiten grundsätzlich auf den Mindestlohn anrechenbar (vgl. Lembke, NZA 2016, 1, 7, m.w.N.). Für die Klägerin gilt insoweit keine Besonderheit, weil sie gemäß § 3 Nr. 2 des Arbeitsvertrages im Rahmen ihrer Tätigkeit verpflichtet ist, Schichtarbeit, Über- und Mehrarbeit, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit zu leisten. Damit gehören insbesondere Mehr-, Schicht- sowie Sonn- und Feiertagsarbeit zu ihrer mit dem Mindestlohn abgegoltenen ‚Normaltätigkeit'.

d) Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, das zusätzliche Urlaubsgeld anteilig pro Monat statt im Zusammenhang mit dem Urlaubsentgelt zu zahlen, ist dieses nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG anrechenbar. Eine funktionale Gleichwertigkeit ist insoweit nicht gegeben.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass Anknüpfungspunkt für das zusätzliche Urlaubsgeld nach der vertraglichen Vereinbarung gerade nicht die Arbeitsleistung der Klägerin sondern vielmehr deren Urlaub ist. Gemäß Nr. 2 der Anlage 2 zum Arbeitsvertrag entsteht der Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld gleichzeitig mit dem Urlaubsanspruch. Dieser entsteht aber bekanntlich unabhängig von einer Arbeitsleistung allein aufgrund des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG, Urteil vom 06.05.2014 - 9 AZR 678/12 - Rz. 11, m. w. N., NZA 2014, 959, 960). Darüber hinaus wird das zusätzliche Urlaubsgeld in Höhe von 50 % des Urlaubsentgeltes gewährt. Anknüpfungspunkt ist damit gerade nicht das für die von der Klägerin geleistete Arbeit gezahlte Entgelt, sondern das Entgelt, was gerade dafür gezahlt wird, dass die Klägerin nicht arbeitet.

e) Schließlich ist auch die von der Beklagten gezahlte Weihnachtsgratifikation in ihrer seit dem 01.01.2015 gelebten Praxis nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen. Auch insoweit fehlt es an einer funktionalen Gleichwertigkeit mit dem Mindestlohn. Mit der Weihnachtsgratifikation wird nicht die Arbeitsleistung der Klägerin vergütet.

(1) Sonderzuwendungen können vom Erreichen persönlicher Ziele abhängen. Zweck einer erfolgsabhängigen Vergütung ist die Leistungssteigerung des Arbeitnehmers. Sie ist besonderer Anreiz für die Erreichung vertraglich festgelegter Leistungsziele oder allgemein Anreiz für die Erzielung überdurchschnittlicher Arbeitsergebnisse im Bezugszeitraum. Eine erfolgsabhängige Vergütung wird als unmittelbare Gegenleistung für die entsprechend der Zielvereinbarung erbrachte Arbeitsleistung geschuldet. Auch Sonderzuwendungen, die nur an den Unternehmenserfolg anknüpfen, werden regelmäßig als zusätzliche Vergütung für eine im Geschäftsjahr erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers; die synallagmatische Verbindung zwischen Arbeitsleistung und Sonderzuwendung wird durch die Abhängigkeit von einem Unternehmensergebnis nicht in Frage gestellt. Schließlich können auch nicht erfolgsabhängige Sonderzuwendungen wie ein 13. Monatsgehalt im Bezugszeitraum erbrachte Arbeitsleistungen zusätzlich honorieren.

Sonderzuwendungen können auch als Treueprämie erwiesene oder als ‚Halteprämie' künftige Betriebstreue honorieren; der Arbeitgeber kann aber auch den Zweck verfolgen, sich an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhöhten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen. Ist die Honorierung künftiger Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Sonderzuwendung nur bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über einen Stichtag hinaus bis zum Ende eines dem Arbeitnehmer noch zumutbaren Bindungszeitraums gezahlt wird oder der Arbeitnehmer diese zurückzuzahlen hat, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf zumutbarer Bindungsfristen endet. Ist die Honorierung erwiesener Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Zahlung der Sonderzuwendung vom (ungekündigten) Bestand des Arbeitsverhältnisses am Auszahlungstag abhängig gemacht wird. Die Zahlung solcher Sonderzuwendungen hängt nicht von einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses ab.

Ob der Arbeitgeber erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich vergüten oder sonstige Zwecke verfolgen will, ist durch Auslegung der vertraglichen Bestimmungen zu ermitteln. Macht die Sonderzuwendung einen wesentlichen Anteil der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers aus, handelt es sich regelmäßig um Arbeitsentgelt, das als Gegenleistung zur erbrachten Arbeitsleistung geschuldet wird. Der Vergütungscharakter ist eindeutig, wenn die Sonderzahlung an das Erreichen quantitativer oder qualitativer Ziele geknüpft ist. Fehlt es hieran und sind auch weitere Anspruchsvoraussetzungen nicht vereinbart, spricht dies ebenfalls dafür, dass die Sonderzahlung als Gegenleistung für die Arbeitsleistung geschuldet wird. Will der Arbeitgeber andere Zwecke verfolgen, so muss sich dies deutlich aus der zugrunde liegenden Vereinbarung ergeben. Gratifikationscharakter können nur die Sonderzuwendungen haben, die sich im üblichen Rahmen reiner Treue- und Weihnachtsgratifikationen bewegen und keinen wesentlichen Anteil an der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers ausmachen (so BAG, Urteil vom 18.01.2012 - 10 AZR 667/10 - Rz. 10, 13 und 15, m. w. N., NZA 2012, 620, 621 f.).

(2) Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit der Weihnachtsgratifikation von der Klägerin erbrachte Arbeitsleistungen zusätzlich honorieren will.

Die Verwendung des Begriffs ‚Weihnachtsgratifikation' in Nr. 4 der Anlage 2 zum Arbeitsvertrag legt es nahe, dass die Beklagte mit der Zahlung einen Beitrag zu den erhöhten Weihnachtsaufwendungen zusagen wollte. Allein die Tatsache, dass die Gratifikation nunmehr nicht mehr in einer Summe im November sondern anteilig in jedem Monat gezahlt wird, ändert hieran nichts. Auch wenn die Parteien die Halteklausel in der Nr. 4 der Anlage 2 zum Arbeitsvertrag möglicherweise einvernehmlich aufgehoben haben (§ 151 BGB), wird gleichwohl weiterhin in gewissem Umfang Betriebstreue mit der Gratifikation vergolten, denn Arbeitnehmer, die der Firma am 01.12. eines Jahres weniger als vier Monate angehören, erhalten die Gratifikation nicht (auch nicht anteilig). Schließlich hält sich die Gratifikation mit 50 % eines durchschnittlichen Monatsverdienstes in der Größenordnung typischer Gratifikationen ohne Vergütungscharakter und macht keinen wesentlichen Anteil an der Gesamtvergütung der Klägerin aus.

2. Auf Basis der vorstehenden allgemeinen Rechtsgrundsätze ergibt sich für die streitgegenständlichen Monate Folgendes:

a) Für den Monat Januar 2015 ergibt sich ein nachzuzahlender Betrag in Höhe von 60,37 € brutto.

Für 64 Normalstunden ergibt sich eine Differenz von 80,00 € brutto (= 64 x 8,50 € - 464,0 €).

Für 40 Nachtstunden ergibt sich eine Differenz von 62,50 € brutto (= 40 x 8,50 € + 25 % - 290,00 € - 72,50 €). Das Arbeitsgericht hat insoweit einen um 10,00 € brutto zu hohen Betrag errechnet. Soweit die Beklagte bemängelt, der Kläger habe die tatbestandlichen Voraussetzungen für Nachtarbeit nicht vorgetragen, ist darauf hinzuweisen, dass sie die Stunden selber entsprechend abgerechnet hat. Sie hat damit diese Stunden streitlos gestellt. Es obliegt daher ihr, darzulegen, warum die Abrechnung fehlerhaft ist (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.2000 - 9 AZR 508/99 - Rz. 26, NZA 2001, 514, 516). Vor dem Hintergrund, dass die Parteien arbeitsvertraglich nicht definiert haben, was Nachtschichtarbeit ist, ist davon auszugehen, dass sie die gesetzliche Definition der Nachtarbeit in § 2 Abs. 4 ArbZG zu Grunde gelegt haben mit der Folge, dass die Regelung des § 6 Abs. 5 ArbZG mit den sich daraus ergebenden, oben beschriebenen Folgen zur Anwendung kommt.

Schließlich ergibt sich für zwei Nachtüberstunden eine Differenz von 3,12 € brutto (= 2 x 8,50 € + 25 % - 14,50 € - 3,63 €).

Alle übrigen Stunden hat die Beklagte mit einem den gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 € brutto in Summe übersteigenden Betrag vergütet.

Insgesamt ergibt sich eine Vergütungsdifferenz in Höhe von 145,62 € brutto, von der der Aufstockungsbetrag in Höhe von 85,25 € brutto in Abzug zu bringen ist mit der Folge, dass eine Restforderung in Höhe von 60,37 € brutto verbleibt.

b) Für den Monat Februar 2015 ergibt sich ein nachzuzahlender Betrag in Höhe von 59,82 € brutto.

Für 72 Normalstunden ergibt sich eine Differenz von 90,00 € brutto (= 72 x 8,50 € - 522,0 €).
Für 32 Nachtstunden ergibt sich eine Differenz von 50,00 € brutto (= 32 x 8,50 € + 25 % - 232,00 € - 58,00 €).
Schließlich ergibt sich für zwei Nachtüberstunden eine Differenz von 3,12 € brutto (= 2 x 8,50 € + 25 % - 14,50 € - 3,63 €).
Alle übrigen Stunden hat die Beklagte mit einem den gesetzlichen Mindestlohn von 8.50 € brutto in Summe übersteigenden Betrag vergütet.
Insgesamt ergibt sich eine Vergütungsdifferenz in Höhe von 143,12 € brutto, von der der Aufstockungsbetrag in Höhe von 83,30 € brutto in Abzug zu bringen ist mit der Folge, dass eine Restforderung in Höhe von 59,82 € brutto verbleibt.

c) Für den Monat März 2015 ergibt sich ein nachzuzahlender Betrag in Höhe von 84,10 € brutto.

Für 80 Normalstunden ergibt sich eine Differenz von 100,00 € brutto (= 80 x 8,50 € - 580,00 €).
Für 56 Nachtstunden ergibt sich eine Differenz von 87,50 € brutto (= 56 x 8,50 € + 25 % - 406,00 € - 101,50 €).
Schließlich ergibt sich für zwei Nachtüberstunden eine Differenz von 3,12 € brutto (= 2 x 8,50 € + 25 % - 14,50 € - 3,63 €).

Alle übrigen Stunden hat die Beklagte mit einem den gesetzlichen Mindestlohn von 8.50 € brutto in Summe übersteigenden Betrag vergütet.

Insgesamt ergibt sich eine Vergütungsdifferenz in Höhe von 190,62 € brutto, von der der Aufstockungsbetrag in Höhe von 106,52 € brutto in Abzug zu bringen ist mit der Folge, dass eine Restforderung in Höhe von 84,10 € brutto verbleibt.

d) Für den Monat April 2015 ergibt sich ein nachzuzahlender Betrag in Höhe von 59,14 € brutto.

Für 64 Normalstunden ergibt sich eine Differenz von 80,00 € brutto (= 64 x 8,50 € - 464.0 €).
Für 42 Nachtstunden ergibt sich eine Differenz von 65,62 € brutto (= 42 x 8,50 € + 25 % - 304,50 € - 76,13 €).

Alle übrigen Stunden hat die Beklagte mit einem den gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 € brutto in Summe übersteigenden Betrag vergütet.

Insgesamt ergibt sich eine Vergütungsdifferenz in Höhe von 145,62 € brutto, von der der Aufstockungsbetrag in Höhe von 86,48 € brutto in Abzug zu bringen ist mit der Folge, dass eine Restforderung in Höhe von 59,14 € brutto verbleibt.

e) Für den Monat Mai 2015 ergibt sich ein nachzuzahlender Betrag in Höhe von 66,30 € brutto.

Für 4,50 Freistunden aus dem Zeitkonto ergibt sich eine Differenz von 5,62 € brutto (= 4,5 x 8,50 € - 32,63 €).
Für 72 Normalstunden ergibt sich eine Differenz von 90,00 € brutto (= 72 x 8,50 € - 522.0 €).
Für 39,5 Nachtstunden ergibt sich eine Differenz von 61,71 € brutto (= 39,5 x 8,50 € + 25 % - 286,38 € - 71,60 €).

Für sechs Feiertagsstunden ergibt sich eine Differenz von 7,50 € brutto (= 6 x 8.50 € - 43,50 €). Findet für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden eine Mindestlohnregelung Anwendung, ist diese für die Höhe der Entgeltfortzahlung an Feiertagen nach § 2 Abs. 1 maßgeblich, wenn die Mindestlohnregelung selbst - wie hier - keine abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. BAG, Urteil vom 13.05.2015 - 10 AZR 495/14 - Rz. 29, m.w.N., NZA 2015, 1127, 1130, zur vergleichbaren Fallgestaltung beim Tarifvertrag zur Regelung des Mindestlohns für pädagogisches Personal vom 15. November 2011).

Schließlich ergibt sich für vier Nachtüberstunden eine Differenz von 6,25 € brutto (= 4 x 8,50 € + 25 % - 29,00 € - 7,25 €).

Alle übrigen Stunden hat die Beklagte mit einem den gesetzlichen Mindestlohn von 8.50 € brutto in Summe übersteigenden Betrag vergütet.

Insgesamt ergibt sich eine Vergütungsdifferenz in Höhe von 171,08 € brutto, von der der Aufstockungsbetrag in Höhe von 104,78 € brutto in Abzug zu bringen ist mit der Folge, dass eine Restforderung in Höhe von 66,30 € brutto verbleibt.

f) Für den Monat Juni 2015 ergibt sich ein nachzuzahlender Betrag in Höhe von 60,18 € brutto.

Für 56 Normalstunden ergibt sich eine Differenz von 70,00 € brutto (= 56 x 8,50 € - 406,0 €).
Für 40 Nachtstunden ergibt sich eine Differenz von 62,50 € brutto (= 40 x 8,50 € + 25 % - 290,00 € - 72,50 €).
Schließlich ergibt sich für zwei Nachtüberstunden eine Differenz von 3,12 € brutto (= 2 x 8,50 € + 25 % - 14,50 € - 3,63 €).

Alle übrigen Stunden hat die Beklagte mit einem den gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 € brutto in Summe übersteigenden Betrag vergütet.

Insgesamt ergibt sich eine Vergütungsdifferenz in Höhe von 135,62 € brutto, von der der Aufstockungsbetrag in Höhe von 75,44 € brutto in Abzug zu bringen ist mit der Folge, dass eine Restforderung in Höhe von 60,18 € brutto verbleibt.

g) Der Zinsanspruch folgt jeweils aus § 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 4 Nr. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages. Die Vergütung der Klägerin war jeweils zum 8. Arbeitstag des Folgemonats fällig. Damit befindet sich die Beklagte jedenfalls ab dem 15. des jeweiligen Folgemonats mit der Zahlung der Vergütungsdifferenz im Verzug. Im Hinblick auf den Monat Mai 2015 hat das Arbeitsgericht (wohl versehentlich) in Abweichung von den Entscheidungsgründen in den Tenor einen zu verzinsenden Betrag von 104,78 € statt 66,30 € aufgenommen.

3. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist auch in der leicht modifizierten Fassung nur im Hinblick auf den Nachtzuschlag zulässig und begründet. Insoweit wird gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 3. der Entscheidungsgründe Bezug genommen und von einer eigenen Begründung abgesehen.

4. Der im Hinblick auf die Zahlung von 389,91 € brutto gegebene Anspruch der Klägerin auf Abrechnung folgt aus § 108 Abs. 1 GewO. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 12.04.2016 - 3 Sa 542/15)

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Der Nachtzuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.02.2016 - 2 Sa 2002/15):

„... 5. Im Hinblick auf die von der Klägerin beanspruchten Vergütungsdifferenzen im Übrigen (Überstundenzuschläge, Sonntagszuschläge, Feiertags- und Nachtzuschläge) ist zu unterscheiden:

a) Der Anspruch auf Überstundenzuschläge, Sonntagszuschläge und Feiertagszuschläge ist in § 3 Buchstabe b und c des Arbeitsvertrages geregelt, worin überhaupt erst eine Vergütungspflicht neben dem monatlichen Grundlohn insoweit begründet wird. § 3 Buchstabe b Satz 2 regelt ausdrücklich, dass die Mehrarbeit ‚mit dem vereinbarten Stundensatz zuzüglich des nachstehenden Zuschlags' - hier 25 % - berechnet wird. Diese klare vertragliche Regelung bietet sowohl nach Auffassung der Kammer 19 des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg als auch nach Auffassung der erkennenden Kammer keinen Ansatzpunkt dafür, den Zuschlag für Mehrarbeit auf der Basis von 8,50 EUR zu berechnen. Gleiches gilt für § 3 Buchstabe c des Arbeitsvertrages, wonach für Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Zuschlag in näher bestimmter Höhe ‚des vereinbarten Stundenlohns' gezahlt wird. In diesem direkten inhaltlichen Zusammenhang wird auch der Feiertagszuschlag geregelt, der daher auf der Basis des vereinbarten vertraglichen Stundenlohns zu vergüten ist. Auch bezogen auf die beanspruchten Sonntags-, Überstunden- und Feiertagszuschlagsdifferenzen ist daher die Klage unbegründet.

b) Etwas anderes gilt jedoch für den Nachtzuschlag: Bezogen auf den Nachtzuschlag ist neben dem Arbeitsvertrag auch § 6 Abs. 5 ArbZG zu beachten, wonach der Nachtarbeitnehmer für die Nachtarbeit u.a. einen ‚angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt' zu erhalten hat. Vorliegend soll der Nachtarbeitszuschlag nach der vertraglichen Regelung 10 % des vereinbarten Stundenlohns betragen. Der Prozentsatz als solcher wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, so dass weitere Ausführungen zu dem Prozentsatz als solchen - ggf. auch in Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO - nicht geboten sind.

Der Nachtzuschlag ist jedoch auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohns, also 8,50 EUR, zu berechnen. Nach dem Arbeitsvertrag soll es sich bei dem Nachtarbeitszuschlag zwar um den Prozentwert des ‚vereinbarten Stundenlohns' handeln. Erfolgt durch den Gesetzgeber allerdings durch die Einführung des Mindestlohns eine Erhöhung des Grundlohns auf 8,50 EUR pro Stunde, dann ist das dem Nachtarbeitnehmer ‚zustehende Bruttoarbeitsentgelt' 8,50 EUR und dieser Stundensatz ist der Berechnung eines angemessenen Zuschlags im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG zugrunde zu legen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 12.01.2016 - 19 Sa 1851/15, Seite 24 f.; Arbeitsgericht Bautzen 25.06.2015 - 1 Ca 1094/15 Rdziff. 24, zitiert nach Juris). § 3 Buchstabe b des Arbeitsvertrages ist insoweit gesetzeskonform auszulegen.

Legt man für die Berechnung der Nachtzuschläge eine Berechnungsgrundlage von 8,50 EUR brutto statt bisher 8,00 EUR nach der ( unzulässigen ) Neuberechnung im April 2015 an, ergibt sich für den Monat Januar 2015 eine Differenz in Höhe von 0,63 EUR, für Februar 2015 eine Differenz in Höhe von 0,39 EUR, für März 2015 eine Differenz in Höhe von 0,66 EUR, für April 2015 eine Differenz in Höhe von 0,80 EUR, für Mai 2015 eine Differenz in Höhe von 0,09 EUR, für Juni 2015 eine Differenz in Höhe von 1,00 EUR, für Juli 2015 eine Differenz in Höhe von 1,15 EUR, für August 2015 eine Differenz in Höhe von 0,55 EUR, für September 2015 eine Differenz in Höhe von 1,05 EUR sowie für Oktober 2015 eine Differenz in Höhe von 0,85 EUR brutto (vgl. die Gegenüberstellung im klägerischen Schriftsatz vom 29.12.2015 S. 3 ff., Bl. 384 - 386 d. A.).

In diesem minimalen Umfang bestehen zugunsten der Klägerin Differenzlohnansprüche nebst Verzugszinsansprüche, so dass auf die Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil teilweise abzuändern ist und die Beklagte entsprechend zur Zahlung zu verurteilen ist. ..."

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„... c) Der Änderungsvertrag ist auch nicht gemäß § 3 MiLoG unwirksam, denn es handelt sich nicht um eine Vereinbarung, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreitet oder seine Geltendmachung beschränkt oder ausschließt.

Durch diese Vereinbarung wird zwar der ehemalige Anspruch auf Urlaubsgeld/Sonderzahlung/Weihnachtsgeld zahlbar mit dem Mai- bzw. Novembergehalt durch einen Anspruch auf ein 13. Gehalt, zahlbar in monatlichen Anteilen ersetzt, und die Beklagte beruft sich darauf, mit diesen Zahlungen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Mindestlohnes zu erfüllen. Hierin ist jedoch keine Unterschreitung des Anspruches auf Mindestlohn zu sehen, denn dieser wird erfüllt. Insoweit kann auf die nachfolgenden Ausführungen unter 2) verwiesen werden.

2) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von weiterem Differenzgehalt für die Monate Januar bis November 2015 in Höhe von jeweils 40,61 € brutto, mithin insgesamt 446,71 € brutto, gemäß § 1 MiLoG, denn der diesbezügliche Anspruch der Klägerin ist gemäß § 362 BGB durch die Beklagte durch Zwölftelung des 13. Gehaltes erfüllt worden.

Der Anspruch der Klägerin gemäß § 1 MiLoG ist durch die Beklagte erfüllt worden, § 362 BGB, denn die Beklagte hat für die 130 Monatsstunden Normalarbeitszeit seit Januar 2015 1.043,52 € brutto zzgl. 43,48 € brutto zzgl. 43,48 € brutto, also insgesamt 1.130,48 € brutto gezahlt.

a) Die Beklagte war aufgrund des wirksam abgeschlossenen Änderungsvertrages berechtigt in das der Klägerin zustehende 13. Gehalt monatlich auszuzahlen.

b) Der monatlich ausgezahlte ‚gezwölftete' Betrag des 13. Gehalts ist auch geeignet den Anspruch der Klägerin gemäß § 1 MiLoG zu erfüllen, ist anrechenbar.

Gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns. Es handelt sich somit um eine Geldsummenschuld, da die Geldschuld durch § 1 Abs. 2 S. 1 bzw. § 1 Abs. 2 S. 2 i.V.m. einer Mindestlohnverordnung nach § 11 Abs. 1 ziffernmäßig bestimmt ist (Riecher/Nimmerjahn Mindestlohngesetz 1. Auflage 2015, § 1 Rn. 11).

Leistungen wie Weihnachtsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld sollen nach der verlautbarten Vorstellung des Gesetzgebers dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden können, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den (…) Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält (vgl. Dt. Bundestag, Drucks. 18/1558, S. 67).

Bei der Anrechnung von Leistungen ist, wie das BAG vergleichbar schon in Zusammenhang mit einem Mindestlohn nach einem Mindestlohntarifvertrag entschieden hat, darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 -, zit. nach juris).

Vorliegend handelt es sich bei der Jahressonderzahlung sowohl von der Bezeichnung her, als auch bei Betrachtung der Anspruchsvoraussetzungen eindeutig um eine Leistung der Beklagten mit eindeutigem Entgeltcharakter, so dass nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer keinerlei Zweifel an der Anrechenbarkeit bestehen.

Schon die Bezeichnung als ‚13. Gehalt' stellt klar, dass mit der Zahlung nichts anderes als eine weitere Vergütung der erbrachten Arbeitsleistung bezweckt wird. Dies verdeutlichen auch die Anspruchsvoraussetzungen, die an nichts anderem als den Bestand des Arbeitsverhältnisses und der Vergütungspflicht der Beklagten anknüpfen.

3) Die Klägerin hat jedoch gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung weiterer 9,15 € brutto Nachtzuschläge nebst Zinsen für 183 in den Monaten Januar bis November 2015 geleistete Nachtarbeitsstunden gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG, denn der vertraglich vereinbarte Zuschlag von 10 % je Nachtarbeitsstunde war auf das der Klägerin für die Arbeitsstunde zustehende Arbeitsentgelt von 8,50 € zu berechnen.

Gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der Nachtarbeit leistet, für die während der Nachtzeit geleisteten Stunden einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.

Vorliegend soll der Nachtarbeitszuschlag nach der vertraglichen Regelung 10 % des vereinbarten Stundenlohns betragen. Der Prozentsatz als solcher wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, so dass weitere Ausführungen zu dem Prozentsatz als solchen - auch in Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO - nicht geboten sind. Auch haben die Parteien arbeitsvertraglich die Nachtarbeit als Arbeit in der Zeit von 20.00 bis 6.00 Uhr eigenständig definiert.

Der Nachtzuschlag ist vorliegend jedoch nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer der Nachtarbeitszuschlag auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohns, also 8,50 €, zu berechnen. Zwar soll es sich nach dem Arbeitsvertrag bei dem Nachtarbeitszuschlag um den Prozentwert des ‚vereinbarten Stundenlohns' handeln. Erfolgt durch den Gesetzgeber allerdings durch die Einführung des Mindestlohns eine Erhöhung des Grundlohns auf 8,50 € pro Stunde, dann ist das dem Nachtarbeitnehmer ‚zustehende Bruttoarbeitsentgelt' 8,50 € und dieser Stundensatz ist der Berechnung eines angemessenen Zuschlags i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG zu Grunde zu legen.

Legt man für die Berechnung der Nachtzuschläge eine Berechnungsgrundlage von 8,50 € brutto (statt 8,00 €) zugrunde, ergibt sich für pro Nachtarbeitsstunde ein weiterer Anspruch der Klägerin i.H.v. 0,05 € brutto und somit für Januar 2015 eine Differenz von 1,05 € brutto, für Februar 2015 eine Differenz von 0,65 € brutto, für März 2015 eine Differenz von 0,95 € brutto, für April 2015 von 0,65 € brutto, für Mai 2015 eine Differenz von 0,50 € brutto, für Juni 2015 eine Differenz von 1,10 € brutto, für Juli 2015 eine Differenz von 0,65 € brutto, für August 2015 eine Differenz von 1,05 € brutto , für September 2015 eine Differenz von 0,60 € brutto, für Oktober 2015 eine Differenz von 1,10 € brutto und für November 2015 eine Differenz von 0,85 € brutto.

4) Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Zahlung höherer Sonn- und Feiertagszuschläge für die in den Monaten Januar bis November 2015 erbrachte Arbeit an Sonn- und Feiertagen berechnet auf Basis eines Stundenlohnes i.H.v. 8,50 € brutto, sondern lediglich berechnet auf Basis des durch den letzten Änderungsvertrages vereinbarten Stundenlohnes i.H.v. 8,19 € brutto in Höhe von insgesamt 8,30 € brutto.

Denn § 3 c) des Arbeitsvertrages regelt, dass die Zuschläge auf Basis des ‚vereinbarten Stundenlohnes' berechnet werden. Diese klaren vertraglichen Regelungen bieten nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer keinen Ansatzpunkt dafür, die Zuschläge auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohnes von 8,50 € zu berechnen. Da keine gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung dieser Zuschläge besteht, ist die Beklagte bei ihrer vertraglichen Regelung insoweit auch nicht an § 1 MiLoG als Berechnungsfaktor gebunden.

Der vereinbarte Stundenlohn betrug jedoch nicht wie der Abrechnung der Zuschläge zugrunde gelegt 8,00 € brutto, sondern 8,19 € brutto (1.043,52 € + 20,87 € [2%] = 1.064.39 € : 130 Monatsstunden = 8,19 €).

Demnach ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Zuschlag für jede Stunde Sonntagsarbeit i.H.v. 2,45 € brutto statt der abgerechneten 2,40 € brutto, mithin eine Differenzanspruch i.H.v. 0,05 € brutto und somit ein Gesamtanspruch für die 90 in den Monaten Januar bis November 2015 abgerechneten Stunden Sonntagsarbeit i.H.v. 4,50 € brutto.

Für die 20 in den Monaten Januar bis November 2015 abgerechneten Stunden Feiertagsarbeit hat die Klägerin Anspruch auf Zuschlag i.H.v. 8,19 € brutto, statt der abgerechneten 8,00 € brutto; mithin einen Differenzanspruch i.H.v. 0,19 € brutto, also insgesamt 3,80 € brutto.

In Höhe von weiteren 15,20 € brutto war die Klage insoweit hingegen aus den oben angeführten Gründen abzuweisen. ..." (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 04.02.2016 - 18 Sa 1845/15)

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Auf den Mindestlohnanspruch einer Pflegeassistentin nach § 2 PflegeArbbV ist eine "Funktionszulage Inkontinenzbeauftragte" anrechenbar, wenn arbeitsvertraglich eine Tätigkeit als "Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte" vereinbart ist und das Verwalten und Bestellen von Inkontinenzmitteln damit zur arbeitsvertraglich geschuldeten Normaltätigkeit zählt, ohne dass eine ansonsten unbezahlte überobligatorische Arbeitsleistung erkennbar ist (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29.01.2016 - 6 Sa 273/15).

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„... b) Der monatlich ausgezahlte ‚gezwölftete' Urlaubsgeldbetrag und auch der monatlich ausgezahlte ‚gezwölftete' Betrag der Sonderzuwendung/des Weihnachtsgeldes sind geeignet den Anspruches der Klägerin gemäß § 1 MiLoG zu erfüllen, sind anrechenbar.

Gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG hat jeder Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns. Es handelt sich somit um eine Geldsummenschuld, da die Geldschuld durch § 1 Abs. 2 S. 1 bzw. § 1 Abs. 2 S. 2 i.V.m. einer Mindestlohnverordnung nach § 11 Abs. 1 ziffernmäßig bestimmt ist (Riecher/Nimmerjahn Mindestlohngesetz 1. Auflage 2015, § 1 Rn. 11).

Leistungen wie Weihnachtsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld sollen nach der verlautbarten Vorstellung des Gesetzgebers dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden können, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den (…) Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält (vgl. Dt. Bundestag, Drucks. 18/1558, S. 67).

Bei der Anrechnung von Leistungen ist, wie das BAG vergleichbar schon in Zusammenhang mit einem Mindestlohn nach einem Mindestlohntarifvertrag entschieden hat, darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 -, zit. nach juris).

aa) Bei einer als Urlaubsgeld bezeichneten Sonderzahlung des Arbeitgebers ist daher darauf abzustellen, ob das Urlaubsgeld dazu dient, erhöhte Urlaubsaufwendungen zumindest teilweise abzudecken. Dann ist es keine weitere Gegenleistung für die erbrachte normale Arbeitsleistung, sondern auf die Wiederherstellung und den Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers gerichtet. In diesem Fall ist das Urlaubsgeld nicht auf den Mindestlohn anrechenbar (Richert/Nimmerjahn, aaO., Rn 139, mwN). Allein die Bezeichnung einer Leistung als Urlaubsgeld, die in vielen Fällen ohnehin nicht mit Bedacht gewählt ist, rechtfertigt es indes nicht, einen zwingenden Sachzusammenhang der Sonderzahlung zum Erholungsurlaub anzunehmen, denn den Vertragsparteien steht es frei, die Bezeichnung auch für nichturlaubsakzessorische Sonderzahlungen zu verwenden. Deshalb ist anhand der Leistungsvoraussetzungen zu ermessen, ob das Urlaubsgeld von den Regelungen zum Urlaub abhängig ist oder bloß eine saisonale Sonderleistung darstellt (vgl. BAG Urt. v. 12.10.2010 - 9 AZR 522/09-, zit. nach juris).

In Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend der Bezeichnung der Sonderzahlung kein entscheidendes Gewicht zukommen, selbst wenn das Urlaubsgeld in § 4 des Vertrages teilweise - nicht durchgängig - als ‚zusätzliches Urlaubsgeld' bezeichnet wird. ‚Zusätzlich' kann sich nach der bisherigen vertraglichen Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts auch darauf beziehen, dass es zusätzlich zur üblichen Mai-Vergütung gezahlt wird bzw. zusätzlich zu dem bisher vertraglich vereinbarten Entgelt, es muss sich nicht beziehen auf ein durch gesetzgeberische Intervention über das vertragliche Entgelt hinaus erhöhtes Stundenentgelt.

Entscheidend ist vorliegend vielmehr, dass das in § 4 des Arbeitsvertrag geregelte Urlaubsgeld nicht an die tatsächliche Urlaubsnahme geknüpft ist; auch nicht nach der Veränderung der Fälligkeitszeitpunkte aufgrund der ‚Betriebsvereinbarung Inkrafttreten Mindestlohngesetz'.

Die arbeitgeberseitige Verpflichtung zur Leistung dieser Sonderzahlung ist tatsächlich auch nicht an weitere Voraussetzungen geknüpft, als an die Dauer des Bestandes des Arbeitsvertrages im jeweiligen Jahr und die Vergütungspflicht des Arbeitgebers, wie der letzte Absatz in § 4 des Arbeitsvertrages (‚Beginnt oder endet …') regelt; das Urlaubsgeld wird entsprechend dem Anteil der erbrachten jährlichen Arbeitszeit gezahlt. Diesem Ziel diente auch der letzte Satz dieses Absatzes, der eine Überzahlung regelte für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis nicht das gesamte Kalenderjahr bestanden hat oder Zeiten ohne Entgelt vorlagen; es wird damit nicht etwa die ‚Betriebstreue' des Arbeitnehmers honoriert, wie es umgekehrt etwa der Fall wäre, wenn eine Wartezeit vereinbart worden wäre oder wenn als Voraussetzung für das Behalten einer Zahlung vereinbart worden wäre, dass das Arbeitsverhältnis über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus (ungekündigt) fortbestünde. Das in § 4 geregelte Urlaubsgeld stellt sich damit vorliegend als ‚saisonale Sonderleistung' dar, und damit grundsätzlich als auf den Mindestlohn anrechenbares Arbeitsentgelt.

bb) Auch die weitere, in § 4 des Vertrages unterschiedlich als ‚Zuwendung', ‚Weihnachtsgeld', ‚Sonderzuwendung (Weihnachtsgeld)', ‚Sonderzuwendung' bezeichnete Zahlung ist nach den vorstehende Ausführungen vorliegend auf den Mindestlohn anrechenbar.

Entscheidend ist auch insoweit der sich aus den Leistungsvoraussetzungen erschließende Zweck der Leistung, nicht dessen - hier ohnehin uneinheitliche - Bezeichnung. Auch diese Sonderzuwendung ist allein an die Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnisses in dem jeweiligen Jahr geknüpft und an die Vergütung für Arbeitsleistung. Es ist insbesondere keine Wartezeit und keine Rückzahlung der Sonderzahlung vereinbart worden für den Fall, dass ein bestimmter Zeitpunkt des (ungekündigten) Fortbestands des Arbeitsverhältnisses nicht erreicht wird, auch wird kein bestimmtes Erschwernis durch diese Sonderzahlung kompensiert. Damit steht der Entgeltcharakter dieser Zuwendung deutlich im Vordergrund, so dass auch dessen grundsätzliche Anrechenbarkeit auf den gesetzlichen Mindestlohn gegeben ist.

(vgl. zum Ganzen auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. Januar 2016, 19 Sa 1851/15)

2) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung einer höheren Vergütung für die in den Monaten Juni bis August und Oktober 2015 angefallenen 58,5 Mehrarbeitsstunden i.H.v. insgesamt 29,95 € brutto gemäß § 1 MiLoG, denn die Beklagte hat den Anspruch der Klägerin erfüllt, da die in diesen Monaten gezahlte Vergütung dividiert durch die erbrachten Arbeitsstunden einen Stundenlohn von mehr als 8,50 € brutto pro Arbeitsstunde ergibt.

So übersteigt im Juni 2015 der vertragliche Grundlohn zusammen mit den beiden Sonderzahlungen und der bereits vorgenommenen Überstundenvergütung für 3,5 Stunden (1.391,36 + 57,97 + 57,97 + 24 € = 1.531,30 €) den Betrag, der sich für Juni 2015 errechnen würde, wenn man die Regelarbeitszeit und diese Überstunden unter Zugrundelegung eines Stundenlohns von 8,50 € berechnen würde ([173,33 Stunden + 3,5 Überstunden =] 176,83 Stunden x 8,50 € = 1.503,05 €).

Auch im Juli 2015 übersteigt der vertragliche Grundlohn zusammen mit den beiden Sonderzahlungen und der bereits vorgenommenen Überstundenvergütung für 10 Stunden (1.391,36 + 57,97 + 57,97 + 80 € = 1.587,30 €) den Betrag, der sich für Juli 2015 errechnen würde, wenn man die Regelarbeitszeit und diese Überstunden unter Zugrundelegung eines Stundenlohns von 8,50 € berechnen würde ([173,33 Stunden + 10 Überstunden =] 183,33 Stunden x 8,50 € = 1.558,31 €).

Für August 2015 übersteigt der vertragliche Grundlohn zusammen mit den beiden Sonderzahlungen und der bereits vorgenommenen Überstundenvergütung für 20 Stunden (1.391,36 + 57,97 + 57,97 + 160 € = 1.667,30 €) ebenfalls den Betrag, der sich für August 2015 errechnen würde, wenn man die Regelarbeitszeit und diese Überstunden unter Zugrundelegung eines Stundenlohns von 8,50 € berechnen würde ([173,33 Stunden + 20 Überstunden =] 193,33 Stunden x 8,50 € = 1.643,31 €).

Schließlich übersteigt auch der vertragliche Grundlohn für Oktober 2015 zusammen mit den beiden Sonderzahlungen und der bereits vorgenommenen Überstundenvergütung für 25 Stunden (1.391,36 + 57,97 + 57,97 + 200 € = 1.707,30 €) den Betrag, der sich für Oktober 2015 errechnen würde, wenn man die Regelarbeitszeit und diese Überstunden unter Zugrundelegung eines Stundenlohns von 8,50 € berechnen würde ([173,33 Stunden + 25 Überstunden =] 198,33 Stunden x 8,50 € = 1.685,81 €). ..." (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.01. 2016 - 18 Sa 1844/15).

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„... I. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die - ihrerseits zulässige - Klage ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten sowohl die ausgeurteilten 1,87 € netto als auch die ausgeurteilten 33,91 € brutto verlangen. Damit besteht auch der Zinsanspruch.

1. Der zur Errechnung der Höhe des Nachtzuschlags zugrunde zu legende Stundenlohn wird nicht durch die zwischen den Parteien verabredeten 7,00 € bestimmt. Denn seit 01.01.2015 besteht Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns in Höhe von 8,50 € (bei Nachtzuschlägen: statt brutto netto) je Zeitstunde. Diese Zahlungspflicht der Beklagten ergibt sich aus § 20 des Mindestlohngesetzes i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes.

Die Klägerin muss sich nicht auf einen Tariflohn verweisen lassen. Denn einen Tariflohn zahlt die Beklagte nicht, und es würde ein 8,50 € je Zeitstunde unterschreitender Tarifvertrag hier auch nicht aufgrund der Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes (bis zum 31.12.2017) vorgehen, da nicht im dort vorgesehenen Sinne ‚verbindlich gemacht'.

Mangels Maßgeblichkeit eines Tariflohns kann sich die Beklagte zur Berechnung auch nicht auf die insoweit auf einen ‚Tariflohn' bezogene Anmerkung zu § 6 Ziffer 5 (II) Abs. 2 MTV beziehen. Was bleibt ist die Regelung in § 6 Nr. 5 (II) Abs. 1 und Abs. 2 MTV, wonach seit dem 01.01.1994 bei Zeitlohnarbeitern (wie der Klägerin) der tatsächliche (und nicht wie bis zum 31.12.1993 nach § 6 Nr. 5 (I) MTV der tarifliche Grundlohn) zugrunde zu legen ist. Als ‚tatsächlicher' Stundenverdienst kommt - da hier keine Ausnahmeregelungen bestehen - nur der gesetzlich geschuldete Mindestlohn in Betracht.

Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend ist der Nachtschichtzuschlag auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin auch nicht wenigstens insoweit anzurechnen, als sich dadurch exakt 8,50 € ergäben (also bei 25 % von vereinbarten 7,00 € von den sich ergebenden 1,75 € wenigstens 1,50 € angerechnet würden). Denn dem MTV ist zu entnehmen, dass er die unter den Bedingungen einer Nachtarbeit erbrachte Arbeitsleistung einem (dem) darauf bezogenen Zuschlag unterwirft (vgl. auch BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - Juris).

2. Nicht anrechenbar ist auf den klägerischen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns der von der Beklagten in der Lohnabrechnung als ‚Urlaubsgeld' bezeichnete Teil des Urlaubsentgelts i. S. v. § 25 C. 1. Abs. 1 MTV. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei Verdiensterhöhungen nach Abs. 2 jener Regelung von dem erhöhten Verdienst auszugehen ist. Dabei handelt es sich aber um die seit 01.01.2015 geschuldeten 8,50 €.

Damit war hier für die Zeit ab 01.01.2015 das Referenzprinzip in § 25 C. 1. Abs. 1 MTV unmaßgeblich, und der Streitfall nötigt nicht zu einer Entscheidung darüber, ob die Zahlung des Mindestlohns auch für eine wegen Urlaubs nicht ‚erbrachte' Arbeitsleistung (dazu § 2 Abs. 1 Nr. 2 Mindestlohngesetz) geschuldet oder insofern lediglich der urlaubsrechtliche Referenzzeitraum zur Bestimmung der Höhe des Stundenlohns maßgebend ist (für die Maßgeblichkeit des Entgeltausfallprinzips bei tariflichem Mindestlohn und Entgeltfortzahlung vgl. BAG vom 13.05.2015 - 10 AZR 191/14 - Juris).

3. Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend sind nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung bei einer Erhöhung des vereinbarten Lohns Zuschlag und Urlaubsentgelt im Arbeitsverhältnis der Parteien immer auf den Grundlohn aufgerechnet worden. Bildlich gesprochen wurde also der Lohn stets aufgestockt und nicht aufgesogen. Nach dem Letzteres arbeitsvertraglich auch nicht vorgesehen ist, hätte die somit anzunehmende entsprechende Übung ein Aufstocken auf die 8,50 € je Zeitstunde auch dann begründet, wenn dieser Lohn zwischen den Parteien vereinbart und ihnen nicht vom Gesetzgeber vorgeschrieben worden wäre. Dies ist der Situation nicht unähnlich, in der ein Arbeitgeber seit vielen Jahren bei einer Tariflohnerhöhung übertarifliche Lohnbestandteile nicht angerechnet hat. Denn daraus folgt keine Verpflichtung, in der Zukunft nicht ebenso zu verfahren, i. d. R. nur nach einem vorherigen Hinweis im Rahmen einer früheren Lohnerhöhung des Inhalts, man wolle den Arbeitnehmern die Erhöhung trotz mangelnder Verpflichtung voll zugute kommen lassen (vgl. BAG vom 19.07.1978 - 5 AZR 180/77 - Juris), wofür vorliegend nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 27.01.2016 - 2 Sa 375/15)

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„... 2. Die Anträge zu 3 und 4, gerichtet auf Differenzzahlungen zum Urlaubs- und Weihnachtsgeld, sind ebenfalls unbegründet. Die Höhe beider Zahlung ist im Arbeitsvertrag festgelegt, und zwar jeweils im Umfang von 50 % des vertraglich vereinbarten Monatslohns. § 1 MiLoG bietet keinen Ansatzpunkt für eine Erhöhung insoweit. Die von der Beklagten vorgenommene Zwölftelung begegnet, wie zuvor ausgeführt, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, so dass auch evtl. Zinsansprüche wegen verspäteter Teilzahlungen ausscheiden. Die Klage ist daher insgesamt in Bezug auf die Anträge zu 3 und 4 abzuweisen.

3. Mit dem Klageantrag zu 1 beansprucht die Klägerin zum einen Differenzzahlungen zur laufenden Monatsvergütung, zuletzt für den Zeitraum von Januar 2015 bis November 2015 (dazu sogleich unter a)), sowie zum anderen ein höheres Überstundenentgelt und Differenzzahlungen zu diversen Zuschlägen für denselben Zeitraum (dazu sogleich unter b)).

a) Hinsichtlich der beanspruchten Differenzzahlungen auf den jeweiligen Monatslohn ist die Klage unbegründet. Soweit der Klägerin aufgrund der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns eine Erhöhung des Grundlohns gem. § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG zusteht, ist der Anspruch durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Klägerin beansprucht ab Januar 2015 einen erhöhten Grundlohn von 1.473,33 Euro brutto. Dieser ist erfüllt. Denn neben dem bisherigen Monatslohn von 1.391,36 Euro brutto hat die Beklagte der Klägerin monatlich ein Zwölftel des Urlaubsgeldes iHv. monatlich 57,97 Euro und ein Zwölftel des Weihnachtsgelds iHv. weiteren 57,97 Euro monatlich gezahlt, also insgesamt 1.507,30 Euro. Da der klägerseits geforderte Betrag von monatlich 1.473,33 Euro damit immer überschritten ist, bedarf die zwischen den Parteien streitig erörterte Frage, ob der Differenzanspruch auf Basis der tatsächlich im Monat geleisteten Stunden zu berechnen ist, hier keiner weiteren Vertiefung.

aa) Das Urlaubsgeld, das wie oben ausgeführt rechtlich zulässig gezwölftelt und auf die einzelnen Monate ‚verteilt' werden darf, ist im vorliegenden Fall auf den gesetzlichen Mindestlohn, neben dem vertraglich vereinbarten Grundlohn, anrechenbar.

(1) Gem. § 1 Abs. 1 MiLoG hat jeder Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns. Es handelt sich somit um eine Geldsummenschuld, da die Geldschuld durch § 1 Abs. 2 S. 1 bzw. § 1 Abs. 2 S. 2 iVm. einer Mindestlohnverordnung nach § 11 Abs. 1 ziffernmäßig bestimmt ist (Riecher/Nimmerjahn Mindestlohngesetz 1. Auflage 2015, § 1 Rn. 11).

Leistungen wie Weihnachtsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld sollen nach der verlautbarten Vorstellung des Gesetzgebers dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden können, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den (…) Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält (vgl. Dt. Bundestag, Drucks. 18/1558, S. 67).

Bei der Anrechnung von Leistungen ist, wie das BAG vergleichbar schon in Zusammenhang mit einem Mindestlohn nach einem Mindestlohntarifvertrag entschieden hat, darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 39, zit. nach juris).

(2) Bei einer als Urlaubsgeld bezeichneten Sonderzahlung des Arbeitgebers ist daher darauf abzustellen, ob das Urlaubsgeld dazu dient, erhöhte Urlaubsaufwendungen zumindest teilweise abzudecken. Dann ist es keine weitere Gegenleistung für die erbrachte normale Arbeitsleistung, sondern auf die Wiederherstellung und den Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers gerichtet. In diesem Fall ist das Urlaubsgeld nicht auf den Mindestlohn anrechenbar (Richert/Nimmerjahn, aaO., Rn 139, mwN). Allein die Bezeichnung einer Leistung als Urlaubsgeld, die in vielen Fällen ohnehin nicht mit Bedacht gewählt ist, rechtfertigt es indes nicht, einen zwingenden Sachzusammenhang der Sonderzahlung zum Erholungsurlaub anzunehmen, denn den Vertragsparteien steht es frei, die Bezeichnung auch für nichturlaubsakzessorische Sonderzahlungen zu verwenden. Deshalb ist anhand der Leistungsvoraussetzungen zu ermessen, ob das Urlaubsgeld von den Regelungen zum Urlaub abhängig ist oder bloß eine saisonale Sonderleistung darstellt (vgl. BAG Urt. v. 12.10.2010 - 9 AZR 522/09- Rn . 24, zit. nach juris).

Nach diesen Grundsätzen kann der Bezeichnung der Sonderzahlung hier kein entscheidendes Gewicht zukommen, selbst wenn das Urlaubsgeld in § 4 des Vertrages teilweise - nicht durchgängig - als ‚zusätzliches Urlaubsgeld' bezeichnet wird. ‚Zusätzlich' kann sich nach der bisherigen vertraglichen Bestimmung des Fälligkeitszeitpunkts auch darauf beziehen, dass es zusätzlich zur üblichen Mai-Vergütung gezahlt wird bzw. zusätzlich zu dem bisher vertraglich vereinbarten Entgelt, es muss sich nicht beziehen auf ein durch gesetzgeberische Intervention über das vertragliche Entgelt hinaus erhöhtes Stundenentgelt.

Entscheidend ist vorliegend vielmehr, dass das in § 4 des Arbeitsvertrag geregelte Urlaubsgeld nicht an die tatsächliche Urlaubsnahme geknüpft ist; dies auch nicht nach der Veränderung der Fälligkeitszeitpunkte aufgrund der ‚Betriebsvereinbarung Inkrafttreten Mindestlohngesetz'.

Die arbeitgeberseitige Verpflichtung zur Leistung dieser Sonderzahlung ist tatsächlich auch nicht an weitere Voraussetzungen geknüpft, als an die Dauer des Bestand des Arbeitsvertrages im jeweiligen Jahr und die Vergütungspflicht des Arbeitgebers, wie der letzte Absatz in § 4 des Arbeitsvertrages (‚Beginnt oder endet …') regelt; das Urlaubsgelde wird entsprechend dem Anteil der erbrachten jährlichen Arbeitszeit gezahlt. Diesem Ziel diente auch der letzte Satz dieses Absatzes, der eine Überzahlung regelte für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis nicht das gesamte Kalenderjahr bestanden hat oder Zeiten ohne Entgelt vorlagen; es wird damit nicht etwa die ‚Betriebstreue' des Arbeitnehmers honoriert, wie es umgekehrt etwa der Fall wäre, wenn eine Wartezeit vereinbart worden wäre oder wenn als Voraussetzung für das Behalten einer Zahlung vereinbart worden wäre, dass das Arbeitsverhältnis über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus (ungekündigt) fortbestünde. Das in § 4 geregelte Urlaubsgeld stellt sich damit hier als ‚saisonale Sonderleistung' dar, und damit grundsätzlich als auf den Mindestlohn anrechenbares Arbeitsentgelt.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang noch, dass aus dem auch von der Klägerin in Bezug genommen Urteil der erkennenden Kammer vom 11.08.2014 (19 Sa 819/15 ua.) nichts für sie Günstiges folgt, denn die dort in Rede stehende (zusätzliche) Urlaubsvergütung ist dem dortigen Kläger jeweils zusätzlich zu seiner normalen (Urlaubs-)Vergütung anlässlich des jeweils tatsächlich genommen Urlaubs gezahlt worden (vgl. B II 1 der Gründe des Urteils vom 11.08.2014).

bb) Auch die weitere, in § 4 des Vertrages unterschiedlich als ‚Zuwendung', ‚Weihnachtsgeld', ‚Sonderzuwendung (Weihnachtsgeld)', ‚Sonderzuwendung' bezeichnete Zahlung ist nach den vorstehende Ausführungen hier auf den Mindestlohn anrechenbar. Entscheidend ist auch insoweit der sich aus den Leistungsvoraussetzungen erschließende Zweck der Leistung, nicht dessen - hier ohnehin uneinheitliche - Bezeichnung. Auch die Sonderzuwendung ist hier allein an die Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnisses in dem jeweiligen Jahr geknüpft und an die Vergütung für Arbeitsleistung. Es ist insbesondere keine Wartezeit und keine Rückzahlung der Sonderzahlung vereinbart worden für den Fall, dass ein bestimmter Zeitpunkt des (ungekündigten) Fortbestands des Arbeitsverhältnisses nicht erreicht wird, auch wird kein bestimmtes Erschwernis durch diese Sonderzahlung kompensiert. Damit steht der Entgeltcharakter dieser Zuwendung deutlich im Vordergrund, weshalb auch dessen grundsätzliche Anrechenbarkeit auf den gesetzlichen Mindestlohn gegeben ist.

Die Klägerin hat daher die von ihr beanspruchten Differenzzahlungen in Bezug auf die laufende Monatsvergütung nicht verlangen.

b) In Hinblick auf die von der Klägerin beanspruchten Vergütungsdifferenzen im Übrigen (vgl. die Zusammenstellung im Schrifts. v. 29.12.2015, Bl. 468 ff. d.A.) ist zu unterscheiden:

aa) Soweit die Klägerin eine Überstunde im Februar 2015 und vier Überstunden im April 2015 mit 8,50 Euro statt mit 8,00 Euro vergütet haben will, kann die Entscheidung, ob diese Stunden mit dem erhöhten Satz zu vergüten sind, dahinstehen. Denn im Februar 2015 übersteigt der vertragliche Grundlohn zusammen mit den beiden Sonderzahlungen und der bereits vorgenommenen Überstundenvergütung für eine Stunde (1.391,36 + 57,97 + 57,97 + 8 Euro = 1515,30 Euro) den Betrag, der sich für Februar 2015 errechnen würde, wenn man die Regelarbeitszeit und diese Überstunde unter Zugrundelegung eines Stundenlohns von 8,50 Euro berechnen würde ([160 Stunden + 1 Überstunde =] 161 Stunden x 8,50 Euro = 1.368,50 Euro). Das Gleiche gilt für den Monat April 2015, in dem der anrechenbare Betrag von 1.539,30 Euro (= 1.391,36 + 57,97 + 57,97 + 32 Euro [für vier abgerechnete Überstunden]) den Betrag von 1.530 Euro übersteigt, der sich bei 176 Regelarbeitsstunden und vier Überstunden auf der Basis von 8,50 Euro errechnen würde ([176 Stunden + 4 Überstunden =] 180 Stunden x 8,50 Euro = 1530 Euro, vgl. hierzu auch die beiden Abrechnungen für Februar und April 2015, Anl. B10, B12, Bl. 347, 349 d.A.).

bb) Der Anspruch auf Überstundenzuschläge, Sonntagszuschläge und Feiertagszuschläge ist in § 3 Ziff. b) und c) des Arbeitsvertrags geregelt, worin überhaupt erst eine Vergütungspflicht neben dem monatlichen Grundlohn insoweit begründet wird.

§ 3 Ziff. b) S. 2 regelt ausdrücklich, dass die Mehrarbeit ‚mit dem vereinbarten Stundensatz zuzüglich des nachstehenden Zuschlags' - hier 25 % - berechnet wird. Diese klare vertragliche Regelung bietet nach Auffassung der Kammer keinen Ansatzpunkt dafür, den Zuschlag für Mehrarbeit auf der Basis von 8,50 Euro zu berechnen.

Gleiches gilt für § 3 Ziff. c) des Arbeitsvertrages, wonach für Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Zuschlag in näher bestimmter Höhe ‚des vereinbarten Stundenlohns' gezahlt wird. In diesem direkten inhaltlichen Zusammenhang wird auch der Feiertagszuschlag geregelt, der daher auch auf der Basis des vereinbarten vertraglichen Stundenlohns zu vergüten ist. Auch bezogen auf die beanspruchten Sonntags-, Überstunden- und Feiertagszuschlagsdifferenzen ist daher die Klage unbegründet.

cc) Etwas anderes gilt jedoch für den Nachtzuschlag: Bezogen auf den Nachtzuschlag ist neben dem Arbeitsvertrag auch § 6 Abs. 5 ArbZG zu beachten, wonach der Nachtarbeitnehmer für die Nachtarbeit ua. einen ‚angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt' zu erhalten hat.

Vorliegend soll der Nachtarbeitszuschlag nach der vertraglichen Regelung 10 % des vereinbarten Stundenlohns betragen. Der Prozentsatz als solcher wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, so dass weitere Ausführungen zu dem Prozentsatz als solchen - ggf. auch in Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO - nicht geboten sind.

Der Nachtzuschlag ist jedoch auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohns, also 8,50 Euro, zu berechnen. Nach dem Arbeitsvertrag soll es sich bei dem Nachtarbeitszuschlag zwar um den Prozentwert des ‚vereinbarten Stundenlohns' handeln. Erfolgt durch den Gesetzgeber allerdings durch die Einführung des Mindestlohns eine Erhöhung des Grundlohns auf 8,50 Euro pro Stunde, dann ist das dem Nachtarbeitnehmer ‚zustehende Bruttoarbeitsentgelt' 8,50 Euro und dieser Stundensatz ist der Berechnung eines angemessenen Zuschlags iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG zu Grunde zu legen (in diesem Sinn auch ArbG Bautzen, 25. Juni 2015 - 1 Ca 1094/15 Rn. 24, zit. nach juris). § 3 Ziff. d) des Arbeitsvertrags ist insoweit gesetzeskonform auszulegen.

Legt man für die Berechnung der Nachtzuschläge eine Berechnungsgrundlage von 8,50 Euro brutto (statt bisher 8,00 Euro) an, ergibt sich für den Monat Januar 2015 eine Differenz von 0,13 Euro, für den Monat Februar 2015 eine Differenz von 0,08 Euro, für den Monat März 2015 eine Differenz von 0,28 Euro, für den Monat April 2015 von 0,08 Euro, für Juni 2015 von 0,05 Euro, für September 2015 von 0,03 Euro und für Oktober 2015 von 0,15 Euro (vgl. die Gegenüberstellung im klägerischen Schrifts. v. 29.12.2015, Bl. 461 f. d.A.).

In diesem minimalen Umfang bestehen zu Gunsten der Klägerin Differenzlohnansprüche nebst Verzugszinsansprüchen, so dass auf die Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil teilweise abzuändern ist und die Beklagte entsprechend zur Zahlung zu verurteilen ist. ..." (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.01.2016 - 19 Sa 1851/15)

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„... Nach § 611 Abs. 1 BGB ist durch den Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer zur Leistung der versprochenen Dienste und der Arbeitgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die Entgeltpflicht des Arbeitgebers und die Verpflichtung zur Arbeitsleistung des Arbeitnehmers sind Hauptleistungspflichten und stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis (ErfK/Preis, 15. Auflage, § 611 BGB, Rn. 389, 639). In welchem Umfang der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu erbringen hat, wird in erster Linie durch den Arbeitsvertrag und den anwendbaren Tarifvertrag bestimmt (ErfK/Preis, a.a.O., Rn. 652). Die Höhe der Vergütung kann als zwingende gesetzliche Untergrenze nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes der Kontrolle unterliegen (ErfK/Preis, a.a.O., Rn. 389). Nach § 1 Abs. 1 MiLoG haben Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns. Gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG beträgt dieser 8,50 Euro brutto je Zeitstunde seit dem 01.01.2015. Das Mindestlohngesetz soll die Arbeitnehmer vor Niedrigstlöhnen schützen (BT-Drs. 18/1558, A II 3, S. 32). In Höhe des Mindestlohns vergütet werden muss eine Stunde Arbeitsleistung (ErfK/Franzen, 15. Auflage, § 1 MiLoG Rn. 4).

2. Die Erbringung von Bereitschaftszeiten ist grundsätzlich mit dem Mindestlohn zu vergütende Arbeitsleistung i. S. v. § 611 Abs. 1 BGB, wie der Kläger zutreffend unter Berufung auf das Urteil des BAG vom 19.11.2014 (5 AZR 1101/12) ausgeführt hat. Arbeit als Leistung der versprochenen Dienste i. S. d. § 611 Abs. 1 BGB ist nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient. Arbeit in diesem Sinne ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause i. S. d. Arbeitszeitgesetzes noch Freizeit hat (BAG 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 16; BAG 20.04.2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 21). Dies trifft auf die streitgegenständlichen Bereitschaftszeiten zu, in denen sich der Kläger am Arbeitsplatz oder einer anderen von der Beklagten bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbstständig, ggf. auch auf Anordnung, aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen (Abschnitt B des Anhang zu § 9 TvöD). ..." (LAG Köln, Urteil vom 15.10.2015 - 8 Sa 540/15)

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Nicht funktional gleichwertige Leistungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Anrechnung von Leistungen auf tarifliche Mindestlöhne wie an weitere Voraussetzungen geknüpfte Sonderzuwendungen und nur im Falle der Urlaubsgewährung zusätzlich gezahltes Urlaubsgeld können nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden. Sollen diese Leistungen aufgrund der Einführung des Mindestlohnes gestrichen werden, müssen die Voraussetzungen einer Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung vorliegen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 02.10.2015 - 9 Sa 570/15):

„... Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.

Das Kündigungsschutzgesetz findet gem. §§ 23 Abs. 1, 1 Abs. 1 KSchG Anwendung, die Kündigung ist aufgrund der innerhalb der Frist gem. § 4 S. 2 KSchG erhobenen Klage zu prüfen. Die gem. § 2 Abs. 2 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommene Änderungskündigung vom 31. Oktober 2014 ist gem. § 1 Abs. 1., Abs. 2 S. 1 KSchG unwirksam, weil es sich nicht um eine 'überflüssige' Änderungskündigung handelt und die zur sozialen Rechtfertigung erforderlichen dringenden betrieblichen Gründe nicht festgestellt werden können.

I. Ist eine Änderung der Vertragsbedingungen bereits unabhängig von der ausgesprochenen Änderungskündigung eingetreten, ist der Änderungsschutzantrag allein deshalb unbegründet. Die Begründetheit einer nach Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt erhobenen Änderungsschutzklage iSv. § 4 Satz 2 KSchG setzt voraus, dass in dem Zeitpunkt, zu welchem die angebotene Vertragsänderung wirksam werden soll, das Arbeitsverhältnis nicht ohnehin zu den Bedingungen besteht, die dem Arbeitnehmer mit der Kündigung angetragen wurden. Zielt eine Änderungskündigung ausschließlich auf die Herbeiführung von Vertragsbedingungen, die auch ohne sie für das Arbeitsverhältnis gelten, ist die Kündigung zwar „überflüssig" und wegen der mit ihr einhergehenden Bestandsgefährdung unverhältnismäßig. Nach Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt seiner sozialen Rechtfertigung steht deren Wirksamkeit aber nicht (mehr) im Streit. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen. Die Feststellung, dass die dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündigung angetragenen Vertragsbedingungen sozial ungerechtfertigt sind, kann das Gericht nicht treffen, wenn sich das Arbeitsverhältnis bei Kündigungsausspruch schon aus anderen Gründen nach diesen Bedingungen richtet (BAG 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 14, BAGE 140, 328; BAG, Urteil vom 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 -, Rn. 29, juris).

Hier liegt keine aufgrund bestehender Möglichkeiten einseitiger Änderung vertraglicher Bedingungen 'überflüssige' Änderungskündigung vor. Die Beklagte strebt die Anrechnung der bisher gezahlten Leistungszulage, des Urlaubsgeldes und der Jahressonderzahlung auf den seit 1. Januar 2015 gem. § 1 Abs. 2 MiLoG zu zahlenden Stundenlohn von 8,50 Euro brutto pro Stunde an, d.h. diese bisher zusätzlich zum vereinbarten Stundenlohn gezahlten Leistungen sollen aufgrund des gesetzlich vorgesehenen höheren Stundenlohns entfallen.

1. Welche arbeitsvertraglichen Leistungen auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen sind, ist nach den Maßstäben des Bundesarbeitsgerichts zur Anrechnung bei bereits bestehenden Mindestlöhnen aufgrund allgemeinverbindlicher Tarifverträge zu prüfen, der die diesbezügliche Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs Bezug zugrunde liegt.

Hiernach ist bei der Anrechnung von Leistungen auf [tariflich] begründete Forderungen darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der [tariflich] begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des [tariflichen] Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (s. zuletzt BAG, Urteil vom 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 -, BAGE 148, 68-83, Rn. 39; EuGH, Urteil vom 07. November 2013 - C-522/12 -, juris, jew.m.w.N.; s. zur Anwendung dieses Maßstabs ErfK/Franzen MiLoG § 1 Rn. 11-12, beck-online m.w.N.; diese Rechtsprechung wurde auch im Gesetzgebungsverfahren in Bezug genommen, vgl. Bayreuther, NZA 2014, 865, m.w.N., Spielberger/Schillung, NJW 2014, 2897).

2. Hier liegt jedenfalls betreffend die Sonderzuwendung und das Urlaubsgeld keine funktionale Gleichwertigkeit im o.g. Sinne vor.

a) Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten „Urlaubsvergütung" handelt es sich um ein zusätzliches Urlaubsgeld, das im Zusammenhang mit der jeweiligen Urlaubsgewährung auszuzahlen ist.

Auch wenn Voraussetzung für diese Leistung wie für alle arbeitsvertraglichen Leistungen das Bestehen des Arbeitsvertrages ist und es sich entsprechend im weiteren Sinne um eine Leistung für die verrichtete Arbeit handelt, liegt keine unmittelbare Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung im o.g. Sinne vor. Voraussetzung für das Entstehen dieses Anspruchs ist gewährter Erholungsurlaub („nur für die Zeit des Erholungsurlaubs"), nicht aber eine bestimmte bereits erbrachte Leistung (s. hierzu BAG, Urteil vom 22. Juli 2014 - 9 AZR 981/12 -, Rn. 27, juris), aus der Anknüpfung an den Urlaub folgt, dass das Urlaubsgeld dem Erholungszweck des Urlaubs und nicht der Vergütung einer Arbeitsleistung dienen soll (BAG, Urteil vom 22. Juli 2014 - 9 AZR 981/12 -, Rn. 26, juris).

b) Dasselbe gilt für die Sonderzuwendung. Funktionale Gleichwertigkeit liegt nicht vor, wenn eine Sonderzuwendung oder Gratifikation nicht nur die Arbeitsleistung im Allgemeinen, sondern eine langjährige Betriebstreue oder durchgehende Verfügbarkeit ohne krankheitsbedingte Ausfallzeiten honorieren will. Insbesondere wenn Leistungen im Hinblick auf diesen besonderen Zweck unter einem Vorbehalt stehen, steht dies einer Anrechnung entgegen (Bayreuther, NZA 2014, 865).

Die hier vereinbarte Sonderzuzahlung wird, wie an der Abhängigkeit der Höhe von der Dauer der Betriebszugehörigkeit deutlich wird, zur Honorierung der Betriebstreue gewährt. Unabhängig hiervon steht die Sonderzuwendung unter einem Kürzungsvorbehalt bei aufgetretenen krankheitsbedingten Fehlzeiten. D.h. mit dieser Sonderzuwendung sollen nicht angefallene bzw. - abgestuft - geringe krankheitsbedingte Fehlzeiten honoriert werden, es handelt sich insoweit um eine unter bestimmten Voraussetzungen gewährte zusätzliche Prämie mit einem besonderen Zweck und entsprechenden Voraussetzungen.

c) Da bereits hiernach keine überflüssige Änderungskündigung vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob eine Anrechnung der Leistungszulage möglich wäre.

II. Dringende betriebliche Gründe, die die Änderung der Arbeitsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, können nicht festgestellt werden.

Da die Voraussetzungen einer Anrechnung des Urlaubsgeldes und der Sonderzahlung auf das der Klägerin gem. § 1 Abs. 2 MiLoG ab Januar 2015 zustehende Entgelt von 8,50 Euro brutto pro Stunde nicht vorliegen, beinhaltet die Änderungskündigung, mit der diese Leistungen zum Wegfall geraten sollen, eine Reduzierung des der Klägerin zustehenden Entgelts. Soweit die Beklagte geltend macht, das Entgelt der Klägerin bleibe im Jahresvergleich 2014 zu 2015 gleich bzw. erhöhe sich sogar leicht, wird hier nicht der richtige Vergleichsmaßstab zugrunde gelegt. Der Klägerin steht aufgrund der Einführung des gesetzlichen Mindestlohnes ab Januar 2015 und unabhängig von dem Stundenlohnangebot in der Änderungskündigung ein höherer Stundenlohn zu. Zu vergleichen ist das zustehende Entgelt für Januar 2015 und fortfolgend mit und ohne Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Unrentabilität des Betriebs einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen und ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen sein, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebs oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind. Da nach dem Gesetz die betrieblichen Erfordernisse "dringend" sein müssen und die Entgeltsenkung einen nachhaltigen Eingriff in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bedeutet, kann die Änderungskündigung zur Entgeltsenkung nur dann begründet sein, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. Regelmäßig bedarf es deshalb eines umfassenden Sanierungsplans, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft. Vom Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen (BAG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 AZR 139/07 -, Rn. 19, 20, juris m.w.N.).

2. Diese Voraussetzungen sind nicht dargelegt. Es liegt keine fundierte Prognose zu erwartender, betrieblich nicht mehr auffangbarer Verluste vor. Der allgemeine Hinweis auf ein schwieriges Geschäftsumfeld und einen hohen Preisdruck reicht nicht aus. Unabhängig hiervon kann nicht festgestellt werden, welche milderen Mittel hier geprüft und gegebenenfalls ausgeschöpft wurden, unter Umständen auch um eine vorübergehende schwierige Situation bei noch laufenden, vor Einführung des Mindestlohns kalkulierten Verträgen zu überbrücken. Es kann nicht festgestellt werden, welcher Betrag möglicherweise längerfristig eingespart werden müsste. Nähere Erwägungen, wie ein etwa bei den Personalkosten einzusparender Betrag auf die Beschäftigten zu verteilen wäre, sind nicht vorgetragen. Soweit die Änderungen nur diejenigen betreffen, die ansonsten von der Einführung des Mindestlohns profitieren würden, nicht aber von vornherein besser bezahlte Beschäftigte, wäre dies nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Ein Sanierungsplan liegt nicht vor, wurde jedenfalls nicht vorgetragen.

III. Die Änderungen der Arbeitsbedingungen der Klägerin ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage gerechtfertigt (s. zur Berücksichtigung dieser Grundsätze ggf. im Rahmen einer Änderungskündigung BAG, Urteil vom 05. Juni 2014 - 2 AZR 615/13 -, BAGE 148, 227-243, Rn. 23). Diese Rechtsprechung knüpft an Nebenabreden an, die erkennbar nicht während des gesamten Arbeitsverhältnisses gleich bleiben müssen (s. BAG a.a.O. sowie die Auflistung bei APS/Künzl KSchG § 2 Rn. 257a-273c, beck-online).

Dagegen geht es vorliegend um die Vergütungshöhe. Unabhängig hiervon unterliegt die Lohnhöhe im Arbeitsverhältnis für die Parteien erkennbar stets erheblichen Einflüssen von außen. Insoweit stellt die (Nicht)Einführung eines gesetzlichen Mindestlohns ebenso wenig Geschäftsgrundlage für einen Arbeitsvertrag dar wie der (Nicht-)Abschluss eines Tarifvertrages oder die unterbleibende Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines solchen.

Selbst soweit abweichend hiervon unter Hinweis auf eine unvorhersehbare Rechtsänderung durch das Mindestlohngesetz, die nicht zu den normalen Wirtschaftsrisiken gehöre, eine Störung der Geschäftsgrundlage angenommen wird (so Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, MiLoG § 3 Rn. 62, beck-online), soll eine Änderungskündigung auf dieser Grundlage nur in wenigen Einzelfällen, in denen bedingt durch die Konkurrenz von gesetzlichem Mindestlohn und vertraglichem Vergütungsanspruch eine deutliche Äquivalenzstörung festzustellen ist, sozial gerechtfertigt sein (Riechert/Nimmerjahn, a.a.O.). Eine deutliche Äquivalenzstörung in diesem Sinne liegt hier nicht vor, ein Urlaubsgeld und eine von weiteren Voraussetzungen abhängige Sonderzahlung in Höhe von insgesamt ungefähr einem Monatsentgelt im Niedriglohnbereich begründet keine solche. ..." (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 02.10. 2015 - 9 Sa 570/15)

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II. Die Berufung des Klägers hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Zahlungsklage abgewiesen, denn mit der Zahlung der Leistungszulage hat die Beklagte die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes bezogen auf die Monate Januar und Februar 2015 anteilig erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

Bei der Anrechnung von Leistungen auf tariflich begründete Forderungen ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch.

Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die ‚Funktion' zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die nach dem durch eine Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag mit dem Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als in dem durch Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen ‚Zuschlag' an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn der betreffende Mindestlohntarifvertrag diese Tätigkeit gerade nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden ‚Normaltätigkeit' bewertet (BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 Rn. 39 f., zit. nach juris). Diese - vom Bundesarbeitsgericht in Zusammenhang mit einem Mindestlohn nach einem Mindestlohntarifvertrag entwickelten - Grundsätze sind auf den gesetzlichen Mindestlohn aufgrund des MiLoG anwendbar, gegen die Übertragung dieser Grundsätze auf den Mindestlohn nach dem MiLoG sprechen nach Auffassung der Kammer keine Gesichtspunkte.

Danach ist die stundenbezogene sogenannte Leistungszulage als anrechenbarer Vergütungsbestandteil auf den Stundenlohn nach dem MiLoG zu bewerten. Denn es handelt sich nur der Bezeichnung nach um eine Leistungszulage, nicht dem Inhalt nach. In der Sache wurde diese Leistung nicht für besondere Leistungen gezahlt. Diese Folgerung ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass diese Zulage während des langjährigen Bestands des Arbeitsverhältnisses immer an den Kläger gezahlt worden ist, denn es ist ja durchaus möglich, dass der Kläger immer auch überdurchschnittliche Leistungen erbracht hat. Umgekehrt spricht für das Vorliegen einer ‚echten' Leistungszulage, die besondere Leistung honorieren soll, auch nicht, dass manchen Arbeitnehmern diese nach dem Vorbringen des Klägers in der Vergangenheit nicht gezahlt worden ist. Hierbei handelt es sich um wenige Einzelfälle, die schon länger zurückliegen, mit denen die Beklagte nach dem Vortrag des Klägers Schlechtleistungen sanktionieren wollte.

War dies aber so, dann bleibt zum einen der Gesamtstundenlohn - einschließlich der Leistungszulage - das Entgelt für die ‚Normalleistung'. Zum anderen lässt sich von einer Leistungszulage im funktionalen Sinne auch erst sprechen, wenn diese Zulage bei Erreichen bestimmter Qualitäts- und/oder Quantitätsvorgaben gezahlt werden muss. Darauf deutet zwar die Formulierung im Arbeitsvertrag hin, dass die Leistungszulage ‚bei Erreichen der qualitativen und quantitativen' Kennziffern zu zahlen sei. Tatsächlich wird vom Kläger aber nicht vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis in diesem Sinne gelebt wurde, dass also arbeitsgeberseitig Kennziffern für besondere Leistungen festgesetzt worden seien, die eine arbeitgeberseitige Nachvollziehbarkeit und Kontrolle der Leistungen in ihrer Eigenschaft als Leistungen über das Niveau einer ‚Normalleistung' möglich sein ließen.

Da also die sogenannte - in den letzten Monaten im Übrigen auch gar nicht mehr in den Abrechnungen gesondert ausgewiesene - Leistungszulage funktional als Entgelt für arbeitsstündlich erbrachte ‚Normalleistung' zu bewerten ist, kann die Beklagte damit ua. den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllen. Vor diesem Hintergrund bedarf der beklagtenseits erhobene Einwand, wenn eine Leitungszulage gesondert geltend gemacht werde, dann müsse sie auf der Grundlage des arbeitsvertraglich vereinbarten Stundenlohns, nicht auf der Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns errechnet werden, keiner weiteren Vertiefung.

Die Berufung des Klägers ist daher unbegründet und zurückzuweisen.

B. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt worden.

Die Berufung ist auch fristgerecht begründet worden. Zwar ist der Fristverlängerungsantrag der Beklagten vom 16.06.2015 (Bl. 142 d.A.), gerichtet auf die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, aufgrund der Falschadressierung an das Arbeitsgericht Berlin und unter Nennung des arbeitsgerichtlichen Aktenzeichens erst am 17.06.2015 - und damit einen Tag zu spät - bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. In seinem Wiedereinsetzungsantrag vom 30.06.2015, der die Frist des § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO wahrt, schildert der Beklagtenvertreter jedoch einen Sachverhalt, nach dem nicht mehr von einem - der Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbaren - Anwaltsverschulden auszugehen ist, indem er insbesondere die ansonsten zuverlässige Kanzleiangestellte L. ausdrücklich anwies, die erste Seite des Schriftsatzes vom 16.06.2015 an das LAG zu adressieren und auszutauschen. Der Vortrag ist durch eidesstattliche Versicherungen des Beklagtenvertreters und der Kanzleiangestellten L. ausreichend glaubhaft gemacht worden, so dass davon auszugehen ist, dass die Voraussetzungen für die Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrag (§ 233 ZPO) vorliegen, so dass dem Wiedereinsetzungsantrag daher entsprochen wird. Zu Gunsten der Beklagtenseite ist auf ihren begründeten Antrag daher auch die Berufungsbegründungsfrist bis 30.06.2015 zu verlängern. Innerhalb der bis zum 30.06.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist ist die Berufungsbegründungsfrist auch fristgerecht am 30.06.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. - Die nur hilfsweise erhobene Anschlussberufung -19 Sa 1156/ 15 - fällt daher nicht zur Entscheidung an.

II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die streitgegenständliche Änderungskündigung ist gemäß § 2 KSchG iVm. § 1 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG rechtsunwirksam. Das Arbeitsgericht hat daher der Änderungsschutzklage in dem angegriffenen Urteil mit zutreffenden Gründen, auf die gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird, stattgegeben. Hierzu ist, vor allem in Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz, noch Folgendes zu ergänzen:

1. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht etwa deshalb schon unbegründet, weil es sich um eine sog. ‚überflüssige Änderungskündigung' handelt (vgl. dazu BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 29, zit. nach juris). Der Beklagten war es zwar möglich, die - nur als solche bezeichnete - Leistungszulage auf den nach Stundenlohn bemessenen Mindestlohn anzurechnen (s.o., unter A). Aber jedenfalls in Hinblick auf das im Vertrag als Urlaubsvergütung bezeichnete zusätzliche Urlaubsgeld kann nicht ohne die durch die Änderungskündigung intendierte Vertragsänderung auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden.

Dass es bei der im Vertrag genannten ‚Urlaubsvergütung' um zusätzliches Urlaubsgeld handelt, das in Zusammenhang mit der jeweiligen Urlaubsgewährung auszuzahlen ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit, davon abgesehen stünde eine Urlaubsvergütung als solche grundsätzlich auch gar nicht zur Disposition der Parteien (vgl. § 13 Abs. 1 BurlG).

Die Funktion des zusätzlichen Urlaubsgelds liegt jedoch nicht in einer Vergütung der Normalleistung (dazu o., BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 Rn. 39 f., zit. nach juris), sondern in der Kompensation von zusätzlichen Kosten, die dem Arbeitnehmern während der Erholung entstehen (Lakies, Mindestlohngesetz [2. Aufl.], § 1, Rn. 51; vgl. Kobierski ua. [3. Aufl.], AEntG, § 5 Rn. 16). Es liegt daher schon keine entbehrliche und daher schon insoweit unwirksame Änderungskündigung vor. Dass das zusätzliche Urlaubsgeld - auch - , wie die Bekl. einwendet, Vergütungscharakter hat (vgl. BAG 21. Januar 2014 - 9 AZR 134/12 - Rn. 13 f., 18 f., zit. nach juris) ist eine Selbstverständlichkeit und steht dem nicht entgegen.

2. Zutreffender Prüfungsmaßstab für die Frage der Wirksamkeit der Änderungskündigung ist hier die Rechtsprechung des BAG zur Entgeltreduzierung (etwa BAG 29. November 2007 - 2 AZR 789/06 - Rn. 12 ff., zit. nach juris).

Dem steht nicht schon die Erwägung der Beklagten entgegen, der Kläger erhalte auch bei Wirksamkeit der Änderungskündigung im Jahr 2015 absolut ein höheres Jahresgehalt als zuvor im Jahr 2014, nämlich 17.304,30 im Jahr 2015 statt 15.088,14 € im Jahr 2014, jeweils ohne Schichtzulage. Hierzu hat das Arbeitsgericht (S. 8 des angefochtenen Urteils, Bl. 95 d.A.) zum einen zutreffend ausgeführt, dass dies wegen der Fälligkeitszeitpunkte der Sonderleistungen ggf. nicht mehr der Fall ist bei nicht durchgängiger Beschäftigung im Jahr.

Davon abgesehen ist dieser Einwand zum anderen schon grundsätzlich nicht geeignet, die Anwendbarkeit der Grundsätze der Änderungskündigung zur Entgeltkürzung in Frage zu stellen. Das Mindestlohngesetz bezweckt den Schutz von Arbeitnehmern durch Festsetzung eines Mindestlohns je Zeitstunde (vgl. dazu die Gesetzesbegründung zum MiLoG, BT-Drucks. 18/1558, S. 27 f.). Die Bedingungen, unter denen der Unternehmer und Arbeitgeber zu wirtschaften hat, ändern sich dadurch generell durch eine staatliche Festlegung, wie sie auch in vielfacher anderer Weise erfolgen kann, ohne dass im Übrigen in die arbeitsvertraglichen Regelungen eingegriffen wird. Es kann daher für die Frage der Anwendbarkeit der Grundsätze für die Bewertung von Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung nicht entscheidend darauf ankommen, dass die absolute Höhe der Jahresvergütung auch bei Wirksamkeit der Änderungskündigung höher ist als im Jahr vor der Einführung des Mindestlohns.

In diesem Sinne wird von der Kammer im Übrigen auch die Argumentation des Klägers aus der Berufungserwiderung (S. 2, Bl. 185 d.A.) gewürdigt, wenn der Kläger ausführt, selbst bei einer Änderungskündigung mit beanspruchter Geltung der Änderung ab 01.01.2015 wäre nicht die Jahresvergütung 2014 als Vergleich heranzuziehen, denn auch ohne Änderungskündigung würde sich die Vergütung aufgrund gesetzlicher Vorgabe mit dem Mindestlohn ändern.

3. Aus der Gesetzgebungsgeschichte kann die Beklagte keine für sie günstige Argumentation herleiten. Zutreffend ist, dass der Bundesrat zwar ausdrücklich in seiner Stellungnahme (BT-Drucks. 18/1558, S. 61) darauf gedrungen hat, dass klargestellt werden möge, dass einmal jährlich und nicht monatlich verstetigte zusätzlich gezahlte Vergütungen, wie zum Beispiel Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld (…), nicht auf den Mindestlohn anzurechnen seien.

Wenn die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung (BT-Drucks. 18/1558, S. 67) sodann unter Hinweis auf die Entscheidung Europäischen Gerichtshofs vom 14.04.2005 (C-341/02 - Kommission/Deutschland) mitteilt, sie halte es für geklärt, dass Leistungen wie Weihnachtsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld nur dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden könnten, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den auf die Entsendezeit entfallenden anteiligen Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitszeitdatum tatsächlich und unwiderruflich erhalte, dann sieht sie damit zwar von einer eigenen umfassenden Regelung dieser Problematik ab. Dass die Bundesregierung damit aber im Sinne der Beklagten zugleich deutlich gemacht habe, dass eine Anrechnung ohne weiteres möglich sei, kommt darin aber nicht zum Ausdruck. Denn immerhin bezieht die Bundesregierung sich gerade auf die vom Europäischen Gerichtshof im Zusammenhang mit dem Entsendegesetz formulierten Voraussetzungen, unter denen eine Anrechnung nur eingeschränkt möglich sein soll.

4. Die Berufungskammer folgt der Bewertung des Arbeitsgerichts, wonach die Voraussetzungen einer wirksamen Änderungskündigung zum Zwecke der Entgeltabsenkung nicht dargelegt sind.

Der Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass ein Gewinnerwartung für das Jahr 2015 - bei Verzicht auf eine Änderungskündigung - von nur ca. 17.500 € für die gegebene Betriebsgröße minimal wäre und dass ein Unternehmer auch nicht zum ruinösen Wirtschaften gezwungen werden kann und soll (vgl. BAG 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - Rn. 63, zit. nach juris). Allerdings ist bei der Frage der Zumutbarkeit des Festhaltens an den bisherigen Vertragsbedingungen auch der Aspekt der Dauer und Nachhaltigkeit nicht außer Acht zu lassen (vgl. BAG 29. November 2007 - 2 AZR 789/06 - Rn. 28, zit. nach juris). Derzeit erwartet die Beklagte für 2015 im Grunde immerhin noch eine ‚schwarze Null'. Der Mindestlohn gilt aber grundsätzlich für alle in Deutschland tätigen Betriebe. Es erscheint nicht hinreichend deutlich, dass es vor dem Hintergrund der sich für alle Mitwerber der Beklagten in Deutschland insoweit geänderten Bedingungen für sie auf Dauer nicht möglich sein könnte, höhere Preise zu erzielen. Von den von der Beklagten in der Anlage B5 (Bl. 69 ff. d.A.) vorgelegten Rahmenaufträge haben einige Verträge eine Laufzeit bis in das Jahr 2015 hinein (mit der Firma C. bis Juni 2015 - Bl. 69 f. d.A. -; mit der Firma K. ebenfalls bis Juni 2015 - Bl. 71 f. d.A. - ; mit der Firma L. bis April 2015 - Bl. 73 f.), während andere Verträge einer längere Laufzeit haben. Die Möglichkeit als solche, vor dem Hintergrund auslaufender Rahmenverträge unter gesetzlich geänderten Rahmenbedingungen - nämlich der Geltung des Mindestlohns - teilweise neu zu verhandeln, erscheint daher zumindest nicht ausgeschlossen.

Auf möglicherweise weniger einschneidende Eingriffe in das Vertragsgefüge wurde vom Arbeitsgericht auch schon hingewiesen (S. 9 des Urteils, Bl. 96 d.A.; in Übereinstimmung mit BAG 29. November 2007 - 2 AZR 789/06 - Rn. 28, zit. nach juris).

Außerdem erscheint die von der Beklagten angenommene Mehrbelastung aufgrund der Einführung des Mindestlohns nicht ganz so hoch, wie von ihr in dem sie am stärksten belastenden Szenario, dem ‚Fall B' (Anl. B4, Bl. 51 d.A.) angenommen wird, welches wohl Grundlage für die angegebene Gewinnerwartungen von ca. 17.500 € im Jahr 2015 ist. Nach dem unter A. dieses Urteils Ausgeführten ist die sog. Leistungszulage anrechenbar auf den Mindestlohn. Die Rechnung im ‚Fall B' berücksichtigt aber einen Stundenlohn von 8,50 € zuzüglich der sog. Leistungszulage und kommt damit auf einen Gesamtstundenlohn von 8,93 €, die die Beklagte der Berechnung des Jahreslohns zu Grunde legt (zB. hins. des Arbeitnehmers mit der lfd. Nr. 1: 8,93 € Grundlohn x 2035,8 Jahresstunden = 18.179,69 Jahresbrutto; Bl. 51 d.A.). Damit wären die Lohnkosten aber teilweise zu hoch angesetzt.

Unabhängig davon - und ohne dass durch die Kammer tragend hierauf abstellt wird - wird in Hinblick auf die Fälligkeitsregelung in § 2 Abs. 1 MiLoG vertreten, dass eine Einmalzahlung ggf. zu je einem Zwölftel auf die November- und/oder Dezembervergütung angerechnet werden kann (vgl. Lakies, Mindestlohngesetz [2. Aufl.], § 1, Rn. 50). Sollte sich diese Auffassung durchsetzen, könnte ggf. die von der Beklagten durch die Zahlung des Mindestlohns angenommene Mehrbelastung noch in einem geringeren Umfang ausfallen.

5. Soweit die Beklagte noch auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu sprechen kommt, verhält es sich so, dass das Kündigungsrecht gegenüber der Vertragsanpassung nach § 313 BGB lex specialis ist, was aber nicht bedeutet, dass das Tatbestände, die für eine Störung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage herangezogen werden könnten, in kündigungsrechtlicher Hinsicht außer Betracht bleiben müssten; derartige Sachverhalte sind im Rahmen der §§ 2, 1 KSchG zu würdigen (BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 32, zit. nach juris).

Aber auch dieser Aspekt der veränderten Bedingungen führt zu keiner anderen Bewertung. Es mag sein, dass die Beklagte eine Sonderzahlung und ein zusätzliches Urlaubsentgelt nicht vereinbart hätten, wenn sie um die Einführung des Mindestlohns in der nunmehr festgesetzten Höhe gewusst hätten. Auch vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Beklagte sich an dem abgeschlossenen Vertrag in zumutbarer Weise festhalten lassen muss. Für eine fehlende Kündigungsmöglichkeit und damit auch gegen eine Anpassungsmöglichkeit, spricht jedoch hier, wie oben schon ausgeführt, dass derzeit nicht deutlich ist, dass die Beklagte dauerhaft und nachhaltig in einer Weise belastet ist, dass ihr ein Festhalten an den bisherigen Vertragsbedingungen nicht mehr zumutbar ist. ..." (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.08.2015 - 19 Sa 819/15 u.a.)

***

„... Im Hinblick auf das fiktiv zuzurechnende Entgelt hat der Senat sich an den untersten tariflichen Vergütungen für Bürohilfen orientiert. Diese betragen z. B. im Groß- und Außenhandel NRW ab Mai 2014 1.762,00 € brutto für eine vollschichtige Tätigkeit (http://www.boeckler.de/wsi-tarifarchiv). Auch die weiteren Recherchen des Senats stützen diese Feststellung. So ergibt sich z. B. aus dem Suchportal gehaltsvergleich.com für das Bundesland Niedersachsen ein durchschnittliches Gehalt als Bürogehilfe in Höhe von 1.762,00 € brutto. Da nicht alle Unternehmen insoweit tarifgebunden sind und ein tariflicher Mindestlohn in der Branche nicht existiert, hält der Senat es für angemessen, einen weiteren Abschlag von ca. 100,00 € brutto vorzunehmen, so dass ein erzielbares Einkommen in Höhe von 1.650,00 € brutto für die Antragsgegnerin realistisch erscheint. Dies entspricht einem Bruttostundenlohn von ca. 9,49 €, der im Gesamtgefüge angemessen erscheint. Denn die unterste Grenze für die Zurechnung fiktiver Einkünfte dürfte der nunmehr eingeführte Mindestlohn nach § 1 MiLoG von 8,50 € sein (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 07. August 2014 - 9 UF 159/13 -, juris). Die übrigen Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz bewegen sich regelmäßig im Bereich von über 9,00 € brutto/Stunde. ..." (OLG Schleswig, Beschluss vom 12.01.2015 - 10 UF 171/14 - siehe http://www.leitsatzkommentar.de/unterhaltsrecht.htm)

*** (ArbG u.a.)

Bereitschaftsdienste unterfallen § 1 MiLoG. Für die Einhaltung des Mindestlohns kommt es auf die im Abrechnungszeitraum nach § 2 Abs. 1 MiLoG gezahlte Vergütung sowie die geleisteten Stunden an. Werden in einem Monat sowohl Vollarbeit als auch Bereitschaftsdienste erbracht, muss im Monatsdurchschnitt der Mindestlohn pro Stunde erreicht werden. Unerheblich ist dabei, ob ein Tarifvertrag für den Bereitschaftsdienst eine Stundenvergütung vorsieht, die für sich gesehen die Grenze des § 1 Abs. 2 MiLoG nicht erreicht. ..." (ArbG Hamburg, Urteil vom 02.03.2016 - 27 Ca 443/15)

***

„... Der Klägerin stehen gegenüber der Beklagten für die Monate Januar bis September 2015 noch Lohnansprüche in Höhe von 65,00 € brutto je Monat zu, die sich für die monatlich abgerechneten 130 Arbeitsstunden aus der Differenz zwischen dem in dem genannten Zeitraum gezahlten Stundenlohn in Höhe von 8,00 € und dem Mindestlohn nach § 1 II 1 MiLoG in Höhe von 8,50 € pro Stunde ergeben. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes gemäß § 1 MiLoG ist lediglich in Höhe der gezahlten 8,00 € pro Stunde erfüllt worden, mithin in Höhe von 0,50 € pro Stunde noch offen. Zahlungen einer Umsatzprämie, die möglicherweise auf den Mindestlohnanspruch angerechnet werden könnten, sind bisher nicht erfolgt, stehen der Klägerin allerdings auch nicht zu (vgl. Urteil der Kammer vom 28.01.2016 in dem Rechtsstreit 6 Ca 1469/15).

Gemäß § 24 I 1 MiLoG gehen dem gesetzlichen Mindestlohn bis zum 31.12.2017 zwar abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber sowie deren Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind. Um einen solchen Tarifvertrag handelt es sich bei dem ‚Bundeseinheitlichen Tarifvertrag zur Regelung der Mindestbedingungen für Arbeitnehmer in der Fleischwirtschaft der Bundesrepublik Deutschland' (im Folgenden: TV Mindestbedingungen), der für den streitgegenständlichen Zeitraum einen Mindestlohn in Höhe der gezahlten 8,00 € brutto vorsieht. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Beklagte dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages unterfällt. Dessen betrieblicher Geltungsbereich ist in § 1 Nr. 2 TV Mindestbedingungen wie folgt geregelt:

‚a) Alle Betriebe und selbständigen Betriebsabteilungen der Fleischwirtschaft.
Dies sind Betriebe, in denen
- Schweine und Rinder geschlachtet und/oder zerlegt werden,
- Geflügel jeder Art geschlachtet und/oder zerlegt wird,
- Überwiegend Fleisch und Fleischwaren jeder Art verarbeitet, portioniert und/oder verpackt werden.

Hierzu zählen auch Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen, die ihre Arbeitnehmer in Betrieben oder Betriebsabteilungen der Fleischwirtschaft einsetzen (Dienstleister der Fleischwirtschaft).

b) Nicht erfasst werden Betriebsstätten, die zum Fleischerhandwerk gehören, es sei denn, dass sie als Dienstleister der Fleischwirtschaft tätig werden.'

Ob ein Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages unterfällt, ist nach dem Überwiegensprinzip zu beurteilen (vgl. § 101 II SGB-III), das nach § 6 X AEntG namentlich auch für Betriebe der Fleischwirtschaft gilt. Dieses Prinzip setzt voraus, dass in dem Betrieb, bezogen auf die Gesamtarbeitszeit aller Beschäftigten im jeweiligen Kalenderjahr, vornehmlich die tariflich geregelten Tätigkeiten erbracht werden. Auf wirtschaftliche Kriterien, wie den Anteil der Tätigkeiten am Umsatz oder Verdienst, kommt es nicht an (ErfK-Schlachter, 16. Auflage, § 6 AEntG, Rn 3). Die Darlegungs- und Beweislast obliegt demjenigen, der für sich Rechte aus dem Tarifvertrag beansprucht (vgl. ErfK-Schlachter, ebenda).

Da die Beklagte für sich aus dem TV Mindestbedingungen das Recht in Anspruch nimmt, der Klägerin lediglich einen von § 1 II 1 MiLoG abweichenden Stundenlohn in Höhe von 8,00 € brutto zahlen zu müssen, obliegt ihr die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich die Anwendbarkeit des TV Mindestbedingungen ergibt. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Denn sie hat nicht in hinreichendem Umfang Tatsachen vorgetragen, aus denen das Gericht den Schluss ziehen könnte, dass die Beklagte dem betrieblichen Geltungsbereich des genannten Tarifvertrages unterfällt, so dass dieser in dem Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt. Namentlich kann nicht angenommen werden, dass im Betrieb der Beklagten überwiegend Tätigkeiten im Sinne von § 1 Nr. 2 a) TV Mindestbedingungen erbracht werden. Da von den ca. 550 Arbeitnehmern der Beklagten lediglich ca. 150 im eigentlichen Schlachtbetrieb eingesetzt werden und ca. 400 in Verkaufsfilialen, hätte es der Beklagten an sich oblegen, die Tätigkeiten ihrer Arbeitnehmer und deren Anteil an der Gesamtarbeitszeit im Einzelnen darzulegen. Dies ist nicht geschehen. Der Schluss darauf, dass bei der Beklagten überwiegend Tätigkeiten im Sinne von § 1 Nr. 2 a) TV Mindestbedingungen erbracht werden, ließe sich allerdings auch dann ziehen, wenn die Arbeitnehmer in den Verkaufsstellen ebenfalls überwiegend solche Arbeiten verrichteten. Ein solches kann jedoch nicht angenommen werden. Die Beklagte hat vorgetragen, in den Filialen bestünden die Tätigkeiten der Mitarbeiter zu ungefähr 75 % darin, das vom Hauptwerk gelieferte Fleisch zu portionieren, zum Beispiel Schnitzel, Koteletts, Rinderrouladen und Gulasch zu schneiden, Fleischzubereitungen wie Geschnetzeltes und Hackepeter anzufertigen, Braten zu wickeln, Grillspezialitäten herzustellen sowie Schnitzel zu panieren und zu braten. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich dabei jedoch nicht um ‚verkaufsfremde' Tätigkeiten, die als Verarbeitung und Portionierung von Fleisch und Fleischwaren im Sinne von § 1 Nr. 2 a) TV Mindestbedingungen anzusehen sind. Vielmehr handelt es sich nach der Auffassung der Kammer um Tätigkeiten, die eng mit dem Verkauf der Waren zusammenhängen, diesen unmittelbar vorbereiten (ebenso ArbG B-Stadt v. 16.12.2015 - 11 Ca 1321/15 -, S. 9). Denn die Portionierung des Fleisches und das Anfertigen von Fleischzubereitungen in den Verkaufsstellen dienen nicht der Weiterverarbeitung des Fleisches, sondern erfolgen ausschließlich für den Endverbraucher. Denn diese Tätigkeiten dienen der Herstellung und Zubereitung von verkaufsfähigen Portionen, die der Kunde direkt an der Fleischtheke mitnehmen kann.

Nicht gegen das Ergebnis der Nichtanwendbarkeit des TV Mindestbedingungen spricht der Bescheid des Hauptzollamtes B-Stadt vom 13.02.2015, in dem ausgeführt worden ist, dass es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen der Fleischwirtschaft gemäß § 4 I Nr. 9 AEntG handele und somit der TV Mindestbedingungen anzuwenden sei. Denn der Bescheid ist für die Arbeitsgerichte nicht bindend. Es ist schon nicht zu ersehen, auf Grund welcher Tatsachengrundlage das Hauptzollamt zu seiner Einschätzung gekommen ist. In jedem Fall hat das erkennende Gericht auf Grund des im Zivilrecht geltenden Beibringungsgrundsatzes auf der Basis der von den Parteien vorgetragenen sowie gerichtsbekannter Tatsachen eine eigene Prüfung vorzunehmen, die zu dem oben ausgeführten Ergebnis geführt hat. ..." (ArbG Magdeburg, Urteil vom 28.01.2016 - 6 Ca 954/15)

***

„... Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin für jede arbeitsvertraglich vereinbarte Stunde 137 Prozent von 8,52 Euro, somit 11,65 Euro, also weitere 3,13 EUR brutto pro Stunde zu zahlen. Die Klägerin unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes nach § 22 Abs 1 Satz 1 MiLoG. Anspruchsgrundlage ist § 1 Abs. 1 Mindestlohngesetz (im folgenden MiLoG) i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. § 1 Abs. 2 Satz 1 Mindestlohngesetz definiert den Mindestlohn als Zeitlohn. Die Höhe des Mindestlohnes (sogenannter Geldfaktor) beträgt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Mindestlohngesetz ab dem 01.01.2015 8,50 EUR brutto je Zeitstunde. Die Zeitstunde beträgt 60 Minuten. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mindestlohngesetz spätestens monatlich zu zahlende Mindestlohn stellt sich somit als Produkt dar, das durch die Multiplikation des Geldfaktors mit den im betreffenden Monaten geleisteten Arbeitszeitstunden (Zeitfaktor) errechnet wird (Düwell in: Düwell/Schubert, Handkommentar zum Mindestlohngesetz Baden-Baden 2015 § 1 Rdnr. 14).

Ausweislich des Arbeitsvertrages der Parteien haben die Parteien einen Grundstundenlohn von 6,22 EUR vereinbart. Diese Vereinbarung ist mit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes vom 11.08.2014 unwirksam geworden. Aufgrund des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohnes vom 11.08.2014 ist die Beklagte ab 01. Januar 2015 verpflichtet, der Klägerin einen Mindestlohn in Höhe von 8,50 EUR je Zeitstunde zu zahlen. Die gemäß § 134 BGB unwirksame arbeitsvertragliche Vereinbarung der Parteien wird somit durch die gesetzliche Rechtsfolge des Anspruchs auf einen Mindestlohn von 8,50 EUR pro Zeitstunde ersetzt.

Dieser Mindestlohn ist der Klägerin auch dann zu zahlen, wenn sie Urlaubsentgelt oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhält oder wenn aufgrund der ergänzenden arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien Stunden aus dem Arbeitszeitkonto der Klägerin entnommen werden, um eine geringere tatsächliche Arbeitsleistung der Klägerin auf die arbeitsvertraglich vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit der Klägerin ‚aufzustocken'.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die (in der Abrechnung arbeitsvertragswidrig nicht ausgewiesene) Akkordzulage in Höhe von 2,30 EUR pro Stunde, also die Differenz zwischen dem vertraglich vereinbarten Grundlohn von 6,22 EUR und dem tatsächlich gezahlten Lohn von 8,52 EUR pro Stunde, den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Mindestlohnes von 8,50 EUR pro Stunde nicht erfüllen, § 362 BGB.

a) Dies ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut. Die gesetzliche Regelung lautet schlicht: ‚Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgeltes mindestens in Höhe des Mindestlohnes durch den Arbeitgeber. Die Höhe des Mindestlohnes beträgt ab 01. Januar 2015 brutto 8,50 EUR je Zeitstunde.' (§ 1 Abs. 1 und 2 Mindestlohngesetz)

Die Vereinbarung von Stück- und Akkordlöhnen bleibt nach der Regierungsbegründung gleichwohl zulässig. Voraussetzung ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird (BT-Drucksache 18/1558, 34). Das ist hier der Fall.

Die Frage, ob ein Leistungslohn (hier in Form eines Akkordlohnes) den gesetzlichen Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers aus dem Mindestlohngesetz erfüllt, hat der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt. Das Mindestlohngesetz enthält keine Definition des Mindestlohns und damit auch keine Regelungen, welche Vergütungsbestandteile zum Mindestlohn zu zählen sind (so auch ArbG Berlin, Urteil vom 04. März 2015 - 54 Ca 14420/14 -, Rn. 34, juris)

Dabei hatte der Bundesrat gebeten, im weiteren Gesetzgebungsverfahren im Rahmen von Artikel 1 § 1 Absatz 1 klarzustellen, ob und wenn ja, welche Lohnbestandteile auf das Stundengeld anzurechnen sind. In der Anfrage heißt es weiter: ‚ ... Aufgrund praktischer Erfahrungen aus der Umsetzung landesrechtlicher Regelungen vergabespezifischen Mindestentgelts und der branchenspezifischen Regelungen auf Grundlage des Bundesrechts geht der Bundesrat davon aus, dass durch die fehlende Konkretisierung die Gefahr besteht, dass durch Um- bzw. Anrechnung von Entgeltbestandteilen der Mindestlohn unterlaufen werden könnte. Daher bedarf es einer Klarstellung, dass unter anderem Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeitsleistung oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, nicht auf den Mindestlohn pro Zeitstunde umgerechnet werden und zu dessen Minderung führen dürfen. ... Falls eine Regelung unterbleibt, wären die Gerichte zu einer Konkretisierung gezwungen, was vor Etablierung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung eine unter Umständen jahrelange uneinheitliche Handhabung zur Folge hätte. Dies ist mit dem erklärten Gesetzeszweck einer Vereinheitlichung der Mindestarbeitsbedingungen nur schwer zu vereinbaren' (BT-Drucksache 18/1558 Anlage 3 Seite 61 f.). Die Bundesregierung hat darauf erwidert, sie sehe keine Notwendigkeit, Ergänzungen hinsichtlich der Definition und der Bestandteile des Mindestlohnes vorzunehmen. Sie führt dazu aus: ‚Die Frage der Auslegung des Begriffs des Mindestentgeltsatzes und damit die Frage der Berechnung von Mindestlöhnen ist bereits durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesarbeitsgerichts im Hinblick auf den Mindestentgeltsatz des Arbeitnehmerentsendegesetzes geklärt. ... Nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes zur Entsenderichtlinie bestimmt sich daher auch, welche Vergütungsbestandteile in den Mindestlohn einzubeziehen sind. Vom Arbeitgeber gezahlte Zulagen müssen nach den Entscheidungen vom 14. April 2015 (C-341/02) und vom 07. November 2013 (C-522/12) als Bestandteil des Mindestlohnes anerkannt werden, wenn sie nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Zulage oder Zuschläge zusammen mit anderen Leistungen des Arbeitgebers ihren Zweck nach diejenige Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers entgelten sollen, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist (funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen).

Die in der Stellungnahme des Bundesrates genannten Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, sind nach diesen Kriterien nicht berücksichtigungsfähig. Dies gilt etwa für Zulagen / Zuschläge, die voraussetzen, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ...

- mehr Arbeit pro Zeiteinheit leistet (z.B. bei Akkordprämien) oder eine besondere Qualität der Arbeit (Qualitätsprämien) erbringt.
...

Diese zur Entsenderichtlinie aufgestellten Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes sind auf den allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen und müssen aufgrund der gebotenen einheitlichen Auslegung für Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug einerseits und reinen Inlandssachverhalten andererseits auch für Arbeitsverhältnisse vom Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber gelten (vgl. die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. April 2014 - 4 AZR 168/10 (A)).

Vor diesem Hintergrund bedarf es daher aus Sicht der Bundesregierung der vom Bundesrat angeregten Klarstellung nicht. (BT-Drucksache 18/1558, Anlage 4 Seite 67).

Die Koalitionsfraktionen haben sich im Beratungsverlauf des Ausschusses für Arbeit und Soziales die Sichtweise der Bundesregierung explizit zu Eigen gemacht und ihrer Beschlussempfehlung für das Plenum zugrunde gelegt (BT-Drucksache 18/2010 (Noll) Seite 15; anderer Ansicht wohl Bayreuther in: NZA 2014 865 (869) ‚Die einschlägigen Passagen sind bei genauer Betrachtung gar nicht Gegenstand der Gesetzesbegründung, vielmehr hat die Bundesregierung mit diesen ‚nur' auf eine entsprechende Anfrage des Bundesrates reagiert', dagegen zutreffend: Riechert /Nimmerjahn Kommentar zum Mindestlohngesetz 2015 § 1 Rdnr. 117).

b) Der ausdrückliche Verzicht des Gesetzgebers auf die Definition, welche Lohnbestandteile auf den Mindestlohn anrechenbar sind und welche nicht, wird nicht dadurch ersetzt, dass die Bundesregierung statt entsprechender Regelungen im Gesetz ihre Vorstellungen auf einer Internetseite kommuniziert (so zutreffend: ArbG Berlin vom 04.03.2015 - 54 Ca 14420/14 Rdnr. 39). Dies betrifft bspw. die Ausführungen unter zoll.de zu Akkordzuschlägen (http://www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/Mindestlohn-Mindestlohngesetz/mindestlohn-mindestlohngesetz_node.html).

c) Da der Gesetzeswortlaut die Frage der Anrechenbarkeit eines Akkordzuschlages auf den gesetzlichen Mindestlohn nach nach § 1 Abs. 1 und 2 Mindestlohngesetz offenlässt, ist er auszulegen.

Die Auslegung des Mindestlohngesetzes führt nach Ansicht der Kammer dazu, dass die Leistungszulage, die sich aus dem Zweck einer Akkordvergütung ergibt, nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 und 2 Mindestlohngesetz nicht anrechenbar ist.

aa.) Die sogenannte ‚grammatische' oder ‚grammatikalische' Auslegung des Gesetzes führt im vorliegenden Fall nicht weiter, weil der Gesetzgeber diese Frage explizit nicht regeln wollte.

bb.) Die systematische Auslegung führt im vorliegenden Fall nach allgemeiner Auffassung zum Ergebnis, dass Leistungszulagen auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen sind. Die Beklagte meint unter Berufung auf die teleologische Auslegung, dem gesetzlichen Anspruch auf Zahlung eines Mindestlohnes nach dem MiLoG sei im vorliegenden Fall genüge getan. Nach dieser Ansicht widerspricht eine Differenzierung zwischen ‚Normalleistung' und ‚Zusatzleistung' der Idee einer allgemeinen Unterlohngrenze, die für jeden Arbeitnehmer und jedwede Tätigkeit Geltung beanspruche. In Teilen des Schrifttums wird mit Verweis auf die Existenzsicherungsfunktion des allgemeinen Mindestlohnes die Auffassung vertreten, dass sämtliche Zahlungen des Arbeitgebers auf den Mindestlohn angerechnet werden könnten, mit denen die Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers vergütet wird (vgl. dazu nur: (vgl. dazu nur: Bayreuther, Der gesetzliche Mindestlohn in: NZA 2014, 865 (867ff.)); Jares, Was gehört zum Mindestlohn, DB 2015, 307 (309), Lembke, Das Mindestlohngesetz und seine Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche Praxis in NZA 2015, 70(76), Merkel, Der gesetzliche Mindestlohn in der Praxis Eine Bestandsaufnahme in: DB 2015, 1407, weitere Nachweise bei Riechert/Nimmerjahn § 1 Rdnr. 115). Nach dieser Meinung muss der im Kalendermonat gezahlte Bruttoarbeitslohn nur jeweils die Anzahl der in diesem Monat geleisteten Bruttoarbeitsstunden multipliziert mit 8,50 EUR erreichen. Unerheblich sei dagegen, wie der Arbeitgeber oder die Vertragsparteien die einzelnen Leistungen bezeichnen bzw. auf welcher Basis und mit welcher Methode der dann tatsächlich an den Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn ermittelt wurde.

Eine Differenzierung zwischen mindestlohnrelevanten Zahlungen für die Normalleistung und Zahlungen für ‚Zusatzleistungen', wie sie bei den tarifgestützten MindestMn nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz erfolgt, findet nach dieser Ansicht nicht statt. Entscheidend wäre danach nur, dass der Arbeitnehmer ‚unter dem Strich' für seine Arbeitsleistung eine Vergütung - wie hier - in Höhe des Mindestlohnes erhält (so auch ArbG Düsseldorf vom 20.04.2015 - 5 Ca 1675/15 m.w. N. in Rdnr. 29).

Nach dieser Ansicht wäre die Klägerin klaglos gestellt, weil ihre tatsächlichen Bezüge pro geleisteter Arbeitsstunde 8,50 EUR um 2 Cent übersteigen.

cc.) Dagegen führt die historische Auslegung zum Ergebnis, dass Akkordzuschläge auf den gesetzlichen Mindestlohn im Sinne von § 1 Abs. 1 und 2 Mindestlohngesetz nicht angerechnet werden.

Ein Sonderfall der historischen Auslegung ist die sogenannte ‚genetische Auslegung' (Friedrich Müller). Dabei werden andere Materialien als Normtexte herangezogen, um den Sinn der auszulegenden Norm zu ermitteln. Amtliche Begründungen und Parlamentsberatungen (Gesetzesmaterialien) spielen dabei eine wichtige Rolle.

Nach der vorstehend zitierten Antwort der Bundesregierung auf die kritischen Einwände des Bundesrates führt die historische Auslegung hier zum Ergebnis, dass Akkordzuschläge nach dem in den Gesetzesmaterialien erklärten eindeutigen Willen des Gesetzgebers auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht angerechnet werden können.

In ihrer Stellungnahme hat die Bundesregierung darauf verwiesen, dass die zu der Entsenderichtlinie aufgestellten Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes auf den allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen und aufgrund der gebotenen einheitlichen Auslegung für Sachverhalte mit unionsrechtlichem Bezug einerseits und reinen Inlandssachverhalten andererseits auch für die Arbeitsverhältnisse von im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit einem in Deutschland ansässigen Arbeitgeber gelten. Der nationale Gesetzgeber verweist damit auch auf die sogenannte ‚unionsrechts- oder richtlinienkonforme Auslegung'. Aus dem Vorrang des überstaatlichen Unionsrechts folgt die Verpflichtung aller Organe der Mitgliedstaaten, d. h. vor allem der Gerichte und Behörden, nationales Recht im Sinne der Vorgaben des EU-Rechts, also unionskonform auszulegen. Da die meisten EU-rechtlichen Vorgaben in Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft und deren Rechtsnachfolgerin, der Europäischen Union, zu finden sind, lässt sich auch der Ausdruck richtlinienkonforme Auslegung verwenden. Deutsche Gerichte haben danach deutsche Verbraucherschutz- und Arbeitnehmerschutzgesetze so auszulegen, dass Sinn und Zweck der EU-Richtlinien auf diesen Gebieten verwirklicht werden.

Nach der Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 07. November 2013 - C-522/22, Rdnr. 36 ff. ergibt zwar aus der Richtlinie 96/ 71 selbst kein Anhaltspunkt für eine inhaltliche Definition des Mindestlohnes. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes können die Zulagen und Zuschläge, die nicht durch die Rechtsvorschriften oder die Praktiken des Mitgliedsstaates als Bestandteil des Mindestlohnes definiert werden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, nicht aufgrund der Richtlinie 96/71 als derartige Bestandteile betrachtet werden (vgl. nur: ArbG Berlin a.a.O. Rdnr 35 unter Verweis auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes vom 14.04.2005 - C-341/02; vom 12.02.2015 - C-396/13 sowie vom 14.04.2005 - C-34102, zustimmend Lindemann und Kafka, Anrechenbarkeit von Leistungen des Arbeitgebers auf den gesetzlichen Mindestlohn in: DB 2015,1664 ff).

Folgerichtig hat das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit einer Mindestlohnklage im Abfallgewerbe klargestellt, dass die ‚Zulagen und Zuschläge, die durch die nationalen Rechtsvorschriften oder Praktiken des Mitgliedsstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, nicht als Bestandteil des Mindestlohnes definiert werden und in das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers auf der einen und der von ihm erbrachten Gegenleistung auf der anderen Seite verändern', ‚nicht aufgrund der Bestimmungen der Richtlinie 96/71 als derartige Bestandteile betrachtet werden' können (BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11).

Daraus hat das Arbeitsgericht Berlin (a.a.O. Rdnr. 37) zutreffend den Schluss gezogen, da das Mindestlohngesetz keine Regelung beinhaltet, ob und gegebenenfalls welche Entgeltbestandteile anrechenbar sind, müsse davon ausgegangen werden, dass der Mindestlohn lediglich der Vergütung der ‚Normal-‚ Leistung dient. Somit ist festzustellen, welche Leistungen im Arbeitsverhältnis die Normalleistung vergüten. Diese sind anzurechnen. Es kommt also darauf an, ob eine Leistung im konkreten Fall das vergütet, was der Arbeitnehmer ‚normalerweise' tun muss, oder ob eine Zahlung für überobligatorische Leistungen erfolgt (unter Verweis auf: Ulber, Die Erfüllung von Mindestlohnansprüchen in: RdA 2014, 176). Es wird somit keine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vorgenommen, sondern die Arbeitgeberleistungen werden daraufhin überprüft, welcher Teil funktional mit dem Mindestentgelt verknüpft ist und welche Leistungen nicht.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit seiner durch den Europäischen Gerichtshof im Grundsatz bestätigten Rechtsprechung von der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' daher maßgeblich auf den Zweck der Leistung abgestellt (vgl. nur BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11). Bei der Anrechnung von Leistungen auf tariflich begründete Forderungen sei darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher sei dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Bestehe danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen (vgl. dazu etwa BAG 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - zu II 4 b bb der Gründe; 27. Januar 2004 - 1 AZR 148/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 109, 244: ‚funktional äquivalent'), sei die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (ausf. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - Rn. 28, BAGE 141, 163).(BAG, Urteil vom 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 -, BAGE 148, 68-83, Rn. 39)

Der Gesetzestext des Mindestlohngesetzes verhält sich nicht zur Frage, ob die Mindestlohnwirksamkeit einer Arbeitgeberleistung voraussetzt, dass sie zum einen mit der Zahlung des Mindestlohnes funktional gleichwertig und zum anderen regelmäßig, anteilig, tatsächlich und unwiderruflich gezahlt und dem Arbeitnehmer zum gesetzlichen Fälligkeitstermin zur Verfügung steht (Riechert/Nimmerjahn a.a.O. Rdnr. 100).

Im vorliegenden Fall setzt sich die Vergütung der Klägerin aus zwei Bestandteilen zusammen, nämlich dem sogenannten ‚Grundlohn' und der ‚Leistungszulage'. Diese sollen nach dem letzten Satz des § 3 des Arbeitsvertrages der Parteien in der Abrechnung getrennt ausgewiesen werden. Der vereinbarte Grundstundenlohn, der im Arbeitsvertrag mit 6,22 EUR brutto angegeben wird, bildet dabei nach der ‚Vorgabezeitermittlung' vom 08.12.2010 eine Leistung von 100 % der Klägerin ab. Dabei ist der Kammer durchaus bewusst, dass es im Arbeitsverhältnis keine Leistung ‚mittlerer Art und Güte' geschuldet wird, sondern sich jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer ihn oder ihr individuell mögliche Leistung abzuliefern hat. Die Vorgabezeit nach REFA besteht aus der Ausführungszeit und der Rüstzeit. Die Ausführungszeit setzt sich aus der Grundzeit, der Erholungszeit und der Verteilzeit zusammen. Die Vorgabezeit wird dem Arbeitnehmer beim Zeitakkord als Sollzeit für die ordnungsgemäße Erledigung eines Arbeitsauftrages bei Normalleistung vorgegeben.

Über die Auffassung des Gesetzgebers, wonach die Frage der Anrechenbarkeit bereits durch die Rechtsprechung geklärt sein, mag man geteilter Ansicht sein. Gleichwohl kann nicht außer Acht gelassen werden, dass es der Wille des Gesetzgebers ist, nur eine Anrechenbarkeit von Entgeltzahlungen für die Normalleistung zuzulassen (Riechert/Nimmerjahn a.a.O.).

Das Kriterium der funktionalen Gleichwertigkeit ist aufgrund der vorgenannten historischen Auslegung für die Anrechenbarkeit einer Arbeitgeberleistung auf den allgemeinen Mindestlohn maßgeblich. Das Mindestlohngesetz nimmt zwar vorrangig Inlandssachverhalte in den Blickpunkt. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich beim allgemeinen Mindestlohn - ebenso wie bei den tarifgestützten Branchen Mindestlöhne nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz - um einen entsenderechtlichen Mindestlohn handelt, der auch auf nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer zwingend Anwendung findet (§ 20 MiLoG). Die Vorgaben des EuGH zur Auslegung der Richtlinie 96/71/EG sind daher zu beachten. Die Vorgaben sind auch für Inlandssachverhalte maßgeblich, weil eine einheitliche Auslegung zwischen grenzüberschreitenden Sachverhalten und Inlandssachverhalten auch entsenderechtlich verboten ist (vgl. BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 168/10 (A)).

Anderenfalls könnte es insbesondere zu Benachteiligungen der inländischen Arbeitgeber bzw. zu Wettbewerbsverzerrungen kommen (EuGH vom 20.05.2010 - C-352/08). Von einer Übertragung der Grundsätze auf den allgemeinen Mindestlohn ist schließlich auch der Gesetzgeber ausgegangen.

Das Kriterium der Funktionsäquivalenz ergibt sich bei gesamtsystematischer Auslegung auch aus der Dogmatik des zivilrechtlichen Anspruchssystems. Mit der Funktionsäquivalenz von gesetzlichem Mindestlohnanspruch und arbeits- oder tarifvertraglichen Vergütungsanspruch wird letztlich nichts anders ausgedrückt, als dass es sich bei ihnen um in echter Anspruchskonkurrenz stehende Ansprüche handelt.

Der gesetzliche Mindestlohnanspruch tritt neben den arbeits- bzw. tarifvertraglichen Vergütungsanspruch. Gesetzlicher und vertraglicher Vergütungsanspruch stehen in echter Anspruchskonkurrenz, soweit ein und derselbe Lebenssachverhalt mehrere Ansprüche auslöst, die auf dieselbe Leistung gerichtet sind. Nach dem Bundesarbeitsgericht ist eine Zahlung funktionell gleichwertig, wenn sie ihrem Zweck nach die gleiche Arbeitsleistung wie der Mindestlohn entgelten soll. Die gesetzliche Tilgungsregelung des § 366 BGB ist damit auf das Verhältnis der gesetzlichen Mindestlohnansprüche zum vertraglichen Vergütungsanspruch nicht anwendbar (vgl. dazu im Einzelnen: Riechert/Nimmerjahn a.a.O. § 1 Rdnr. 103 ff. m.w.N. in der Rechtsprechung).

Nach der Formel der funktionalen Äquivalenz ist die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung auf den Mindestlohn anrechenbar, wenn sie ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers entgelten soll, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist. Gegenüberzustellen ist damit der Zweck des Mindestlohnes und der Zweck der vertraglichen Entgeltzahlung.

Auf Grundlage der Formel der funktionalen Äquivalenz kann die Anrechenbarkeit einer Entgeltzahlung des Arbeitgebers daher nur bestimmt werden, wenn Klarheit über den Zweck des Mindestlohnes besteht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes liefert die Richtlinie 96/71/EG selbst keinen Anhaltspunkt für die inhaltliche Definition des Mindestlohnes (vgl. EuGH vom 07.11.2013 - C-522/12). Aus welchen Bestandteilen sich der Mindestlohn zusammensetzt, ist deshalb grundsätzlich durch das nationale Rechtsvorschriften zu bestimmen.

Nach dieser Ansicht können Entgeltzahlungen des Arbeitgebers, die der Entlohnung von besonderen - über die Normalleistung hinausgehenden - Leistungen dienen, nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden, da sie nicht funktional äquivalent sind (Lakies, Basiskommentar zum Mindestlohngesetz, Frankfurt/M. 2015 § 1 Rdnr. 47 unter Verweis auf Preis, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung am 30.06.2014, Ausschussdrucks. 18(11)148, S. 80, Düwell in: Düwell/Schubert (Hrsg.), Mindestlohngesetz Handkommentar, Baden Baden 2015, § 1 Rdnr. 44 m.w.N. in Fn. 86, zuletzt ArbG Nienburg vom 13.08.2015 Rdnr. 63, ArbG Bautzen vom 25.06.2015 - 1 Ca 1094/15 Rdnr.22, ArbG Berlin a.a.O. Rdnr. 42ff., Berndt, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen des Mindestlohnes in: DStR 2014, 1878 (1880), Riechert/Nimmerjahn a.a.O. mit weiteren Nachweisen in Rdnr. 116, unklar Hilgenstock, Mindestlohngesetz, München 2014, Rdnr 89f. einerseits und Rdnr. 100 andererseits).

dd.) Die Kammer schließt sich der aus der historischen Auslegung gewonnenen Auffassung an. Der Mindestlohn hat nicht nur eine existenzsichernde Funktion, ohne dabei das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu bewerten. Der allgemeine Mindestlohn definiert ein unterstes Maß an Austauschgerechtigkeit und verhindert Arbeitsentgelte, die ‚jedenfalls unangemessen' sind. Dabei muss der Arbeitnehmer keine besondere Leistung erbringen, um einen Anspruch auf den Mindestlohn zu haben.

Im Unterschied zu den tarifgestützten Branchen und den Mindestlöhnen nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz, bei denen der - gegebenenfalls auszulegende - Mindestlohntarifvertrag vorgibt, was als mindestlohnrelevante Normalleistung des Arbeitnehmers anzusehen ist, kann ein allgemeiner Mindestlohn dies naturgemäß nicht definieren (Riechert/Nimmerjahn a.a.O. Rdnr. 118 m.w.N.). Das bedeutet jedoch nicht, dass eine Differenzierung zwischen Normalleistung und Mehrleistung nicht möglich ist, wenn die Mindestlohnregelung - wie der allgemeine Mindestlohn - selbst die Normalleistung nicht definiert. Zu ermitteln ist in diesem Fall, welche Arbeitgeberleistungen im Arbeitsverhältnis die Normalleistung und welche Arbeitgeberleistungen ein Mehr an Arbeitsleistung bzw. eine Arbeit unter besonderen, erschwerten Bedingungen vergüten. Dieses richtet sich jeweils nach der zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarung (Riechert/Nimmerjahn a.a.O. m.w.N. auch der Rechtsprechung).

Bei vereinbarten Stück- oder -wie hier - Akkordlöhnen soll es nach einer Auffassung für die Erfüllung des Mindestlohnanspruchs genügen, wenn der Stück- oder Akkordlohn so bemessen ist, dass auf seiner Grundlage ‚bei Normalleistung' des Arbeitnehmers je Arbeitsstunde ein Lohn in Höhe des Mindestlohnes erreicht werden kann (so ErfK/Franzen, Mindestlohngesetz § 1 Rdnr. 9). Für den Leistungsmaßstab einer ‚Normalleistung' käme es nach den allgemeinen Grundsätzen auf das individuelle Leistungsvermögen des Arbeitnehmers an.

Diese Ansicht findet im Mindestlohngesetz keine Stütze. Der gesetzliche Mindestlohnanspruch ist gemäß § 3 Satz 1 Mindestlohngesetz insgesamt - also auch im Hinblick auf seinen Charakter als Stundenlohn - unabdingbar, so dass er durch Stücklohn- oder Akkordlohnabreden weder abgedungen noch modifiziert werden kann. Für die Erfüllung des Mindestlohnanspruchs kommt es auch bei der Vereinbarung eines Stück- oder Akkordlohnes deshalb ausschließlich darauf an, dass die im jeweiligen Monat geleisteten Arbeitsstunden zum in § 2 Mindestlohngesetz geregelten Fälligkeitstermin zum Mindestlohn vergütet werden. Insoweit bestimmt die Begründung des Regierungsentwurfs, dass geleistet sein muss, ‚dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird' (BT-Drucksache 18/1558 Seite 34). Nicht hinreichend ist damit, dass auf der Basis der Stück- bzw. Akkordvereinbarung der Arbeitnehmer bei normaler Leistung eine Arbeitsvergütung in Höhe des Mindestlohnes erreichen kann. Eine ‚Fair-Peace-Rate' wie sie der Mindestlohn in dem Vereinigten Königreich für bestimmte Sachverhalte zulässt - kennt das Mindestlohngesetz nicht. Der Mindestlohn muss die geleisteten Arbeitsstunden im jeweiligen Monat erreicht werden (BAG vom 08.10.2008 - 5 AZR 8/08 Rdnr. 28).

Daraus folgt, dass die von der Beklagten Akkordzulage nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden kann. Die Akkordzuschläge erfüllen nicht den Anspruch auf dem gesetzlichen Mindestlohn aus § 1 Abs. 1 und 2 MiLoG.

ee.) Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass Grundlage der Akkordzuschläge nicht die vertraglich vereinbarten 6,22 Euro, sondern der gesetzliche Mindestlohn von 8,50 Euro ist. Mit Akkordzuschlägen im Bereich von 6,22 bis 8,50 Euro erfüllt die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht. Wenn 8,50 Euro die Normalleistung abdecken, können die Akkordzuschläge nur darüber liegen.

ff.) Die Beklagte kann sich nicht auf die Störung des Austauschverhältnisses durch die Einführung eines Mindestlohnes nach dem MiLoG berufen. Eine Vertragsanpassung dahin, dass der Anspruch auf eine Vergütung von mehr als 8,53 Euro entfällt, kommt auch nicht nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht. Geschäftsgrundlage sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs die bei Abschluss des Vertrags zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien hierauf aufbaut (BAG 06. November 2002 - 5 AZR 330/01; BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98.; BGH 25. Februar 1993 - VII ZR 24/92; BGH 05. Januar 1995 - IX ZR 85/94). Rechte wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ergeben sich nur, wenn der von der Störung betroffenen Partei das unveränderte Festhalten an dem Vertrag nicht zugemutet werden kann. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage wird erheblich, wenn und soweit das Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde. Rechtsfolge ist grundsätzlich nur die Anpassung des Vertrags an die geänderten Verhältnisse. Die Geschäftsgrundlage gehört nicht zum Vertragsinhalt. Enthält bereits der Vertrag nach seinem gegebenenfalls durch ergänzende Auslegung zu ermittelnden Inhalt Regeln für Fehlen, Wegfall oder Änderung bestimmter Umstände, scheidet eine Anpassung gemäß § 242 BGB aus (BAG 06. November 2002 - 5 AZR 330/01; BAG 4. April 2001 - 10 AZR 181/00; BGH 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83). (vgl. zuletzt Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 27. Juli 2005 - 6 Sa 16/05 -, Rn. 53, juris). Gewerbliche Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten erhalten einen Stundenlohn von 11,64 Euro nur dann, wenn sie eine Leistung erbringen, die die Leistung der im Zeitlohn beschäftigten Arbeitnehmerinnen im Betrieb der Beklagten um 137 v.H. übersteigt. Das ist kein Ergebnis, das mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht zu vereinbaren ist. ..." (ArbG Herford, Urteil vom 11.09.2015 - 1 Ca 551/15)

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Die Anrechnung monatlich anteilig, unwiderruflich geleisteter Sonderzahlungen - Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld - auf den Mindestlohnanspruch gem. § 1 Abs. 1, 2 MiLoG ist zulässig (Arbeitsgericht Herne, Urteil vom 07.07.2015 - 3 Ca 684/15):

„... I. ... 1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Betrages von 0,02 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 0,01 € seit dem 01.02.2015 und aus weiteren 0,01 € seit dem 01.03.2015.

Dieser Betrag ergibt sich daraus, dass - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die Klägerin monatlich 84,5 Stunden zu leisten hat und sich insoweit im Hinblick auf den Mindestlohn in Höhe von 8,50 € brutto ein Betrag in Höhe von 718,24 € brutto errechnet. Aus den von der Beklagten für die Monate Januar und Februar 2015 abgerechneten Beträgen ergibt sich indes eine Vergütung in Höhe von insgesamt 718,24 € brutto und somit ein Betrag in Höhe von 0,01 € zu wenig. Dieser Betrag war der Klägerin daher zuzusprechen. ...

2. Im Übrigen war die Klage hingegen abzuweisen. Die von der Beklagten geleisteten Beträge bezüglich des Weihnachtsgeldes und des Urlaubsgeldes in Höhe von 26,62 € brutto sowie 14,71 € brutto dürfen auf den der Klägerin gemäß § 1 Abs. 1 Mindestlohngesetz zustehenden Mindestlohn angerechnet werden.

Nach der Gesetzesbegründung zum Mindestlohngesetz sind Leistungen wie Weihnachtsgeld oder zusätzliches Urlaubsgeld als Bestandteil des Mindestlohns zu werten, wenn diese Zahlungen monatlich und unwiderruflich ausgezahlt werden. In der Gesetzesbegründung erläutert der Gesetzgeber insoweit die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie des Bundesarbeitsgerichtes zum Arbeitnehmerentsendegesetz und dem insoweit geltenden Mindestlohn. Gemäß der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 14.04.2005 (C-341/02 - Kommission/Deutschland) können Leistungen wie Weihnachtsgeld oder zusätzliches Urlaubsgeld dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden, wenn der Arbeitnehmer den auf die Entsendezeit entfallenen anteiligen Betrag jeweils dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält. Nach der Gesetzesbegründung sind diese zur Entsenderichtlinie aufgestellten Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs auf den allgemein gesetzlichen Mindestlohn zu übertragen und müssen insoweit für das Mindestlohngesetz ebenfalls gelten (vgl. BT-Drucksache 18/1558, S. 67; so auch Viethen: Mindestlohn für alle: materiell-rechtliche Probleme der Neuregelung, NZA Beilage 2014, 143, 146).

Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die zuvor jährlich ausgezahlten Beträge von Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld seit der Vereinbarung der Parteien vom 13.12.2010 monatlich ausgezahlt werden. Nach Auffassung der Kammer konnte in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Widerruflichkeit der Weihnachtsgeld- und Urlaubsgeldzahlungen, die in dem ursprünglichen Arbeitsvertrag der Parteien vom 09.08.2006 vereinbart war, durch die Vereinbarung vom 13.12.2010 aufgehoben worden ist. Denn selbst wenn man sich auf den rechtlichen Standpunkt stellen wollte, dass die Widerruflichkeit dieser Sonderzahlungen weiterhin auch bei monatlicher Auszahlung fortbesteht, ändert diese an der Rechtslage nach Auffassung der Kammer nichts. Denn soweit die Leistung zum Fälligkeitszeitraum monatlich gezahlt wird, wird sie bereits dadurch unwiderruflich, dass der Arbeitgeber nur mit dieser Zahlung den Mindestlohnanspruch erfüllt. Damit bleibt die Zahlung mindestlohnrelevant und eine etwaige Rückzahlungsklausel kann sich deshalb auf den Gehaltsbestandteil nicht mehr beziehen (so Sitthard: Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951, 952). Nach Auffassung der Kammer ist durch die monatliche Auszahlung von anteiligem Weihnachts- und Urlaubsgeld jedenfalls dem Arbeitgeber die Möglichkeit verwehrt, eine etwaige Rückforderung dieser anteilig ausgezahlten Sonderzahlungen vorzunehmen. Ebenso wenig könnte sich die Beklagte als Arbeitgeberin auf § 4 Abs. 6 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 09.08.2006 berufen und bei Ausscheiden der Klägerin bis zum 31. März des Folgejahres die anteilige Weihnachtsgratifikation jeweils zurückfordern. Auch insoweit wäre aus den gleichen Gründen eine Rückforderungsmöglichkeit nicht gegeben. Einer Anrechnung auf den Mindestlohn stehen diese Klauseln daher nicht entgegen.

Nach Auffassung der Kammer haben die anteiligen Urlaubsgeld- und Weihnachtsgeldzahlungen der Beklagten auch Entgeltcharakter und weisen deshalb einen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleistung auf. Sie sind insofern auch ‚Lohn im eigentlichen Sinne' und deshalb mindestlohnrelevant. Dies wird nach Auffassung der Kammer aus der Änderungsvereinbarung der Parteien vom 13.12.2010 hinreichend deutlich. In dieser Vereinbarung haben die Parteien vereinbart, dass die Klägerin die bisher jährlich gewährten Sonderzahlungen von Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld anteilig zu einem 1/12 monatlich ausgezahlt erhält und deshalb ab 01.01.2011 eine ‚entsprechend höhere, gleichmäßige monatliche Grundvergütung' erhält. Aus Sicht der Kammer geht aus dieser Formulierung mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die monatliche Grundvergütung der Klägerin nunmehr höher sein sollte, da die zu einem 1/12 ausgezahlten bisherigen jährlichen Sonderzahlungen in diese Grundvergütung einfließen. Allein der Umstand, dass die Weihnachtsgeldzahlungen und Urlaubsgeldzahlungen in den Lohnabrechnungen der Beklagten noch gesondert ausgewiesen werden, ändert nach Auffassung der Kammer an diesem Umstand nichts. Insbesondere ist hierbei zu berücksichtigen, dass sie in den Lohnabrechnungen jeweils auch als Grundgehalt bezeichnet werden, wenn auch mit dem Zusatz ‚1/12 JL' bzw. ‚1/12 UG'. Da es sich jedenfalls um Vergütung handelt, ist der erforderliche Entgeltcharakter ohne Weiteres gegeben.

Nach alledem können die Urlaubsgeld- und Weihnachtsgeldzahlungen, die von der Beklagten monatlich an die Klägerin ausgezahlt werden, auf den Mindestlohn angerechnet werden. ..."

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„... Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf weitere Zahlung für Januar 2015 in Höhe von 33,91 € brutto nach § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG. Danach betrag der Mindestlohn ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 € je Zeitstunde.

Die Abrechnung der Beklagten vom 06.02.2015 erweist sich als fehlerhaft. Insbesondere ist das zusätzliche Urlaubsgeld in Höhe von 33,93 € nicht auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin nach § 1 Abs. 2 MiLoG anrechenbar. Nach der Entscheidung des EuGH vom 07.11.2013, Az.: C-522/12, ist die Einbeziehung von Vergütungsbestandteilen in den Mindestlohn nicht zu beanstanden, wenn sie das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der Gegenleistung, die er dafür erhalte, nicht verändert. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 16.04.2014, 4 AZR 802/11, dort Orientierungssatz 3, bezüglich eines Mindestlohnanspruchs auf Grundlage eines durch Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrags ausgeführt: ‚Bei der Anrechnung von Leistungen auf tariflich begründete Forderungen ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist'. Hier ist davon auszugehen, dass ein zusätzliches Urlaubsgeld nach § 25 C des Manteltarifvertrages nicht für die Normalleistung des Arbeitnehmers gezahlt wird und somit nicht auf den Mindestlohn anrechenbar ist. Es wird der Argumentation des Arbeitsgerichts Berlin (Urteil vom 04.03.2015, 54 Ca 14420/14, Orientierungssatz 3, Rn. 52) gefolgt. Das zusätzliche Urlaubsgeld wird nicht für eine Normalleistung gezahlt. Es dient der Kompensation der Zusatzkosten, die während der Erholung im Urlaub entstehen. Das Urlaubsgeld ist damit funktional darauf gerichtet, die Wiederherstellung und den Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers zu unterstützen und nicht als Vergütung der Normalleistung zu betrachten. Zweck des zusätzlichen Urlaubsgeldes als spezieller Form der Sonderzahlung ist es, dem Arbeitnehmer während des Urlaubs zusätzliche Leistungen zukommen zu lassen. Dieser Argumentation ist nichts hinzuzufügen. Daran ändert auch nichts die Regelung in § 25 C. Ziffer 1., dass sich das Urlaubsentgelt nach dem 1,5fachen des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes berechnet, demgemäß der Manteltarifvertrag nicht zwischen normaler Urlaubsvergütung und zusätzlichen Urlaubsgeld unterscheidet und nur eine Regelung insgesamt zum Urlaubsentgelt enthält. Darüber hinaus ist auch bei der Berechnung des Urlaubsvergütung der Mindestlohn zu Grunde zu legen, vgl. BAG vom 13.5.2015 Az.: 10 AZR 191/14, Pressemitteilung BAG Nr. 30/15.

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Nachtarbeitszuschlags in Höhe von 1,87 € netto für Januar 2015 nach § 6 Abs. 5 ArbZG in Verbindung mit § 6 Ziffer 3 (I) des Manteltarifvertrags.

Die Berechnung des der Klägerin nach dem Manteltarifvertrag zustehenden Nachtarbeitszuschlag von 25 % hat auf Grundlage des Mindestlohnes von 8,50 € brutto pro Stunde zu erfolgen. Dies ergibt sich bereits aus § 6 Ziffer 3. (I) des Manteltarifvertrags, wonach Grundlage für die Berechnung des Zuschlags der Stundenverdienst ist. Dies kann nur der zu gewährende Mindestlohn sein. Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer nach § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt. Anknüpfungspunkt ist nach dem Arbeitszeitgesetz das nach dem Mindestlohn zu zahlende Bruttoarbeitsentgelt. Darüber hinaus dient der Nachtarbeitszuschlag nicht der Vergütung einer Normalleistung des Arbeitnehmers. Er soll die besonderen Beschwerlichkeiten der Nachtarbeit ausgleichen. Demgemäß ist auch unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen der Nachtarbeitszuschlag aus dem Mindestlohn zu berechnen. Davon geht das Bundesarbeitsgericht im Übrigen auch in seiner Entscheidung vom 16.04.2014, Az: 4 AZR 802/11, vgl. dort Orientierungssatz 5, aus.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 i. V. mit § 247 BGB. Bei der Beklagten erfolgt die Lohnzahlung bis spätestens zum 15. des Folgemonats, so dass die Hauptforderungen ab dem 16.02.2015 zu verzinsen sind. ..." (ArbG Bautzen, Urteil vom 25.06.2015 - 1 Ca 1094/15)

***

Auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes gibt es keinen über den tarifvertraglichen Vergütungsanspruch hinausgehenden zusätzlichen gesetzlichen Vergütungsanspruch für Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst. Die tarifvertraglichen Vergütungsregelungen im TVöD-V zu Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst sind auch nach Inkrafttreten des MiLoG weiterhin gesetzeskonform (ArbG Aachen, Urteil vom 21.04.2015 - 1 Ca 448/15 h):

„... Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus dem Mindestlohngesetz. Die Beklagte betreibt den S. im L. I. Der am 04.11.1978 geborene Kläger ist seit ca. 2001 bei der Beklagten bzw. diversen Rechtsvorgängern als Mitarbeiter im Rettungsdienst im Arbeitsverhältnis beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die tarifvertraglichen Regelungen des TVöD-V Anwendung. Der Kläger erhält ein Grundgehalt der Entgeltgruppe 5 Stufe 6 in Höhe von 2.680,31 EUR, zuzüglich Zulagen. Die tarifliche Wochenarbeitszeit gemäß TVöD beträgt grundsätzlich 39 Wochenstunden. Hinsichtlich Tätigkeiten im Rettungsdienst enthält der Abschnitt B des Anhangs zu § 9 TVöD-V jedoch folgende Sonderregelung:

‚B. Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst und in Leitstellen

(1) Für Beschäftigte im Rettungsdienst und in den Leitstellen, in deren Tätigkeit regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten fallen, gelten folgende besondere Regelungen zu § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD:

Die Summe aus den faktorisierten Bereitschaftszeiten und der Vollarbeitszeit darf die Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 nicht überschreiten. Die Summe aus Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten darf durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich nicht überschreiten. Bereitschaftszeiten sind die Zeiten, in denen sich die/der Beschäftigte am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbstständig, ggf. auch auf Anordnung, aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Bereitschaftszeiten werden zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit gewertet (faktorisiert). Bereitschaftszeiten werden innerhalb von Beginn und Ende der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit nicht gesondert ausgewiesen.

(2) Die zulässige tägliche Höchstarbeitszeit beträgt zwölf Stunden zuzüglich der gesetzlichen Pausen.

(3) Die allgemeinen Regelungen des TVöD zur Arbeitszeit bleiben im Übrigen unberührt.'

Für die Tätigkeit des Klägers fallen regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten an.

Der Kläger vertritt die Auffassung, aus den tarifvertraglichen Regelungen ergebe sich, dass er lediglich eine Arbeitszeit von 39 Stunden bezahlt bekäme und die Bereitschaftszeiten darüber hinausgehend nicht gezahlt würden. Der Kläger ist der Ansicht, die tariflichen Regelungen des TVöD zur Vergütung von Bereitschaftszeiten seien seit dem 01.01.2015 auf Grund des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes unzulässig geworden. Er ist der Ansicht, ihm stünde nunmehr ein gesetzlicher Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung von 8,50 EUR pro Stunde für die Bereitschaftszeiten zu. Er vertritt unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.11.2014, 5 AZR 1101/12, die Ansicht, Bereitschaftszeiten seien wie (Voll-) Arbeitszeit zu vergüten.

Der Kläger hat am 04. Februar 2015 die vorliegende Klage erhoben, die er mit Schriftsatz vom 06.03.2015 (Blatt 32 der Gerichtsakte) erweitert hat und mit der er nunmehr zusätzliche gesetzliche Vergütungsansprüche auf Grundlage des Mindestlohngesetzes, die er mit 618,65 Euro pro Monat beziffert, für die Monate Januar und Februar 2015 geltend macht.

Der Kläger beantragt zuletzt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.237,30 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 618,65 EUR ab dem 01.02.2015 und aus weiteren 618,65 EUR brutto ab dem 01.03.2015 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hält die tarifvertraglichen Regelungen zur Bereitschaftszeit im Rettungsdienst auch nach Inkrafttreten des Mindestlohns für gesetzeskonform. Sie ist der Ansicht, dass die Tarifvertragsparteien zulässigerweise einen fixen Bruttomonatslohn vereinbart hätten, mit dem nach dem Willen der Tarifvertragsparteien sowohl die Vollarbeitszeit als auch eine zusätzliche Bereitschaftszeit abgegolten sein soll. Die Ausführungen des BAG in der Entscheidung vom 24.09.2008, 10 AZR 669/07, zur Zulässigkeit eines solchen tarifvertraglichen Arbeitszeitmodells seien auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes nicht überholt. Die Beklagte verweist darauf, dass im vorliegenden Fall des Klägers die hohe tarifvertragliche Grundvergütung selbst dann oberhalb des neuen gesetzlichen Mindestlohnes läge, wenn man die Bereitschaftszeit vollumfänglich wie (Voll-) Arbeitszeit vergütungsrechtlich bewerten würde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen. ...

Der Kläger hat keinen über den tarifvertraglichen Vergütungsanspruch hinausgehenden weiteren gesetzlichen Vergütungsanspruch aus § 1 Abs. 1 Mindestlohngesetz (MiLoG). Denn die tarifvertraglichen Bestimmungen im Abschnitt B des Anhangs zu § 9 TVöD zu Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst und in Leitstellen sind auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes weiterhin gesetzeskonform.

Nach § 1 Abs.1 MiLoG haben Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG beträgt die Höhe des Mindestlohns seit dem 01.01.2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde.

Diesen neuen gesetzlichen Anforderungen genügen die tarifvertaglichen Regelungen des TVÖD-V auch im Hinblick auf die Sonderregelungen zu Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst weiterhin.

Zunächst kann bereits der Ansatz des Klägers nicht geteilt werden, aus den tarifvertraglichen Vorschriften ergebe sich, dass Bereitschaftszeiten nicht vergütet werden. Eine solche Bestimmung enthalten die tarifvertraglichen Vorschriften im TVöD an keiner Stelle. Vielmehr enthält der TVöD ein Regelungssystem, wonach im Fall des Klägers ein Grundgehalt - ohne jegliche noch hinzukommende Zulagen - bereits in Höhe von 2.680,31 EUR gezahlt wird. Hierfür schuldet der Kläger eine Arbeitszeit, die grundsätzlich von den Tarifvertragsparteien kalkuliert wurde auf der Basis einer 39-Stunden-Woche, wobei jedoch die Tarifvertragsparteien ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen haben, dass der Kläger unter Hinzuziehung von Bereitschaftszeiten Gesamtarbeitsleistungen von bis zu 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt (Vollarbeit zuzüglich Bereitschaftszeiten) erbringen kann.

Eine derartige tarifvertragliche Regelung unterliegt in ihrer Zulässigkeit auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes keinerlei Bedenken.

Selbst ein Tarifvertrag, der eine wöchentliche Vollarbeitszeit in Höhe der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden (die ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten tariflicher Modifikationen hierzu außen vorgelassen) vorsehen würde, wäre unzweifelhaft gesetzeskonform. Die vorliegende Regelung des TVöD weicht zu Gunsten der Arbeitnehmerseite von dieserun zweifelhaft zulässigen tariflichen Arbeitszeitregelung dahingehend ab, dass keine Vollarbeitszeit von 48 Stunden vorgesehen ist, sondern grundsätzlich nur eine tarifliche Arbeitszeit von 39 Stunden, wobei sich jedoch die tatsächlich für den Arbeitgeber einzusetzende Zeit unter Berücksichtigung von Bereitschaftszeiten auf bis zu durchschnittlich 48 Wochenstunden verlängern kann. Als arbeitgeberseitige Gegenleistung sehen die Tarifvertragsparteien hierfür einen Anspruch des klagenden Arbeitnehmers auf ein Grundentgelt von mindestens 2.680,31 EUR brutto pro Monat vor.

Selbst wenn man einmal zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Bereitschaftszeiten wie Vollarbeitszeit vergütungsrechtlich zu bewerten wären, was - da nicht entscheidungsrelevant - vorliegend von der Kammer ausdrücklich offen gelassen wird, ergäbe sich bei einer 48-Stunden-Woche des Klägers, was nach dem unstreitigen eigenen Vortrag des Klägers in der Klageschrift 208,7 Monatsstunden entspricht, ausgehend von den Voraussetzungen des seit dem 01.01.2015 in Kraft getretenen Mindestlohngesetzes ein Mindestvergütungsanspruch pro Monat in Höhe von 1.773,95 EUR (208,7 Stunden x 8,50 EUR). Dieser Vergütungsanspruch wird vorliegend mit einem monatlichen Vergütungsanspruch des Klägers in Höhe von mindestens 2.680,31 EUR deutlich überschritten. Selbst wenn man vorliegend die Bereitschaftszeiten vollumfänglich wie Vollarbeit vergütungsrechtlich bewerten würde, ergäbe sich ein Stundenlohn des Klägers in Höhe von mindestens 12,84 EUR (2.680,31 EUR : 208,7 Stunden). Dies liegt weit oberhalb der Erfordernisse des Mindestlohngesetzes.

Das klägerseitige Ansinnen, auf diese - nicht unerhebliche - tarifliche Vergütung noch eine zusätzliche Vergütung nach dem Mindestlohngesetz zu verlangen, war daher fernliegend. Das tarifvertragliche Regelungssystem des TVöD hinsichtlich der Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst bleibt auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes weiterhin zulässig, jedenfalls soweit ein Mindestentgelt in Höhe von 1.773,95 EUR tarifvertraglich pro Monat gewährt wird. ..."

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„... Die Parteien streiten über die Frage, auf welche Gehaltsbestandteile der gesetzliche Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) anwendbar ist.

Die Klägerin ist seit dem 04.11.2013 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 18.10.2014 enthält in § 4 folgende Regelungen zur Vergütung:

(1) Die Grundvergütung beträgt € 8,10 brutto pro Stunde.

(2) Erfolgt eine Beschäftigung mit einer anderen Tätigkeit, so ist die bisherige Vergütung gemäß § 4 Abs. 1 weiter zu zahlen.

(3) Die Zahlung des Gehaltes ist in der ersten Woche des Folgemonats fällig. ...

(4) Die Gesellschaft zahlt dem Mitarbeiter zusätzlich zu dem unter § 4 Abs. 1 aufgeführten Bruttostundenlohn einen freiwilligen Brutto/ Leistungsbonus von max. € 1,00 der sich nach der jeweilig gültigen Bonusregelung für Agenten ergibt.

(5) Die Zahlung von Boni, Gratifikationen, Tantiemen, Prämien und sonstigen Leistungen liegt im freien Ermessen des Arbeitsgebers und begründet keinen Rechtsanspruch, auch wenn die Zahlung wiederholt, ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit, erfolgte. Insbesondere ist der Arbeitgeber gemäß § 4a des Entgeltfortzahlungsgesetzes berechtigt, Sondervergütungen für die Zeiten von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu kürzen. ...

Anlässlich der Einführung des MiLoG bot die Beklagte der Klägerin am 06.01.2015 eine Änderung zum Arbeitsvertrag an, nach der die Grundvergütung nach § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages auf 8,50 € erhöht werden sollte. Gleichzeitig sollte sich der in § 4 Abs. 4 geregelte Brutto/ Leistungsbonus auf einen Betrag von max. 0,60 € reduzieren und sich weiterhin nach der jeweils gültigen Bonusregelung für Agenten richten. Dieses Angebot auf Abänderung des Arbeitsvertrages nahm die Klägerin nicht an.

Daraufhin teilt die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.01.2015 mit, dass die Grundvergütung weiterhin 8,10 € brutto pro Stunde und der Brutto/ Leistungsbonus max. 1,00 € brutto pro Stunde betrage, wovon allerdings 0,40 € pro Stunde fix gezahlt würden. Auf den Inhalt des Schreibens vom 26.01.2015 (Bl. 15 f d. A.) wird verwiesen.

Die von der Klägerin im Januar 2015 geleisteten 169,63 Zeitstunden rechnete die Beklagte mit 8,10 € brutto ab und zahlte der Klägerin darüber hinaus einen Bonus i. H. v. 1,00 € pro Zeitstunde, mithin insgesamt 169,63 €. Auf den Inhalt der Verdienstabrechnung für den Januar 2015 (Bl. 17 d. A.) wird verwiesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die arbeitsvertraglich geschuldete Grundvergütung unterschreite den gesetzlichen Mindestlohn. Die Bonuszahlung dürfe nicht zur Berechnung der Einhaltung des gesetzlichen Mindestlohns herangezogen werden. Da zwischen den Parteien keine Änderungsvereinbarung zustande gekommen sei, verbleibe es bei dem Bonusanspruch von max. 1,00 € brutto pro Stunde. Hinzu komme allerdings der gesetzliche Mindestlohn als Grundvergütung i. H. v. 8,50 € brutto pro Stunde. Im Monat Januar 2015 sei ein Vergütungsrückstand i. H. v. 67,97 € brutto entstanden (169,93 Stunden x 0,4 € brutto). Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 67,97 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2015 zu bezahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie zu einer Grundvergütung von 8,50 € brutto pro Stunde zzgl. eines Leistungsbonus von max. 1,00 € brutto pro Stunde gemäß der jeweils gültigen Bonusregelung für Agenten zu vergüten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen. ...

II ... 1. Der Feststellungsantrag zu 2. ist neben dem Leistungsantrag zu 1. zulässig.

Es muss zwar regelmäßig eine Leistungsklage erhoben werden, wenn der Anspruch beziffert werden kann (BAG 24.05.2007 - 6 AZR 706/06 -). Ein besonderes Feststellungsinteresse nach § 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO wird jedoch dann bejaht, wenn nur ein einzelnes Element des Zahlungsanspruchs zwischen den Parteien im Streit steht. Die Feststellungsklage ist dann zulässig, wenn sie zu einer abschließenden Klärung führt, der einfachere und sachgerechtere Weg ist und geeignet ist, den Streit zwischen den Parteien prozessökonomisch für die Vergangenheit und Zukunft zu klären (BAG 08.05.1984 - 3 AZR 68/82 -, NZA 1985, 155; Moll/Boudon MAH Arbeitsrecht § 20 Rz 162).

Vorliegend begehrt die Klägerin mit dem Feststellungsantrag die Verpflichtung der Beklagten, eine Grundvergütung von 8,50 € brutto pro Stunde anstelle der arbeitsvertraglich vereinbarten Grundvergütung von 8,10 € brutto pro Stunde zu bezahlen. Es ist zwischen den Parteien nur ein einzelnes Element des Gesamtvergütungsanspruchs inkl. des arbeitsvertraglich geregelten Leistungsbonusanspruchs streitig. Die Klägerin könnte zwar - wie sie dies mit dem Klageantrag zu 1. für den Monat Januar 2015 bereits getan hat - die von ihr behaupteten Ansprüche monatlich berechnen und klageweise geltend machen. Der Feststellungsantrag zu 2. führt jedoch zu einer abschließenden Klärung der streitentscheidenden Frage und ist als einfacherer und sachgerechterer Weg geeignet, den Streit zwischen den Parteien prozessökonomisch und insbesondere für die Zukunft zu klären. Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich signalisiert, sich an eine entsprechende rechtskräftige Feststellung in Zukunft halten zu wollen.

2. Die Klage ist unbegründet. Dem Begehren der Klägerin steht keine Anspruchsgrundlage zur Seite.

a) Die Klägerin hat keinen über den im Monat Januar 2015 abgerechneten Vergütungsanspruch hinausgehenden weiteren gesetzlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 67,97 €. Denn die Beklagte hat an die Klägerin für den Monat Januar 2015 einen Grundlohn von 8,10 € und einen Bonus von 1,00 € für die geleisteten 169,63 Arbeitsstunden und damit ein Entgelt i.H.v. insgesamt 9,10 € brutto pro Zeitstunde gezahlt und dadurch den gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschritten.

Ein weitergehender Zahlungsanspruch folgt weder aus § 1 Abs. 1 MiLoG noch aus § 612 BGB i.V.m. §§ 1 Abs. 2, 3 S. 1 MiloG:

Nach § 1 Abs.1 MiLoG haben Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG beträgt die Höhe des Mindestlohns seit dem 01.01.2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Da die Beklagte durch die Entgeltzahlung an die Klägerin im Januar 2015 den gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschritten hat, kommt es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht auf die Frage an, ob ein Verstoß zu einem Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 BGB führt (so Bayreuther NZA 2014, 865) oder ob das MiloG in § 1 Abs. 1 selbst eine speziellere Anspruchsgrundlage enthält.

aa) Das MiloG ist nach Auffassung der Kammer so auszulegen, dass beide Entgeltbestandteile (Grundlohn und Leistungsbonus) in die Berechnung der Einhaltung des Mindestlohnes einfließen.

Der Gesetzeswortlaut von § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG bezieht sich auf die Zeitstunde, so dass Monatsvergütungen umzurechnen sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Mindestlohn je Zeitstunde gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG nur den Grundlohn erfassen soll, lassen sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht herleiten. Vom Sinn und Zweck des Gesetzes sind jedoch auch andere Vergütungsbestandteile als der monatliche Grundlohn als Mindestlohnbestandteil relevant. Denn mit dem MiLoG verfolgt der Gesetzgeber in erster Linie das Ziel, die Zahlung unangemessen niedriger Löhne zu verhindern (Begr. der BReg, BT-Drs. 18/1558, 33 ff.) Daneben soll bei Vollzeitbeschäftigung ein Monatseinkommen ‚oberhalb der Pfändungsfreigrenze gesichert' werden (ebenda). Bei dieser Zwecksetzung besteht aber kein Grund, Arbeitnehmern, die in der Summe oberhalb des Mindestlohns von 8,50 Euro für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde verdienen, einen ‚Aufstockungsanspruch' für einzelne Lohnbestandteile zu geben (Sittard, Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951). Wenn das MiLoG die Möglichkeit eines angemessenen Lebensunterhaltes durch das eigene Einkommen herbeiführen herstellen soll (Begr. der BReg, BT-Drs. 18/1558, 33), kommt es auf die Höhe der Zahlung selbst an und nicht darauf, worauf sie beruht (Provision, Bonus etc.)

Daher ist neben der Höhe des Zeitlohnes auch deren Zahlungszeitpunkt von entscheidender Bedeutung, damit der Arbeitnehmer regelmäßige Zahlungsverpflichtungen bedienen kann und tatsächlich ohne Zwischenfinanzierung und fremde Hilfe seinen Lebensunterhalt vom Arbeitseinkommen bestreiten kann. Insofern tritt auch konsequent nach § 2 Abs 1 MiloG die Fälligkeit des Mindestlohnes spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats ein, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Es kommt damit allein auf das Verhältnis zwischen dem tatsächlich an den Arbeitnehmer gezahlten Lohn und dessen tatsächlich geleisteter Arbeitszeit an und insoweit ist der Kalendermonat der maßgebliche Bezugszeitraum (Bayreuther, Der gesetzliche Mindestlohn, NZA 2014, 865; Sittard, Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951). Der im Kalendermonat gezahlte Bruttoarbeitslohn muss jeweils die Anzahl der in diesem Monat geleisteten Bruttoarbeitsstunden multipliziert mit 8,50 Euro erreichen. Unerheblich ist dagegen, wie der Arbeitgeber oder die Vertragsparteien die einzelnen Leistungen bezeichnen bzw. auf welcher Basis und mit welcher Methode der dann tatsächlich an den Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn ermittelt wurde (Bayreuther, Der gesetzliche Mindestlohn, NZA 2014, 865).

bb) Da der konkrete Leistungsbonus der Klägerin Entgeltcharakter hat und einen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleitung aufweist, braucht vorliegend nicht entschieden werden, ob auch solche Zahlungen mindestlohnrelevant sind, die kein ‚Lohn im eigentlichen Sinne' sind. Denn nach der EuGH-Entscheidung in der Sache J. können in die Mindestlohnberechnung (der Entsenderichtlinie) nur solche Vergütungsbestandteile einbezogen werden, die ‚Lohn im eigentlichen Sinne' sind (EuGH, NZA 2013, 1359).

Dies hat der EuGH für vermögenswirksame Leistungen abgelehnt, da mit diesen ein langfristiger Zweck verfolgt werde (EuGH, NZA 2013, 1359). Diese Rechtsprechung dürfte für die Auslegung des MiLoG ebenfalls heranzuziehen sein, weil auch der Mindestlohn des MiLoG ist ein ‚Mindestlohnsatz' iSv Art. 3 I c der Entsenderichtlinie 96/71/EG ist. Allerdings hat der EuGH in der J.-Entscheidung (EuGH, NZA 2013, 1359) betont, dass bei der Frage, ob ein Gehaltsbestandteil die Normalleistung vergütet und damit Lohn im eigentlichen Sinne ist, das nationale Verständnis von Vergütungselementen maßgeblich ist. Nach deutschem Arbeitsrecht sind Zahlungen sehr weitgehend als Entgelt für erbrachte Arbeitsleistung einzuordnen. Dabei kann nach zutreffender Ansicht zur Beurteilung, ob Lohn im eigentlichen Sinne vorliegt, die Rechtsprechung des BAG zu Stichtagklauseln (vgl. BAG, NZA 2014, 368) herangezogen werden (so Sittard, Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951).

Daher sind nach Auffassung der Kammer alle Zahlungen mindestlohnwirksam, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung mit Entgeltcharakter jeweils im gesetzlichen Fälligkeitszeitraum nach § 2 I MiLoG ausgezahlt werden.

cc) Gemessen an diesen Grundsätzen kann jedenfalls der Leistungsbonus europarechtskonform auf den Mindestlohn angerechnet werden. Daher bedarf es auch keiner Entscheidung dazu, ob die weiteren Entgeltbestandteile der Klägerin (z. B. Mietkostenzuschuss) auf den Mindestlohn anzurechnen sind.

Vorliegend waren daher sowohl die Grundvergütung von 8,10 € pro Stunde als auch der tatsächlich gezahlte Leistungsbonus von 1,00 € im Januar 2015 mindestlohnwirksam, so dass der Lohn je Zeitstunde gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG im Januar 2015 9,10 € betrug und über dem gesetzlichen Mindestlohn lag.

b) Die Klägerin auch keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr eine Grundvergütung von 8,50 € brutto pro Stunde neben einem Leistungsbonus von max. 1,00 € brutto pro Stunde zu zahlen.

Solange der im Kalendermonat gezahlte Bruttoarbeitslohn inklusive Leistungsbonus dividiert durch die Anzahl der in diesem Monat geleisteten Arbeitsstunden 8,50 € erreicht, wird der gesetzliche Mindestlohn gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG nicht unterschritten. Da die Beklagte sich durch Schreiben vom 26.01.2015 dazu verpflichtet hat, den Leistungsbonus mindestens in Höhe von 0,40 € pro Arbeitsstunde auszuzahlen, wird der gesetzliche Mindestlohn in der monatlichen Gesamtbetrachtung daher erreicht.

Sollte die Beklagte einen Leistungsbonus von 0,40 € brutto pro Stunde unterschreiten, können sich Ansprüche der Klägerin aus § 1 Abs. 1 MiloG oder § 612 BGB i.V.m. § 3 S. 1 MiloG ergeben. Die Beklagte ist jedoch nicht verpflichtet - wie es die Klägerin mit ihrem Feststellungsantrag begehrt - stets neben dem Leistungsbonus eine Grundvergütung i.H.v. 8,50 € brutto pro Stunde zu bezahlen. ..." (ArbG Düsseldorf, Urteil vom 20.04.2015 - 5 Ca 1675/15)

***

„... 2.1 Aufgrund des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns vom 11.08.2014 (im Folgenden MiLoG) ist die Beklagte ab 01. Januar 2015 verpflichtet, einen Mindestlohn in Höhe von 8,50 € je Zeitstunde an die Klägerin zu zahlen. Diese Verpflichtung besteht für die Beklagte von Gesetzes wegen. Des Ausspruchs einer Änderungskündigung bedurfte es dafür zunächst nicht.

2.2 Der gesetzliche Mindestlohnanspruch entsteht nur dann, wenn das dem jeweiligen Arbeitnehmer gezahlte Arbeitsentgelt einschließlich aller anrechenbaren Entgeltbestandteile die Höhe des gesetzlichen Anspruchs nicht bereits erreicht oder darüber hinausgeht.

a) Es ist daher zunächst ein Vergleich zwischen dem Mindestlohnanspruch je Arbeitsstunde und dem tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelt je Stunde vorzunehmen. Sodann ist zu prüfen, welche weiteren Lohnbestandteile als Gegenleistung für die Arbeitsleistung gezahlt werden wie Zulagen, Zuschläge, aber ggf. auch - unter bestimmten Voraussetzungen - Einmalzahlungen. Diese können in der Summe den Mindestlohn übersteigen. Voraussetzung dafür ist, dass diese weiteren Lohnbestandteile auf den Mindestlohn anrechenbar sind.

b) Was auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen ist, muss sich aus der gesetzlichen Regelung selbst ergeben. Das Mindestlohngesetz enthält jedoch keine Definition des Mindestlohns und damit auch keine Regelungen, welche Vergütungsbestandteile zum Mindestlohn zu zählen sind.

Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in Sachen ‚Isbir' (7. November 2013 - C-522/12 - Rn. 36 ff., ABl. EU 2014 Nr. C 9, 14; unter Hinweis auf 14. April 2005 - C-341/02 - [Kommission/Deutschland] Rn. 39, Slg. 2005, I-2733) gibt auch die Richtlinie 96/71 selbst keinen Anhaltspunkt für eine inhaltliche Definition des Mindestlohns. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs können die Zulagen und Zuschläge, die nicht durch die Rechtsvorschriften oder die Praktiken des Mitgliedstaats als Bestandteile des Mindestlohns definiert werden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, nicht aufgrund der Richtlinie 96/71 als derartige Bestandteile betrachtet werden (Urteile Sähköalojen ammattiliitto, C-396/13 v. 12.02.2015; Kommission/Deutschland, C-341/02 vom 14.04.2005, EU:C:2005:220, Rn. 39, und Isbir, EU:C:2013:711, Rn. 38).

Folgerichtig hat das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit einer Mindestlohnklage im Abfallgewerbe klargestellt, dass die ‚Zulagen und Zuschläge, die durch die nationalen Rechtsvorschriften oder Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, nicht als Bestandteile des Mindestlohns definiert werden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers auf der einen und der ihm erbrachten Gegenleistung auf der anderen Seite verändern', ‚nicht aufgrund der Bestimmungen der Richtlinie 96/71 als derartige Bestandteile betrachtet werden' können (BAG v. 16.04.2014, 4 AZR 802/11, NZA 2014, 1277-1282).

Mit anderen Worten: Da das Mindestlohngesetz keine Regelung beinhaltet, ob und ggf. welche Entgeltbestandteile anrechenbar sind, muss davon ausgegangen werden, dass der Mindestlohn lediglich der Vergütung der ‚Normal'leistung dient. Es ist also festzustellen, welche Leistungen im Arbeitsverhältnis die Normalleistung vergüten. Diese sind anzurechnen. Es kommt also darauf an, ob eine Leistung im konkreten Fall das vergütet, was der Arbeitnehmer ‚normalerweise' tun muss oder ob eine Zahlung für überobligatorische Leistungen erfolgt (vgl. insoweit auch Ulber, RdA 2014, 176).

c) Schon aus diesen Gründen ist es kaum nachvollziehbar, dass die Bundesregierung auf die ausdrückliche Bitte des Bundesrats einer Klarstellung, welche Lohnbestandteile auf das gesetzlichen Mindestlohnstundenentgelt anrechenbar sind (vgl. BT-Drucks. 18/1558, Anlage 3, S. 61 f.), nicht gesetzgeberisch reagiert hat. Gerade die von der Bundesregierung in ihrer Antwort zitierten Entscheidungen des EuGH stellen klar, dass eine Definition der auf den Mindestlohn anzurechnenden Lohnbestandteile durch Rechtsvorschriften des jeweiligen Mitgliedslandes als erforderlich angesehen wird (vgl. BT-Drucks. 18/1558, Anlage 4, S. 67).

Der gesetzliche Verzicht auf die Definition, welche Lohnbestandteile auf den Mindestlohn anrechenbar sind, wird nicht dadurch ersetzt, dass die Bundesregierung statt entsprechender Regelungen im Gesetz ihre Vorstellungen auf einer Internetseite kommuniziert.

d) Maßgeblich ist, welche einzelnen Leistungen mit dem Mindestentgelt vergütet werden sollen. Es wird keine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vorgenommen, sondern die Arbeitgeberleistungen daraufhin überprüft, welcher Teil funktional mit dem Mindestentgelt verknüpft ist und welche Leistungen dies nicht sind (vgl. Ulber, RdA 2014, 176).

Das Bundesarbeitsgericht hat mit seiner durch den EuGH im Grundsatz bestätigten Rechtsprechung zur ‚funktionalen Gleichwertigkeit' daher maßgeblich auf den Zweck der Leistung abgestellt (BAG v. 16.04.2014, 4 AZR 802/11, NZA 2014, 1277-1282; EuGH v. 07.11.2013, C-522/11 (Isbir), NZA 2013, 259, Rn 37 ff).

Bei der Anrechnung von Leistungen auf den Mindestlohn ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen. Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die ‚Funktion' zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die mit dem gesetzlichen Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als in dem Gesetz über den Mindestlohn erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt (BAG v. 16.04.2014, 4 AZR 802/11, NZA 2014, 1277-1282, mwN für einen durch Rechtsverordnung eingeführten tariflichen Mindestlohn). ...

e) Schließlich ist im Zusammenhang mit der Anrechenbarkeit von Leistungen, insbesondere von jährlich zu leistenden Einmalzahlungen der Fälligkeitszeitpunkt auch für die Frage der Anrechenbarkeit der Leistungen auf den Mindestlohn beachtlich.

§ 2 MiLoG verpflichtet den Arbeitgeber, spätestens am Ende des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die zu vergütende Arbeitsleistung erbracht wurde, den Mindestlohn zu zahlen. Nach der Begründung des Entwurfs sind dabei grundsätzlich nicht nur die vereinbarten, sondern sämtliche geleistete Arbeitsstunden zum Mindestlohnsatz auszuzahlen (vgl. BT-Drucks. 18/1558, S. 34). Nach der dahinterstehenden gesetzgeberischen Wertung ist grundsätzlich eine längere Verzögerung der Auszahlung mit dem Zweck des Mindestlohns unvereinbar. Damit muss spätestens nach zwei Monaten im Durchschnitt der Mindestlohn erreicht sein. Eine Anrechnung im Übrigen ist unzulässig (vgl. Ulber, RdA 2014, 176). Daraus folgt, dass die Anrechnung zu späteren Zeitpunkten geleisteter Einmalzahlungen auf den Mindestlohn unzulässig ist, wenn ohne diese zum Fälligkeitszeitpunkt für das gesetzliche Mindestentgelt der Mindestlohn im Durchschnitt nicht erreicht wird.

2.3 Gemessen an diesen Grundsätzen kann von einer Anrechenbarkeit des zusätzlichen Urlaubsgeldes und der jährlichen Sonderzuwendung auf den gesetzlichen Mindestlohanspruch der Klägerin nicht ausgegangen werden.

a) Eine arbeitsvertragliche Vergütungsabrede ist wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung anhand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu beurteilen. Die Beklagte hat den Arbeitsvertrag vorformuliert, der Klägerin in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Auf die vorformulierte Vergütungsregelung konnte die Klägerin keinen Einfluss nehmen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG v. 13.02.2013, 5 AZR 2/12, NZA 2013, 1024-1026, mwN).

b) Zum Zeitpunkt der von der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigung betrug das pro Stunde an die Klägerin zu leistende Bruttoentgelt 6,44 € (Summe aus Grundvergütung und Leistungszulage). Dieser Betrag liegt 2,06 € unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns.

c) Grundsätzlich dürfte eine Leistungszulage, die die über Normalleistungen hinausgehenden Leistungen bei Erreichen bestimmter quantitativer und qualitativer Vorgaben honorieren soll, nicht auf den Mindestlohn anrechenbar sein. Indes kann zugunsten der Beklagten im vorliegenden Fall und mangels anderweitigen Vortrags der Parteien davon ausgegangen werden, dass die als Leistungszulage bezeichnete Zahlung für die Normalleistungen der Klägerin gewährt wurde. Im Arbeitsvertrag der Parteien sind keine quantitativen und qualitativen Kennziffern bestimmt, von denen die Leistungszulage der Klägerin abhängig gewesen sein soll, und die Parteien haben solche auch nicht vorgetragen. Auch indizieren die von der Klägerin eingereichten Abrechnungen eine Zahlung für die normale Tätigkeit, da die Leistungszulage für jede von der Klägerin abgerechnete Stunde berechnet und sie zudem nicht gesondert ausgewiesen wurde. Vielmehr wurde jede Stunde undifferenziert mit einem Faktor von 6,44 € brutto berücksichtigt. Damit ist die Leistungszulage im Falle der Klägerin auf den Mindestlohnanspruch anrechenbar. Für die Berücksichtigung beim Mindestlohn bedurfte es daher auch keiner Änderungskündigung.

d) Das von der Beklagten bislang gezahlte zusätzliche Urlaubsgeld ist hingegen nicht auf den Mindestlohnanspruch anrechenbar.

Der im Arbeitsvertrag als Urlaubsvergütung bezeichnete Anspruch ist nach der übereinstimmenden Auffassung der Arbeitsvertragsparteien entgegen seiner Bezeichnung ein zusätzliches Urlaubsgeld. Als Urlaubsentgelt im Sinne von § 11 BUrlG kann es schon aufgrund der vereinbarten Höhe von 50 % des Stundendurchschnittsverdienstes nicht verstanden werden. Dies widerspräche der individualvertraglich unabdingbaren Regelung des § 11 BUrlG, wonach sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten dreizehn Wochen vor Antritt des Urlaubs bemisst.

Das zusätzliche Urlaubsgeld wird nicht für eine Normalleistung der Klägerin gezahlt. Es dient der Kompensation der Zusatzkosten, die ihr während der Erholung im Urlaub entstehen. Das Urlaubsgeld ist damit funktional darauf gerichtet, die Wiederherstellung und den Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers zu unterstützen und nicht als Vergütung der Normalleistung zu betrachten. Zweck des zusätzlichen Urlaubsgeldes als spezieller Form der Sonderzahlung ist es, dem Arbeitnehmer während des Urlaubs zusätzliche Leistungen zukommen zu lassen.

Der Arbeitsvertrag beinhaltet auch keine besondere Anrechnungsklausel, wonach unter bestimmten Voraussetzungen das zusätzliche Urlaubsgeld auf andere betriebliche Leistungen anrechenbar wäre. Ein Zusammenhang zur Vergütung der normalen Arbeitsleistung ist nicht ersichtlich. Ausdrücklich ist zudem im Arbeitsvertrag bestimmt, dass es nur für die Zeit des Erholungsurlaubs und nicht für andere Freistellungen gewährt wird. Die Zahlung ist von der Arbeitsleistung der Klägerin nicht abhängig, sondern allein von der Urlaubsgewährung, also z.B. selbst nach einer Langzeiterkrankung.

e) Auch eine Anrechenbarkeit der arbeitsvertraglich vereinbarten ‚Sonderzahlung zum Jahresende' auf den Mindestlohnanspruch ist nicht gegeben.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur tariflichen Jahressonderzahlung folgt der Zweck derselben aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird. Dabei komme der Bezeichnung der Sonderzahlung zusätzliche Indizwirkung zu (BAG v. 22. Oktober 2003, 10 AZR 152/03 zu II 1 b der Gründe, NZA 2004, 444-447).

Die arbeitsvertraglich vereinbarte und auch ausdrücklich so bezeichnete Sonderzahlung am Jahresende dient nicht dazu, die normale Arbeitsleistung der Klägerin, die mit dem Mindestlohn entgolten werden soll, zu vergüten. Sie steht insbesondere nicht in einem Verhältnis zur erbrachten Arbeitsleistung, sondern dient erkennbar dem Zweck, die Betriebstreue zu belohnen und zu fördern. So sieht der Arbeitsvertrag eine Staffelung der Höhe der zu leistenden Jahressonderzahlung nach der Anzahl der bisherigen Beschäftigungszeiten vor. Mit steigender Betriebszugehörigkeit erhöht sich demgemäß die Jahressonderzahlung. Voraussetzung ist also allein das Erreichen einer bestimmten Betriebszugehörigkeit und zwar unabhängig davon, ob in dieser Zeit Arbeitsleistungen erbracht wurden. Die arbeitsvertragliche Regelung stellt zudem ebenfalls allein auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses und die Zugehörigkeit zum Betrieb ab. Eine Abhängigkeit von der normalen Arbeitsleistung ist nicht ersichtlich.

bb) Zudem spricht gegen die Anrechenbarkeit, dass diese Sonderzahlung als Einmalzahlung erst am Jahresende für das gesamte Jahr rückwirkend erfolgt und damit weit außerhalb des letzten Fälligkeitszeitpunktes gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG.

Zutreffend weist Ulber in diesem Zusammenhang darauf hin, es dürfe nicht verkannt werden, dass für die betroffenen Arbeitnehmer bei zeitlich nach hinten verlagerten Einmalzahlungen eine nicht unerhebliche Belastung entsteht. Denn die betroffenen Arbeitnehmer müssen für einen längeren Zeitraum mit einem Entgelt auskommen, das unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns liegt. Im Falle des gesetzlichen Mindestlohnes ist zu berücksichtigen, dass es sich überwiegend um Arbeitnehmer handele, die finanziell von der Hand in den Mund leben. Je geringer das Entgelt ist, umso bedeutsamer wird der Zeitpunkt der Auszahlung des Entgelts. Daher sei davon auszugehen, dass jede Unterschreitung der monatlichen Stundenentgelte diese Arbeitnehmer schwer belastet (vgl. Ulber, RdA 2014, 176).

Zwar strebt die Beklagte mit der ausgesprochenen Änderungskündigung die Umlage der jährlichen Zahlung auf eine Stundenvergütung und damit die Auszahlung zu den gesetzlich geregelten Fälligkeitszeitpunkten für den Mindestlohn an. Diese Umlage kommt jedoch schon wegen der fehlenden funktionalen Gleichwertigkeit hier nicht in Betracht (vgl. vorstehende Ausführungen unter Abschn. II. 2.3 e) aa) der Entscheidungsgründe. ..." (ArbG Berlin, Urteil vom 04.03.2015 - 54 Ca 14420/14)

***

„... Die Antragstellerin ist mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht erfolgreich.

1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB.

2. Der in §§ 100 Abs. 1, 127 GWB in Verbindung mit § 2 Nr. 1 VgV geltende EU-Schwellenwert in Höhe von 207.000,00 € wird überschritten. Dass die Antragsgegnerin den Schwellenwert für die streitgegenständliche Interimsvergabe mit einem Betrag von ca. 98.000 € angesetzt hat, führt nicht zur Versagung der Zuständigkeit der Vergabekammer. Der Gesamtbeschaffungsbedarf an Postdienstleistungen ist vorliegend in zwei selbständige Vergaben, die Interimsvergabe und die Hauptvergabe, unterteilt. Es handelt sich um fortlaufend notwendige Beschaffungen der Antragsgegnerin, sodass von einem einheitlichen Auftrag mit gleichartigen Leistungen auszugehen ist. Wird der Gesamtbeschaffungsbedarf in mehrere selbständige Vergaben unterteilt, so ist für die Schätzung des Auftragswertes der Wert des Gesamtprojektes zugrunde zu legen (OLG München, Beschl. v. 31.01.2013, Verg 31/12; VK Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 23.10.2013, VK 1-7/14). Dieser Ansatz entspricht auch der Zielsetzung von § 3 Abs. 7 VgV, wonach bei einer Aufteilung einer Beschaffung in mehrere Lose, der Wert aller Lose zusammenzurechnen ist. Die gewählte Form der Interimsvergabe kommt im Ansatz der Bildung eines Loses nahe.

Die ggf. analoge Nutzung des 20%-Kontingents nach § 3 Abs. 7 Satz 5 VgV, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, einen Teil lediglich innerstaatlich auszuschreiben und diesen Teil auch einer Überprüfung durch die vergaberechtlichen Spruchkörper zu entziehen, kann zugunsten der Antragsgegnerin schon deshalb keine Anwendung finden, weil der Dienstleistungsauftrag mit einem geschätzten Auftragsvolumen in Höhe von 98.000 € eindeutig über der im Rahmen der Bagatellklausel geforderten Auftragssumme von 80.000 € liegt.

3. Die Antragstellerin hat ihre Rüge, die Antragsgegnerin sei nicht berechtigt, von den Bietern eine Mindestlohnerklärung nach § 3 LTTG zu verlangen, gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber erhoben. Nach dieser Vorschrift sind Verstöße, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe zu rügen. Ausweislich der Vergabeunterlagen war als Schlusstermin für den Eingang der Angebote der 09. Dezember 2014 benannt. Die Antragstellerin hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 01. Dezember 2014 die Forderung nach einer Mindestlohnerklärung nach § 3 LTTG fristgerecht gerügt.

4. Die Vergabekammer hat in Bezug auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags jedoch erhebliche Bedenken, ob die Antragstellerin in Anbetracht der unterlassenen Angebotsabgabe ihrer Schadensdarlegungslast im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB hinreichend entsprochen hat. Antragsbefugt ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB ein Unternehmen, das ein Interesse an dem Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragsbefugnis ist grundsätzlich zu verneinen, wenn eine Antragstellerin ohne hinreichenden Grund von der Abgabe eines Angebots abgesehen hat. Denn im Normalfall begibt sich das Unternehmen dann damit selbst von vornherein jeder Chance, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 25.05.2000, 1 Verg 1/00; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.01.2009, VII-Verg 59/08). Eine Antragsbefugnis trotz unterlassener Angebotsabgabe kann allerdings ausnahmsweise dennoch zugestanden werden, wenn der Unternehmer gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe eines Angebots gehindert worden ist (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). In diesen Fällen kann es genügen, dass ein Unternehmen die Angebotsunterlagen angefordert hat und durch Stellung eines Nachprüfungsantrages dokumentiert, dass ihm an einem vergaberechtskonformen Fortgang des Vergabeverfahrens unter seiner Beteiligung gelegen ist.

Es erscheint vorliegend im Lichte der vorstehenden Erwägungen durchaus möglich, dass die Antragstellerin trotz der Forderung nach Abgabe einer Tariftreueerklärung gleichwohl in der Lage gewesen wäre, ein Angebot zu unterbreiten. Insoweit bleiben zwei Aspekte zu berücksichtigen: Zum einen hat die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren selber erklärt, dass sie ihren Beschäftigten ein durchschnittliches Entgelt in Höhe von 9,00 € - und damit über dem rheinland-pfälzischen Mindestlohn von 8,90 € liegend - zahlt und ein ‚Abrutschen' unter den Landestarif im Einzelfall durch einen entsprechenden Zuschuss kompensiert werden könnte. Eine Angebotskalkulation und -abgabe auf der Basis dieser Parameter wäre aus Sicht der Vergabekammer für die Antragstellerin ohne weiteres realisierbar und auch zumutbar gewesen. Zum anderen hat die Antragstellerin im Rahmen der damaligen Hauptausschreibung, bei der ebenfalls Tariftreue nach rheinland-pfälzischem Landesrecht gefordert war, tatsächlich ein Angebot abgegeben, was die Frage aufwirft, ob das Verhalten der Antragstellerin bei der aktuellen Ausschreibung nicht als widersprüchlich einzustufen ist. Die Frage der Antragsbefugnis bedarf jedoch letztendlich keiner abschließenden Entscheidung und kann dahingestellt bleiben, weil der Nachprüfungsantrag im Übrigen in jedem Fall unbegründet ist und der Antragstellerin nicht zum Erfolg verhilft.

5. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, weil die Antragsgegnerin vergaberechts-gemäß die Abgabe einer Tariftreueerklärung nach § 3 LTTG fordern durfte und die rheinland-pfälzische Tariftreueregelung nicht durch die Regelungen im MiLoG verdrängt wird. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

6. Die Vergabekammer hat bereits in ihrem Beschluss vom 23. Oktober 2013, VK 2-18/13, entschieden, dass die Antragsgegnerin die in Anlage E 6 der Vergabeunterlagen enthaltene Erklärung, den Beschäftigten bei Ausführung der Leistung mindestens das nach der jeweils gültigen Landesverordnung zur Festsetzung des Mindestentgelts nach § 3 LTTG zu zahlende Entgelt pro Stunde zu zahlen, als zusätzliche Bedingung der Auftragsausführung fordern durfte. Auf die dortigen Entscheidungsgründe wird vollumfänglich Bezug genommen.

7. Die Tatsache, dass das OLG Koblenz in seinem Vorlagebeschluss vom 19. Februar 2014 (1 Verg 8/13) ‚erhebliche Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 3 Abs. 1 LTTG mit dem Unionsrecht' geäußert hat, führt zu keiner anderen Betrachtung. Bei dem LTTG handelt es sich nach wie vor um geltendes Recht. Eine Unionsrechtswidrigkeit der Mindestentgeltforderung ergibt sich bislang aus der Rechtsprechung des EuGH nicht. Eine Entscheidung in dem vom OLG Koblenz angestrengten Vorabentscheidungsverfahren ist bisher noch nicht ergangen.

8. Eine Normverwerfungspflicht für den Fall, dass innerstaatliche Normen nicht mit dem Unionsrecht vereinbar sind, trifft zwar alle Träger der Verwaltung, auch die Gemeinden und sonstigen Gebietskörperschaften (vgl. EuGH, Urt. v. 22.06.1989, Rs. C-103/88, Rn. 30). Die nationalen Verwaltungsbehörden haben jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und drohender Staatshaftung nur in Fällen offenkundiger Unionsrechtswidrigkeit das nationale Recht unangewendet zu lassen (Frenz, Handbuch Europarecht, Band 5, Wirkungen und Rechtsschutz, S. 55, Rn. 163 f., m.w.N.). Die Rechtssicherheit gebietet, dass nicht jeder mögliche Verstoß gegen Unionsrecht zur Nichtanwendung der betreffenden nationalen Rechtsnorm führt. Es bestünde in diesem Fall die Gefahr unterschiedlicher Einschätzungen und divergierender Anwendungen innerstaatlicher Normen (vgl. a.a.O). Vorliegend sind keinerlei Anhaltspunkte für einen Fall ‚offenkundiger' Unionsrechtswidrigkeit gegeben, sodass bei der Antragsgegnerin auf kein Normverwerfungsrecht bzw. auf keine Normverwerfungspflicht abgestellt werden kann. Eine Offenkundigkeit ergibt sich in diesem Zusammenhang auch nicht aus der Entscheidung des EuGH vom 18. September 2014 (Rs. C-549/13), weil diese einen offensichtlich anderen Sachverhalt, nämlich die Beteiligung eines Subunternehmers aus Polen, und damit einen grenzüberschreitenden Sachverhalt betrifft und nicht wie hier einen rein innerstaatlichen Vorgang. Die Antragsgegnerin ist daher zwingend zur Anwendung des § 3 LTTG verpflichtet.

9. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin scheitert die Anwendung von § 3 Abs. 1 LTTG weiter auch nicht daran, dass über die Anwendung von § 4 Abs. 2 LTTG die allgemeine landesspezifische Regelung durch die Mindestentgeltregelung nach dem MiLoG verdrängt wird.

Der Landesgesetzgeber hat eine Geltung der allgemeinen Mindestlohnvorschrift für die Fälle ausgeschlossen, in denen die Voraussetzungen des § 4 LTTG vorliegen. Nach dem Wortlaut des § 3 LTTG (‚soweit nicht nach § 4 Tariftreue verlangt werden kann') besteht die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohnes immer dann, wenn die Voraussetzungen von § 4 LTTG nicht erfüllt sind, d. h. die Mindestentgeltregelung des § 3 LTTG findet keine Anwendung in den Fällen, in denen von den Unternehmen bereits Tariftreue nach § 4 LTTG gefordert werden kann. Dies ist der Fall, wenn ein Tarifvertrag vorliegt, der auf der Basis des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (§ 4 Abs. 1 LTTG) oder des Mindestarbeitsbedingungengesetzes (§ 4 Abs. 2 LTTG) Anwendung findet. Hier verhält sich tariftreu, wer seinen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Rahmen der Auftragsausführung das Entgelt zahlt, das in einem solchen Tarifvertrag festgesetzt ist. In Bezug auf diese Fallkonstellationen hat der Landesgesetzgeber explizit eine vorrangige Anwendung normiert.

10. Die Einlassung der Antragstellerin, das MiLoG sei über § 4 Abs. 2 LTTG als Nachfolgegesetz des Mindestarbeitsbedingungengsetzes (MiArbG) vorrangig anzuwenden, trägt nicht.

Das Mindestarbeitsbedingungengesetz ermöglichte seinerzeit die staatliche Festsetzung von Mindestlöhnen in Wirtschaftszweigen und Beschäftigungsarten, soweit für diese Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern nicht bestanden oder nur eine Minderheit (unter 50 %) der Arbeitnehmer und Arbeitgeber umfassten. § 1 Abs.1 MiArbG betonte ausdrücklich den Vorrang von frei ausgehandelten Tarifverträgen, sodass von der Zielrichtung her der staatliche Normgeber eher zurückhaltend im Rahmen des MiArbG agieren wollte. In der Praxis hat das Gesetz letztlich keine Bedeutung erlangt hat (BT-Drucks. 18/1558, Begründung, S. 57). Es hat auf dieser Grundlage keine Lohnfestsetzungen gegeben. Das MiArbG ist von seinem inhaltlichen Anwendungsbereich mit der branchenübergreifenden, umfassenden und allgemein verbindlichen Mindestlohnregelung des MiLoG nicht vergleichbar. Der Landesgesetzgeber hat sich in § 4 Abs. 2 LTTG ausdrücklich auf einen Anwendungsvorrang von öffentlichen Aufträgen, die vom MiArbG ‚in der jeweils geltenden Fassung erfasst werden' bezogen. Die Übertragung auf das MiLoG ist angesichts des klaren Wortlauts und der unterschiedlichen Zielrichtung nicht zulässig. Das MiArbG wurde mit Artikel 14 TarifautStG aufgehoben.

11. Des Weiteren ist mit dem Erlass des MiLoG selbst und der dortigen Festsetzung des Mindestlohns in Höhe von 8,50 € auch keine Sperrwirkung in Bezug auf die landesspezifische Tariftreueregelung nach § 3 Abs. 1 LTTG mit dem geregelten Mindestlohn in Höhe von 8,90 € eingetreten.

Die Bereiche, die der konkurrierenden Gesetzgebung unterliegen, sind im Katalog von Artikel 74 GG im Einzelnen aufgeführt. Wenn der Bund - wie vorliegend mit dem MiLoG - von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch macht, kann dadurch eine Sperrwirkung für die Landesgesetzgebung ausgelöst werden. Dies bedeutet zum einen, dass - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Ausnahmevorschrift des Artikel 72 Abs. 3 GG - Landesgesetze, die nach diesem Zeitpunkt erlassen werden, als Konsequenz der Unvereinbarkeit mit der Kompetenzregel des Grundgesetzes nichtig sind (Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Grundgesetz Kommentar, 12. Aufl., Artikel 72, Rn. 13, unter Bezugnahme auf BVerfGE 67, 299, 328). Zum anderen ergreift die Nichtigkeit auch die der Sperrwirkung unterliegenden Landesgesetze, die vor der abschließenden bundesgesetzlichen Regelung erlassen wurden (vgl. Stettner in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Band II, 2. Aufl., Artikel 72 GG, Rn. 31; Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Band 2, 6. Aufl., Artikel 72 GG, Rn. 87). Auf einen konkreten Normwiderspruch im Sinne des Artikel 31 GG kommt es diesen Fällen nicht an, weil sich die Nichtigkeit des im fraglichen Sachbereich erlassenen Landesrechts bereits aus der fehlenden Kompetenz ergibt (Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Band 2, 6. Aufl., Artikel 72 GG, Rn. 87).

12. Eine bundesgesetzliche Regelung, die auf der Grundlage der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz ergangen ist, entfaltet jedoch nicht per se mit ihrem Erlass eine Sperrwirkung, sondern erforderlich ist, dass der Bund mit dieser Regelung die betreffende Materie erschöpfend und abschließend geregelt hat (vgl. BVerfGE 85, 134, 142; Kunig in: von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, Band 2, 6. Aufl., Artikel 72 GG, Rn. 9). Die Frage, ob eine bundesrechtliche Regelung als erschöpfend zu bewerten ist, muss ‚einer Gesamtwürdigung des betreffenden Normenkomplexes' entnommen werden (so BVerfGE 7, 342, 347). Entscheidend ist, ob der Bundesgesetzgeber subjektiv ein Sachgebiet so reglementieren wollte und objektiv auch so reglementiert hat, dass daneben kein Raum mehr für eine landesrechtliche Regelung verbleiben sollte (Kunig, a.a.O.). Es ist auf das Bundesgesetz sowie auf den hinter dem Gesetz stehenden Regelungszweck, die Gesetzgebungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien abzustellen (BVerfGE 109, 190, 230). In der Vergangenheit wurden abschließende Regelungen zum Beispiel für Regelungen der VwGO, für das notarielle Gebührenrecht, für das Straßenverkehrsrecht im Hinblick auf das Parken, für die Bauleitplanung, für das Kooperationsprinzip im Abfallrecht sowie für die nachträgliche Sicherheitsverwahrung zuerkannt (Stettner in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Band II, 2. Aufl., Artikel 72 GG, Rn. 29, mit Hinweisen auf die entsprechenden Entscheidungen des BVerfG).

Bei der Gesamtwürdigung ist ebenfalls die Systematik der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung im Sinne der Artikel 70 GG als Umstand so mit zu berücksichtigen, dass das Grundgesetz die Kompetenz der Länder als den Regelfall einstuft (Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Band 2, 6. Aufl., Artikel 72 GG, Rn. 75). In diesem Sinne hat auch das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass in Zweifelsfällen eine Vermutung zugunsten der Zuständigkeit der Länder und nicht zugunsten einer Bundeskompetenz greift (BVerfGE 42, 20, 28). Für die Annahme einer abschließenden Wirkung verlangt das Bundesverfassungsgericht eine ‚eindeutige' Aussage des Bundesgesetzgebers (vgl. Oeter, a.a.O., mit Hinweis auf BVerfGE 49, 343, 359 f.).

Ergänzend bleibt in diesem Sinne anzumerken, dass mit dem 42. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes die aktuelle Regelung des Artikel 72 Abs. 1 GG Eingang in das Grundgesetz gefunden. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder gemäß Artikel 72 Abs. 1 GG die Gesetzgebungsbefugnis, solange und soweit der Bund nicht von seinem Gesetzgebungsrecht Gebrauch gemacht hat. Nach der Gesetzesbegründung soll mit der Neuregelung klargestellt werden, dass nur bei entsprechenden Anhaltspunkten in der bundesgesetzlichen Regelung die Schlussfolgerung zulässig sei, der Bund habe abschließend von seiner Zuständigkeit Gebrauch machen wollen (so BT-Drucks. 12/6633, S. 8).

13. Vorliegend lässt sich unter Berücksichtigung dieser grundsätzlichen Erwägungen eine abschließende Regelungsintention des Mindestlohngesetzes weder aufgrund seines ausdrücklichen Wortlauts noch im Wege der Auslegung entnehmen.

14. Das MiLoG und das LTTG fußen auf unterschiedlichen Kompetenznormen. Während der Bund seine Regelungskompetenz für das MiLoG auf die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das ‚Arbeitsrecht' nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 12 GG stützt (BT-Drucks. 18/1558, Begründung, S. 29), unterliegt das Vergaberecht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht als ‚Recht der Wirtschaft' der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Artikel 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (BVerfG, VergabeR 2007, 42, 48).

Der Bund hat hier zwar durch den 4. Teil des GWB von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht, aber in § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB ausdrücklich die Länder zum Erlass von Gesetzen, die die Bedingungen zur Ausführung öffentlicher Aufträge betreffen, ermächtigt. Gemäß Satz 2 der Vorschrift sind Auftraggeber berechtigt, zusätzliche in einem sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand stehende, insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte, zu stellen. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen gestellt werden, soweit dies in einem Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Das BVerfG hat diese Vorgaben so interpretiert, dass die Regelung solcher Kriterien durch den Landesgesetzgeber grundsätzlich möglich sein soll (BVerfG, a.a.O.). Die Öffnungsklausel macht deutlich, dass der Gesetzgeber selber davon ausgegangen ist, von seinem Gesetzgebungsrecht im Vergaberecht nicht abschließend Gebrauch gemacht zu haben und zusätzliche landesspezifischen Regelungen nicht ausschließen zu wollen. Bundesrechtliche Vorbehalte zugunsten der Landesgesetzgebung sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch zulässig (vgl. z. B. BVerfGE 20, 238, 251). Der ausdrückliche Vorbehalt kann als Indiz dafür gewertet, dass der Bund gerade keine erschöpfende und damit abschließende Regelung treffen wollte.

Das MiLoG und das LTTG weisen zudem unterschiedliche Zielrichtungen auf. Während das MiLoG einen unmittelbaren Rechtsanspruch der Beschäftigten gegen ihre Arbeitgeber begründen, handelt es sich bei der LTTG-Verpflichtung um einen vertraglichen Anspruch des öffentlichen Auftraggebers gegen den Auftragnehmer, dass dieser seinen Beschäftigten eine bestimmte Entgelthöhe bei der Auftragsausführung zukommen lässt.

Zu berücksichtigen bleibt ferner, dass das TarifAutStG selber eine Verdrängung des gesetzlichen Mindestlohns zugunsten eines ‚besseren' Mindestlohns kennt. Nach § 1 Abs. 3 MiLoG sind die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes mit der Einschränkung unangetastet, dass die Mindestlohngrenze nach § 1 Abs. 2 MiLoG nicht unterschritten wird. In der Gesetzesbegründung findet sich zu Absatz 3 der genannten Vorschrift insoweit die ausdrückliche Klarstellung: ‚Der allgemeine Mindestlohn bildet ab dem 1. Januar 2017 eine unterste Grenze, die auch von Branchenmindestlöhnen nicht unterschritten werden darf. Im Übrigen gehen die für die Branchenmindestlöhne geltenden Regelungen den Regelungen des allgemeinen Mindestlohns vor' (BT-Drucks. 18/1858, S. 34). In diesen Kontext passt des Weiteren auch der Appell in der Gesetzesbegründung (a.a.O., S. 28): ‚Im Übrigen bleiben Arbeitgeber sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dazu aufgerufen, über die Organisation in Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften und den Abschluss von Tarifverträgen eine angemessene Teilhabe der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am von den Unternehmen Erwirtschafteten zu erreichen'.

In diesem Sinne ist die Festlegung des Bundesmindestlohns in Höhe von 8,50 € nur als ‚Mindeststandard' mit der Maßgabe zu verstehen, dass unterhalb dieser Schwelle keine Spielräume für abweichende, niedrigere Entgelte bestehen. Nach oben hin sind landesspezifische oder tarifvertragliche Abweichungen generell zulässig. Der Landesgesetzgeber ist daher für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens nach wie vor berechtigt, mit landesspezifischen Regelungen über den bundesgesetzlichen Mindeststandard hinaus zu gehen.

Im Ergebnis ‚sperrt' damit das Mindestlohngesetz des Bundes die Gesetzgebungskompetenz der Länder in der Frage der Mindestentgelthöhe nicht. Ein höherer Mindestlohn, sei es aufgrund von landesrechtlichen oder aufgrund von tarifvertraglichen Regelungen, beansprucht Vorrang vor dem bundesgesetzlichen Mindestentgelt. Es sind damit im Ergebnis keine hinreichenden Anhaltspunkte in der bundesgesetzlichen Regelung erkennbar, die den Schluss zulassen, der Bund habe abschließend von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch machen wollen. § 3 LTTG ist somit die kompetentielle Grundlage nicht entzogen.

15. Der Nachprüfungsantrag war vor diesem Hintergrund sowohl in Bezug auf den Hauptantrag als auch in Bezug auf den Hilfsantrag zurückzuweisen. Dem weiteren Antrag auf Aussetzung des Submissionstermins war - losgelöst von der Tatsache, dass sich der Antrag infolge Zeitablaufs bereits erledigt hatte - ebenfalls nicht zu entsprechen, weil die Durchführung der Angebotsöffnung nicht schadensursächlich für eine nachteilige Rechtsposition der Antragstellerin war. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag erfolgreich gewesen wäre, hätte ihren Interessen durch die dann notwendige Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe vollumfänglich Rechnung getragen werden können. Im Sinne des Beschleunigungsgebots war die Fortführung des Vergabeverfahrens sowohl zulässig als auch geboten. ... (Vergabekammer Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23.02.2015 - VK 1-39/14)

*nach oben*

§ 2 Fälligkeit des Mindestlohns

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer den Mindestlohn

1. zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit,
2. spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde,

zu zahlen. Für den Fall, dass keine Vereinbarung über die Fälligkeit getroffen worden ist, bleibt § 614 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unberührt.

(2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von zwölf Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nach § 1 Absatz 1 nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen. Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50 Prozent der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Wertguthabenvereinbarungen im Sinne des Vierten Buches Sozialgesetzbuch. Satz 1 gilt entsprechend für eine im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vergleichbare ausländische Regelung.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... II. Bei der Anrechnung von Leistungen auf den gesetzlich begründeten Mindestlohn ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des gesetzlichen Mindestlohnes, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen.

Zur Beurteilung der ‚funktionalen Gleichwertigkeit' ist es erforderlich, die ‚Funktion' zu bestimmen, die die Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die nach dem Mindestlohngesetz mit dem Mindestlohn abgegolten werden soll (vgl. Bundesarbeitsgericht, 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - zum TV Mindestlohn Abfall).

1. Hiervon ausgehend können grundsätzlich alle vom Arbeitgeber gewährten Entgeltbestandteile beim Mindestlohn berücksichtigt werden, deren Funktion oder Zweck unmittelbar darin besteht, die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung zu vergüten. Hierzu gehören alle Leistungen des Arbeitgebers, die unmittelbare (synallagmatische) Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung (Entgelt im engeren Sinne) sind, jeweils im gesetzlichen Fälligkeitszeitraum nach § 2 Abs. 1 MiLoG ausgezahlt werden und dazu bestimmt sind, unmittelbar dem Bestreiten des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers zu dienen. Mangels ‚funktionaler Gleichwertigkeit' nicht anrechnungsfähig sind demgegenüber Entgeltbestandteile, die anderen Zwecken als der unmittelbaren Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geleistete Arbeit dienen (Entgelt im weiteren Sinne). Hierzu zählen z. B. die vermögenswirksamen Leistungen, die trotz regelmäßiger monatlicher Zahlung nicht dazu bestimmt sind, den laufenden Lebensunterhalt zu bestreiten (vgl. Bundesarbeitsgericht, 16. April 2014- 4 AZR 802/11 - zum TV Mindestlohn Abfall), Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, oder Leistungen, mit denen erbrachte Betriebstreue honoriert oder eine Anreiz für zukünftige Betriebstreue geschaffen werden soll (Lembke, Mindestlohngesetz - erste Rechtsprechung und praktische Erfahrungen, NZA 2016, 1).

2. Hiervon ausgehend ist die von der Beklagten gezahlte Leistungszulage ‚funktional gleichwertig' und daher als Arbeitsentgelt im Sinne von § 1 Abs. 1 MiLoG auf den Mindestlohn anzurechnen. Die Leistungszulage ist eine unmittelbare Gegenleistung für die von der Klägerin geleistete Arbeit, deren Zweck darin besteht, die erbrachte Arbeitsleistung zu vergüten. Dabei ist die Leistungszulage gemeinsam mit der Grundvergütung monatlich ausgezahlt worden und dazu bestimmt, unmittelbar dem Bestreiten des Lebensunterhalts der Klägerin zu dienen.

III. Die Leistungszulage bezieht sich auch auf diejenige Arbeit, die nach dem Mindestlohngesetz mit dem Mindestlohn abgegolten werden soll.

1. Das Mindestlohngesetz bestimmt den zu zahlenden Mindestlohn ‚je Zeitstunde'. Damit knüpft das Mindestlohngesetz nicht an bestimmte Leistungserfolge des Arbeitnehmers an, sondern ist in seiner Höhe vollkommen leistungsunabhängig. Insbesondere lässt sich dem Mindestlohngesetz nicht entnehmen, dass der dort festgelegte Mindestlohn von 8,50 Euro je Zeitstunde als Gegenleistung für eine - nach welchen Kriterien auch immer - verobjektivierte Normal- oder Durchschnittsleistung zu zahlen ist und eine überdurchschnittliche Leistung zu einem zusätzlichen, über den Mindestlohn hinausgehenden Lohnanspruch führt. Der Mindestlohn ist vielmehr für die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung zu zahlen. Aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Arbeitsverpflichtung schuldet der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag aber keine ‚objektive' Normal- oder Durchschnittsleistung, sondern eine individuell bestimmte Normalleistung. Der Arbeitnehmer schuldet die Arbeitsleistung, die er bei angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte auf Dauer ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten imstande ist (Bundesarbeitsgericht, 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 -; Bundesarbeitsgericht, 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 -; Preis in : ErfKomm., § 611 BGB Rn. 643; Boemke, jurisPR-ArbR 29/2015 Anm. 6).

2. Da die Normalleistung nicht objektiv, sondern individuell bestimmt ist, hat auch derjenige Arbeitnehmer, der trotz Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit die ‚objektive' Normal- oder Durchschnittsleistung nicht erreicht, Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Wollte man demgegenüber annehmen, der Mindestlohn sei nicht für die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete, individuell bestimmte Normalleistung zu zahlen, sondern für eine, wie auch immer definierte, objektive Normal- oder Durchschnittsleistung, müsste man konsequenterweise einem Arbeitnehmer, der trotz Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit die objektiv definierte Normal- oder Durchschnittsleistung nicht erreicht, den Anspruch auf den Mindestlohn versagen. Ein Ergebnis, dass ersichtlich nicht mit dem Mindestlohngesetz im Einklang steht und auch, soweit ersichtlich, von Niemandem vertreten wird.

3. Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass ein Arbeitnehmer, der aufgrund seiner individuellen Leistungsfähigkeit eine über der objektiv definierten Normal- oder Durchschnittsleistung liegende Leistung erbringt (und aufgrund des subjektiven Leistungsbegriffs nach dem Arbeitsvertrag auch zu erbringen hat), zumindest nach dem MiLoG keinen Anspruch auf eine zusätzliche, über dem Mindestlohn liegende Vergütung hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer im reinen Zeitlohn oder aber im Leistungslohn beschäftigt wird, wie folgende Kontrollüberlegung deutlich macht: Würde die Klägerin an ihrem Arbeitsplatz nicht im Leistungslohn, sondern im reinen Zeitlohn mit einem Stundenlohn von 8,52 Euro beschäftigt, läge zweifelsfrei kein Verstoß gegen das Mindestlohngesetz vor. Gleichwohl dürfte die Klägerin auch im reinen Zeitlohn ihre Arbeitskraft nicht bewusst zurückhalten und nur noch eine- wie auch immer definierte - objektive Normal- oder Durchschnittsleistung erbringen. Der subjektive Leistungsbegriff führt vielmehr zu einer dynamischen Leistungsverpflichtung: Wer Überdurchschnittliches leisten kann, ist auch zu überdurchschnittlichen Leistungen verpflichtet. Dies gilt nicht nur im Leistungslohn sondern auch unter dem Entlohnungsgrundsatz ‚Zeitlohn'. Hier wird deutlich, dass leistungsabhängige Vergütungszuschläge keine überobligatorische Arbeitsleistung vergüten, sondern nur Leistungsanreize setzen, damit der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung, wie arbeitsvertraglich geschuldet, ‚unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten' erbringt (vgl. Boemke, jurisPR-ArbR 29/2015 Anm. 6).

In diesem Zusammenhang ist der Klägerin zwar zuzugestehen, dass das von der Beklagten praktizierte Vergütungssystem nach Einführung des Mindestlohnes keine besonderen Leistungsanreize mehr zu schaffen vermag. Nach den obigen Ausführungen hätte nämlich ein Arbeitnehmer, der trotz Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit nicht einmal die festgelegte ‚Normalleistung' erreicht, gleichwohl einen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohnes von 8,50 Euro je Zeitstunde, während ein Mitarbeiter, der diese ‚Normalleistung' um 37 % überschreitet, gerade auf 8,52 Euro kommt. Dies ist aber kein Problem des Mindestlohngesetzes, sondern eine Frage der innerbetrieblichen Lohngestaltung. Jedenfalls ist es nicht Aufgabe des Mindestlohngesetzes, eine ‚innerbetriebliche Lohngerechtigkeit' herzustellen.

4. Vorliegend ist nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass die Klägerin bei angemessener Anspannung ihrer geistigen und körperlichen Kräfte auch auf Dauer in der Lage war, die für einen Stundenlohn von8,52 EUR erforderliche Stückzahl pro Stunde zu fertigen. Die Klägerin hat während des gesamten, streitgegenständlichen Zeitraums von immerhin fünf Monaten in jeder einzelnen Zeitstunde die zur Erreichung des Stundenlohnes von 8,52 Euro erforderliche Stückzahl gefertigt. Dass sie hierzu nur unter Überschreitung ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit in der Lage war, wurde von der Klägerin nicht geltend gemacht und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Mit dem Grundlohn von 6,22 Euro und der Leistungszulage von 2,30 Euro ist damit ausschließlich die von der Klägerin nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung und nicht eine Zusatzleistung oder ein ‚Mehr' an Arbeitsleitung vergütet worden.

IV. Für eine Anrechnung der Leistungszulage auf den Mindestlohn spricht auch der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 18/1558, 34) die Vereinbarung nicht zeitbezogener Vergütungsformen, wie etwa Stücklöhne oder Akkordlöhne, auch nach Einführung des Mindestlohnes zulässig sein soll, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird. Insofern wäre es aber systemwidrig, bei reinen Stück- oder Akkordlöhnen die Lohnzahlungen auf den Mindestlohn anzurechnen, hingegen bei einer Kombination von leistungsunabhängigem Grundlohn und leistungsbezogenen Zulagen nur den Grundlohn als Mindestlohn zu berücksichtigen und die Leistungszulagen für nicht anrechnungsfähig anzusehen (Boemke, jurisPR-ArbR 29/2015 Anm. 6).

V. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck des Mindestlohngesetzes nicht gegen eine Anrechnung der Leistungszulage auf den Mindestlohn. Mit dem Mindestlohngesetz hat der Gesetzgeber in erster Linie das Ziel verfolgt, die Zahlung unangemessen niedriger Löhne zu verhindern. Daneben soll bei Vollzeitbeschäftigung ein Monatseinkommen ‚oberhalb der Pfändungsfreigrenze gesichert' werden. Bei dieser Zwecksetzung besteht aber kein Grund, Arbeitnehmern, die in der Summe oberhalb des Mindestlohnes von 8,50 Euro je Zeitstunde verdienen, einen ‚Aufstockungsanspruch' für einzelne Lohnbestandteile zu geben (Sittard, Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951; Arbeitsgericht Düsseldorf, 20. April 2015 - 5 Ca 1675/15 -). Wenn das Mindestlohngesetz die Möglichkeit eines angemessenen Lebensunterhaltes durch das eigene Einkommen gewährleisten soll, kommt es auf die Höhe des gezahlten Lohnes selbst an, und nicht darauf, wie er sich zusammensetzt oder wie er berechnet wurde. ..." (LAG Hamm, Urteil vom 22.04.2016 - 16 Sa 1627/15)

***

Nicht funktional gleichwertige Leistungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Anrechnung von Leistungen auf tarifliche Mindestlöhne wie an weitere Voraussetzungen geknüpfte Sonderzuwendungen und nur im Falle der Urlaubsgewährung zusätzlich gezahltes Urlaubsgeld können nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden. Sollen diese Leistungen aufgrund der Einführung des Mindestlohnes gestrichen werden, müssen die Voraussetzungen einer Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung vorliegen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 02.10.2015 - 9 Sa 570/15).

*** (ArbG)

Bereitschaftsdienste unterfallen § 1 MiLoG. Für die Einhaltung des Mindestlohns kommt es auf die im Abrechnungszeitraum nach § 2 Abs. 1 MiLoG gezahlte Vergütung sowie die geleisteten Stunden an. Werden in einem Monat sowohl Vollarbeit als auch Bereitschaftsdienste erbracht, muss im Monatsdurchschnitt der Mindestlohn pro Stunde erreicht werden. Unerheblich ist dabei, ob ein Tarifvertrag für den Bereitschaftsdienst eine Stundenvergütung vorsieht, die für sich gesehen die Grenze des § 1 Abs. 2 MiLoG nicht erreicht. ..." (ArbG Hamburg, Urteil vom 02.03.2016 - 27 Ca 443/15)

***

Daher ist neben der Höhe des Zeitlohnes auch deren Zahlungszeitpunkt von entscheidender Bedeutung, damit der Arbeitnehmer regelmäßige Zahlungsverpflichtungen bedienen kann und tatsächlich ohne Zwischenfinanzierung und fremde Hilfe seinen Lebensunterhalt vom Arbeitseinkommen bestreiten kann. Insofern tritt auch konsequent nach § 2 Abs 1 MiloG die Fälligkeit des Mindestlohnes spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats ein, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Es kommt damit allein auf das Verhältnis zwischen dem tatsächlich an den Arbeitnehmer gezahlten Lohn und dessen tatsächlich geleisteter Arbeitszeit an und insoweit ist der Kalendermonat der maßgebliche Bezugszeitraum (Bayreuther, Der gesetzliche Mindestlohn, NZA 2014, 865; Sittard, Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951). Der im Kalendermonat gezahlte Bruttoarbeitslohn muss jeweils die Anzahl der in diesem Monat geleisteten Bruttoarbeitsstunden multipliziert mit 8,50 Euro erreichen. Unerheblich ist dagegen, wie der Arbeitgeber oder die Vertragsparteien die einzelnen Leistungen bezeichnen bzw. auf welcher Basis und mit welcher Methode der dann tatsächlich an den Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn ermittelt wurde (Bayreuther, Der gesetzliche Mindestlohn, NZA 2014, 865).

bb) Da der konkrete Leistungsbonus der Klägerin Entgeltcharakter hat und einen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleitung aufweist, braucht vorliegend nicht entschieden werden, ob auch solche Zahlungen mindestlohnrelevant sind, die kein ‚Lohn im eigentlichen Sinne' sind. Denn nach der EuGH-Entscheidung in der Sache J. können in die Mindestlohnberechnung (der Entsenderichtlinie) nur solche Vergütungsbestandteile einbezogen werden, die ‚Lohn im eigentlichen Sinne' sind (EuGH, NZA 2013, 1359).

Dies hat der EuGH für vermögenswirksame Leistungen abgelehnt, da mit diesen ein langfristiger Zweck verfolgt werde (EuGH, NZA 2013, 1359). Diese Rechtsprechung dürfte für die Auslegung des MiLoG ebenfalls heranzuziehen sein, weil auch der Mindestlohn des MiLoG ist ein ‚Mindestlohnsatz' iSv Art. 3 I c der Entsenderichtlinie 96/71/EG ist. Allerdings hat der EuGH in der J.-Entscheidung (EuGH, NZA 2013, 1359) betont, dass bei der Frage, ob ein Gehaltsbestandteil die Normalleistung vergütet und damit Lohn im eigentlichen Sinne ist, das nationale Verständnis von Vergütungselementen maßgeblich ist. Nach deutschem Arbeitsrecht sind Zahlungen sehr weitgehend als Entgelt für erbrachte Arbeitsleistung einzuordnen. Dabei kann nach zutreffender Ansicht zur Beurteilung, ob Lohn im eigentlichen Sinne vorliegt, die Rechtsprechung des BAG zu Stichtagklauseln (vgl. BAG, NZA 2014, 368) herangezogen werden (so Sittard, Das MiLoG - Ein Ausblick auf die Folgen und anstehende Weichenstellungen, NZA 2014, 951).

Daher sind nach Auffassung der Kammer alle Zahlungen mindestlohnwirksam, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung mit Entgeltcharakter jeweils im gesetzlichen Fälligkeitszeitraum nach § 2 I MiLoG ausgezahlt werden. ..." (ArbG Düsseldorf, Urteil vom 20.04.2015 - 5 Ca 1675/15)

***

„... § 2 MiLoG verpflichtet den Arbeitgeber, spätestens am Ende des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die zu vergütende Arbeitsleistung erbracht wurde, den Mindestlohn zu zahlen. Nach der Begründung des Entwurfs sind dabei grundsätzlich nicht nur die vereinbarten, sondern sämtliche geleistete Arbeitsstunden zum Mindestlohnsatz auszuzahlen (vgl. BT-Drucks. 18/1558, S. 34). Nach der dahinterstehenden gesetzgeberischen Wertung ist grundsätzlich eine längere Verzögerung der Auszahlung mit dem Zweck des Mindestlohns unvereinbar. Damit muss spätestens nach zwei Monaten im Durchschnitt der Mindestlohn erreicht sein. Eine Anrechnung im Übrigen ist unzulässig (vgl. Ulber, RdA 2014, 176). Daraus folgt, dass die Anrechnung zu späteren Zeitpunkten geleisteter Einmalzahlungen auf den Mindestlohn unzulässig ist, wenn ohne diese zum Fälligkeitszeitpunkt für das gesetzliche Mindestentgelt der Mindestlohn im Durchschnitt nicht erreicht wird. ...

bb) Zudem spricht gegen die Anrechenbarkeit, dass diese Sonderzahlung als Einmalzahlung erst am Jahresende für das gesamte Jahr rückwirkend erfolgt und damit weit außerhalb des letzten Fälligkeitszeitpunktes gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG.

Zutreffend weist Ulber in diesem Zusammenhang darauf hin, es dürfe nicht verkannt werden, dass für die betroffenen Arbeitnehmer bei zeitlich nach hinten verlagerten Einmalzahlungen eine nicht unerhebliche Belastung entsteht. Denn die betroffenen Arbeitnehmer müssen für einen längeren Zeitraum mit einem Entgelt auskommen, das unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns liegt. Im Falle des gesetzlichen Mindestlohnes ist zu berücksichtigen, dass es sich überwiegend um Arbeitnehmer handele, die finanziell von der Hand in den Mund leben. Je geringer das Entgelt ist, umso bedeutsamer wird der Zeitpunkt der Auszahlung des Entgelts. Daher sei davon auszugehen, dass jede Unterschreitung der monatlichen Stundenentgelte diese Arbeitnehmer schwer belastet (vgl. Ulber, RdA 2014, 176).

Zwar strebt die Beklagte mit der ausgesprochenen Änderungskündigung die Umlage der jährlichen Zahlung auf eine Stundenvergütung und damit die Auszahlung zu den gesetzlich geregelten Fälligkeitszeitpunkten für den Mindestlohn an. Diese Umlage kommt jedoch schon wegen der fehlenden funktionalen Gleichwertigkeit hier nicht in Betracht (vgl. vorstehende Ausführungen unter Abschn. II. 2.3 e) aa) der Entscheidungsgründe. ..." (ArbG Berlin, Urteil vom 04.03.2015 - 54 Ca 14420/14)

*nach oben*

§ 3 Unabdingbarkeit des Mindestlohns

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Absatz 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 3. Sowohl zulässig wie begründet ist die Klage allerdings hinsichtlich der Arbeitsentgeltforderung für Januar und für Februar 2015 in Höhe von insgesamt 445,87 € brutto wie ausgeurteilt. Die ebenfalls ausgeurteilte Verzinsungspflicht für Prozesszinsen begann nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB allerdings erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, die hier am 01.04.2015 eintrat (vgl. BAG vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10 - Juris).

a) Die Höhe der klägerischen Forderung ergibt sich für die Zeit ab 01.01.2015 aus der Zahlungspflicht der Beklagten nach § 20 i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG. Danach besteht Anspruch auf Zahlung eines Mindestlohns in Höhe von 8,50 € brutto je Zeitstunde. Soweit im Januar und Februar 2015 nach den Verdienstbescheinigungen auch acht bzw. 16 Urlaubsstunden zu zahlen waren, ergibt sich die Höhe zwar nicht nach dem Referenzprinzips des § 11 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, nachdem zuvor (bis 31.12.2014) ein niedrigerer Lohn/noch kein Mindestlohn zu zahlen war. Allerdings ist die Situation einer Verdiensterhöhung nicht nur vorübergehender Natur während des Berechnungszeitraums nicht unähnlich, in der gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 BUrlG vom erhöhten Verdienst auszugehen ist.

b) Gegen das für sich nicht strittige und eine Vergütung von 8,50 € brutto je Zeitstunde zugrunde legende und die finanzielle Hauptforderung ergebende Rechenwerk der Klägerin gibt es nichts zu erinnern.

(1) Die Klägerin muss sich nicht auf die Anrechnung (anteiligen) Weihnachtsgeldes sowie (anteiligen) Urlaubsgeldes verweisen lassen. Lässt man überhaupt die Anrechnung aus anderem Rechtsgrund, insbesondere aus vertraglicher Abrede geschuldeter Entgeltbestandteile auf den gesetzlichen Mindestlohn zu, ist die Unabdingbarkeit des Mindestlohns nach Maßgabe des § 3 MiLoG in Rechnung zu stellen. Unter anderem sind nach dieser Vorschrift Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, insoweit unwirksam.

Unwirksame Vereinbarungen in diesem Sinne bestehen hier sowohl hinsichtlich des der Klägerin von der Beklagten zu zahlenden Weihnachtsgeldes als auch hinsichtlich des ihr von der Beklagten zu zahlenden Urlaubsgeldes. Denn durch die ratierliche Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld mag die Beklagte zwar noch die Vorschrift über die Fälligkeit des Mindestlohns nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 MiLoG einhalten. Nicht allerdings erfüllt sie den Mindestlohnanspruch der Klägerin in Anwendung einer den Anspruch auf den Mindestlohn im Ergebnis unterschreitenden und mithin nach § 3 MiLoG verbotenen Vereinbarung.

Dies ergibt sich sowohl hinsichtlich des Weihnachtsgeldes als auch des Urlaubsgeldes daraus, dass nach § 3 Nr. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien die Zahlungen etwaiger Sondervergütungen (Gratifikation, Urlaubsgeld, Prämien etc.) in jedem Einzelfall (lediglich) freiwillig und ohne Begründung eines Rechtsanspruchs für die Zukunft erfolgt.

Damit hat sich die Beklagte dem Kern nach die Rückforderung ersichtlich auch derjenigen Entgeltbestandteile vorbehalten, die sie zur Anrechnung bringen möchte. Bestätigt wird dies auch in Anlage 1 zum Arbeitsvertrag unter Nrn. 2 und 4, wo für (zusätzliches) Urlaubsgeld bzw. Weihnachtgratifikation unter bestimmten Voraussetzungen Rückzahlungsvorbehalte angebracht sind.

Es kann dahinstehen, ob Freiwilligkeits- und Rückzahlungsvorbehalte nach dem Arbeitsvertrag der Parteien als offensichtlich vorformulierte Allgemeine Arbeitsvertragsbedingungen einer Klauselkontrolle standhalten würden. Denn diese Rechtsfolge ließe sich nur zugunsten des Gegners der die Klauseln verwendenden Beklagten ziehen; es ist m. a. W. der Klägerin nicht verwehrt, sich auf die Freiwilligkeit und vorbehaltene Rückzahlbarkeit der Leistungen zu berufen.

Zu einer Vertragsänderung ist es insoweit nicht gekommen. Zwar trägt die Beklagte vor, gegen sämtlichen Beschäftigten gegenüber auf die Rückforderbarkeit verzichtet zu haben. Weder vorgetragen noch ersichtlich ist allerdings, dass die Klägerin mit diesem Verzicht (den es einseitig nicht gibt, vgl. etwa § 397 BGB) einverstanden gewesen wäre.

Auch für eine Annahme dieses Verzichts ohne Erklärung gegenüber der Beklagten nach Maßgabe des § 151 Satz 1 BGB ist nichts ersichtlich. Insbesondere konnte davon nicht deshalb abgesehen werden, weil der Verzicht auf die Rückforderung der Klägerin lediglich Vorteile gebracht hätte. Das Gegenteil ist der Fall. Denn der durch die Beklagte erklärte Verzicht hatte ersichtlich das Ziel, Weihnachts- und Urlaubsgeld auf den Mindestlohnanspruch anrechenbar zu stellen. Dies wäre im Falle der Anrechenbarkeit - wie die Auseinandersetzung der Parteien zeigt - von Vorteil lediglich für die Beklagte.

Die bloße Hinnahme ratierlicher Zahlungen von Weihnachts- und Urlaubsgeld durch die Klägerin hat nicht einen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert des Inhalts, wonach sie mit der Vorgehensweise einverstanden wäre.

Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend wäre ein Verzicht als Änderung des Arbeitsvertrages der Parteien wegen Verstoßes gegen das doppelte Schriftformerfordernis nach § 13 Nr. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien nicht rechtswirksam. Auf die Unwirksamkeit dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann sich die Beklagte als Klauselverwenderin ebenfalls nicht stützen.

Wiederum unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend hätte die Klägerin jedenfalls nach dem Streitzeitraum auf den entstandenen Anspruch nach § 1 Abs. 1 MiLoG wegen § 3 Satz 2 jenes Gesetzes auch nicht verzichten können.

(2) Die Beklagte erfüllt den klägerischen Anspruch auf den Mindestlohn auch nicht durch den Verweis auf gezahlte Zuschläge.

Diese sind nach Anlage 1 zum Arbeitsvertrag vorgesehen für besondere Erschwernisse (Mehrarbeit, Arbeit an Samstagen, die zuschlagspflichtige Mehrarbeit ist, Nachtschichtarbeit, Arbeit an Sonntagen, Arbeit an gesetzlichen Feiertagen, für die ein Lohnausfallanspruch nicht besteht, Arbeit an lohnzahlungspflichtigen Feiertagen, Arbeit am 24.12. ab 14:00 Uhr sowie am 25./26.12. und am 01.05.).

Sie vergüten keine ‚Normalleistung' der Klägerin, was allein die Anrechenbarkeit begründen könnte (vgl. für tarifliche Mindestlohnansprüche EuGH vom 14.04.2005 - C-341/02 -, vom 07.11.2013 - C-341/02 - und BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/14 - sämtlich in Juris).

Im Ergebnis bleibt nur die Möglichkeit, die Zuschläge auf die 8,50 € brutto je Zeitstunde zu errechnen.

Unabhängig davon und selbständig tragend ist darauf hinzuweisen, dass mit der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns zwar keine Lohnerhöhung beabsichtigt war, soweit der Mindestlohnanspruch ohnehin erfüllt wird. Allerdings hat das Arbeitsgericht - unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte in der Vergangenheit bei Lohnerhöhungen die Zuschläge jeweils vom nunmehr erhöhten Lohnsatz für (von der Beklagten selbst so bezeichneten) ‚Normalstunden' errechnet hat. Insoweit stellt sich die Frage nach dem Schicksal dieser auch für die Zukunft anspruchsbegründenden Übung, auch wenn 8,50 € brutto je Zeitstunde nicht als der aus Sicht der Klägerin als neuer Lohnsatz für ‚Normalstunden' geschuldete Betrag misszuverstehen wäre. Entspräche der Satz für ‚Normalstunden' demjenigen sich ohne die für Erschwernisse gezahlten Entgeltbestandteile ergebenden Satz, wäre es in der Tat zu einer Aufstockung des Grundlohns gekommen. Das Aufsaugen darüber hinausgehender Entgeltbestandteile wäre nur im Falle einer - hier nicht ersichtlichen - ausdrücklichen Abrede überhaupt möglich (vgl. für die Nichtanrechenbarkeit übertariflicher Lohnbestandteile bei Tariflohnerhöhung bereits BAG vom 19.07.1978 - 5 AZR 180/77 - Juris).

Wiederum unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend müssten die Zuschläge selbst bei Anrechenbarkeit und/oder im Falle Aufsaugens auch bezahlt werden. Aus der von der Beklagten aufgemachten Rechnung ergibt sich die Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) der geschuldeten Zuschläge mangels Tilgungsbestimmung insoweit nicht. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 11.05.2016 - 2 Sa 551/15)

***

„... c) Der Änderungsvertrag ist auch nicht gemäß § 3 MiLoG unwirksam, denn es handelt sich nicht um eine Vereinbarung, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreitet oder seine Geltendmachung beschränkt oder ausschließt.

Durch diese Vereinbarung wird zwar der ehemalige Anspruch auf Urlaubsgeld/Sonderzahlung/Weihnachtsgeld zahlbar mit dem Mai- bzw. Novembergehalt durch einen Anspruch auf ein 13. Gehalt, zahlbar in monatlichen Anteilen ersetzt, und die Beklagte beruft sich darauf, mit diesen Zahlungen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Mindestlohnes zu erfüllen. Hierin ist jedoch keine Unterschreitung des Anspruches auf Mindestlohn zu sehen, denn dieser wird erfüllt. Insoweit kann auf die nachfolgenden Ausführungen unter 2) verwiesen werden.

2) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von weiterem Differenzgehalt für die Monate Januar bis November 2015 in Höhe von jeweils 40,61 € brutto, mithin insgesamt 446,71 € brutto, gemäß § 1 MiLoG, denn der diesbezügliche Anspruch der Klägerin ist gemäß § 362 BGB durch die Beklagte durch Zwölftelung des 13. Gehaltes erfüllt worden.

Der Anspruch der Klägerin gemäß § 1 MiLoG ist durch die Beklagte erfüllt worden, § 362 BGB, denn die Beklagte hat für die 130 Monatsstunden Normalarbeitszeit seit Januar 2015 1.043,52 € brutto zzgl. 43,48 € brutto zzgl. 43,48 € brutto, also insgesamt 1.130,48 € brutto gezahlt.

a) Die Beklagte war aufgrund des wirksam abgeschlossenen Änderungsvertrages berechtigt in das der Klägerin zustehende 13. Gehalt monatlich auszuzahlen.

b) Der monatlich ausgezahlte ‚gezwölftete' Betrag des 13. Gehalts ist auch geeignet den Anspruch der Klägerin gemäß § 1 MiLoG zu erfüllen, ist anrechenbar.

Gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns. Es handelt sich somit um eine Geldsummenschuld, da die Geldschuld durch § 1 Abs. 2 S. 1 bzw. § 1 Abs. 2 S. 2 i.V.m. einer Mindestlohnverordnung nach § 11 Abs. 1 ziffernmäßig bestimmt ist (Riecher/Nimmerjahn Mindestlohngesetz 1. Auflage 2015, § 1 Rn. 11).

Leistungen wie Weihnachtsgeld oder ein zusätzliches Urlaubsgeld sollen nach der verlautbarten Vorstellung des Gesetzgebers dann als Bestandteil des Mindestlohns gewertet werden können, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den (…) Betrag jeweils zu dem für den Mindestlohn maßgeblichen Fälligkeitsdatum tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält (vgl. Dt. Bundestag, Drucks. 18/1558, S. 67).

Bei der Anrechnung von Leistungen ist, wie das BAG vergleichbar schon in Zusammenhang mit einem Mindestlohn nach einem Mindestlohntarifvertrag entschieden hat, darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 -, zit. nach juris).

Vorliegend handelt es sich bei der Jahressonderzahlung sowohl von der Bezeichnung her, als auch bei Betrachtung der Anspruchsvoraussetzungen eindeutig um eine Leistung der Beklagten mit eindeutigem Entgeltcharakter, so dass nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer keinerlei Zweifel an der Anrechenbarkeit bestehen.

Schon die Bezeichnung als ‚13. Gehalt' stellt klar, dass mit der Zahlung nichts anderes als eine weitere Vergütung der erbrachten Arbeitsleistung bezweckt wird. Dies verdeutlichen auch die Anspruchsvoraussetzungen, die an nichts anderem als den Bestand des Arbeitsverhältnisses und der Vergütungspflicht der Beklagten anknüpfen.

3) Die Klägerin hat jedoch gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung weiterer 9,15 € brutto Nachtzuschläge nebst Zinsen für 183 in den Monaten Januar bis November 2015 geleistete Nachtarbeitsstunden gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG, denn der vertraglich vereinbarte Zuschlag von 10 % je Nachtarbeitsstunde war auf das der Klägerin für die Arbeitsstunde zustehende Arbeitsentgelt von 8,50 € zu berechnen.

Gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der Nachtarbeit leistet, für die während der Nachtzeit geleisteten Stunden einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.

Vorliegend soll der Nachtarbeitszuschlag nach der vertraglichen Regelung 10 % des vereinbarten Stundenlohns betragen. Der Prozentsatz als solcher wird von den Parteien nicht in Frage gestellt, so dass weitere Ausführungen zu dem Prozentsatz als solchen - auch in Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO - nicht geboten sind. Auch haben die Parteien arbeitsvertraglich die Nachtarbeit als Arbeit in der Zeit von 20.00 bis 6.00 Uhr eigenständig definiert.

Der Nachtzuschlag ist vorliegend jedoch nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer der Nachtarbeitszuschlag auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohns, also 8,50 €, zu berechnen. Zwar soll es sich nach dem Arbeitsvertrag bei dem Nachtarbeitszuschlag um den Prozentwert des ‚vereinbarten Stundenlohns' handeln. Erfolgt durch den Gesetzgeber allerdings durch die Einführung des Mindestlohns eine Erhöhung des Grundlohns auf 8,50 € pro Stunde, dann ist das dem Nachtarbeitnehmer ‚zustehende Bruttoarbeitsentgelt' 8,50 € und dieser Stundensatz ist der Berechnung eines angemessenen Zuschlags i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG zu Grunde zu legen.

Legt man für die Berechnung der Nachtzuschläge eine Berechnungsgrundlage von 8,50 € brutto (statt 8,00 €) zugrunde, ergibt sich für pro Nachtarbeitsstunde ein weiterer Anspruch der Klägerin i.H.v. 0,05 € brutto und somit für Januar 2015 eine Differenz von 1,05 € brutto, für Februar 2015 eine Differenz von 0,65 € brutto, für März 2015 eine Differenz von 0,95 € brutto, für April 2015 von 0,65 € brutto, für Mai 2015 eine Differenz von 0,50 € brutto, für Juni 2015 eine Differenz von 1,10 € brutto, für Juli 2015 eine Differenz von 0,65 € brutto, für August 2015 eine Differenz von 1,05 € brutto , für September 2015 eine Differenz von 0,60 € brutto, für Oktober 2015 eine Differenz von 1,10 € brutto und für November 2015 eine Differenz von 0,85 € brutto.

4) Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Zahlung höherer Sonn- und Feiertagszuschläge für die in den Monaten Januar bis November 2015 erbrachte Arbeit an Sonn- und Feiertagen berechnet auf Basis eines Stundenlohnes i.H.v. 8,50 € brutto, sondern lediglich berechnet auf Basis des durch den letzten Änderungsvertrages vereinbarten Stundenlohnes i.H.v. 8,19 € brutto in Höhe von insgesamt 8,30 € brutto.

Denn § 3 c) des Arbeitsvertrages regelt, dass die Zuschläge auf Basis des ‚vereinbarten Stundenlohnes' berechnet werden. Diese klaren vertraglichen Regelungen bieten nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer keinen Ansatzpunkt dafür, die Zuschläge auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohnes von 8,50 € zu berechnen. Da keine gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung dieser Zuschläge besteht, ist die Beklagte bei ihrer vertraglichen Regelung insoweit auch nicht an § 1 MiLoG als Berechnungsfaktor gebunden.

Der vereinbarte Stundenlohn betrug jedoch nicht wie der Abrechnung der Zuschläge zugrunde gelegt 8,00 € brutto, sondern 8,19 € brutto (1.043,52 € + 20,87 € [2%] = 1.064.39 € : 130 Monatsstunden = 8,19 €).

Demnach ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Zuschlag für jede Stunde Sonntagsarbeit i.H.v. 2,45 € brutto statt der abgerechneten 2,40 € brutto, mithin eine Differenzanspruch i.H.v. 0,05 € brutto und somit ein Gesamtanspruch für die 90 in den Monaten Januar bis November 2015 abgerechneten Stunden Sonntagsarbeit i.H.v. 4,50 € brutto.

Für die 20 in den Monaten Januar bis November 2015 abgerechneten Stunden Feiertagsarbeit hat die Klägerin Anspruch auf Zuschlag i.H.v. 8,19 € brutto, statt der abgerechneten 8,00 € brutto; mithin einen Differenzanspruch i.H.v. 0,19 € brutto, also insgesamt 3,80 € brutto.

In Höhe von weiteren 15,20 € brutto war die Klage insoweit hingegen aus den oben angeführten Gründen abzuweisen. ..." (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 04.02.2016 - 18 Sa 1845/15)

***

Kündigung wegen verweigerter Annahme eines mindestlohnwidrigen Vertragsänderungsangebotes (Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 24.06.2015 - 2 Sa 156/15):

„... Im zweiten Rechtszug streiten die Parteien nur noch darüber, ob dass sie verbindende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher Arbeitgeberkündigung der Beklagten mit Schreiben vom 08.08.2014, der Klägerin zugegangen am 12.08.2014, mit Ablaufe des 31.01.2015 sein Ende gefunden hat.

Die 1956 geborene verheiratete Klägerin ist seit 10.01.2000 bei der Beklagten in deren Funkzentrale als Disponentin beschäftigt.

Bis zu einer im Rahmen in dieser Rechtssache verabredeten Prozessbeschäftigung war die Klägerin bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von mindestens 40 Stunden rollierend in einem Drei-Schicht-System tätig.

Sie erzielte einen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst in Höhe von 1.273,47 €, entsprechend einem Bruttostundenverdienst in Höhe von ca. 7,35 €.

Über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus erbrachte die Klägerin auch kontinuierlich Mehrarbeit in Form von Überstunden.

Am 29.07.2014 trat der Geschäftsführer … der Beklagten an die Klägerin heran und bat diese nach ihrer regulären Arbeitszeit in sein Büro. Hier übergab er ihr den Entwurf eines Änderungsvertrages auszugsweise folgenden Inhalts:

‚... 1. Dieser Änderungsvertrag wird wegen der beabsichtigten Einführung eines allgemeinen Mindestlohnes ab dem 01.01.2015 geschlossen. Er gilt ausschließlich für den Fall, dass ein allgemeiner Mindestlohn auch tatsächlich flächendeckend eingeführt wird und dass dieser Mindestlohn nicht höher als 8,50 € brutto pro Stunde liegt.

Verzichtet der Gesetzgeber auf die Einführung eines allgemeinen Mindestlohns oder liegt dieser höher als 8,50 € brutto pro Stunde oder tritt anstelle des Mindestlohns oder in Verbindung mit dem Gesetz zur Einführung eines allgemeinen Mindestlohns ein beide Parteien bindendes Tarifwerk (Tarifvertrag/Tarifverträge) in Kraft, gilt dieser Änderungsvertrag als von Anfang an nicht geschlossen (aufschiebende und/oder auflösende Bedingungen).

2. Ab dem 01.01.2015 erhält die Arbeitnehmerin ein Gehalt in Höhe von 1.475,00 € brutto pro Monat (8 x 5 x 13 : 3 x 8,50). Liegt der gesetzliche Mindestlohn unterhalb 8,50 € brutto pro Stunde, ergibt sich das ab dem 01.01.2015 zu zahlende Gehalt analog zu vorgenannter Berechnung aus diesem Mindestlohn.

Die Arbeitnehmerin verpflichtet sich, Gehaltsüberzahlungen ohne Rücksicht auf eine noch vorhandene Bereicherung zurückzuzahlen.

3. Die Arbeitnehmerin verpflichtet sich, Mehrarbeit zu leisten und im durchgängigen 3-Schicht-System auch in der Nacht und an Sonn- und Feiertagen zu arbeiten. Mit dem Gehalt sind 10 Stunden Mehrarbeit pro Monat abgegolten. Zuschläge zum Gehalt werden nur gezahlt, wenn einschlägige Vorschriften der Arbeitnehmerin hierauf einen Rechtsanspruch gewähren.

Ist die Höhe der Zuschläge nicht vorgeschrieben, bestimmt diese der Arbeitgeber nach billigem Ermessen. Die Ermessensausübung ist auch noch dann fehlerfrei, wenn die Zuschläge 10 % unterhalb der branchenüblichen durchschnittlichen Zuschläge, die in Mitteldeutschland (Sachsen, Thüringen und Sachsen-Anhalt) gezahlt werden, liegen.

4. Jede vom Arbeitgeber über die gesetzlichen Ansprüche hinaus gewährten Leistungen erbringt dieser freiwillig, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, so dass auch bei wiederholter Zahlung dadurch kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird. ...'

Beigefügt war eine Proberechnung für die zukünftige Vergütung für Januar 2015, die einen Bruttoverdienst in Höhe von 975,20 € und einen Nettoverdienst in Höhe von 940,29 € auswies. Ferner übergeben wurde der Klägerin eine geplante ‚Kostenrechnung'.

Die Beklagte begehrte die sofortige Gegenzeichnung. Die Klägerin erbat sich Bedenkzeit. Im Rahmen eines Telefonats am 05.08.2015 bat die Klägerin die Beklagte hinsichtlich des unterbreiteten Vertragsvorschlags um weitere Gespräche und Verhandlungen.

Dazu kam es nicht mehr. Vielmehr erfolgte die streitgegenständliche Kündigung.

Zum Zeitpunkt der Kündigung fiel der Beschäftigungsbetrieb selbst - die Disposition mithin - mit Blick auf die Zahl der Beschäftigten nicht in den Geltungsbereich der Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes.

Die Klägerin hat sich gegen die Kündigung mit ihrer bei dem Arbeitsgericht Zwickau am 19.08.2014 eingegangenen und der Beklagten am 23.08.2014 zugestellten Klage gewandt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die ca. 100 Fahrer der Mitglieds (....)Unternehmen der Beklagten bei der Bestimmung der Betriebsgröße mit zu berechnen seien.

Man habe ihr mitgeteilt, man werde sie sich bei Einführung des geplanten Mindestlohns nicht mehr leisten können. Die Kündigung sei lediglich ausgesprochen worden, weil sich sie - die Klägerin - mit einer Unterschreitung des ihr zustehenden Mindestlohnanspruchs nicht habe einverstanden erklären wollen.

Die Klägerin hat - soweit für das Berufungsverfahren noch von Relevanz - die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ihr am 12.08.2014 zugegangene Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 08.08.2014 zum 31.01.2015 nicht aufgelöst ist. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Allgemeinen Kündigungsschutz genieße die Klägerin mit Blick auf die Betriebsgröße nicht.

Wegen Einführung des gesetzlichen Mindestlohns ab 01.01.2015 habe sie sich zu wirtschaftlichen Veränderungen in ihrem Betrieb gezwungen gesehen.

Ihre Mitgliedsunternehmen müssten Mehrkosten in Höhe von ca. 27.000 € p. a. erwirtschaften.

Die Anzahl der Mitgliedsunternehmen werde sich verringern, weil einzelne ...Betriebe aus wirtschaftlichen Gründen aufgegeben würden.

Ausschlaggebender Grund auch hierfür sei ebenfalls die Einführung des Mindestlohns.

Nachdem die Klägerin die ihr angebotene Vertragsänderung abgelehnt habe, habe sich sie - die Beklagte - personell anderweit orientieren müssen.

Das Arbeitsgericht hat - soweit noch von Relevanz - der Kündigungsschutzklage entsprochen.

Die Beklagte hat gegen das darüber ergangene und ihr am 20.02.2015 zugestellte Urteil am 18.03.2015 Berufung eingelegt und begründet.

Die Beklagte wehrt sich gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, wonach sie zur Wahrung des Grundsatzes von Treu und Glauben als milderes Mittel zum Ausspruch einer Änderungskündigung hätte greifen müssen.

Es sei nicht etwa der Änderungsvertrag an sich und dessen Ablehnung durch die Klägerin der Grund für ihren Kündigungsentschluss gewesen, sondern vielmehr die Tatsache, dass sie - die Beklagte - zu einer Zeit noch ungeklärter Details im Zusammenhang mit der Einführung des Mindestlohns ab dem 01.01.2015 unternehmerische Entscheidungen - auch unter Berücksichtigung der jeweiligen Kündigungsfristen im Einzelfall - habe treffen müssen.

Den anderen mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmern sei ebenfalls der Abschluss von Änderungsverträgen angeboten und von diesen angenommen worden, nach denen sie seit 01.01.2015 auch arbeiteten.

Zum Kündigungsentschluss habe nicht die Ablehnung des Änderungsvertrages, sondern das verlorengegangene Vertrauen in die Klägerin geführt, auch unter den ab 01.01.2015 neu eingetretenen Rahmenbedingungen am Geschäftserfolg mitwirken zu wollen. Es fehle in diesem Zusammenhang am Vertrauen in die Leistungsbereitschaft, am Vertrauen auf eine kollegiale Zusammenarbeit mit allen anderen Arbeitnehmern und am Vertrauen in ein auch weiterhin günstiges Betriebsklima.

Die Beklagte beantragt die teilweise Abänderung des Ausgangsurteils des Arbeitsgerichts Zwickau vom 11.02.2015 - 8 Ca 1307/14 - unter Abweisung der auf die Kündigung bezogenen Feststellungsklage. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Die Klägerin bleibt bei ihrem erstinstanzlichen Vorbringen zu Betriebsgröße und Kündigungsgrund und verteidigt das Ausgangsurteil. ...

I. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die - ihrerseits zulässige - Klage ist begründet.

Es ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der streitgegenständlichen Kündigung zum 31.01.2015 nicht aufgelöst worden ist, weil diese Kündigung rechtsunwirksam ist.

Bei ihr handelt es sich i. S. d. Regelung des § 612 a (Maßregelungsverbot) BGB um eine die Klägerin benachteiligende Maßnahme, weil diese in zulässiger Weise ein ihr zustehendes Recht ausgeübt hat.

Dahinstehen kann damit, ob die Klägerin mit Blick auf die Zahl der im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach den Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzes genießt und ein danach rechtlich anerkennenswerter Kündigungsgrund vorliegt.

1. Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Als ‚Maßnahme' i. S. d. § 612 a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht. Auch die auf die Ablehnung eines Änderungsangebots gestützte Kündigung kann eine Maßregelung i. S. d. § 612 a BGB darstellen (BAG vom 22.05.2003 - 2 AZR 426/02 - Juris).

Dies kann jedoch vor dem Hintergrund, dass - wie etwa § 2 KSchG zeigt - eine Auflösungskündigung wegen der Ablehnung eines Änderungsangebots sogar gerechtfertigt sein kann, nicht schlechthin, sondern nur unter besonderen Voraussetzungen gelten. Denn die Abgabe eines Änderungsangebots durch den Arbeitgeber ist ebenso wie die Ablehnung dieses Angebots durch den Arbeitnehmer Ausdruck der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Vertragsfreiheit (BAG vom 22.05.2003 a. a. O.).

Entscheidend ist daher die Ausgestaltung des Änderungsangebots. Dies muss sich selbst als unerlaubte Maßregelung für eine zulässige Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer darstellen (vgl. BAG vom 22.05.2003 a. a. O.).

2. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Beklagte hat die Kündigung damit begründet, die Klägerin habe - anders als andere Beschäftigte - den ihr angebotenen Änderungsvertrag nicht angenommen.

Die Klägerin war zur Annahme dieses Angebots nicht verpflichtet. Sie hat also in zulässiger Weise von ihren Rechten Gebrauch gemacht, indem sie das Angebot ablehnte.

Bei dem Änderungsangebot blieb die Beklagte auch gegen den ihr erklärten Willen der Klägerin, sich für die Zeit ab 01.01.2015 nicht auf eine den Mindestlohn nach dem zum Zeitpunkt der Kündigung soeben (am 11.08.2014) beschlossenen und wenige Tage vor der Verkündung (am 15.08.2014) stehenden Mindestlohngesetz unterschreitenden Mindestlohn einlassen zu wollen.

Auf nichts anderes zielte der Änderungsvertrag ausweislich seiner Ziffer 1 ausdrücklich.

Vordergründig stellt Ziffer 2 des vorgeschlagenen Änderungsvertrags zwar die Mindestentlohnung von 8,50 € brutto pro Zeitstunde sicher. Ausweislich Ziffer 3 des Änderungsangebots wird dies allerdings mit einer entgeltfreien Arbeitsverpflichtung in nicht unerheblichem Umfang erkauft und damit im Ergebnis wieder zurückgenommen.

Oder anders: Durch das Vertragswerk wäre ein der Klägerin zustehender gesetzlicher Anspruch schon vor seiner Entstehung und schon vor seiner ersten Fälligkeit mit dem Ziel beschnitten worden, es bei dem bisherigen Vergütungsvolumen - erkennbar und ausweislich des Vertrages auch erkannt - gesetzeswidrig bewenden zu lassen.

Dieses Änderungsangebot hat die Beklagte ungeachtet der von der Klägerin erbetenen Bedenkzeit aufrechterhalten und dann nach nicht erfolgter Gegenzeichnung durch die Klägerin die Kündigung erklärt.

An einem die Maßregelung tragenden Motiv fehlt es hier nicht deshalb, weil die Beklagte nunmehr und spezifisch im zweiten Rechtszug fehlendes Vertrauen in die Klägerin vorbringt. Denn auch dieses Vorbringen ist getragen von dem Hinweis darauf, dass sich die Klägerin - anders als andere Beschäftigte - auf die ihr angesonnene Änderung nicht eingelassen habe, dadurch nicht am wirtschaftlichen Erfolg zeige teilnehmen zu wollen und den Betriebsfrieden störe.

Auch insoweit stehen auf die Ablehnung des Änderungsangebots bezogene Umstände in Rede, die also am Kern das die Kündigung tragenden Motivs nichts ändern. ..."

*** (ArbG)

„... Fehlt es an der Anrechenbarkeit der anderweitigen Vergütungsbestandteile auf den Mindestlohn, sind alle Handlungen, die darauf gerichtet sind, gleichwohl eine Anrechnung zu erreichen, objektiv als Umgehung des gesetzlichen Mindestlohnanspruchs und damit als unzulässig anzusehen. Sie dienen letztlich dazu, den Anspruch auf den Mindestlohnstundensatz in Höhe von derzeit 8,50 € zu unterschreiten. Die von der Beklagten ausgesprochene Änderungskündigung ist damit bereits aus diesem Grund unzulässig. Sie ist zudem geeignet, den betroffenen Arbeitnehmer aus Angst vor einem Arbeitsplatzverlust von der Durchsetzung seiner Ansprüche auf Mindestlohn abzuhalten und die angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen schon aus diesem Grund, unter Umständen vorbehaltlos zu akzeptieren.

Soweit der betroffene Arbeitnehmer daher die angebotenen geänderten Arbeitsbedingungen annimmt, wäre die dadurch zustande gekommene Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien wegen der in § 3 MiLoG geregelten Unabdingbarkeit des Mindestlohns unwirksam. ..." (ArbG Berlin, Urteil vom 04.03.2015 - 54 Ca 14420/14)

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§ 4 Aufgabe und Zusammensetzung

(1) Die Bundesregierung errichtet eine ständige Mindestlohnkommission, die über die Anpassung der Höhe des Mindestlohns befindet.

(2) Die Mindestlohnkommission wird alle fünf Jahre neu berufen. Sie besteht aus einer oder einem Vorsitzenden, sechs weiteren stimmberechtigten ständigen Mitgliedern und zwei Mitgliedern aus Kreisen der Wissenschaft ohne Stimmrecht (beratende Mitglieder).

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 5 Stimmberechtigte Mitglieder

(1) Die Bundesregierung beruft je drei stimmberechtigte Mitglieder auf Vorschlag der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer aus Kreisen der Vereinigungen von Arbeitgebern und Gewerkschaften. Die Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer sollen jeweils mindestens eine Frau und einen Mann als stimmberechtigte Mitglieder vorschlagen. Werden auf Arbeitgeber- oder auf Arbeitnehmerseite von den Spitzenorganisationen mehr als drei Personen vorgeschlagen, erfolgt die Auswahl zwischen den Vorschlägen im Verhältnis zur Bedeutung der jeweiligen Spitzenorganisationen für die Vertretung der Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerinteressen im Arbeitsleben des Bundesgebietes. Übt eine Seite ihr Vorschlagsrecht nicht aus, werden die Mitglieder dieser Seite durch die Bundesregierung aus Kreisen der Vereinigungen von Arbeitgebern oder Gewerkschaften berufen.

(2) Scheidet ein Mitglied aus, wird nach Maßgabe des Absatzes 1 Satz 1 und 4 ein neues Mitglied berufen.

Leitsätze/Entscheidungen:

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§ 6 Vorsitz

(1) Die Bundesregierung beruft die Vorsitzende oder den Vorsitzenden auf gemeinsamen Vorschlag der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer.

(2) Wird von den Spitzenorganisationen kein gemeinsamer Vorschlag unterbreitet, beruft die Bundesregierung jeweils eine Vorsitzende oder einen Vorsitzenden auf Vorschlag der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer. Der Vorsitz wechselt zwischen den Vorsitzenden nach jeder Beschlussfassung nach § 9. Über den erstmaligen Vorsitz entscheidet das Los. § 5 Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(3) Scheidet die Vorsitzende oder der Vorsitzende aus, wird nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 eine neue Vorsitzende oder ein neuer Vorsitzender berufen.

Leitsätze/Entscheidungen:


*nach oben*

§ 7 Beratende Mitglieder

(1) Die Bundesregierung beruft auf Vorschlag der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusätzlich je ein beratendes Mitglied aus Kreisen der Wissenschaft. Die Bundesregierung soll darauf hinwirken, dass die Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Frau und einen Mann als beratendes Mitglied vorschlagen. Das beratende Mitglied soll in keinem Beschäftigungsverhältnis stehen zu

1. einer Spitzenorganisation der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer,
2. einer Vereinigung der Arbeitgeber oder einer Gewerkschaft oder
3. einer Einrichtung, die von den in der Nummer 1 oder Nummer 2 genannten Vereinigungen getragen wird.

§ 5 Absatz 1 Satz 3 und 4 und Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Die beratenden Mitglieder unterstützen die Mindestlohnkommission insbesondere bei der Prüfung nach § 9 Absatz 2 durch die Einbringung wissenschaftlichen Sachverstands. Sie haben das Recht, an den Beratungen der Mindestlohnkommission teilzunehmen.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 8 Rechtsstellung der Mitglieder

(1) Die Mitglieder der Mindestlohnkommission unterliegen bei der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit keinen Weisungen.

(2) Die Tätigkeit der Mitglieder der Mindestlohnkommission ist ehrenamtlich.

(3) Die Mitglieder der Mindestlohnkommission erhalten eine angemessene Entschädigung für den ihnen bei der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit erwachsenden Verdienstausfall und Aufwand sowie Ersatz der Fahrtkosten entsprechend den für ehrenamtliche Richterinnen und Richter der Arbeitsgerichte geltenden Vorschriften. Die Entschädigung und die erstattungsfähigen Fahrtkosten setzt im Einzelfall die oder der Vorsitzende der Mindestlohnkommission fest.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 9 Beschluss der Mindestlohnkommission

(1) Die Mindestlohnkommission hat über eine Anpassung der Höhe des Mindestlohns erstmals bis zum 30. Juni 2016 mit Wirkung zum 1. Januar 2017 zu beschließen. Danach hat die Mindestlohnkommission alle zwei Jahre über Anpassungen der Höhe des Mindestlohns zu beschließen.

(2) Die Mindestlohnkommission prüft im Rahmen einer Gesamtabwägung, welche Höhe des Mindestlohns geeignet ist, zu einem angemessenen Mindestschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beizutragen, faire und funktionierende Wettbewerbsbedingungen zu ermöglichen sowie Beschäftigung nicht zu gefährden. Die Mindestlohnkommission orientiert sich bei der Festsetzung des Mindestlohns nachlaufend an der Tarifentwicklung.

(3) Die Mindestlohnkommission hat ihren Beschluss schriftlich zu begründen.

(4) Die Mindestlohnkommission evaluiert laufend die Auswirkungen des Mindestlohns auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Wettbewerbsbedingungen und die Beschäftigung im Bezug auf bestimmte Branchen und Regionen sowie die Produktivität und stellt ihre Erkenntnisse der Bundesregierung in einem Bericht alle zwei Jahre gemeinsam mit ihrem Beschluss zur Verfügung.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 10 Verfahren der Mindestlohnkommission

(1) Die Mindestlohnkommission ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte ihrer stimmberechtigten Mitglieder anwesend ist.

(2) Die Beschlüsse der Mindestlohnkommission werden mit einfacher Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst. Bei der Beschlussfassung hat sich die oder der Vorsitzende zunächst der Stimme zu enthalten. Kommt eine Stimmenmehrheit nicht zustande, macht die oder der Vorsitzende einen Vermittlungsvorschlag. Kommt nach Beratung über den Vermittlungsvorschlag keine Stimmenmehrheit zustande, übt die oder der Vorsitzende ihr oder sein Stimmrecht aus.

(3) Die Mindestlohnkommission kann Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Vereinigungen von Arbeitgebern und Gewerkschaften, öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften, Wohlfahrtsverbände, Verbände, die wirtschaftliche und soziale Interessen organisieren, sowie sonstige von der Anpassung des Mindestlohns Betroffene vor Beschlussfassung anhören. Sie kann Informationen und fachliche Einschätzungen von externen Stellen einholen.

(4) Die Sitzungen der Mindestlohnkommission sind nicht öffentlich; der Inhalt ihrer Beratungen ist vertraulich. Die übrigen Verfahrensregelungen trifft die Mindestlohnkommission in einer Geschäftsordnung.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 11 Rechtsverordnung

(1) Die Bundesregierung kann die von der Mindestlohnkommission vorgeschlagene Anpassung des Mindestlohns durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates für alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich machen. Die Rechtsverordnung tritt am im Beschluss der Mindestlohnkommission bezeichneten Tag, frühestens aber am Tag nach Verkündung in Kraft. Die Rechtsverordnung gilt, bis sie durch eine neue Rechtsverordnung abgelöst wird.

(2) Vor Erlass der Rechtsverordnung erhalten die Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Vereinigungen von Arbeitgebern und Gewerkschaften, die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften, die Wohlfahrtsverbände sowie die Verbände, die wirtschaftliche und soziale Interessen organisieren, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme. Die Frist zur Stellungnahme beträgt drei Wochen; sie beginnt mit der Bekanntmachung des Verordnungsentwurfs.

Leitsätze/Entscheidungen:


*nach oben*

§ 12 Geschäfts- und Informationsstelle für den Mindestlohn; Kostenträgerschaft

(1) Die Mindestlohnkommission wird bei der Durchführung ihrer Aufgaben von einer Geschäftsstelle unterstützt. Die Geschäftsstelle untersteht insoweit fachlich der oder dem Vorsitzenden der Mindestlohnkommission.

(2) Die Geschäftsstelle wird bei der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin als selbständige Organisationeinheit eingerichtet.

(3) Die Geschäftsstelle informiert und berät als Informationsstelle für den Mindestlohn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Unternehmen zum Thema Mindestlohn.

(4) Die durch die Tätigkeit der Mindestlohnkommission und der Geschäftsstelle anfallenden Kosten trägt der Bund.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 13 Haftung des Auftraggebers

§ 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes findet entsprechende Anwendung.

Leitsätze/Entscheidungen:


*nach oben*

§ 14 Zuständigkeit

Für die Prüfung der Einhaltung der Pflichten eines Arbeitgebers nach § 20 sind die Behörden der Zollverwaltung zuständig.

Leitsätze/Entscheidungen:


*nach oben*

§ 15 Befugnisse der Behörden der Zollverwaltung und anderer Behörden; Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers

Die §§ 2 bis 6, 14, 15, 20, 22 und 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sind entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass

1. die dort genannten Behörden auch Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Nachweisgesetzes und andere Geschäftsunterlagen nehmen können, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 geben, und
2. die nach § 5 Absatz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes zur Mitwirkung Verpflichteten diese Unterlagen vorzulegen haben.

§ 6 Absatz 3 sowie die §§ 16 bis 19 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes finden entsprechende Anwendung.

Leitsätze/Entscheidungen:


*nach oben*

§ 16 Meldepflicht

(1) Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen im Anwendungsbereich dieses Gesetzes beschäftigt, ist verpflichtet, vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung nach Absatz 6 vorzulegen, die die für die Prüfung wesentlichen Angaben enthält. Wesentlich sind die Angaben über

1. den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der von ihm im Geltungsbereich dieses Gesetzes beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2. den Beginn und die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,
3. den Ort der Beschäftigung,
4. den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
5. den Familiennamen, den Vornamen, das Geburtsdatum und die Anschrift in Deutschland der oder des verantwortlich Handelnden und
6. den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten, soweit diese oder dieser nicht mit der oder dem in Nummer 5 genannten verantwortlich Handelnden identisch ist.

Änderungen bezüglich dieser Angaben hat der Arbeitgeber im Sinne des Satzes 1 unverzüglich zu melden.

(2) Der Arbeitgeber hat der Anmeldung eine Versicherung beizufügen, dass er die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(3) Überlässt ein Verleiher mit Sitz im Ausland eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einem Entleiher, hat der Entleiher in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung der zuständigen Behörde der Zollverwaltung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache mit folgenden Angaben zuzuleiten:

1. den Familiennamen, den Vornamen und das Geburtsdatum der überlassenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
2. den Beginn und die Dauer der Überlassung,
3. den Ort der Beschäftigung,
4. den Ort im Inland, an dem die nach § 17 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden,
5. den Familiennamen, den Vornamen und die Anschrift in Deutschland einer oder eines Zustellungsbevollmächtigten des Verleihers,
6. den Familiennamen, den Vornamen oder die Firma sowie die Anschrift des Verleihers.

Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Der Entleiher hat der Anmeldung eine Versicherung des Verleihers beizufügen, dass dieser die Verpflichtungen nach § 20 einhält.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen,

1. dass, auf welche Weise und unter welchen technischen und organisatorischen Voraussetzungen eine Anmeldung, eine Änderungsmeldung und die Versicherung abweichend von Absatz 1 Satz 1 und 3, Absatz 2 und 3 Satz 1 und 2 und Absatz 4 elektronisch übermittelt werden kann,
2. unter welchen Voraussetzungen eine Änderungsmeldung ausnahmsweise entfallen kann, und
3. wie das Meldeverfahren vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Rahmen einer regelmäßig wiederkehrenden Werk- oder Dienstleistung eingesetzt werden oder sonstige Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen dies erfordern.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die zuständige Behörde nach Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 Satz 1 bestimmen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz - MiLoG).

1. Durch Art. 1 des am 16. August 2014 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz - TarifAStG) vom 11. August 2014 (BGBl I S. 1348) wurde das Mindestlohngesetz geschaffen. Mit ihm bezweckt der Gesetzgeber unter anderem, einen Lohnunterbietungswettbewerb unter den Unternehmen auch zu Lasten der sozialen Sicherungssysteme zu vermeiden und abhängig Beschäftigte vor Niedrigstlöhnen zu schützen (vgl. BTDrucks 18/1558, S. 28).

Das Mindestlohngesetz sieht in § 1 vor, dass abhängig Beschäftigte ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts von mindestens 8,50 € brutto je Zeitstunde haben. Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns zu bezahlen. § 16 MiLoG unterwirft unter Verweis auf § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) bestimmte Branchen, darunter das Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe, mit Sitz im Ausland einer Meldepflicht gegenüber der Zollverwaltung. Nach § 17 MiLoG unterliegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die Personen geringfügig nach § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) beschäftigen, sowie in den in § 2a SchwarzArbG aufgezählten Wirtschaftsbereichen Aufzeichnungspflichten über den Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit. Die Unterlagen sind nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MiLoG in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der Beschäftigung bereitzuhalten. Nach § 21 MiLoG sind Verstöße gegen die Pflichten aus den § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG Ordnungswidrigkeiten, die mit Bußgeldern geahndet werden können.

2. Die 14 Beschwerdeführenden sind inhabergeführte Einzelunternehmen und Kapitalgesellschaften aus Österreich, Polen und Ungarn. Als Transport- und Logistikunternehmen erbringen sie Transportdienstleistungen auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in Form von grenzüberschreitendem Verkehr einschließlich Transitfahrten sowie Kabotagebeförderungen.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Durch die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes befürchten sie schwere Nachteile, davon 13 Beschwerdeführende eine Insolvenz. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig und insbesondere der Grundsatz der Subsidiarität gewahrt, weil gegen formelle Gesetze ein unmittelbarer Rechtsweg nicht zur Verfügung stehe und es nicht zumutbar sei, gegen die bußgeldbewehrten Vorschriften des Mindestlohngesetzes zu verstoßen, um die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren prüfen zu lassen.

Die Beschwerdeführenden beantragen ergänzend, dem Europäischen Gerichtshof sechs Fragen zur Auslegung von Unionsrecht im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen. Im Wege der einstweiligen Anordnung seien die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes für Transportunternehmen mit Sitz im EU-Ausland, die Transport-, Kabotage- und grenzüberschreitende Fahrten in der Bundesrepublik Deutschland erbringen, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Kraft zu setzen.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der als verletzt gerügten Grundrechte der Beschwerdeführenden angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt.

1. Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, dass vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen werden, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 123, 148 <172>; 134, 242 <285 Rn. 150>; stRspr). Daher ist eine Verfassungsbeschwerde unzulässig, wenn in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die Anrufung der Fachgerichte erlangt werden kann. Dies ist sogar dann zu verlangen, wenn das Gesetz keinen Auslegungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraum offen lässt, der es den Fachgerichten erlauben würde, die geltend gemachte Grundrechtsverletzung kraft eigener Entscheidungskompetenz zu vermeiden (vgl. BVerfGE 123, 148 <173>). Obwohl dann die fachgerichtliche Prüfung für die Beschwerdeführenden günstigstenfalls dazu führen kann, dass die ihnen nachteilige gesetzliche Regelung gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird, ist sie regelmäßig geboten, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen trifft (vgl. BVerfGE 123, 148 <173> m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23). Die Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die angegriffene Regelung die Beschwerdeführenden zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 <387>; 60, 360 <372>), oder wenn die Anrufung der Fachgerichte nicht zumutbar ist, etwa weil das offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre (vgl. BVerfGE 55, 154 <157>; 65, 1 <38>; 102, 197 <208>), oder wenn ein Sachverhalt allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht letztlich zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären (vgl. BVerfGE 123, 148 <172 f.>). Es ist außerdem unzumutbar, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Rechtsnorm zu verstoßen und sich dem Risiko einer Ahndung auszusetzen, um dann im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23).

2. Nach diesen Maßstäben sind die Beschwerdeführenden gehalten, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten.

a) Es ist zwar unzumutbar, zur Eröffnung des fachgerichtlichen Rechtswegs gegen die bußgeldbewehrten Pflichten aus dem Mindestlohngesetz zu verstoßen, um auf diese Weise eine Prüfung der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>). Der Grundsatz der Subsidiarität reicht jedoch weiter.

b) Hier besteht die Möglichkeit, vor den Fachgerichten auf Feststellung zu klagen, nicht zu den nach § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG gebotenen Handlungen verpflichtet zu sein. Diese Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg ist weder sinn- noch aussichtslos und erweist sich auch sonst nicht als unzumutbar.

aa) Entsprechende negative Feststellungsklagen sind nicht von vornherein unzulässig. Es liegt nahe, dass die Fachgerichte hier ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses als gegeben ansehen. Dieses ergibt sich daraus, dass die Auslegung und Anwendung des Mindestlohngesetzes mit Blick auf das Verhältnis der Beschwerdeführenden zu ihren abhängig Beschäftigten und den staatlichen Behörden ungeklärt ist. Diese Unklarheit erwächst aus den in der Fachliteratur umstrittenen Fragen, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Unionsrecht vereinbar ist (vgl. etwa Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4; Moll/Katerndahl, DB 2015, S. 555; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 1. Aufl. 2015, § 20 Rn. 15 f.; Sittard, NZA 2015, S. 78; Stommel/Valder, jurisPR-TranspR 5/2014, Anm. 4).

bb) Die vorherige Klärung der rechtlichen Fragen bei der Auslegung und Anwendung der in Rede stehenden Normen durch die Fachgerichte erscheint auch geboten. Fachgerichtliche Entscheidungen sind geeignet, die in der fachrechtlichen Diskussion bereits aufgeworfenen Unklarheiten bezüglich der Reichweite des Mindestlohngesetzes aufzubereiten; sie können damit auch die Bewertung des Gesetzes in verfassungs- wie unionsrechtlicher Hinsicht beeinflussen. Zwar wären die Fachgerichte mit Blick auf Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes selbst für verfassungswidrig zu erklären. Doch setzt ein zulässiger Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen voraus, dass das vorlegende Gericht die Anwendbarkeit und Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Norm sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 <355>). Es muss dabei auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen (vgl. BVerfGE 86, 71 <78>) und unter Umständen auch eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht ziehen (vgl. BVerfGE 76, 100 <105>; 86, 71 <77>; 126, 331 <355 f.>).

Vorliegend ist auslegungsbedürftig, wer unter den Begriff der im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 20 MiLoG fällt. Entsprechend bedarf es auch der Auslegung der angegriffenen §§ 16 und 17 MiLoG. Diese Regelungen knüpfen zwar nicht ausdrücklich an die Verpflichtung an, den Mindestlohn zu zahlen, ermöglichen aber deren Durchsetzung und Kontrolle und hängen damit untrennbar von der Mindestlohnpflicht ab. Es ist bislang auch ungeklärt, ob die Beschäftigung im Inland wie im Sozialversicherungsrecht zu verstehen ist (vgl. Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4 <5>), ob ausnahmslos jede, auch nur kurzfristige Tätigkeit auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Inlandsbeschäftigung darstellt oder ob etwa eine bestimmte Dauer (vgl. Sittard, NZA 2015, S. 78 <82>) oder ein Bezug zu den deutschen Sozialversicherungssystemen (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 -, juris, Rn. 20 f.) und zu den Lebenshaltungskosten in Deutschland (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, juris, Rn. 34 f.) vorauszusetzen ist. Dabei stellt sich auch die Frage, ob eine Mindestlohnpflicht bei kurzzeitigen Einsätzen in Deutschland erforderlich ist, um die mit dem Mindestlohngesetz verfolgten Ziele zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2001, Mazzoleni und ISA, C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 34, 41).

cc) Die Fachgerichte sind darüber hinaus aufgerufen, von den Beschwerdeführenden aufgeworfene unionsrechtliche Fragen aufzuarbeiten, soweit diese entscheidungserheblich sind, und zu prüfen, ob eine Normenkollision mit Unionsrecht besteht (vgl. BVerfGK 15, 306 <314>). So wie die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts in erster Linie den Fachgerichten obliegt, sind sie auch zur Auslegung und Anwendung des Unionsrechts berufen (vgl. BVerfGE 126, 286 <316>; 129, 78 <103>) und gehalten, erforderlichenfalls den Europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anzurufen. Auch die Auswirkungen der geklärten unionsrechtlichen Fragen auf das nationale Recht sind nicht vorrangig durch das Bundesverfassungsgericht, sondern in erster Linie durch die Fachgerichte zu klären (vgl. BVerfGE 129, 186 <202>).

c) Die Beschreitung des fachgerichtlichen Rechtswegs ist nicht deshalb unzumutbar, weil die Beschwerdeführenden den Eintritt schwerer Nachteile bei Fortgeltung des Mindestlohngesetzes befürchten. Hier bestehen Zweifel an einer hinreichenden Substantiierung, soweit Insolvenzrisiken der betroffenen Unternehmen behauptet, aber nicht mit Bilanzen belegt werden. Jedenfalls kann zur Vermeidung von Nachteilen vorläufiger Rechtsschutz der Fachgerichte in Anspruch genommen werden. Die Fachgerichte sind, auch wenn in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht kommt (vgl. BVerfGE 46, 43 <51>), nicht daran gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Der vorläufige Rechtsschutz würde den Eintritt von Nachteilen während der Durchführung des Hauptsacheverfahrens verhindern (vgl. BVerfGE 86, 382 <389>).

d) Eine Vorabentscheidung wegen allgemeiner Bedeutung der Verfassungsbeschwerde nach dem entsprechend anwendbaren § 90 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 BVerfGG ist nicht angezeigt, da dem Vorteil einer vorherigen Befassung der Fachgerichte im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Subsidiaritätsgrundsatzes nur verhältnismäßig geringe Belastungen der Beschwerdeführenden durch die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg gegenüberstehen. ..." (BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 - 1 BvR 555/15)

*nach oben*

§ 17 Erstellen und Bereithalten von Dokumenten

(1) Ein Arbeitgeber, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 8 Absatz 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch oder in den in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigt, ist verpflichtet, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit dieser Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre beginnend ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen Zeitpunkt aufzubewahren. Satz 1 gilt entsprechend für einen Entleiher, dem ein Verleiher eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung in einem der in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Wirtschaftszweige überlässt. Satz 1 gilt nicht für Beschäftigungsverhältnisse nach § 8a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch.

(2) Arbeitgeber im Sinne des Absatzes 1 haben die für die Kontrolle der Einhaltung der Verpflichtungen nach § 20 in Verbindung mit § 2 erforderlichen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre, bereitzuhalten. Auf Verlangen der Prüfbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten.

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Verpflichtungen des Arbeitgebers oder eines Entleihers nach § 16 und den Absätzen 1 und 2 hinsichtlich bestimmter Gruppen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern oder der Wirtschaftsbereiche oder den Wirtschaftszweigen einschränken oder erweitern.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales ohne Zustimmung des Bundesrates bestimmen, wie die Verpflichtung des Arbeitgebers, die tägliche Arbeitszeit bei ihm beschäftigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen aufzubewahren, vereinfacht oder abgewandelt werden kann, sofern Besonderheiten der zu erbringenden Werk- oder Dienstleistungen oder Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftsbereiches oder Wirtschaftszweiges dies erfordern.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz - MiLoG).

1. Durch Art. 1 des am 16. August 2014 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz - TarifAStG) vom 11. August 2014 (BGBl I S. 1348) wurde das Mindestlohngesetz geschaffen. Mit ihm bezweckt der Gesetzgeber unter anderem, einen Lohnunterbietungswettbewerb unter den Unternehmen auch zu Lasten der sozialen Sicherungssysteme zu vermeiden und abhängig Beschäftigte vor Niedrigstlöhnen zu schützen (vgl. BTDrucks 18/1558, S. 28).

Das Mindestlohngesetz sieht in § 1 vor, dass abhängig Beschäftigte ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts von mindestens 8,50 € brutto je Zeitstunde haben. Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns zu bezahlen. § 16 MiLoG unterwirft unter Verweis auf § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) bestimmte Branchen, darunter das Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe, mit Sitz im Ausland einer Meldepflicht gegenüber der Zollverwaltung. Nach § 17 MiLoG unterliegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die Personen geringfügig nach § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) beschäftigen, sowie in den in § 2a SchwarzArbG aufgezählten Wirtschaftsbereichen Aufzeichnungspflichten über den Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit. Die Unterlagen sind nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MiLoG in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der Beschäftigung bereitzuhalten. Nach § 21 MiLoG sind Verstöße gegen die Pflichten aus den § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG Ordnungswidrigkeiten, die mit Bußgeldern geahndet werden können.

2. Die 14 Beschwerdeführenden sind inhabergeführte Einzelunternehmen und Kapitalgesellschaften aus Österreich, Polen und Ungarn. Als Transport- und Logistikunternehmen erbringen sie Transportdienstleistungen auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in Form von grenzüberschreitendem Verkehr einschließlich Transitfahrten sowie Kabotagebeförderungen.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Durch die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes befürchten sie schwere Nachteile, davon 13 Beschwerdeführende eine Insolvenz. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig und insbesondere der Grundsatz der Subsidiarität gewahrt, weil gegen formelle Gesetze ein unmittelbarer Rechtsweg nicht zur Verfügung stehe und es nicht zumutbar sei, gegen die bußgeldbewehrten Vorschriften des Mindestlohngesetzes zu verstoßen, um die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren prüfen zu lassen.

Die Beschwerdeführenden beantragen ergänzend, dem Europäischen Gerichtshof sechs Fragen zur Auslegung von Unionsrecht im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen. Im Wege der einstweiligen Anordnung seien die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes für Transportunternehmen mit Sitz im EU-Ausland, die Transport-, Kabotage- und grenzüberschreitende Fahrten in der Bundesrepublik Deutschland erbringen, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Kraft zu setzen.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der als verletzt gerügten Grundrechte der Beschwerdeführenden angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt.

1. Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, dass vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen werden, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 123, 148 <172>; 134, 242 <285 Rn. 150>; stRspr). Daher ist eine Verfassungsbeschwerde unzulässig, wenn in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die Anrufung der Fachgerichte erlangt werden kann. Dies ist sogar dann zu verlangen, wenn das Gesetz keinen Auslegungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraum offen lässt, der es den Fachgerichten erlauben würde, die geltend gemachte Grundrechtsverletzung kraft eigener Entscheidungskompetenz zu vermeiden (vgl. BVerfGE 123, 148 <173>). Obwohl dann die fachgerichtliche Prüfung für die Beschwerdeführenden günstigstenfalls dazu führen kann, dass die ihnen nachteilige gesetzliche Regelung gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird, ist sie regelmäßig geboten, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen trifft (vgl. BVerfGE 123, 148 <173> m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23). Die Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die angegriffene Regelung die Beschwerdeführenden zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 <387>; 60, 360 <372>), oder wenn die Anrufung der Fachgerichte nicht zumutbar ist, etwa weil das offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre (vgl. BVerfGE 55, 154 <157>; 65, 1 <38>; 102, 197 <208>), oder wenn ein Sachverhalt allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht letztlich zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären (vgl. BVerfGE 123, 148 <172 f.>). Es ist außerdem unzumutbar, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Rechtsnorm zu verstoßen und sich dem Risiko einer Ahndung auszusetzen, um dann im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23).

2. Nach diesen Maßstäben sind die Beschwerdeführenden gehalten, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten.

a) Es ist zwar unzumutbar, zur Eröffnung des fachgerichtlichen Rechtswegs gegen die bußgeldbewehrten Pflichten aus dem Mindestlohngesetz zu verstoßen, um auf diese Weise eine Prüfung der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>). Der Grundsatz der Subsidiarität reicht jedoch weiter.

b) Hier besteht die Möglichkeit, vor den Fachgerichten auf Feststellung zu klagen, nicht zu den nach § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG gebotenen Handlungen verpflichtet zu sein. Diese Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg ist weder sinn- noch aussichtslos und erweist sich auch sonst nicht als unzumutbar.

aa) Entsprechende negative Feststellungsklagen sind nicht von vornherein unzulässig. Es liegt nahe, dass die Fachgerichte hier ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses als gegeben ansehen. Dieses ergibt sich daraus, dass die Auslegung und Anwendung des Mindestlohngesetzes mit Blick auf das Verhältnis der Beschwerdeführenden zu ihren abhängig Beschäftigten und den staatlichen Behörden ungeklärt ist. Diese Unklarheit erwächst aus den in der Fachliteratur umstrittenen Fragen, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Unionsrecht vereinbar ist (vgl. etwa Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4; Moll/Katerndahl, DB 2015, S. 555; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 1. Aufl. 2015, § 20 Rn. 15 f.; Sittard, NZA 2015, S. 78; Stommel/Valder, jurisPR-TranspR 5/2014, Anm. 4).

bb) Die vorherige Klärung der rechtlichen Fragen bei der Auslegung und Anwendung der in Rede stehenden Normen durch die Fachgerichte erscheint auch geboten. Fachgerichtliche Entscheidungen sind geeignet, die in der fachrechtlichen Diskussion bereits aufgeworfenen Unklarheiten bezüglich der Reichweite des Mindestlohngesetzes aufzubereiten; sie können damit auch die Bewertung des Gesetzes in verfassungs- wie unionsrechtlicher Hinsicht beeinflussen. Zwar wären die Fachgerichte mit Blick auf Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes selbst für verfassungswidrig zu erklären. Doch setzt ein zulässiger Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen voraus, dass das vorlegende Gericht die Anwendbarkeit und Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Norm sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 <355>). Es muss dabei auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen (vgl. BVerfGE 86, 71 <78>) und unter Umständen auch eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht ziehen (vgl. BVerfGE 76, 100 <105>; 86, 71 <77>; 126, 331 <355 f.>).

Vorliegend ist auslegungsbedürftig, wer unter den Begriff der im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 20 MiLoG fällt. Entsprechend bedarf es auch der Auslegung der angegriffenen §§ 16 und 17 MiLoG. Diese Regelungen knüpfen zwar nicht ausdrücklich an die Verpflichtung an, den Mindestlohn zu zahlen, ermöglichen aber deren Durchsetzung und Kontrolle und hängen damit untrennbar von der Mindestlohnpflicht ab. Es ist bislang auch ungeklärt, ob die Beschäftigung im Inland wie im Sozialversicherungsrecht zu verstehen ist (vgl. Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4 <5>), ob ausnahmslos jede, auch nur kurzfristige Tätigkeit auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Inlandsbeschäftigung darstellt oder ob etwa eine bestimmte Dauer (vgl. Sittard, NZA 2015, S. 78 <82>) oder ein Bezug zu den deutschen Sozialversicherungssystemen (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 -, juris, Rn. 20 f.) und zu den Lebenshaltungskosten in Deutschland (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, juris, Rn. 34 f.) vorauszusetzen ist. Dabei stellt sich auch die Frage, ob eine Mindestlohnpflicht bei kurzzeitigen Einsätzen in Deutschland erforderlich ist, um die mit dem Mindestlohngesetz verfolgten Ziele zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2001, Mazzoleni und ISA, C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 34, 41).

cc) Die Fachgerichte sind darüber hinaus aufgerufen, von den Beschwerdeführenden aufgeworfene unionsrechtliche Fragen aufzuarbeiten, soweit diese entscheidungserheblich sind, und zu prüfen, ob eine Normenkollision mit Unionsrecht besteht (vgl. BVerfGK 15, 306 <314>). So wie die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts in erster Linie den Fachgerichten obliegt, sind sie auch zur Auslegung und Anwendung des Unionsrechts berufen (vgl. BVerfGE 126, 286 <316>; 129, 78 <103>) und gehalten, erforderlichenfalls den Europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anzurufen. Auch die Auswirkungen der geklärten unionsrechtlichen Fragen auf das nationale Recht sind nicht vorrangig durch das Bundesverfassungsgericht, sondern in erster Linie durch die Fachgerichte zu klären (vgl. BVerfGE 129, 186 <202>).

c) Die Beschreitung des fachgerichtlichen Rechtswegs ist nicht deshalb unzumutbar, weil die Beschwerdeführenden den Eintritt schwerer Nachteile bei Fortgeltung des Mindestlohngesetzes befürchten. Hier bestehen Zweifel an einer hinreichenden Substantiierung, soweit Insolvenzrisiken der betroffenen Unternehmen behauptet, aber nicht mit Bilanzen belegt werden. Jedenfalls kann zur Vermeidung von Nachteilen vorläufiger Rechtsschutz der Fachgerichte in Anspruch genommen werden. Die Fachgerichte sind, auch wenn in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht kommt (vgl. BVerfGE 46, 43 <51>), nicht daran gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Der vorläufige Rechtsschutz würde den Eintritt von Nachteilen während der Durchführung des Hauptsacheverfahrens verhindern (vgl. BVerfGE 86, 382 <389>).

d) Eine Vorabentscheidung wegen allgemeiner Bedeutung der Verfassungsbeschwerde nach dem entsprechend anwendbaren § 90 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 BVerfGG ist nicht angezeigt, da dem Vorteil einer vorherigen Befassung der Fachgerichte im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Subsidiaritätsgrundsatzes nur verhältnismäßig geringe Belastungen der Beschwerdeführenden durch die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg gegenüberstehen. ..." (BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 - 1 BvR 555/15)

*nach oben*

§ 18 Zusammenarbeit der in- und ausländischen Behörden

(1) Die Behörden der Zollverwaltung unterrichten die zuständigen örtlichen Landesfinanzbehörden über Meldungen nach § 16 Absatz 1 und 3.

(2) Die Behörden der Zollverwaltung und die übrigen in § 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Behörden dürfen nach Maßgabe der datenschutzrechtlichen Vorschriften auch mit Behörden anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zusammenarbeiten, die diesem Gesetz entsprechende Aufgaben durchführen oder für die Bekämpfung illegaler Beschäftigung zuständig sind oder Auskünfte geben können, ob ein Arbeitgeber seine Verpflichtungen nach § 20 erfüllt. Die Regelungen über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen bleiben hiervon unberührt.

(3) Die Behörden der Zollverwaltung unterrichten das Gewerbezentralregister über rechtskräftige Bußgeldentscheidungen nach § 21 Absatz 1 bis 3, sofern die Geldbuße mehr als zweihundert Euro beträgt.

Leitsätze/Entscheidungen:


*nach oben*

§ 19 Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge

(1) Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag der in § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Auftraggeber sollen Bewerberinnen oder Bewerber für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden, die wegen eines Verstoßes nach § 21 mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden sind.

(2) Die für die Verfolgung oder Ahndung der Ordnungswidrigkeiten nach § 21 zuständigen Behörden dürfen öffentlichen Auftraggebern nach § 98 Nummer 1 bis 3 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und solchen Stellen, die von öffentlichen Auftraggebern zugelassene Präqualifikationsverzeichnisse oder Unternehmer- und Lieferantenverzeichnisse führen, auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte geben.

(3) Öffentliche Auftraggeber nach Absatz 2 fordern im Rahmen ihrer Tätigkeit beim Gewerbezentralregister Auskünfte über rechtskräftige Bußgeldentscheidungen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 21 Absatz 1 oder Absatz 2 an oder verlangen von Bewerberinnen oder Bewerbern eine Erklärung, dass die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach Absatz 1 nicht vorliegen. Im Falle einer Erklärung der Bewerberin oder des Bewerbers können öffentliche Auftraggeber nach Absatz 2 jederzeit zusätzlich Auskünfte des Gewerbezentralregisters nach § 150a der Gewerbeordnung anfordern.

(4) Bei Aufträgen ab einer Höhe von 30 000 Euro fordert der öffentliche Auftraggeber nach Absatz 2 für die Bewerberin oder den Bewerber, die oder der den Zuschlag erhalten soll, vor der Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150a der Gewerbeordnung an.

(5) Vor der Entscheidung über den Ausschluss ist die Bewerberin oder der Bewerber zu hören.

Leitsätze/Entscheidungen:


*nach oben*

§ 20 Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung des Mindestlohns

Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 spätestens zu dem in § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz - MiLoG).

1. Durch Art. 1 des am 16. August 2014 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz - TarifAStG) vom 11. August 2014 (BGBl I S. 1348) wurde das Mindestlohngesetz geschaffen. Mit ihm bezweckt der Gesetzgeber unter anderem, einen Lohnunterbietungswettbewerb unter den Unternehmen auch zu Lasten der sozialen Sicherungssysteme zu vermeiden und abhängig Beschäftigte vor Niedrigstlöhnen zu schützen (vgl. BTDrucks 18/1558, S. 28).

Das Mindestlohngesetz sieht in § 1 vor, dass abhängig Beschäftigte ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts von mindestens 8,50 € brutto je Zeitstunde haben. Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns zu bezahlen. § 16 MiLoG unterwirft unter Verweis auf § 2a Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) bestimmte Branchen, darunter das Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe, mit Sitz im Ausland einer Meldepflicht gegenüber der Zollverwaltung. Nach § 17 MiLoG unterliegen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die Personen geringfügig nach § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) beschäftigen, sowie in den in § 2a SchwarzArbG aufgezählten Wirtschaftsbereichen Aufzeichnungspflichten über den Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit. Die Unterlagen sind nach § 17 Abs. 2 Satz 1 MiLoG in deutscher Sprache für die gesamte Dauer der Beschäftigung bereitzuhalten. Nach § 21 MiLoG sind Verstöße gegen die Pflichten aus den § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG Ordnungswidrigkeiten, die mit Bußgeldern geahndet werden können.

2. Die 14 Beschwerdeführenden sind inhabergeführte Einzelunternehmen und Kapitalgesellschaften aus Österreich, Polen und Ungarn. Als Transport- und Logistikunternehmen erbringen sie Transportdienstleistungen auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in Form von grenzüberschreitendem Verkehr einschließlich Transitfahrten sowie Kabotagebeförderungen.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Durch die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes befürchten sie schwere Nachteile, davon 13 Beschwerdeführende eine Insolvenz. Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig und insbesondere der Grundsatz der Subsidiarität gewahrt, weil gegen formelle Gesetze ein unmittelbarer Rechtsweg nicht zur Verfügung stehe und es nicht zumutbar sei, gegen die bußgeldbewehrten Vorschriften des Mindestlohngesetzes zu verstoßen, um die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren prüfen zu lassen.

Die Beschwerdeführenden beantragen ergänzend, dem Europäischen Gerichtshof sechs Fragen zur Auslegung von Unionsrecht im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen. Im Wege der einstweiligen Anordnung seien die angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes für Transportunternehmen mit Sitz im EU-Ausland, die Transport-, Kabotage- und grenzüberschreitende Fahrten in der Bundesrepublik Deutschland erbringen, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Kraft zu setzen.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der als verletzt gerügten Grundrechte der Beschwerdeführenden angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich als unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt.

1. Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert, dass vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen werden, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 123, 148 <172>; 134, 242 <285 Rn. 150>; stRspr). Daher ist eine Verfassungsbeschwerde unzulässig, wenn in zumutbarer Weise Rechtsschutz durch die Anrufung der Fachgerichte erlangt werden kann. Dies ist sogar dann zu verlangen, wenn das Gesetz keinen Auslegungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraum offen lässt, der es den Fachgerichten erlauben würde, die geltend gemachte Grundrechtsverletzung kraft eigener Entscheidungskompetenz zu vermeiden (vgl. BVerfGE 123, 148 <173>). Obwohl dann die fachgerichtliche Prüfung für die Beschwerdeführenden günstigstenfalls dazu führen kann, dass die ihnen nachteilige gesetzliche Regelung gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird, ist sie regelmäßig geboten, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen trifft (vgl. BVerfGE 123, 148 <173> m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23). Die Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die angegriffene Regelung die Beschwerdeführenden zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 <387>; 60, 360 <372>), oder wenn die Anrufung der Fachgerichte nicht zumutbar ist, etwa weil das offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre (vgl. BVerfGE 55, 154 <157>; 65, 1 <38>; 102, 197 <208>), oder wenn ein Sachverhalt allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht letztlich zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären (vgl. BVerfGE 123, 148 <172 f.>). Es ist außerdem unzumutbar, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Rechtsnorm zu verstoßen und sich dem Risiko einer Ahndung auszusetzen, um dann im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23).

2. Nach diesen Maßstäben sind die Beschwerdeführenden gehalten, den fachgerichtlichen Rechtsweg zu beschreiten.

a) Es ist zwar unzumutbar, zur Eröffnung des fachgerichtlichen Rechtswegs gegen die bußgeldbewehrten Pflichten aus dem Mindestlohngesetz zu verstoßen, um auf diese Weise eine Prüfung der angegriffenen Normen in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zu ermöglichen (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>). Der Grundsatz der Subsidiarität reicht jedoch weiter.

b) Hier besteht die Möglichkeit, vor den Fachgerichten auf Feststellung zu klagen, nicht zu den nach § 16, § 17 Abs. 2 und § 20 MiLoG gebotenen Handlungen verpflichtet zu sein. Diese Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg ist weder sinn- noch aussichtslos und erweist sich auch sonst nicht als unzumutbar.

aa) Entsprechende negative Feststellungsklagen sind nicht von vornherein unzulässig. Es liegt nahe, dass die Fachgerichte hier ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses als gegeben ansehen. Dieses ergibt sich daraus, dass die Auslegung und Anwendung des Mindestlohngesetzes mit Blick auf das Verhältnis der Beschwerdeführenden zu ihren abhängig Beschäftigten und den staatlichen Behörden ungeklärt ist. Diese Unklarheit erwächst aus den in der Fachliteratur umstrittenen Fragen, was unter einer Beschäftigung im Inland nach § 20 MiLoG zu verstehen ist und ob die Mindestlohnpflicht für ausländische Unternehmen der Transportbranche mit Unionsrecht vereinbar ist (vgl. etwa Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4; Moll/Katerndahl, DB 2015, S. 555; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 1. Aufl. 2015, § 20 Rn. 15 f.; Sittard, NZA 2015, S. 78; Stommel/Valder, jurisPR-TranspR 5/2014, Anm. 4).

bb) Die vorherige Klärung der rechtlichen Fragen bei der Auslegung und Anwendung der in Rede stehenden Normen durch die Fachgerichte erscheint auch geboten. Fachgerichtliche Entscheidungen sind geeignet, die in der fachrechtlichen Diskussion bereits aufgeworfenen Unklarheiten bezüglich der Reichweite des Mindestlohngesetzes aufzubereiten; sie können damit auch die Bewertung des Gesetzes in verfassungs- wie unionsrechtlicher Hinsicht beeinflussen. Zwar wären die Fachgerichte mit Blick auf Art. 100 Abs. 1 GG gehindert, die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Vorschriften des Mindestlohngesetzes selbst für verfassungswidrig zu erklären. Doch setzt ein zulässiger Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der verfassungsrechtlichen Fragen voraus, dass das vorlegende Gericht die Anwendbarkeit und Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Norm sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 127, 335 <355>). Es muss dabei auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen (vgl. BVerfGE 86, 71 <78>) und unter Umständen auch eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht ziehen (vgl. BVerfGE 76, 100 <105>; 86, 71 <77>; 126, 331 <355 f.>).

Vorliegend ist auslegungsbedürftig, wer unter den Begriff der im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 20 MiLoG fällt. Entsprechend bedarf es auch der Auslegung der angegriffenen §§ 16 und 17 MiLoG. Diese Regelungen knüpfen zwar nicht ausdrücklich an die Verpflichtung an, den Mindestlohn zu zahlen, ermöglichen aber deren Durchsetzung und Kontrolle und hängen damit untrennbar von der Mindestlohnpflicht ab. Es ist bislang auch ungeklärt, ob die Beschäftigung im Inland wie im Sozialversicherungsrecht zu verstehen ist (vgl. Bissels/Falter/Evers, ArbRAktuell 2015, S. 4 <5>), ob ausnahmslos jede, auch nur kurzfristige Tätigkeit auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Inlandsbeschäftigung darstellt oder ob etwa eine bestimmte Dauer (vgl. Sittard, NZA 2015, S. 78 <82>) oder ein Bezug zu den deutschen Sozialversicherungssystemen (vgl. BAG, Urteil vom 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 -, juris, Rn. 20 f.) und zu den Lebenshaltungskosten in Deutschland (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, juris, Rn. 34 f.) vorauszusetzen ist. Dabei stellt sich auch die Frage, ob eine Mindestlohnpflicht bei kurzzeitigen Einsätzen in Deutschland erforderlich ist, um die mit dem Mindestlohngesetz verfolgten Ziele zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2001, Mazzoleni und ISA, C-165/98, Slg. 2001, I-2189, Rn. 34, 41).

cc) Die Fachgerichte sind darüber hinaus aufgerufen, von den Beschwerdeführenden aufgeworfene unionsrechtliche Fragen aufzuarbeiten, soweit diese entscheidungserheblich sind, und zu prüfen, ob eine Normenkollision mit Unionsrecht besteht (vgl. BVerfGK 15, 306 <314>). So wie die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts in erster Linie den Fachgerichten obliegt, sind sie auch zur Auslegung und Anwendung des Unionsrechts berufen (vgl. BVerfGE 126, 286 <316>; 129, 78 <103>) und gehalten, erforderlichenfalls den Europäischen Gerichtshof im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anzurufen. Auch die Auswirkungen der geklärten unionsrechtlichen Fragen auf das nationale Recht sind nicht vorrangig durch das Bundesverfassungsgericht, sondern in erster Linie durch die Fachgerichte zu klären (vgl. BVerfGE 129, 186 <202>).

c) Die Beschreitung des fachgerichtlichen Rechtswegs ist nicht deshalb unzumutbar, weil die Beschwerdeführenden den Eintritt schwerer Nachteile bei Fortgeltung des Mindestlohngesetzes befürchten. Hier bestehen Zweifel an einer hinreichenden Substantiierung, soweit Insolvenzrisiken der betroffenen Unternehmen behauptet, aber nicht mit Bilanzen belegt werden. Jedenfalls kann zur Vermeidung von Nachteilen vorläufiger Rechtsschutz der Fachgerichte in Anspruch genommen werden. Die Fachgerichte sind, auch wenn in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Betracht kommt (vgl. BVerfGE 46, 43 <51>), nicht daran gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird. Der vorläufige Rechtsschutz würde den Eintritt von Nachteilen während der Durchführung des Hauptsacheverfahrens verhindern (vgl. BVerfGE 86, 382 <389>).

d) Eine Vorabentscheidung wegen allgemeiner Bedeutung der Verfassungsbeschwerde nach dem entsprechend anwendbaren § 90 Abs. 2 Satz 2 Var. 1 BVerfGG ist nicht angezeigt, da dem Vorteil einer vorherigen Befassung der Fachgerichte im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Subsidiaritätsgrundsatzes nur verhältnismäßig geringe Belastungen der Beschwerdeführenden durch die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg gegenüberstehen. ..." (BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 - 1 BvR 555/15)

*nach oben*

§ 21 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1. entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei einer Prüfung nicht mitwirkt,
2. entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet,
3. entgegen § 15 Satz 1 in Verbindung mit § 5 Absatz 3 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt,
4. entgegen § 16 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 3 Satz 1 eine Anmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vorlegt oder nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zuleitet,
5. entgegen § 16 Absatz 1 Satz 3, auch in Verbindung mit Absatz 3 Satz 2, eine Änderungsmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht,
6. entgegen § 16 Absatz 2 oder 4 eine Versicherung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig beifügt,
7. entgegen § 17 Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt,
8. entgegen § 17 Absatz 2 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält oder
9. entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er als Unternehmer einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags

1. entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder
2. einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 9 und des Absatzes 2 mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro geahndet werden.

(4) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind die in § 14 genannten Behörden jeweils für ihren Geschäftsbereich.

(5) Für die Vollstreckung zugunsten der Behörden des Bundes und der bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie für die Vollziehung des dinglichen Arrestes nach § 111d der Strafprozessordnung in Verbindung mit § 46 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten durch die in § 14 genannten Behörden gilt das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 22 Persönlicher Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Praktikantinnen und Praktikanten im Sinne des § 26 des Berufsbildungsgesetzes gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, es sei denn, dass sie

1. ein Praktikum verpflichtend auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie leisten,
2. ein Praktikum von bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums leisten,
3. ein Praktikum von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung leisten, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat, oder
4. an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 bis 70 des Berufsbildungsgesetzes teilnehmen.

Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

(2) Personen im Sinne von § 2 Absatz 1 und 2 des Jugendarbeitsschutzgesetzes ohne abgeschlossene Berufsausbildung gelten nicht als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes.

(3) Von diesem Gesetz nicht geregelt wird die Vergütung von zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie ehrenamtlich Tätigen.

(4) Für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos im Sinne des § 18 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch waren, gilt der Mindestlohn in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht. Die Bundesregierung hat den gesetzgebenden Körperschaften zum 1. Juni 2016 darüber zu berichten, inwieweit die Regelung nach Satz 1 die Wiedereingliederung von Langzeitarbeitslosen in den Arbeitsmarkt gefördert hat, und eine Einschätzung darüber abzugeben, ob diese Regelung fortbestehen soll.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 22 Abs. 2 des Mindestlohngesetzes (MiLoG), demzufolge Kinder und Jugendliche im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 des Jugendarbeitsschutzgesetzes (JArbSchG) ohne abgeschlossene Berufsausbildung nicht als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten. In der Begründung zum Gesetzentwurf heißt es, dies solle Anreize für Jugendliche verhindern, zugunsten einer mit dem Mindestlohn vergüteten Beschäftigung auf eine Berufsausbildung zu verzichten (BTDrucks 18/1558, S. 42 f.).

2. Der 17-jährige Beschwerdeführer, der im September 2015 eine Ausbildung beginnen wird, ist mit einem Stundenlohn von 7,12 € in der Systemgastronomie beschäftigt. Er rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes, weil Volljährige für dieselbe Tätigkeit den gesetzlichen Mindestlohn erhalten. Er werde aufgrund des Alters diskriminiert.

3. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Sie ist unzulässig, weil sie dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt.

a) Dahinstehen kann, ob sich die Angaben des Beschwerdeführers so verstehen lassen, dass die von ihm genannte Stundenvergütung ein Bruttoentgelt ist und damit tatsächlich unter dem Mindestlohn liegt. Denn er hat jedenfalls nicht alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen, um eine insofern mögliche Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 123, 148 <172>; 134, 242 <285 Rn. 150>; stRspr). Es ist dem Beschwerdeführer zumutbar, vor Anrufung des Bundesverfassungsgerichts unmittelbar gegen das Gesetz zunächst Rechtsschutz durch die Anrufung der Fachgerichte zu erlangen. Dies gilt auch dann, wenn eine vorherige fachgerichtliche Prüfung dazu führen würde, dass eine gesetzliche Regelung gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht oder nach Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Prüfung vorgelegt wird, soweit sich Fragen nach der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz (vgl. BVerfGE 79, 1 <24>; 86, 382 <386 f.>; 113, 88 <103>; 123, 148 <172 f.> m.w.N.; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, www.bverfg.de, Rn. 23) oder aber mit anwendbarem Unionsrecht stellen (vgl. BVerfGE 129, 186 <202>; BVerfGK 15, 306 <314>).

b) Die Verweisung auf den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist auch nicht unzumutbar, weil dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne des entsprechend anwendbaren § 90 Abs. 2 Satz 2 Var. 2 BVerfGG drohen würde. Ein solcher wurde nicht dargelegt; die allgemeine Belastung durch die Verfolgung eines Anspruchs vor den Fachgerichten rechtfertigen eine vorzeitige Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht nicht (vgl. BVerfGE 8, 222 <226>). Vielmehr stehen dem Vorteil einer vorherigen Befassung der Fachgerichte im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Subsidiaritätsgrundsatzes durch Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg nur verhältnismäßig geringe Belastungen gegenüber. ..." (BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 - 1 BvR 37/15)

*** (LAG/OLG)

Ein "Praktikum" ist nur dann kein Arbeitsverhältnis, wenn ein Ausbildungszweck "im Vordergrund" steht (BAG vom 13.03.2003 - 6 AZR 564/01 - juris Rn. 35; BAG vom 05.08.1965 - 2 AZR 439/64 - juris Rn. 20). Daran hat auch § 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG nichts geändert. Praktika von bereits fertigen Absolventen eines einschlägigen Studiums, die lediglich dem Einstieg in den Arbeitsmarkt dienen, jedoch überwiegend mit üblichen Arbeitsaufgaben von Arbeitnehmern verbunden sind, sind Scheinpraktika und Arbeitsverhältnisse. Ein "Praktikant" ist für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses darlegungs- und beweispflichtig. Zu seinem Gunsten können jedoch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast greifen (LAG Baden-Württemberg vom 08.02.2008 - 5 Sa 45/07 - juris Rn. 35 = NZA 2008, 768). Enthält ein "Praktikanten-Vertrag" typische Arbeitnehmerpflichten, insbesondere eine tägliche Anwesenheitspflicht von acht Stunden und eine Tätigkeit nach Weisung eines Mitarbeiters des Vertragspartners und in dessen Großraumbüro, trifft den Vertragspartner die sekundäre Darlegungs- und Beweislast, dass ein Ausbildungszweck überwiegt und worin sich das "Praktikum" von einem Berufsanfänger-Arbeitsverhältnis unterscheidet. Dies um so mehr, wenn der Praktikanten-Vertrag für ein Jahr mit einer Absolventin eines einschlägigen Studiums abgeschlossen wird, ohne dass das Praktikum nach der Studienordnung vorgeschrieben wäre. Es liegen die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Vergütung zumindest in Form eines wucherähnlichen Geschäfts i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB vor, wenn für eine überwiegend Redakteurinnentätigkeit die vereinbarte Praktikumsvergütung 400,00 € beträgt, der Bezugslohn für Redakteurinnen des einschlägigen und im betreffenden Wirtschaftszweig üblichen Tarifvertrages jedoch bei über 3000,00 € liegt. Auf Grund eines besonders auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung ist in diesem Fall eine "verwerfliche Gesinnung" des Arbeitgebers zu vermuten. Ein Praktikant ist für eine übliche Vergütung darlegungs- und beweispflichtig (BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11 - juris Rn. 29 = NZA 2012, 908).(Rn.89) Für die Üblichkeit eines Tariflohns kommt eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO (nur) in Betracht, wenn der Praktikant ausreichend Anknüpfungstatsachen vorträgt (BAG vom 17.12.2014 - 5 AZR 663/13 - juris Rn. 29 = NJW 2015, 1709; (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.05.2016 - 6 Sa 1787/15).

***

Das Mindestlohngesetz ist auf behinderte Menschen, die in einer Werkstatt für behinderte Menschen nach § 136 Abs. 1 SGB IX in einem arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis stehen, nicht anwendbar. Einer auf die Zahlung des Mindestlohns gerichteten Klage fehlt es an der notwendigen Erfolgsaussicht im Sinne des § 114 ZPO. Die Rechtslage ist insoweit auch nicht zweifelhaft (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.01.2016 - 1 Sa 224/15).

***

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 116 Abs. 1 StVollzG unzulässig, weil es nicht geboten ist, die Entscheidung des Landgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu überprüfen.

1. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 15. Juli 2015 (3 Ws 59/15 Vollz) ausgeführt, dass das Mindestlohngesetz auf Strafgefangene nicht anwendbar ist, weil es nach § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG nur für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt. Der Senat hat dort zur Begründung ausgeführt:

„Nach der Begründung des Gesetzes (Bundestagsdrucksache 18/1558 S. 26) hat es zum Ziel, die Tarifautonomie zu stärken und angemessene Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sicherzustellen. Es ist allgemein anerkannt, dass die Arbeit im Strafvollzug öffentlich-rechtlicher Natur ist, die Gefangenen nicht Arbeitnehmer sind und zwischen den Gefangenen und der Anstalt kein Arbeitsvertrag geschlossen wird (Arloth, Strafvollzugsgesetze, 3. Aufl. 2011, § 37 StVollzG Rn. 6; AK-StVollzG, 6. Aufl. 2012, Vor § 37 StVollzG Rn. 30 jeweils m.w.N.). So ist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 HmbStVollzG der Strafgefangene verpflichtet, die ihm zugewiesene Arbeit auszuüben.

Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Mindestlohngesetzes erlangt der Strafgefangene auch nicht etwa dadurch, dass er bzw. für ihn die Anstalt Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zahlt. Die Beitragspflicht besteht nicht etwa nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III (‚Personen, die gegen Arbeitsentgelt ... beschäftigt sind'), sondern wird vom Gesetzgeber in § 26 Abs. 1 Ziff. 4 SGB III ausdrücklich bestimmt.'

Auch wenn Sicherungsverwahrte im Gegensatz zu Strafgefangenen nach § 34 Abs. 1 Satz 3 HmbSVVollzG nicht zur Arbeit verpflichtet sind, kommt gleichwohl kein Arbeitsvertrag im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG zwischen ihnen und der Anstalt zustande. Das Beschäftigungsverhältnis beruht nicht auf einem freien Austausch von Lohn und Arbeit, wie er etwa bei ‚freien' Arbeitsverträgen gemäß § 34 Abs. 4 HmbSVVollzG mit auswärtigen Unternehmen vorliegt. Vielmehr ist die Anstalt nach § 34 Abs. 1 Satz 2 HmbSVVollzG verpflichtet, derartige Arbeitsangebote für die Sicherungsverwahrten vorzuhalten. Die Beschäftigung nach § 34 Abs. 1 HmbSVVollzG ist vielmehr Teil des öffentlich-rechtlichen Status, in dem sich der Sicherungsverwahrte zum Staat befindet.

2. Aus den vorgenannten Erwägungen ergibt sich auch, dass die Nichtanwendung des Mindestlohngesetzes auf Sicherungsverwahrte nicht - etwa wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz - verfassungswidrig ist. Im Gegensatz zu einem privatrechtlichen Arbeitgeber stellt die Anstalt dem Sicherungsverwahrten u.a. Unterkunft, Verpflegung sowie ärztliche Versorgung kostenfrei zur Verfügung. Dem Sicherungsverwahrten gleichwohl den Mindestlohn zu gewähren, würde zu einer unangemessenen Besserstellung gegenüber einem Beschäftigten in Freiheit führen.

3. Soweit der Beschwerdeführer in der Rechtsbeschwerdebegründung Ausführungen dazu macht, weshalb er nicht in der Lage sei, während der Dauer der Sicherungsverwahrung ein sozialversicherungspflichtiges freies Arbeitsverhältnis nach § 34 Abs. 4 HmbSVVollzG einzugehen, die JVA ihn daran in der Vergangenheit geradezu gehindert habe, handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen, mit dem er im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden kann. ..." (OLG Hamburg, Beschluss vom 18.09.2015 - 3 Ws 79/15 Vollz).

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Das Mindestlohngesetz findet auf Sicherungsverwahrte, die in der Anstalt gemäß § 34 Abs. 1 HmbSVVollzG beschäftigt werden, keine Anwendung, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG sind (OLG Hamburg, Beschluss vom 18.09.2015 - 3 Ws 79/15 Vollz).

***

Das Mindestlohngesetz findet auf Strafgefangene keine Anwendung, denn es gilt nach § 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG nur für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. § 40 HmbStVollzG ist auch in Verbindung mit der Hamburger Strafvollzugsvergütungsordnung weiterhin verfassungsgemäß (OLG Hamburg, Beschluss vom 15.07.2015 - 3 Ws 59/15 Vollz).

*** (ArbG)

Die Unterscheidung zwischen einem Werkstattverhältnis (arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis) und einem Arbeitsverhältnis erfolgt nicht nach dem Maß der Weisungsgebundenheit, sondern danach, ob die wirtschaftlich verwertbare Leistung oder der Zweck des § 136 Abs. 1 SGB IX (Teilhabe am bzw. Eingliederung in das Arbeitsleben) im Vordergrund steht. Im Regelfall werden in einer Werkstatt für schwerbehinderte Menschen diese im Rahmen eines Werkstattverhältnisses tätig. In § 22 Abs. 1 MiLoG wird bezogen auf schwerbehinderte Menschen in entsprechenden Werkstätten der allgemeine Arbeitnehmerbegriff vorausgesetzt. Damit gilt der Mindestlohn nicht für im Rahmen eines Werkstattverhältnisses Tätige (ArbG Kiel, Urteil vom 19.06.2015 - 2 Ca 165 a/15).

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§ 23 Evaluation

Dieses Gesetz ist im Jahr 2020 zu evaluieren.

Leitsätze/Entscheidungen:


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§ 24 Übergangsregelung

(1) Bis zum 31. Dezember 2017 gehen abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem 1. Januar 2017 müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von brutto 8,50 Euro je Zeitstunde vorsehen. Satz 1 gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes sowie § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassen worden sind.

(2) Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller haben ab dem 1. Januar 2015 einen Anspruch auf 75 Prozent und ab dem 1. Januar 2016 auf 85 Prozent des Mindestlohns nach § 1 Absatz 2 Satz 1. Vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 beträgt der Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller brutto 8,50 Euro je Zeitstunde. Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller im Sinne der Sätze 1 und 2 sind Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen; dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... 1. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 24 Abs. 2 des Mindestlohngesetzes (MiLoG), demzufolge Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller nach einer schrittweisen Anhebung erst ab 1. Januar 2017 einen Mindestlohn in Höhe von 8,50 € brutto erhalten.

2. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, da sie nicht hinreichend substantiiert begründet wurde.

Richtet sich eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen eine gesetzliche Vorschrift, so müssen Beschwerdeführende ausreichend substantiiert (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG) geltend machen, durch die angegriffene Norm selbst, gegenwärtig und unmittelbar verletzt zu sein (vgl. BVerfGE 40, 141 <156>; 60, 360 <370>; 72, 39 <43>; 79, 1 <13>; 115, 118 <137>; stRspr). Die Voraussetzung der eigenen Betroffenheit ist grundsätzlich erfüllt, wenn Beschwerdeführende darlegen, dass sie mit einiger Wahrscheinlichkeit durch die auf den angegriffenen Vorschriften beruhenden Maßnahmen in ihren Grundrechten berührt werden (vgl. BVerfGE 100, 313 <354>; 109, 279 <307 f.>).

Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Ihr kann nicht entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin durch die angegriffene Vorschrift selbst betroffen ist. Es fehlen jegliche Angaben, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen einer Zeitungszustellerin, wie sie in § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG genannt sind, erfüllt, und dass sie aktuell eine Vergütung erhält, die unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns in Höhe von 8,50 € brutto je Zeitstunde gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG liegt. ..." (BVerfG, Beschluss vom 25.06.2015 - 1 BvR 20/15)

*** (LAG)

„... Die Klägerin hat ab 01.01.2015 keinen Anspruch auf den vollen Mindestlohn von 8,50 EUR brutto je Stunde. Die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG ist durch § 24 Abs. 2 S. 1 MiLoG übergangsweise beschränkt.

1. Die Klägerin ist Zeitungszustellerin im Sinne des § 24 Abs. 2 MiLoG. Sie hat im streitgegenständlichen Zeitraum ausschließlich periodische Zeitungen und Zeitschriften an Endkunden zugestellt.

a) Nach der Legaldefinition des § 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG sind Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften sowie Anzeigenblätter mit redaktionellem Inhalt an Endkunden zustellen. Dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt.

b) Dass die von der Klägerin zugestellte Zeitung ‚Weser Kurier' die Anforderungen des § 24 Abs. 2 MiLoG erfüllt ist zwischen den Parteien unstreitig. Zeitungen sind Druckschriften, deren Herausgabezweck darauf gerichtet ist, über Tagesereignisse, Zeit- oder Fachfragen zu unterrichten. Einer Zeitung ist typisch, dass sie jüngstes Gegenwartsgeschehen vermittelt, während Zeitschriften fortlaufend einem umgrenzten Aufgabenbereich oder einer bestimmten Stoffdarlegung dienen. Unter Zeitungen fallen auch solche Druckschriften, die zur Vertreibung innerhalb eines geschlossenen Personenkreises bestimmt sind (BVerwG 06. Oktober 1967 - VII C 142.66 -, BVerwGE 28, 36-54, Rn. 59).

c) Auch der ‚Kurier der Woche' (einschließlich ‚Kurier der Woche extra') und das Magazin ‚Werder Heimspiel' erfüllen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 Abs. 2 S.3 MiLoG.

aa) Anzeigenblätter im Sinne des § 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG sind Presseprodukte, die (auch unter den Synonymen Wochenzeitung, Wochenblatt, Stadtteilzeitung) kostenlos regelmäßig an die Haushalte eines festumrissenen Gebiets verteilt werden, sich allein durch die aufgegebenen Anzeigen finanzieren und dabei nur einen kleineren - evtl. nur regionalen - redaktionellen Teil enthalten (FG Hamburg 17. April 2007 - 3 K 64/06 -, Rn. 81, juris; vgl. BFH 20. Februar 1990 VII R 121/86, BFHE 160, 79, BStBl II 1990, 761 a.E.). Zum redaktionellen Inhalt eines Anzeigenblattes gehören solche Artikel, die durch journalistische Leistung entstanden sind. Nicht hierzu gezählt werden kann lediglich die Wiedergabe von Veranstaltungsprogrammen, Terminen, Radioprogramme und Fernsehprogramme sowie amtliche Mitteilungen (vgl. OLG Hamm 24. Mai 1984 - 4 U 24/84 -, juris). Voraussetzung für eine presseübliche Berichterstattung ist die Unterrichtung der Öffentlichkeit über Tagesereignisse, Zeit oder Fachfragen, die keine Züge werblichen Inhalts aufweisen darf (vgl. BGH 20. September 2012 - I ZR 116/11 -, Rn. 27, juris ; OVG Münster, NJW 1992, 1340). Der publizistische Herausgabezweck im Sinne des Art. 5 Abs. S. 2 GG wird nicht beeinträchtigt, wenn das Presseerzeugnis Werbeanzeigen enthält, solange deren Verbreitung nicht das Ziel der Publikation, sondern das Mittel zur Finanzierung der Verbreitung von Meinungen und Informationen ist. Ausgeschlossen sind demgegenüber Presseerzeugnisse, die den geschäftlichen Interessen von Unternehmen, Vereinen, Verbänden oder sonstigen Körperschaften dienen oder geschäftliche Empfehlungen oder Vermittlungsdienste des Verlages selbst anbieten (BVerfG 06. Juni 1989 - 1 BvR 727/84 -, BVerfGE 80, 124-137, Rn. 32).

bb) Periodisch erscheint eine Druckschrift, wenn eine bestimmte Zahl von Zeitungs- bzw. Zeitschriftennummern regelmäßig innerhalb eines bestimmten Zeitraums erscheint (BGH 20. September 2012 - I ZR 116/11 -, Rn. 33, juris). Maßgebend ist hierfür, dass die Druckschrift nach ihrer Aufmachung - anders als ein Flugblatt - nicht nur zur gelegentlichen Informationskundgabe bestimmt, sondern auf das für eine Zeitung oder Zeitschrift übliche periodische Erscheinen angelegt ist und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie trotz dieser Aufmachung gleichwohl nur gelegentlich publiziert werden soll.

cc) Endkunden im Sinne des § 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG ist diejenige natürliche oder juristische Person, für die ein Presseerzeugnis bestimmt ist, also der Leser, Abonnent oder diejenige Person, die ein Presseerzeugnis zum Lesen durch Dritte bereit hält (Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 24 Rdnr. 63).

dd) Danach ist der ‚Kurier der Woche' bzw. der ‚Kurier der Woche Extra' ein Anzeigenblatt mit redaktionellem Inhalt, das von der Klägerin periodisch an Endkunden zugestellt wurde. Es hat einen redaktionellen Inhalt, der darauf gerichtet ist, Leser über das Geschehen der vergangenen Woche zu unterrichten. Allein der Umstand, dass es sich bei dem ‚Kurier der Woche' um eine Zweitverwertung des redaktionellen Inhalts dergestalt handelt, dass Artikel abgedruckt werden, die bereits zuvor in der täglich erscheinenden Ausgabe des Weserkuriers abgedruckt waren, steht der Definition eines redaktionellen Inhalts nicht entgegen. Die Artikel haben keinen gewerblichen Inhalt, sondern sind zuvor journalistisch recherchiert worden, und dienen der Information der Leser.

ee) Bei Beachtung der oben genannten Grundsätze stellt das Magazin ‚Werder Heimspiel' eine periodische Zeitschrift dar. Es erscheint vor jedem Heimspiel der 1. Fußballbundesliga Herrenmannschaft des Sportvereins Werder Bremen und damit periodisch. Es handelt sich gerade nicht um eine einmalige oder nur gelegentliche Erscheinungsform. Dass die Heimspiele entsprechend des Spielplans der 1. Fußballbundesliga nicht immer im selben Abstand erfolgen, steht der Annahme eines periodischen Erscheinens im oben genannten Sinne nicht entgegen. Das Magazin hat auch einen redaktionellen Inhalt, dient nicht ausschließlich der Werbung und wurde von der Klägerin an Endkunden zugestellt.

Beide Druckererzeugnisse erfüllen damit die Tatbestandsvoraussetzungen des § 24 Abs. 2 S.3 MiLoG.

2. Der Wortlaut des Arbeitsvertrags steht der Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 MiLoG nicht entgegen. Zwar umfasst der Wortlaut des § 1 des Arbeitsvertrags vom 03.07.2013 auch potentielle Zustellprodukte, die nicht unter § 24 Abs. 2 MiLoG fallen. Tatsächlich hat die Klägerin solche Produkte jedoch weder im streitgegenständlichen Zeitraum, noch während der gesamten Laufzeit des Arbeitsverhältnisses jemals zugestellt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 MiLoG nicht auf den Wortlaut des Arbeitsvertrags sondern die tatsächliche Handhabung der Zustellung im streitgegenständlichen Zeitraum abzustellen.

a) Hierfür spricht der Wortlaut der Norm, wonach Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller Personen sind, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen (§ 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG). Mit dem Wort ‚zustellen' stellt der Gesetzgeber auf den tatsächlichen Zustellvorgang und nicht auf den (gegebenenfalls hiervon abweichenden) Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung ab.

b) Auch der Gesetzeszweck spricht dafür, auf den tatsächlichen Zustellvorgang abzustellen. § 24 Abs. 2 MiLoG weicht von der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG ab, wonach bis zum 31.12.2017 abweichende Regelungen durch die dort genannten Tarifverträge und Rechtsverordnungen dem gesetzlichen Mindestlohn vorgehen. Mit der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG soll nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/1558, S. 43) sachnahen und für die Branche repräsentativen Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eingeräumt werden, für ihre Branche eine abweichende Mindestlohnhöhe zu bestimmen und so der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung zu tragen. Dadurch soll eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen ermöglicht und hinreichend Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den Branchen gelassen werden. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT-Drucks. 18/2010 (neu), S. 25) hat der Gesetzgeber auf die besonderen Beschäftigten- und Entgeltstrukturen im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen hingewiesen, die nach seiner Ansicht den allgemeinen, durch § 24 Abs. 1 MiLoG eröffneten Weg, über bundesweite, nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz erstreckte Tarifverträge vorübergehend vom Mindestlohn abzuweichen, nicht gangbar, jedenfalls nicht sachgerecht erscheinen lässt. Die Annahme des Gesetzgebers, dass die stufenweise Heranführung der Zeitungszusteller an den allgemeinen Mindestlohn zur Vermeidung von Engpässen bei der Zeitungszustellung in strukturschwachen und ländlichen Gegenden zum Schutz einer intakten Presse erforderlich sei, stellt auf die tatsächlichen Verhältnisse ab und spricht daher für das Abstellen auf den tatsächlichen Zustellungsvorgang. Bedarf der Eingriff in die Pressefreiheit der Rechtfertigung durch ein schrittweises Heranführen der Zustellkosten an den Mindestlohn, so ist eine solche Rechtfertigung nur dann gegeben, wenn es um die Kosten der Zustellung des presserechtlich geschützten Produkts geht. Umgekehrt dürfte die Zustellung weiterer Produkte, die nicht der Regelung des § 24 Abs. 2 MiLoG unterfallen, mit Mehreinnahmen verbunden sein, die eine Herausnahme vom generellen Mindestlohn entbehrlich erscheinen lassen.

c) Es entspricht auch der geübten Rechtsprechungspraxis, wonach der objektive Geschäftsinhalt eines Vertragsverhältnisses den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist, und bei Widersprüchen zwischen Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, letztere maßgebend ist (vgl. BAG 15. Februar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13), weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 18. Januar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 28; 11. August 2015 - 9 AZR 98/14 -, Rn. 16, juris).

3. Die Übergangsregelung des § 24 Abs. 2 MiLoG ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Die Kammer folgt dabei der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Niedersachsen (27. April 2016 - 13 Sa 848/15; aA zB Preis, Ausschussdrucks. 18 (11) 148, S. 82; Bayreuther, NZA, 2014, 865, 872; Düwell/Schubert, MiLoG, § 24 Rn. 33 ff).

a) § 24 Abs. 2 MiLoG nimmt die Zeitungszusteller nicht von der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns zum 01.01.2015 aus, sondern regelt für diese - als einzige Arbeitnehmergruppe - dessen Höhe übergangsweise abweichend von § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG durch Gesetz. Damit weicht § 24 Abs. 2 MiLoG für die Gruppe der Zeitungszusteller von der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG ab, wonach bis zum 31.12.2017 abweichende Regelungen durch die dort genannten Tarifverträge und Rechtsverordnungen dem gesetzlichen Mindestlohn vorgehen.

Mit der allgemeinen Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 MiLoG soll nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/1558, S. 43) sachnahen und für die Branche repräsentativen Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eingeräumt werden, für ihre Branche eine abweichende Mindestlohnhöhe zu bestimmen und so der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung zu tragen. Dadurch soll eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen ermöglicht und hinreichend Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den Branchen gelassen werden. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT-Drucks. 18/2010 (neu), S. 25) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (Tarifautonomiestärkungsgesetz, BT-Drucks. 18/1558) ist zu dem neu angefügten und später wortgleich Gesetz gewordenen § 24 Abs. 2 auf die besonderen Beschäftigten- und Entgeltstrukturen im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen hingewiesen worden, die nach seiner Ansicht den allgemeinen, durch § 24 Abs. 1 MiLoG eröffneten Weg, über bundesweite, nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz erstreckte Tarifverträge vorübergehend vom Mindestlohn abzuweichen, nicht gangbar, jedenfalls nicht sachgerecht erscheinen lässt.

b) Die Annahme des Gesetzgebers, dass die stufenweise Heranführung der Zeitungszusteller an den allgemeinen Mindestlohn zur Vermeidung von Engpässen bei der Zeitungszustellung in strukturschwachen und ländlichen Gegenden zum Schutz einer intakten Presse erforderlich sei, und eine solche Anpassung in dieser Branche nicht im Rahmen der allgemeinen Übergangsregelung des § 24 Abs. 1 MiLoG durch Tarifverträge zu erreichen sei, bewegt sich nach Ansicht der Kammer noch im Rahmen des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzung und Prognosespielraums. Die Pressefreiheit stellt vor dem Hintergrund des weiten Einschätzungs- und Prognosespielraums des Gesetzgebers insoweit ein sachliches Differenzierungsmerkmal für diese einfachgesetzliche Übergangsregelung dar (vgl. Sittard/Rawe, NJW 2015, 2695; Riechert/Nimmerjahn, MiLoG (2015) § 24 Rn. 59; Barczak, RdA 14, 290, 297).

aa) Dabei ist von bundesweit ca. 300.000 Zeitungszustellerinnen und Zustellern (vgl. Düwell/Schubert, MiLoG 2. Aufl., § 24 Rn. 49 unter Berufung auf ver.di, Positionspapier Mindestlohn für Zusteller vom 28.10.2013), ganz überwiegend in Teilzeit (Mini- oder Midijobs) und oftmals von Rentnern oder - insbesondere bei Anzeigenblättern - von Schülern ohne ausgeübte weitere Haupttätigkeit, ausgegangen worden (vgl. Thüsing, Ausschussdrucksache, 18 (11) 148, S. 56; Riechert/Nimmerjahn a.a.O., Rn. 59). Hinzu kommt, dass der Zustellvorgang regelmäßig allein ausgeübt wird und klassisch ortsfeste Betriebsstrukturen nur bedingt existieren (vgl. Riechert/Nimmerjahn, a.a.O., Rn. 59). Vor diesem Hintergrund und angesichts des in der Branche vorherrschenden, auf den jeweiligen Zustellbezirk zugeschnittenen Stücklohnprinzips (vgl. Düwell/Schubert, aaO. 39 m.w.N., Riechert/Nimmerjahn, a.a.O., Rn. 59; Thüsing, a.a.O., S. 56), kann die Einschätzung des Gesetzgebers, eine effektive gewerkschaftliche Interessenvertretung der Arbeitnehmer sei erschwert und eine Nutzung der allgemeinen Übergangsregelung im Sinne des § 24 Abs. 1 MiLoG im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen nicht in gleicher Weise möglich, sachlich nachvollzogen werden. Entsprechendes gilt für die Annahme des Gesetzgebers, im Bereich der Zustellung von Presseerzeugnissen sei eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen und eine hinreichende Vorlaufzeit für Anpassungsprozesse ebenfalls notwendig. So wurde im Gesetzgebungsverfahren zugrunde gelegt, dass neben anderen Branchen auch im Bereich der Zeitungszusteller angesichts des niedrigen Lohnniveaus erhebliche Mehrkosten in Folge der Einführung des Mindestlohnes zu erwarten waren. Etwa betrug der Stundenlohn von Zeitungszustellern in den neuen Bundesländern umgerechnet zwischen 3,00 € und 5,00 € (vgl. Düwell/Schubert, a.a.O., Rn. 51 unter Bezugnahme auf ver.di Positionspapier Mindestlohn S. 4). Ferner waren nach Einschätzung des Gesetzgebers erhebliche Zusatzkosten vor allem in ländlich strukturierten Zustellbezirken infolge der Umstellung von Stück- auf Zeitlohn zu erwarten. Wenn der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund die Trägerzustellung als notwendige Voraussetzung für das Funktionieren der grundgesetzlich geschützten freien Presse (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) gefährdet sah, hält sich dies im Rahmen seines Beurteilungs- und Prognosespielraums. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fällt auch der Vertrieb von Tageszeitungen und redaktionellen Anzeigenblättern durch Botenzustellung in den Schutzbereich der Pressefreiheit (vgl. BVerfG vom 20.04.1999 - 1 BvQ 2/99; v. 29.04.2003 - 1 BvR 62/99; Barczak, RdA 14, 290, 297, m.w.N.). Ferner kann das Bestreben, die Vielfalt der Presse zu erhalten, eine Regelung des Staates rechtfertigen.

bb) § 24 Abs. 2 MiLoG ist geeignet, die für notwendig erachtete stufenweise Einführung des Mindestlohnes im Bereich der Zustellung von periodischen Zeitungen und Zeitschriften herbeizuführen. Die damit verbundene Belastung für die Gruppe der Zeitungszusteller wahrt die Grenzen der Verhältnismäßigkeit. Zeitungszusteller sind nicht von der Einführung des Mindestlohnes ausgenommen. Der Mindestlohn ist für sie nur zeitlich vorübergehend herabgesetzt. Dies ist unter den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MiLoG auch in anderen Branchen möglich.

Die Dauer des Übergangszeitraumes entspricht demjenigen des § 24 Abs. 1 MiLoG für alle anderen Branchen. Die vorgenommene Staffelung mit der damit verbundenen Pauschalierung erscheint aus Gründen der Praktikabilität hinnehmbar.

c) Die Klägerin hat daher keinen Anspruch auf den vollen Mindestlohn von 8,50 EUR brutto je Stunde. Für den Monat Mai 2015 errechnet sich somit bei einem Mindestlohn nach § 24 Abs. 2 MiLoG i.H.v. 6,375 € pro Stunde multipliziert mit den von der Klägerin im Monat Mai 2015 geleisteten Arbeitsstunden i.H.v. 116,13 Stunden ein Vergütungsanspruch i.H.v. 740,33 € brutto. Abgerechnet hat die Beklagte für den Monat Mai 2015 ausweislich der Anlage BK 5 (Bl. 163 d.A.) ohne Verrechnung von Zuschlägen einen Betrag i.H.v. 761,50 € brutto. Den sich hieraus ergebenden Nettobetrag hat die Beklagte auch an die Klägerin ausgezahlt, so das Erfüllung in voller Höhe eingetreten ist, § 362 Abs. 1 BGB.

II. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung darüber hinaus gegen eine Auszahlung von Nachtarbeitszuschlägen für den Monat Mai 2015 wendet, erweist sich die Berufung der Beklagten i.H.v. 26,29 € brutto als unbegründet. Die Berufung der Klägerin ist Umfang eines Nachtarbeitszuschlags i.H.v. 25 % auf den ihr zustehenden Mindestlohn begründet.

1. Dabei ist der Nachtarbeitszuschlag auf der Grundlage des Mindestlohns zu berechnen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen (vgl. zuletzt zB BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 59 mwN, BAGE 148, 68; 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 -, BAGE 153, 378-396, Rn. 21). Ein Nachtarbeitszuschlag i.H.v. 25 % ist auch im Falle der Klägerin angemessen (vergleiche hierzu Begründung unter II. 2.). Dies entspricht auch der Vereinbarung der Parteien, die arbeitsvertraglich eine Nachtarbeitszuschlag i.H.v. 25 % auf den Stücklohn vereinbart haben. Damit haben auch die Parteien einen Nachtarbeitszuschlag i.H.v. 25 % für angemessen gehalten. An der Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags hat sich durch die Einführung des Mindestlohns nichts geändert. Dass die Bruttostundenvergütung der Klägerin nach dem ihr zustehenden Mindestlohn zu bemessen ist, ändert nichts an der Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags, da die Bedingungen der Nachtarbeit unverändert geblieben sind, und die Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags in Relation zur Bruttostundenvergütung bemessen wird. Würde der Nachtarbeitszuschlag weiter nach dem Stücklohn bemessen, so würde er nicht 25 % der Bruttostundenvergütung der Klägerin betragen. In Relation zu Bruttostundenvergütung wäre der Nachtarbeitszuschlag damit geringer als 25 %, obwohl sich an der Angemessenheit des Nachtarbeitszuschlags allein durch die Einführung des Mindestlohns nichts geändert hat.

Die Berufung der Klägerin erweist sich daher im Umfang der ausgeurteilten Nachtarbeitszuschläge als begründet. Dabei handelt es sich um die monatlichen Differenzbeträge des 25-prozentigen Nachtarbeitszuschlags bemessen auf der Grundlage des reduzierten Mindestlohns nach § 24 Abs. 2 MiLoG. Danach beträgt der Nachtarbeitszuschlag für das Kalenderjahr 2015 1,59375 € pro Stunde und für das Kalenderjahr 2016 1,80625 € pro Stunde. Unter Zugrundelegung der von den Parteien vorgetragenen von der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum erbrachten Arbeitszeiten ergibt sich daher folgende Berechnung: ...

2. Soweit die Klägerin im Rahmen der Berufung klageerweiternd über den vereinbarten 25-prozentigen Nachtarbeitszuschlag hinaus einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % geltend macht, erweist sich die Klage als unbegründet.

a) Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - Rn. 12). Ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann, ist dabei nach der Art der Arbeitsleistung ist zu beurteilen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372; 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 -, BAGE 153, 378-396). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - aaO; 09. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - aaO).

b) Bei Beachtung dieser Grundsätze erweist sich vorliegend der vereinbarte Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25 % als angemessen. Durch den Zuschlag kann vorliegend nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis abgegolten werden. Der ansonsten mit dem Zuschlag verbundene Zweck, Nachtarbeit einzuschränken, ist vorliegend nicht erreichbar. Eine Zustellung der von der Klägerin ausgetragenen Zeitungen außerhalb der Nachtzeit kommt nicht in Betracht, da es allgemein üblich und von den Endkunden erwartet wird, dass die Zeitung vormittags, regelmäßig zum Frühstück, bereits zugestellt wurde. Aufgrund der Aktualität der Inhalte scheidet auch eine Zustellung am Vortag vor Beginn der Nachtarbeit regelmäßig aus, da eine Zustellung erst nach Redaktionsschluss und Druck der Zeitung möglich ist.

c) Im Hinblick auf das von der Klägerin auch ausgetragene Anzeigenblatt ‚Kurier der Woche' könnte insofern etwas anderes gelten, als dieses Produkt keinen tagesaktuellen Inhalt hat sondern über Geschehnisse der vergangenen Woche berichtet. Die Kammer geht jedoch davon aus, dass der Verleger des Anzeigenblattes eine möglichst hohe Anzahl an Endkunden mit seinem Erzeugnis erreichen möchte, und dieses daher ebenfalls am Vormittag zustellen lässt, damit Endkunden das Produkt zum Frühstück lesen können.

d) Auch für das Magazin ‚Werder Heimspiel' könnte fraglich erscheinen, ob dieses zwingend am Vormittag beim Endkunden zugestellt werden muss. Das Magazin wird jedoch nicht gesondert, sondern gleichzeitig mit der Zeitung zugestellt. Eine gesonderte Zustellung außerhalb der Nachtzeit würde daher einen gesonderten Zustellgang und damit erhöhte Kosten verursachen, so dass für die Kammer nicht ersichtlich ist, dass eine solche Zustellung wirtschaftlich attraktiver erscheint als eine Zustellung mit Nachtarbeitszuschlag, und der Zuschlag daher geeignet ist, eine Zustellung außerhalb der Nachtzeit herbeizuführen. Auch insoweit ist daher die Kammer nicht ersichtlich, dass der weitere Zweck des Nachtarbeitszuschlags im Hinblick auf das Magazin erreicht werden kann.

III. Im Übrigen erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet.

1. Die Klägerin hat für den streitgegenständlichen Zeitraum zwischen Januar 2015 und April 2016 keinen Anspruch auf Differenzvergütung zu einem Mindeststundenlohn i.H.v. 8,50 €. Nach den obigen Ausführungen erfüllten die erbrachten Arbeitsleistungen der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum den Tatbestand des § 24 Abs. 2 MiLoG, so dass der Klägerin für das Kalenderjahr 2015 ein Mindeststundenlohn i.H.v. 6,375 € und für das Kalenderjahr 2016 i.H.v. 7,225 € zustand. Ausgehend von den von der Klägerin dargelegten Arbeitsstunden hat die Beklagte diese Vergütungsansprüche der Klägerin erfüllt.

2. Die Erfüllungswirkung der Zahlungen der Beklagten ergibt sich vorliegend aus einer monatlichen Gesamtbetrachtung. Mit dem Mindestlohngesetz soll den in Vollzeit tätigen Arbeitnehmern ein Monatseinkommen ‚oberhalb der Pfändungsfreigrenze' gesichert werden (BT-Drs. 18/1558 S. 28). Um regelmäßigen Zahlungspflichten nachkommen zu können, regelt § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG die Fälligkeit des Mindestlohns spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 -, Rn. 25, juris).

a) Entgegen der Ansicht der Klägerin war im Hinblick auf die Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohnanspruchs eine bezirksübergreifende monatliche Gesamtbetrachtung der erbrachten Arbeitsleistungen der Klägerin geboten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 -, Rn. 32, juris). Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers (vgl. Bayreuther NZA 2014, 865, 869; Lembke NZA 2015, 70, 76) fehlt nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (z.B. § 6 Abs. 5 ArbZG, der einen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt vorsieht, vgl. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51, BAGE 148, 68) beruhen. Letzteres folgt aus der Gleichrangigkeit der Normen des Bundesrechts (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 -, Rn. 32, juris).

b) Danach kommt sowohl der zwischen den Parteien vereinbarten Bezirksflächenzulage als auch der Vertretungszulage Erfüllungswirkung im Hinblick auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin zu.

aa) Die vereinbarte und gewährte Bezirksflächenzulage steht im unmittelbaren Verhältnis zur tatsächlichen Arbeitsleistung der Klägerin. Die Bezirksflächenzulage dient der Kompensierung des erhöhten Aufwands der in einem größeren Zustellbezirk mit mehr Kunden, und damit mehr zuzustellenden Produkten, anfällt. Sie stellt damit eine Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung dar. Sie berücksichtigt insbesondere auch den erhöhten Zeitaufwand, den ein Zusteller in einem größeren Bezirk aufwenden muss. Diese Zulage ist daher geeignet, den gesetzlichen Mindestlohn zu erfüllen. Bliebe diese Zulage unberücksichtigt, würde der mit der Zulage zu kompensierende Zeitfaktor doppelt berücksichtigt, da der Mindestlohn mit der tatsächlich geleisteten, und damit in einem größeren Bezirk entsprechend höheren Arbeitszeit zu Grunde gelegt wird.

bb) Gleiches gilt für die Vertretungszulage. Diese wird dafür gewährt, dass ein Vertreter die Zustellung in einem ihm fremden Bezirk übernimmt. Die Zulage ist daher leistungsbezogen. Sie kompensiert insbesondere den erhöhten Zeitaufwand, der dadurch entsteht, dass der Zusteller in einem ihm unbekannten Zustellbezirk länger braucht, um die Produkte zuzustellen. ..." (LAG Bremen, Urteil vom 07.12.2016 - 3 Sa 43/16)

***

„... 2. Der streitgegenständliche Anspruch besteht auch nicht nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 MiLoG. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn für die an Sonn- und Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden ist durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

a) Nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 MiLoG hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe von 8,50 € brutto je Zeitstunde. Diesen Anspruch hat die Beklagte für jede an Sonn- und Feiertagen geleistete Arbeitsstunde mit der Zahlung in Höhe von insgesamt 8,50 € erfüllt. Die vereinbarte Zulage ist auf den Mindestlohn insoweit anzurechnen.

b) Alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers sind geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers fehlt folglich nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - NJW 2016, 3323 Rn. 32 m. w. N.). Der Zweck der Leistung des Arbeitgebers muss mit dem Zweck des Mindestlohns funktional gleichwertig sein (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - BAGE 141, 163 Rn. 28).

Danach sind grundsätzlich Jahressonderzahlungen auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen ebenso wie Zuschläge für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit (BAG 25. Mai 2016 Rn. 21 und 35). Anrechenbar sind grundsätzlich auch Einmalzahlungen (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 168/10 [A] - BAGE 141, 173 Rn. 28) sowie Erschwerniszulagen, wenn die Arbeit üblicherweise unter erschwerten Bedingungen zu leisten ist (BAG 18. April 2012 - 4 AZR 139/10 - BAGE 141, 163 Rn. 32). Auch anrechenbar sind Leistungsprämien und Akkordzuschläge (LAG Hamm 24. April 2016 - 16 Sa 1627/15 -) sowie Wechselschichtzulagen (LAG Berlin-Brandenburg 7. April 2016 - 10 Sa 2139/15 -). Wegen fehlender funktionaler Gleichwertigkeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn findet eine Anrechnung der vom Arbeitgeber monatlich geleisteten vermögenswirksamen Leistungen nicht statt (Sächs. LAG 24. Mai 2016 - 3 Sa 680/15 - Rn. 88). Im Hinblick auf die besondere gesetzliche Regelung des § 6 Abs. 5 ArbZG sind Nachtzuschläge nicht anrechenbar (BAG 18. Mai 2015 - 5 AZR 761/13 - BAGE 153, 248 Rn. 22 f. m. w. N.).

c) Die von der Beklagten an Sonn- und Feiertagen gezahlten Stundenzuschläge sind auf den Mindestlohn anzurechnen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich für den Bereich der PflegeArbbV entschieden. Derartige Zuschläge seien Arbeitsentgelt und erfüllten die Zwecke der PflegeArbbV. Deren § 2 lege das Mindestentgelt unabhängig von der Anzahl der zu leistenden Stunden und unabhängig von den Tagen, an denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, fest. Die Norm nehme damit keine Rücksicht darauf, ob übermäßig lange Arbeit oder Arbeit an Sonn- und Feiertagen für die Beschäftigten mit besonderen Erschwernissen verbunden ist. Einen gesonderten Zuschlag für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit sehe die PflegeArbbV ebenso wenig wie das ArbZG vor (so BAG 18. November 2015 - 5 AZR 561/13 - BAGE 153, 248 Rn. 24).

Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar. Zwischen der Zahlung der Zulagen der Beklagten für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen und dem Zweck des Mindestlohns besteht eine funktionale Gleichwertigkeit. Die Zahlung erfolgt nicht aus einem besonderen gesetzlichen oder vereinbarten über den Zweck des gesetzlichen Mindestlohns hinausgehenden Zweck. Im Pflegebereich ist eine 24-Stunden-, Rund-um-die-Uhr- an sieben Tagen zu erfolgende Versorgung der zu Pflegenden üblich. Üblich ist es gerichtsbekannterweise auch, dass jedenfalls nicht überwiegend Zulagen bezahlt werden. Ein Anspruch ergibt sich aus dem ArbZG anders als im Falle von Nachtarbeit nicht.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin bedeutet dies keine Auslegung des Mindestlohngesetzes contra legem.

aa) Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht erkannt, dass eine Bindung des Richters an das Gesetz nach Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG nicht die Bindung an dessen Buchstaben mit dem Zwang zur wörtlichen Auslegung bedeute, sondern Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes (BVerfG 29. Juli 2004 - 1 BvR 737/00 - NJW 2004, 2662 Rn. 11; BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 - NJW 2012, 669 Rn. 45 m. w. N.).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze bedeutet die Anrechenbarkeit von Zulagen für Sonn- und Feiertagsarbeit keine Auslegung contra legem. Sinn und Zweck des Mindestlohngesetzes gebieten kein anderes Auslegungsergebnis.

Zwar wies der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren darauf hin, dass die fehlende Konkretisierung der anrechenbaren Entgeltbestandteile die Gefahr begründe, dass durch Um- bzw. Anrechnung von Entgeltbestandteilen der Mindestlohn unterlaufen werden könne. Daher bedürfe es einer Klarstellung, dass unter anderem Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leiste, nicht auf den Mindestlohn pro Zeitstunde umgerechnet werde und zu dessen Minderung führen dürfe (BT-Drucks. 18/1558, S. 61). Die Bundesregierung erklärte daraufhin, die in der Stellungnahme des Bundesrats genannten Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhalte, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leiste, seien nach diesen Kriterien nicht berücksichtigungsfähig (BT-Drucks. 18/1558, S. 67 f.). Genau davon geht auch das erkennende Gericht aus. Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, sind auf den Mindestlohn nicht anrechenbar. In diesem Sinne ist das Mindestlohngesetz zu verstehen. Tatfrage ist es indessen, unter welchen Voraussetzungen es sich um zusätzliche Leistungen handelt, die ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen bedeuten. Um solche besonderen Leistungen handelt es sich nicht, wenn wie im vorliegenden Fall die Arbeitnehmerin üblicherweise und regelmäßig Sonn- und Feiertagsarbeiten erbringt. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 07.12.2016 - 1 Sa 234/16).

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§ 1 Abs. 3 MiLoG begründet keine Bereichsausnahme für die fragliche Branche. Vielmehr verdrängt der Branchenmindestlohn den gesetzlichen Mindestlohn nur dann, wenn er mindestens dessen Höhe erreicht. § 24 Abs. 1 MiLoG setzt voraus, dass die abweichenden Regelungen das fragliche Arbeitsverhältnis erfassen (LAG Hamm, Urteil vom 25.05.2016 - 4 Sa 1620/15).

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Der gemäß § 24 Abs. 2 MiLoG übergangsweise abweichend von § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG geregelte Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Begriff zustellen im Sinne des § 24 Abs. 2 S. 3 MiLoG umfasst auch ein in unregelmäßigen Abständen anfallendes Einlegen einzelner Werbebeilagen in das zuzustellende Trägerprodukt. Soweit ein Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn besteht, ist ein vertraglich vereinbarter Nachtzuschlag auf der Basis des gesetzlichen Mindestlohnes zu berechnen (Anschluss an LAG Berlin Brandenburg v. 12.01.2016 - 19 Sa 1851/15; LAG Niedersachsen, Urteil vom 27.04.2016 - 13 Sa 848/15).

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„... I. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die - ihrerseits zulässige - Klage ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten sowohl die ausgeurteilten 1,87 € netto als auch die ausgeurteilten 33,91 € brutto verlangen. Damit besteht auch der Zinsanspruch.

1. Der zur Errechnung der Höhe des Nachtzuschlags zugrunde zu legende Stundenlohn wird nicht durch die zwischen den Parteien verabredeten 7,00 € bestimmt. Denn seit 01.01.2015 besteht Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns in Höhe von 8,50 € (bei Nachtzuschlägen: statt brutto netto) je Zeitstunde. Diese Zahlungspflicht der Beklagten ergibt sich aus § 20 des Mindestlohngesetzes i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes.

Die Klägerin muss sich nicht auf einen Tariflohn verweisen lassen. Denn einen Tariflohn zahlt die Beklagte nicht, und es würde ein 8,50 € je Zeitstunde unterschreitender Tarifvertrag hier auch nicht aufgrund der Übergangsregelung in § 24 Abs. 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes (bis zum 31.12.2017) vorgehen, da nicht im dort vorgesehenen Sinne ‚verbindlich gemacht'.

Mangels Maßgeblichkeit eines Tariflohns kann sich die Beklagte zur Berechnung auch nicht auf die insoweit auf einen ‚Tariflohn' bezogene Anmerkung zu § 6 Ziffer 5 (II) Abs. 2 MTV beziehen. Was bleibt ist die Regelung in § 6 Nr. 5 (II) Abs. 1 und Abs. 2 MTV, wonach seit dem 01.01.1994 bei Zeitlohnarbeitern (wie der Klägerin) der tatsächliche (und nicht wie bis zum 31.12.1993 nach § 6 Nr. 5 (I) MTV der tarifliche Grundlohn) zugrunde zu legen ist. Als ‚tatsächlicher' Stundenverdienst kommt - da hier keine Ausnahmeregelungen bestehen - nur der gesetzlich geschuldete Mindestlohn in Betracht.

Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend ist der Nachtschichtzuschlag auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin auch nicht wenigstens insoweit anzurechnen, als sich dadurch exakt 8,50 € ergäben (also bei 25 % von vereinbarten 7,00 € von den sich ergebenden 1,75 € wenigstens 1,50 € angerechnet würden). Denn dem MTV ist zu entnehmen, dass er die unter den Bedingungen einer Nachtarbeit erbrachte Arbeitsleistung einem (dem) darauf bezogenen Zuschlag unterwirft (vgl. auch BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - Juris).

2. Nicht anrechenbar ist auf den klägerischen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns der von der Beklagten in der Lohnabrechnung als ‚Urlaubsgeld' bezeichnete Teil des Urlaubsentgelts i. S. v. § 25 C. 1. Abs. 1 MTV. Dies ergibt sich schon daraus, dass bei Verdiensterhöhungen nach Abs. 2 jener Regelung von dem erhöhten Verdienst auszugehen ist. Dabei handelt es sich aber um die seit 01.01.2015 geschuldeten 8,50 €.

Damit war hier für die Zeit ab 01.01.2015 das Referenzprinzip in § 25 C. 1. Abs. 1 MTV unmaßgeblich, und der Streitfall nötigt nicht zu einer Entscheidung darüber, ob die Zahlung des Mindestlohns auch für eine wegen Urlaubs nicht ‚erbrachte' Arbeitsleistung (dazu § 2 Abs. 1 Nr. 2 Mindestlohngesetz) geschuldet oder insofern lediglich der urlaubsrechtliche Referenzzeitraum zur Bestimmung der Höhe des Stundenlohns maßgebend ist (für die Maßgeblichkeit des Entgeltausfallprinzips bei tariflichem Mindestlohn und Entgeltfortzahlung vgl. BAG vom 13.05.2015 - 10 AZR 191/14 - Juris).

3. Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend sind nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung bei einer Erhöhung des vereinbarten Lohns Zuschlag und Urlaubsentgelt im Arbeitsverhältnis der Parteien immer auf den Grundlohn aufgerechnet worden. Bildlich gesprochen wurde also der Lohn stets aufgestockt und nicht aufgesogen. Nach dem Letzteres arbeitsvertraglich auch nicht vorgesehen ist, hätte die somit anzunehmende entsprechende Übung ein Aufstocken auf die 8,50 € je Zeitstunde auch dann begründet, wenn dieser Lohn zwischen den Parteien vereinbart und ihnen nicht vom Gesetzgeber vorgeschrieben worden wäre. Dies ist der Situation nicht unähnlich, in der ein Arbeitgeber seit vielen Jahren bei einer Tariflohnerhöhung übertarifliche Lohnbestandteile nicht angerechnet hat. Denn daraus folgt keine Verpflichtung, in der Zukunft nicht ebenso zu verfahren, i. d. R. nur nach einem vorherigen Hinweis im Rahmen einer früheren Lohnerhöhung des Inhalts, man wolle den Arbeitnehmern die Erhöhung trotz mangelnder Verpflichtung voll zugute kommen lassen (vgl. BAG vom 19.07.1978 - 5 AZR 180/77 - Juris), wofür vorliegend nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist. ..." (LAG Sachsen, Urteil vom 27.01.2016 - 2 Sa 375/15)

*** (ArbG)

„... Der Klägerin stehen gegenüber der Beklagten für die Monate Januar bis September 2015 noch Lohnansprüche in Höhe von 65,00 € brutto je Monat zu, die sich für die monatlich abgerechneten 130 Arbeitsstunden aus der Differenz zwischen dem in dem genannten Zeitraum gezahlten Stundenlohn in Höhe von 8,00 € und dem Mindestlohn nach § 1 II 1 MiLoG in Höhe von 8,50 € pro Stunde ergeben. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes gemäß § 1 MiLoG ist lediglich in Höhe der gezahlten 8,00 € pro Stunde erfüllt worden, mithin in Höhe von 0,50 € pro Stunde noch offen. Zahlungen einer Umsatzprämie, die möglicherweise auf den Mindestlohnanspruch angerechnet werden könnten, sind bisher nicht erfolgt, stehen der Klägerin allerdings auch nicht zu (vgl. Urteil der Kammer vom 28.01.2016 in dem Rechtsstreit 6 Ca 1469/15).

Gemäß § 24 I 1 MiLoG gehen dem gesetzlichen Mindestlohn bis zum 31.12.2017 zwar abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber sowie deren Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind. Um einen solchen Tarifvertrag handelt es sich bei dem ‚Bundeseinheitlichen Tarifvertrag zur Regelung der Mindestbedingungen für Arbeitnehmer in der Fleischwirtschaft der Bundesrepublik Deutschland' (im Folgenden: TV Mindestbedingungen), der für den streitgegenständlichen Zeitraum einen Mindestlohn in Höhe der gezahlten 8,00 € brutto vorsieht. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass die Beklagte dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages unterfällt. Dessen betrieblicher Geltungsbereich ist in § 1 Nr. 2 TV Mindestbedingungen wie folgt geregelt:

‚a) Alle Betriebe und selbständigen Betriebsabteilungen der Fleischwirtschaft.
Dies sind Betriebe, in denen
- Schweine und Rinder geschlachtet und/oder zerlegt werden,
- Geflügel jeder Art geschlachtet und/oder zerlegt wird,
- Überwiegend Fleisch und Fleischwaren jeder Art verarbeitet, portioniert und/oder verpackt werden.

Hierzu zählen auch Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen, die ihre Arbeitnehmer in Betrieben oder Betriebsabteilungen der Fleischwirtschaft einsetzen (Dienstleister der Fleischwirtschaft).

b) Nicht erfasst werden Betriebsstätten, die zum Fleischerhandwerk gehören, es sei denn, dass sie als Dienstleister der Fleischwirtschaft tätig werden.'

Ob ein Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages unterfällt, ist nach dem Überwiegensprinzip zu beurteilen (vgl. § 101 II SGB-III), das nach § 6 X AEntG namentlich auch für Betriebe der Fleischwirtschaft gilt. Dieses Prinzip setzt voraus, dass in dem Betrieb, bezogen auf die Gesamtarbeitszeit aller Beschäftigten im jeweiligen Kalenderjahr, vornehmlich die tariflich geregelten Tätigkeiten erbracht werden. Auf wirtschaftliche Kriterien, wie den Anteil der Tätigkeiten am Umsatz oder Verdienst, kommt es nicht an (ErfK-Schlachter, 16. Auflage, § 6 AEntG, Rn 3). Die Darlegungs- und Beweislast obliegt demjenigen, der für sich Rechte aus dem Tarifvertrag beansprucht (vgl. ErfK-Schlachter, ebenda).

Da die Beklagte für sich aus dem TV Mindestbedingungen das Recht in Anspruch nimmt, der Klägerin lediglich einen von § 1 II 1 MiLoG abweichenden Stundenlohn in Höhe von 8,00 € brutto zahlen zu müssen, obliegt ihr die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich die Anwendbarkeit des TV Mindestbedingungen ergibt. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Denn sie hat nicht in hinreichendem Umfang Tatsachen vorgetragen, aus denen das Gericht den Schluss ziehen könnte, dass die Beklagte dem betrieblichen Geltungsbereich des genannten Tarifvertrages unterfällt, so dass dieser in dem Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt. Namentlich kann nicht angenommen werden, dass im Betrieb der Beklagten überwiegend Tätigkeiten im Sinne von § 1 Nr. 2 a) TV Mindestbedingungen erbracht werden. Da von den ca. 550 Arbeitnehmern der Beklagten lediglich ca. 150 im eigentlichen Schlachtbetrieb eingesetzt werden und ca. 400 in Verkaufsfilialen, hätte es der Beklagten an sich oblegen, die Tätigkeiten ihrer Arbeitnehmer und deren Anteil an der Gesamtarbeitszeit im Einzelnen darzulegen. Dies ist nicht geschehen. Der Schluss darauf, dass bei der Beklagten überwiegend Tätigkeiten im Sinne von § 1 Nr. 2 a) TV Mindestbedingungen erbracht werden, ließe sich allerdings auch dann ziehen, wenn die Arbeitnehmer in den Verkaufsstellen ebenfalls überwiegend solche Arbeiten verrichteten. Ein solches kann jedoch nicht angenommen werden. Die Beklagte hat vorgetragen, in den Filialen bestünden die Tätigkeiten der Mitarbeiter zu ungefähr 75 % darin, das vom Hauptwerk gelieferte Fleisch zu portionieren, zum Beispiel Schnitzel, Koteletts, Rinderrouladen und Gulasch zu schneiden, Fleischzubereitungen wie Geschnetzeltes und Hackepeter anzufertigen, Braten zu wickeln, Grillspezialitäten herzustellen sowie Schnitzel zu panieren und zu braten. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich dabei jedoch nicht um ‚verkaufsfremde' Tätigkeiten, die als Verarbeitung und Portionierung von Fleisch und Fleischwaren im Sinne von § 1 Nr. 2 a) TV Mindestbedingungen anzusehen sind. Vielmehr handelt es sich nach der Auffassung der Kammer um Tätigkeiten, die eng mit dem Verkauf der Waren zusammenhängen, diesen unmittelbar vorbereiten (ebenso ArbG B-Stadt v. 16.12.2015 - 11 Ca 1321/15 -, S. 9). Denn die Portionierung des Fleisches und das Anfertigen von Fleischzubereitungen in den Verkaufsstellen dienen nicht der Weiterverarbeitung des Fleisches, sondern erfolgen ausschließlich für den Endverbraucher. Denn diese Tätigkeiten dienen der Herstellung und Zubereitung von verkaufsfähigen Portionen, die der Kunde direkt an der Fleischtheke mitnehmen kann.

Nicht gegen das Ergebnis der Nichtanwendbarkeit des TV Mindestbedingungen spricht der Bescheid des Hauptzollamtes B-Stadt vom 13.02.2015, in dem ausgeführt worden ist, dass es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen der Fleischwirtschaft gemäß § 4 I Nr. 9 AEntG handele und somit der TV Mindestbedingungen anzuwenden sei. Denn der Bescheid ist für die Arbeitsgerichte nicht bindend. Es ist schon nicht zu ersehen, auf Grund welcher Tatsachengrundlage das Hauptzollamt zu seiner Einschätzung gekommen ist. In jedem Fall hat das erkennende Gericht auf Grund des im Zivilrecht geltenden Beibringungsgrundsatzes auf der Basis der von den Parteien vorgetragenen sowie gerichtsbekannter Tatsachen eine eigene Prüfung vorzunehmen, die zu dem oben ausgeführten Ergebnis geführt hat. ..." (ArbG Magdeburg, Urteil vom 28.01.2016 - 6 Ca 954/15)

***

*nach oben*

am 16. August 2017 bearbeitet bis 07.12.2016 (LAG)