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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) - Leitsatzkommentar

Stand: 20. Juli 2017

Dieser Leitsatzkommentar - erstellt von RA Tronje Döhmer und Frau Rechtsreferendarin Sandra Kranhold, Gießen - wird demnächst wieder aktualisiert und ist urheberrechtlich geschützt. Der Kanzlei Döhmer steht das alleinige Verwertungsrecht zu. Im Falle der Verletzung des Urheberrechtes werden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltende gemacht. Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

Abmahnung nach dem UWG (Hinweise vom Berufsverband der Rechtsjournalisten e.V.!)

Rechtsprechung des BGH zum Wettbewerbsrecht pp. im Jahr - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006 (Nicht fortgeführt, weil in diese Seite übergegangen!)

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414).

§ 1 Zweck des Gesetzes
§ 2 Definitionen
§ 3 Verbot unlauteren Wettbewerbs
§ 3a Rechtsbruch
§ 4 Beispiele unlauteren Wettbewerbs
§ 4a Aggressive geschäftliche Handlungen
§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen
§ 5a Irreführung durch Unterlassen
§ 6 Vergleichende Werbung
§ 7 Unzumutbare Belästigungen
§ 8 Beseitigung und Unterlassung
§ 9 Schadensersatz
§ 10 Gewinnabschöpfung
§ 11 Verjährung
§ 12 Anspruchsdurchsetzung, Veröffentlichungsbefugnis, Streitwertminderung
§ 13 Sachliche Zuständigkeit
§ 14 Örtliche Zuständigkeit
§ 15 Einigungsstellen
§ 16 Strafbare Werbung
§ 17 Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen
§ 18 Verwertung von Vorlagen
§ 19 Verleiten und Erbieten zum Verrat
§ 20 Bußgeldvorschriften
Anhang (zu § 3 Absatz 3)
§ 22 In-Kraft-Treten, Außer-Kraft-Treten

***

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) (Neufassung BGBl. I vom 29.06.2013, 1750 ff)
Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz - UKlaG)

*nach oben*

§ 1  Zweck des Gesetzes

Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Die Auffassung, dass Werbung i.S des § 12 HWG schon dann vorliegen, wenn ein Heilmittel so eindeutig beschrieben und angepriesen wird, dass er Verkehr dadurch zur Entscheidung für eine Behandlung mit einem Mittel dieser Art (hier: Vitaminpräparate) verleitet werden, kann ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Aufforderung, eine im Internet und in einem Buch empfohlene Therapie (hier: mit Vitaminpräparate) nicht ohne ärztlichen Rat durchzuführen, nicht als ausreichend angesehen wird, Patienten von einer Selbstbehandlung abzuhalten. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, ein Buch, das von rechtlich unzulässigen und in die Gesamtdarstellung eingewobenen Anpreisungen durchzogen ist, so zu verändern, dass ein neues, beanstandungsfreies Buch entsteht. Zur Rechtsprechung des BGH zum Arzneimittelbegriff, insbesondere zum Begriff des Präsentationsarzneimittels unter Berücksichtigung des neuen europäischen Rechts (vgl. BGH, NJW 2002, 3469; NJOZ 2002, 2563; BVerfG, Beschluss vom 12.07.2007 - 1 BvR 99/03, NJW 2008, 1680 zu GG Art. 5 I 1, II, 101 I 2; UWG a.F. § 1; AMG § 21; HWG §§ 3a, 12 I).

Beiträge und Werbung in Zeitungen zu trennen, darf aber keine übermäßige Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit einhergehen. Der Presse muss es möglich bleiben, in ihrem redaktionellen Teil über bestimmte Unternehmen sowie über ihre Produkte und Erzeugnisse zu berichten. Auch bedeutet nicht schon jede positive Erwähnung eines Firmennamens oder Vertriebsweges eine rechtlich zu beanstandende getarnte Werbung. Es verletzt die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Deutung einer umstrittenen Äußerung oder Berichterstattung nicht, wenn allein ein Artikel der Beurteilung zu Grunde gelegt wird, auch wenn der Bericht in einem späteren Heft der Zeitschrift fortgesetzt wird (BVerfG, Beschluss vom 21.07.2005 - 1 BvR 217/99, NJW 2005, 3201).

*** (BGH)

Es ist für sich genommen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich ein Standesamt gegenüber einem Verlag verpflichtet, allen Heiratswilligen bei Anmeldung der beabsichtigten Eheschließung ein von dem Verlag herausgegebenes, durch Werbung finanziertes Kochbuch zu übergeben. Die Unlauterkeit eines solchen Geschäftsmodells kann sich daraus ergeben, dass es dem Verlag mit Hilfe der Behörde einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn das Standesamt Wettbewerbern der Beklagten, die ebenfalls an einer solchen Zusammenarbeit interessiert sind, keine entsprechenden Möglichkeiten einräumt (BGH, Urteil vom 26.02.2009 - I ZR 106/06 zu UWG § 1 a.F.).

***

Wird für einen Bestandteil eines Kopplungsangebots mit einem besonders günstigen Preis geworben, muss der Preis für die anderen Bestandteile des Angebots in der Werbung deutlich kenntlich gemacht werden (im Anschluss an BGHZ 139, 368 - Handy für 0,00 DM). Im Rahmen eines Angebots für ein Mobiltelefon und einen Netzkartenvertrag dürfen für die Freischaltung des Kartenvertrags anfallende Aktivierungskosten nicht zwischen untergeordneten Informationen versteckt sein (BGH, Urteil vom 02.06.2005 - I ZR 252/02).

Für die Eigenschaft als Mitbewerber kommt es allein auf das tatsächliche Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses an. Es ist dafür unerheblich, ob die eigene Tätigkeit des Anspruchstellers, die das Wettbewerbsverhältnis begründet, gesetzwidrig oder wettbewerbswidrig ist. Ein Mitbewerber, der sich so im geschäftlichen Verkehr verhält, verliert grundsätzlich nicht den Schutz gegen unlauteren Wettbewerb. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen Herkunftstäuschung und unlauterer Rufausbeutung sind nicht schon dann ausgeschlossen, wenn der Vertrieb des nachgeahmten Produkts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder selbst wettbewerbswidrig ist (BGH, Urteil vom 24.02.2005 - I ZR 101/02).

Eine Werbeagentur, die eine auf Kosteneinsparung bei der Telefonbuchwerbung gerichtete Beratung anbietet, setzt die Kundenberater der Telefonbuchverlage nicht in unlauterer Weise herab, wenn sie in ihrer Werbung Kunden anspricht, die sich schlecht, einseitig oder gar nicht beraten fühlen. Ein Telefonbuchverlag, von dem die Werbeagentur i.S. von § 20 II Satz 1 GWB abhängig ist, darf die Annahme von Insertionsaufträgen dieser Werbeagentur daher nicht unter Hinweis auf eine pauschale Herabsetzung seiner Kundenberater verweigern (BGH, Urteil vom 22.02.2005 - KZR 2/04).

***

Die Unterlassung der Rechtsverfolgung läuft bei auf das UWG gestützten Klagen eine Mitbewerbers nicht schon deshalb "allgemeinen Interessen" i. S. des § 116 S. 1 Nr. 2 ZPO entgegen, weil das UWG (§ 1 S. 2) auch das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb schützt (OLG Köln, Beschluss vom 20.06.2006 - 6 W 63/06, GRUR 2007, 86).

Zur Nichtigkeit eines getarnter Werbung in einem Kinofilm dienenden Product Placement-Vertrags nach § 134 BGB i.V. mit § 1 UWG a.F. sowie zu dessen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung (OLG München, Urteil vom 16.02.2006 - 29 U 4412/05, NJW-RR 2006, 768).

Ein Marktforschungsunternehmen, das im Auftrag eines Pharmaunternehmens per Telefax Ärzte zur Teilnahme an einer Befragung zu einem wissenschaftlichen Thema veranlassen will, fördert damit sowohl den eigenen Wettbewerb im Verhältnis zur Konkurrenz als auch den Wettbewerb Dritter, nämlich des Pharmaunternehmens (OLG Oldenburg, Urteil vom 24.11.2005 - 1 U 49/05, GRUR-RR 2006, 239).

Das Anerbieten von Schleichwerbung im öffentlich-rechtlichen Fernsehen stellt eine sittenwidrige Handlung dar. Besteht der begründete Verdacht des Anerbietens von Schleichwerbung im öffentlich-rechtlichen Fernsehen, so kann die Handlung zur Aufklärung dieses Verdachts im Rahmen einer zulässigen journalistischen verdeckten Recherche keine Unterlassungsansprüche bzw. Folgeansprüche des Anbieters begründen (OLG München, Urteil vom 20.01.2005 - 6 U 3236/04, AfP 2005, 371).

Übernimmt der Wettbewerber eines in Insolvenz geratenen Unternehmens im Einverständnis mit diesem dessen Arbeitskräfte und Kunden, kann der Insolvenzverwalter aus diesem Vorgang keinen Schadensersatzanspruch wegen wettbewerbswidriger Abwerbung aus den §§ 1, 17 UWG a.F. herleiten (OLG Hamburg, Urteil vom 23.12.2004 - 5 U 29/04, ZIP 2005, 826).

Das Bewerben und Inverkehrbringen von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über das Internet vom europäischen Ausland an den deutschen Verbraucher ist zu unterlassen, sofern es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und/oder um solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel handelt, für die eine in Deutschland gültige Arzneimittelzulassung nicht besteht (KG, Urteil vom 09.11.2004 - 5 U 300/01, GRUR-RR 2005, 170).

Das Bewerben und Inverkehrbringen von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über das Internet vom europäischen Ausland an den deutschen Verbraucher ist zu unterlassen, sofern es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und/oder um solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel handelt, für die eine in Deutschland gültige Arzneimittelzulassung nicht besteht (KG, Urteil vom 09.11.2004 - 5 U 300/01, GRUR-RR 2005, 170).

Erweckt ein Kfz-Hersteller in Kundenanschreiben den unzutreffenden Eindruck, die Kunden könnten Nachteile bei der Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen erleiden, wenn sie ihre Wartungs- und Reparaturarbeiten nicht bei einem Vertragshändler durchführen lassen, so kann darin eine unbillige Behinderung eines (aus dem Vertragshändlernetz ausgeschiedenen) freien Händlers liegen (OLG Frankfurt, Urteil vom 03.08.2004 - 11 U 17/04 (Kart), GRUR-RR 2005, 197).

Stellt ein Verein in einem Asylverfahren formelle schriftsätzliche Anträge für eines seiner Mitglieder und rechnet er diese Tätigkeit nach einer in der Vereinssatzung enthaltenen Gebührenordnung ab, handelt es sich um eine geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. des Art. 1 § 1 RberG. Ein Verein, der satzungsmäßig "die Förderung der Hilfe für... Verfolgte..., Vertriebene ... und Migranten" bezweckt und dessen Mitglied jede natürliche Person werden kann, die den Vereinszielen zustimmt, ist keine berufsstandsähnliche Vereinigung nach Art. 1 § 7 RberG (OLG Köln, Urteil vom 30.07.2004 - 6 U 73/04, NJW 2005, 683).

Zur Frage, wann ein Anbieter in einer ebay-Versteigerung "im geschäftlichen Verkehr handelt". Eine private Verkaufstätigkeit liegt nicht schon vor, wenn ein ebay-Mitglied die privaten Verkaufsinteressen einer größeren Anzahl dritter Personen bündelt und damit ein Handelsrahmen erreicht, das ihm auf der Handelsplattform ebay eine besondere Beachtung verschafft (OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.07.2004 - 6 W 54/04, GRUR 2004, 1042).
Ein Unternehmen, das auf seiner Internetseite fremde Domains zum Verkauf anbietet und zugleich auf diesen Domains Werbung schaltet und damit Einnahmen erzielt, an denen die Inhaber der Domains beteiligt werden (so genannte "Domain-Parking"), kann von einer Wettbewerberin als Störerin auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn auf den geparkten Domains für in Deutschland nicht genehmigte Glücksspiele geworben wird (OLG Hamburg, Urteil vom 14.07.2004 - 5 U 160/03, MMR 2004, 822).

Unterbietet ein Möbeleinrichtungshaus beim Küchenkauf jeden anderen Anbieter um 13 %, so liegt darin die unzulässige Ausnutzung schutzwürdiger Arbeitsergebnisse der Mitbewerber indem deren konzeptionelle Gestaltung und Preiskalkulation übernomen wird (OLG Saarbrücken, Urteil vom 14.07.2004 - 1 U 193/04, GRUR-RR 2005, 196).

Ein Verlagsunternehmen verstößt bei der Preisbindung von Zeitschriften gegen die ihm im Verhältnis zu den preisgebundenen Händlern aus § 242 BGB obliegenden Leistungstreue und Rücksichtnahmepflichten, wenn es selbst bei der Abonnentenwerbung unter erheblicher Anlockwirkung mit Preisvorteilen und Zugaben wirbt, die über die Grenzen hinausgehen, die sich die betreffende Branche in Wettbewerbsregeln im Wege der Selbstbindung selbst gesetzt hat (im Anschluss an OLG Hamburg, OLGRep 2004, S. 35 - 13 Hefte Stern und OLG Hamburg, AfP 2004, 129 = MD 2004, S. 156 - Mini-Abo). Ein Verstoß gegen die vom BKartA genehmigten "VDZ-Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften" kann sich gleichzeitig als sittenwidriges Wettbewerbsverhalten i. S. von § 1 UWG a. F. darstellen (Fortführung der unter Ziffer 1 genannten Rechtsprechung des Senats). Die mit dem Remissionsrecht im Presse-Vertrieb einhergehenden Eingriffs- und Direktionsrechte der Verlage rechtfertigen keine treuwidrig herbeigeführten Verschiebungen im Verhältnis zwischen Einzel- und Abonnentenvertrieb (OLG Hamburg, Urteil vom 09.07.2004 - 5 U 181/03, AfP 2005, 180).

Ein konkurrierender Verwalter hat es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken seine Bestellung als Zwangsverwalter durch das Amtsgericht mit eigenen und mit der Zwangsverwaltung nicht im Zusammenhang stehenden geschäftlichen Interessen zu verquicken; insbesondere mit den Eigentümern der Wohnungseigentumsanlage in der W.-Straße 1 unter Bezugnahme auf seine Zwangsverwalterstellung in Kontakt zu treten, um andere, mit der Zwangsverwaltung nicht im Zusammenhang stehende, geschäftliche Verbindungen anzubahnen oder um Werbung für den Abschluss eines Vertrages zur Verwaltung von Sondereigentum zu betreiben (OLG Oldenburg, Urteil vom 08.07.2004 - 1 U 34/04, ZMR 2005, 576).

***

So genannte Ping- oder Lockanrufe, bei denen die Verbindung unter Hinterlassung einer 0190er-Nummer des Anrufenden nach einmaligem Klingeln automatisch unterbrochen wird, und die den Angerufenen zum Rückruf veranlassen sollen, stellen grundsätzlich eine unzulässige Telefonwerbung dar (VG Köln, Urteil vom 28.01.2005 - 11 K 3734/04, GRUR 2005, 965 L).

Das Anbringen von Werbeschildern auf Lichtzeichenanlagen und Verkehszeichen begründet keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, da die diesbezüglichen Regeln der Strassenverkehrsordnung keinen Marktbezug haben. Das Anbieten von Werbeflyern mit Werbegeschenk an roten Ampeln stellt kein unzulässiges Ansprechen an öffentlichen Orten dar, solange das werbende Personal eine Reaktion der KfZ-Insassen abwartet, das eine Annahmebereitschaft erkennen lässt (LG Kiel, Urteil vom 30.11.2004 - 16 O 51/04, GRUR 2005, 446).

Die Werbung eines Apothekers mit einer Erstattung der Praxisgebühr, welche dem Kunden für den Fall in Aussicht gestellt wird, dass er 20 Bonuspunkte durch den Kauf von Waren aus dem Selbstbedienungssortiment des Apothekers erhalten hat, stellt weder einen Vorsprung durch Rechtsbruch, noch eine unsachliche Beeinflussung, noch eine unzulässige Diskriminierung dar (LG Frankfurt, Urteil vom 11.11.2004 - 2/3 O 241/04, NJW-RR 2005, 405).

Einer generischen Internetadresse, die aus rein beschreibenden Branchen- oder Gattungsbezeichnungen besteht, ist der markenrechtliche Kennzeichenschutz wegen fehlender Unterscheidungskraft zu versagen. Die durch die Nutzung einer Internetadresse verbundene Beeinträchtigung ist wettbewerbswidrig, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Ein solcher Behinderungswettbewerb liegt vor, wenn eine Internetadresse verwendet wird, die dem eines Mitbewerbers außerordentlich ähnlich ist und eine automatische Weiterverlinkung von diesem Domainnamen auf das eigene Angebot erfolgt (LG Erfurt, Urteil vom 21.10.2004 - 2 HK O 77/04, MMR 2005, 121).

Der Betreiber einer Homepage handelt nicht dadurch rechtswidrig, dass er im Rahmen seiner betriebenen Internetdomain Hyperlinks zu Internetseiten von in Deutschland nicht konzessionierten Online-Casinos gesetzt hat (LG Deggendorf, Urteil vom 12.10.2004 - 1 S 36/04, MMR 2005, 124).

Die Werbung eines Hörgeräte-Akustikers, ein Hörgerät werde "ohne Zuzahlung" oder mit "0 Euro für Mitglieder einer gesetzlichen Krankenkasse" verkauft, stellt eine Umgehung der Zuzahlungspflicht der §§ 31 III, 43b, 33 II, 61, 69 SGB V und einen Verstoß gegen § 7 HWG dar und damit einen Verstoß gegen § 1 UWG dar (LG Coburg, Urteil vom 05.08.2004 - 1 HK O 32/04, GRUR-RR 2005, 65).

Versendet die Krankenvericherung an ihre Versicherungsnehmer ohne entsprechenden Antrag geänderte Versicherungsscheine, die eine Kompensation des durch die Änderung der Beihilfevorschriften anfallenden erhöhten Krankenhaustagegeldes vorsehen, gegen Zahlung einer erhöhten Versicherungsprämie, ist dies wettbewerbsrechtlich unzulässig (LG Coburg, Urteil vom 03.08.2004 - 13 O 87/04, VersR 2004, 1591).

Aus § 1 UWG (a. F.) ergibt sich kein Anspruch auf Untersagung des Betreibens eines Altersverifikationssystems zur Verhinderung des Zugangs Minderjähriger, das keine persönliche Identifikation mit Altersprüfung des Nutzers vorsieht, da nicht festgestellt werden kann, dass dies gegen die guten Sitten verstößt. Es ist nicht Sache des Wettbewerbsrechts, einen unbestimmten Rechtsbegriff wie den des "Sicherstellens" in § 4 II S. 2 JMStV auszufüllen (LG Düsseldorf, Urteil vom 28.07.2004 - 12 O 19/04, Liesching, MMR 2004, 764).

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Ist ein Rechtsanwalt für eine registrierte Top Level Domainadresse als so genannte Admin-c benannt, so haftet er als Mitstörer auch bezüglich der Inhalte, die unter dieser Domain angeboten werden (AG Bonn, Urteil vom 24.08.2004 - 4 C 252/04, MMR 2004, 826).

*nach oben*

§ 2 Definitionen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

1. „geschäftliche Handlung" jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen;

2. „Marktteilnehmer" neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind;

3. „Mitbewerber" jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;

4.„Nachricht" jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; dies schließt nicht Informationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;

5. „Verhaltenskodex" Vereinbarungen oder Vorschriften über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;

6. „Unternehmer" jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;

7.„unternehmerische Sorgfalt" der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;

8. „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers" die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte;

9. „geschäftliche Entscheidung" jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden.

(2) Für den Verbraucherbegriff gilt § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Die Bestimmung des § 34d GewO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Die Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wonach die Erlaubnispflicht davon abhängt, dass der Vermittler gewerbsmäßig tätig wird, ist ungeachtet dessen unionsrechtskonform, dass sie in der Richtlinie 2002/92/EG keine unmittelbare Entsprechung hat. Die Bestimmung des § 194 Abs. 1a SGB V enthält keine den § 34d GewO verdrängende speziellere Regelung (BGH, Urteil vom 18. September 2013 - I ZR 183/12 - Krankenzusatzversicherungen).

***

Das Merkmal des „objektiven Zusammenhangs" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Deshalb fehlt einer mangelhaften oder sonst nicht vertragsgemäßen Leistung als solche die Qualität einer geschäftlichen Handlung, so dass Schlecht- oder Nichtleistungen eines Unternehmers zwar vertragliche Rechte des Kunden begründen können, aber keinen lauterkeitsrechtlichen Verstoß darstellen. Allerdings kann die Grenze zu einer an § 5 Abs. 1 UWG zu messenden geschäftlichen Handlung dann überschritten sein, wenn der Unternehmer mit dieser auf eine Übervorteilung des Kunden abzielt und von vornherein nicht gewillt ist, sich an seine Ankündigungen zu halten. In diesem Fall dient die Täuschung über die Schlechtleistung dem Abschluss des Vertrages und wird als Mittel im Wettbewerb um Kunden eingesetzt (Fortführung von BGH,10. Dezember 1986, I ZR 136/84, GRUR 1987, 180, 181, Ausschank unter Eichstrich II; (BGH, Urteil vom 10.01.2013 - I ZR 190/11).

***

Stellt eine öffentlich-rechtliche Körperschaft in amtlichen Nachrichten und Schreiben eine Zusammenarbeit mit einem einzelnen Unternehmen prominent heraus, ohne auch andere Anbieter der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen zu nennen, und entnehmen die Verbraucher der Darstellung, dass es sich aus Sicht der öffentlichen Hand um ein besonders vertrauenswürdiges Unternehmen handelt, liegt ein Verstoß gegen die Pflicht zur neutralen und objektiven Amtsführung und eine unlautere geschäftliche Handlung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG vor. Unterrichten eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und ein Unternehmen die Öffentlichkeit über eine Zusammenarbeit, trifft das Unternehmen im Regelfall keine Pflicht zu prüfen, ob die Art und Weise der Mitteilung das der öffentlich-rechtlichen Körperschaft auferlegte Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verletzt (BGH, Urteil vom 12.07.2012 - I ZR 54/11).

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Verbraucherbegriff bei progressiver Kundenwerbung (BGH, Beschluss vom 24.02.2011 - 5 StR 514/09 zu UWG § 16 Abs. 2, § 2 Abs. 2):

„... Das Landgericht hat die Angeklagten der progressiven Kundenwerbung (§ 16 Abs. 2 UWG) schuldig gesprochen und gegen sie - mit Ausnahme des Angeklagten K. , der zu einer Geldstrafe verurteilt wurde - auf Freiheitsstrafen erkannt, wobei jeweils ein Monat (bzw. 30 Tagessätze) wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt wurde. Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen wurde nur bei einem Teil der Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung wenden.

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die Angeklagten, welche in unterschiedlicher Stellung und in unterschiedlichen Zeiträumen bei den Unternehmen P. P. V. (nachfolgend PPV) und BIFOS tätig waren, vertrieben über die PPV in der Zeit von Juni 2002 bis April 2006 Seminare der mit ihr eng verwobenen Firmen AFOS und BIFOS. Dabei handelte es sich um Fortbildungsseminare zu den Themen Persönlichkeitsentwicklung und Motivation, Zeitmanagement, Rhetorik und Verkauf, welche sich über einen Zeitraum von vier Tagen erstreckten. Die Teilnahme kostete - entsprechend vergleichbaren Seminaren - 3.200 €. Neben den Seminaren wurde auch eine Vertriebsmitarbeit bei der PPV beworben; „als Vertriebsmitarbeiter sollten die Interessenten u.a. für den Verkauf der Seminare werben" (UA S. 31).

Sämtliche Werbemaßnahmen der PPV folgten dabei einem einheitlichen Absatzkonzept, das sich wie folgt gestaltete: Die Maßnahmen richteten sich in erster Linie an Personen, die nach Arbeit oder einer Verdienstmöglichkeit an den Wochenenden suchten. Zu diesem Zweck schalteten Mitarbeiter der PPV in verschiedenen Zeitungen „bewusst kurz gehaltene Annoncen" (UA S. 22), die für Fahrdiensttätigkeiten am Wochenende einen Verdienst von 400 bis 500 € in Aussicht stellten. „Die Annoncen enthielten regelmäßig keine Hinweise darauf, dass damit eine Vertriebstätigkeit verbunden sein sollte. Ein Name der Firma, die die Verdienstmöglichkeiten offerierte, war nicht angegeben. Der Inhalt der Annoncen differierte leicht, teils war von Nebenbeschäftigung, von Personentransporten, von Fahrdiensten im Nebenberuf, von Nebentätigkeit mit Pkw, von Chauffeurdiensten und Fahrten ‚geladener Gäste' die Rede" (UA S. 22). Interessenten erhielten auch in telefonischen oder persönlichen Kontaktgesprächen keine näheren Informationen zu der angebotenen Tätigkeit; sie wurden zu einer Präsentationsveranstaltung eingeladen, zu welcher sie regelmäßig von Mitarbeitern der PPV gefahren wurden, „um eine Abreise vor Abschluss der Veranstaltung zu verhindern" (UA S. 23). Der Veranstaltungsort und das veranstaltende Unternehmen waren den Interessenten nicht bekannt. Auf der Fahrt zu den Präsentationsveranstaltungen erhielten die Interessenten ebenfalls keine weitergehenden Informationen zu der angebotenen Tätigkeit. Die Sitzordnung im Präsentationssaal wurde dergestalt vorgegeben, dass auf beiden Seiten des Neuinteressenten jeweils ein Mitarbeiter der PPV Platz nahm. Dadurch waren Kontakte zwischen Neuinteressenten erschwert. Im Vorfeld der Präsentation hatten die Interessenten eine Unkostenpauschale von 35 € zu entrichten.

Die Präsentation begann mit einem Vortrag des Präsentationsleiters, der darin - nach zunächst allgemeinen Ausführungen - für die Fortbildungsseminare warb sowie zeitweise auch für die Vermittlung von Immobilienanlagen, von Telefonanbietern, von Stromverträgen, von Saunen, „Steuerchecks" und „Vitasol-Kabinen". Im Gegensatz zu den Fortbildungsseminaren konnten die Teilnehmer die weiteren Produkte im Anschluss an die Präsentation jedoch nicht erwerben; „sie spielten im Vertriebssystem der PPV eine sehr untergeordnete Rolle" (UA S. 31).

Im Schwerpunkt wurde auch für eine Mitarbeit bei der PPV zum Vertrieb der Fortbildungsseminare geworben, wobei den Zuhörern Provisionen in folgender Höhe in Aussicht gestellt wurden: Für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollten sie als „Vertriebsrepräsentantenanwärter" eine Provision von 550 € brutto erhalten. Bereits nach der Vermittlung von zwei Seminaren sollte der Anwärter zum „Vertriebsrepräsentanten" ernannt werden, dessen Aufgabe es war, seinerseits die Anwärter anzuleiten; die Provision für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollte sich auf 700 € brutto erhöhen.

Im Anschluss an den Präsentationsvortrag fanden Einzelgespräche mit den Teilnehmern statt, in denen die Verdienstmöglichkeiten nochmals erläutert wurden. „Regelmäßig wurde mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass eine Mitarbeit bei der PPV nur bei Buchung und Bezahlung des Seminars möglich sei" (UA S. 33). Der Interessent schloss den Seminarvertrag ab. Außerdem füllte er in der Regel einen Bewerbungsbogen als Vertriebspartner aus, welcher u.a. folgenden Text enthielt: „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass die Abnahme der/des von der PPV vermittelten Produkte(s) mir nicht als Voraussetzung oder Bedingung einer etwaigen Mitarbeit beim PPV dargestellt wurde, sondern dass mir vielmehr zur Kenntnis gebracht wurde, dass eine Mitarbeit - und damit auch die mir vorgestellten Verdienstmöglichkeiten durch Produktvermittlung - auch ohne eigene Produktabnahme möglich ist. Entschließe ich mich zur Abnahme der/des Produkte(s), geschieht dies, weil mich diese(s) überzeugt haben" (UA S. 32).

Tatsächlich wurde jedoch die Buchung und Bezahlung eines Seminars regelmäßig als Voraussetzung für eine Vertriebsmitarbeit bei der PPV verlangt; dabei kam es, „den Umworbenen bei Abschluss des Seminarvertrages regelmäßig auf die Berechtigung zur Teilnahme am Vertriebssystem mit den entsprechenden Provisionsaussichten und nicht auf die Seminarteilnahme an" (UA S. 34).

Ein Vertriebsmitarbeitervertrag wurde zumeist erst im Rahmen der folgenden Präsentationsveranstaltung etwa eine Woche später unterzeichnet und ausgehändigt. Voraussetzung dafür war, dass der Kunde die Seminargebühr bezahlt hatte oder zumindest eine Ratenzahlungsvereinbarung bzw. eine Vereinbarung über die Verrechnung mit Provisionsansprüchen getroffen worden war.

Die neu geworbenen Vertriebsmitarbeiter fuhren sodann Neuinteressenten zu einer der nachfolgenden Präsentationsveranstaltungen, auf welcher diese „auf die gleiche Art und unter dem Versprechen der gleichen Provisionen" (UA S. 34) zu der Zahlung einer Seminargebühr und „damit dem Systembeitritt" (UA S. 35) bewogen werden sollten.

Insgesamt wurden im Tatzeitraum dergestalt mindestens 4.605 Personen umworben; es wurden 3.959 Seminare erfolgreich vermittelt.

2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als eine einheitliche Straftat der progressiven Kundenwerbung gemäß § 16 Abs. 2 UWG gewertet. Die Angeklagten hätten sich an Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift gewandt. Maßgeblich hierfür sei weder der Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mitarbeitervertrages, noch derjenige der Buchung des Seminars, sondern die Kontaktanbahnung bis hin zur Anfahrt zu den Präsentationsveranstaltungen. Während dieses Zeitraums seien die Interessenten noch in der Informations- und Entscheidungsphase gewesen. Solange sie aber noch keine Entscheidung in Richtung einer unternehmerischen Tätigkeit getroffen hätten, bestehe bei ihnen die Verbrauchereigenschaft fort. Hierüber hätten sich die Angeklagten auch in keinem Irrtum (§ 17 StGB) befunden. Dies zeige sich schon daran, dass sie in den Mitarbeiterverträgen den Passus aufgenommen hätten, dass die Mitarbeit nicht vom Erwerb eines Seminars abhängig gemacht worden sei.

Das Kettenelement liege darin, dass der einzelne Abnehmer weitere Abnehmer habe werben sollen, denen gegenüber wiederum dieselben Vorteilsversprechen erfolgen sollten. Insgesamt handele es sich um ein einheitliches Absatzkonzept. Dies begründe eine Tat im Rechtssinne, die von den Angeklagten gemeinschaftlich begangen worden sei.

II. Die Revisionen sind mit der Sachrüge nur insoweit teilweise erfolgreich, als das Landgericht fünf Angeklagten eine Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung versagt hat. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Ausführungen bedarf ergänzend zum Antrag des Generalbundesanwalts nur Folgendes:

1. Hinsichtlich der Angeklagten H. und Ke. ist kein Strafklageverbrauch eingetreten. Gegen diese Angeklagten wurde zwar von der Staatsanwaltschaft Rostock wegen eines Vergehens nach § 16 Abs. 2 UWG ermittelt und das Verfahren nach Erfüllung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Das Landgericht führt jedoch zutreffend aus, dass die diesen Angeklagten vorgeworfene Tat (Anwerbung des Zeugen N. im November 2006) außerhalb des abgeurteilten Tatzeitraums lag, der bis Ende April 2006 andauerte. Als Endpunkt hat die Strafkammer den von den Angeklagten zu diesem Zeitpunkt gefassten Entschluss gewertet, die PPV zu beenden und das System innerhalb einer neuen Gesellschaft, der MMG, weiterzuführen. In der Verlagerung der Geschäftstätigkeit auf eine andere Firma hat das Landgericht zutreffend einen neuen Tatentschluss gesehen, der zugleich das ursprüngliche Organisationsdelikt - bezogen auf die PPV - beendete. Dass die Vertriebstätigkeit durch die PPV im Juli 2006 wiederaufgenommen wurde, stellt abermals einen neuen Tatentschluss dar und lässt nicht etwa die ursprüngliche Tat wieder aufleben.

Diese Ausführungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Ein Strafklageverbrauch durch die Verfahrenseinstellung eines Teilaktes (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 343) kommt schon allein deshalb nicht in Betracht, weil diese Einzelhandlung nicht dieselbe prozessuale Tat betrifft und außerhalb des Aburteilungszeitraums steht.

Die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des Landgerichts hierzu bleiben ohne Erfolg. Die Verfahrensrügen, insoweit die Ablehnung von Beweisanträgen betreffend, die sich auf eine durchgängige Tätigkeit der PPV beziehen, sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Es bestand angesichts des in den Urteilsgründen dargestellten Ermittlungsergebnisses für die Strafkammer auch kein Anlass zu weiterer (freibeweislicher) Nachforschung, ob die PPV durchgängig im Jahr 2006 ein System progressiver Kundenwerbung betrieb (zur Frage, inwieweit eine freibeweisliche Feststellung von tatsächlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses in Betracht kommt, vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2001 - StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 353; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NJW 2011, 547). Soweit die Verteidigung hierzu auf die angebotenen Zeuginnen O. und Kr. verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher Funktion und wo im Einzelnen die Zeuginnen für die PPV tätig gewesen sein sollen. Ebenso wenig lässt sich erkennen, ob sie im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Seminaren gearbeitet haben. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die weiterhin als Zeugin benannte D. K. , die hauptsächlich mit Büroarbeiten betraut war.

Im Übrigen würde selbst ein Fortbestand der PPV den Ansatz des Landgerichts nicht in Frage stellen. Maßgeblich hierfür ist nämlich, dass in der Verlagerung der Geschäftstätigkeit (und deren Modifizierung) ein neuer Tatentschluss zu sehen ist, der zugleich eine neue und selbständige Tat im Sinne des § 264 StPO begründet. Dem steht nicht entgegen, dass die PPV in ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur weiter bestanden hat, zumal sie ja später auch tatsächlich reaktiviert wurde. Jedenfalls sollte sie nicht mehr Träger des Systems progressiver Kundenwerbung sein. Insofern widerspräche ein Fortbestand der PPV nicht der Auffassung des Landgerichts, dass mit der Übertragung der Seminarwerbung auf die MMG ein neuer Tatentschluss verbunden, die ursprüngliche Tat (über die PPV) mithin abgeschlossen war. Damit kann der Einzelvorgang einer progressiven Kundenwerbung, der zur Einstellung nach § 153a StPO durch die Staatsanwaltschaft Rostock geführt hat, nicht mehr Teil des Organisationsdelikts sein, weshalb ein Strafklageverbrauch ausscheidet.

2. Soweit die Beschwerdeführer die Ablehnung von Beweisanträgen auf die Vernehmung Hunderter von Zeugen in Anlehnung an eine - freilich schwer nachvollziehbare - Beweismittelauflistung in der Anklage beanstanden, scheitern die Rügen auch an den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Konnexität bei fortgeschrittener Beweisaufnahme (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284).

3. Die Schuldsprüche wegen progressiver Werbung halten rechtlicher Überprüfung stand.

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Verbrauchereigenschaft der Interessenten bejaht.

aa) Der Straftatbestand des § 16 Abs. 2 UWG wurde im Rahmen der Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb im Jahr 2004 (BGBl. I, S. 1414) in Bezug auf den geschützten Personenkreis modifiziert. Während die Vorgängervorschrift des § 6c UWG a.F. noch sämtliche Nichtkaufleute erfasste, beschränkte die Neufassung der Strafvorschrift den Schutzbereich auf Verbraucher, weil nur insofern ein erhebliches Gefährdungspotential bestehe (BT-Drucks. 15/1487, S. 26).

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält dabei keine eigene Definition des Verbraucherbegriffs, sondern erklärt in § 2 Abs. 2 UWG die Vorschrift des § 13 BGB für entsprechend anwendbar. Danach ist Verbraucher eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Im Gegensatz dazu steht unternehmerisches Handeln, das durch die Definition des Unternehmerbegriffs (§ 14 Abs. 1 BGB) gesetzlich bestimmt ist als Abschluss von Rechtsgeschäften für eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit.

Für die Abgrenzung ist nicht der innere Wille des Handelnden entscheidend, sondern es gilt ein objektivierter Maßstab. Ob eine Tätigkeit als selbständige zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 13 Rn. 3 f.). Ausgeschlossen vom Verbraucherbegriff ist nur jedwedes selbständiges berufliches oder gewerbliches Handeln. Auch ein Arbeitnehmer wird bei Rechtsgeschäften in Beziehung auf sein Arbeitsverhältnis als Verbraucher angesehen (BVerfG - Kammer -, NJW 2007, 286, 287; Münch-KommBGB/Micklitz, 5. Aufl., § 13 Rn. 46). Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln liegt allerdings vor, wenn das maßgebliche Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 mwN; Palandt/Ellenberger aaO; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 16; aA Micklitz, aaO, Rn. 54). Dies gilt indes nicht, solange die getroffene Maßnahme noch nicht Bestandteil der Existenzgründung selbst ist, sondern sich im Vorfeld einer solchen bewegt und die Entscheidung, ob es überhaupt zu einer Existenzgründung kommen soll, erst vorbereitet (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435). Bewegt sich das rechtsgeschäftliche Handeln im Vorfeld einer Existenzgründung, über die noch nicht definitiv entschieden ist, ist es noch nicht dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen. Solche Aktivitäten in der Sondierungsphase betreffen daher Verbraucherhandeln (vgl. BGH aaO).

Maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft ist dabei im Rahmen des § 16 Abs. 2 UWG nicht der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses; abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, in welchem der Geworbene erstmals durch das Absatzkonzept des Veranstalters in der Weise angesprochen wird, dass die Werbung unmittelbar in die Abnahme des Produkts einmünden soll.

Das Lauterkeitsrecht entfaltet seine verbraucherschützende Funktion bereits im Vorfeld von Vertragsanbahnungen und auch in solchen Fällen, in denen - wie bei der bloßen Sympathiewerbung (Imagewerbung) eines Unternehmens - eine Vertragsanbahnung nicht in Rede steht (Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 85; Lettl, GRUR 2004, 449, 451). In diesem Zusammenhang ist auch die durch § 2 Abs. 2 UWG lediglich entsprechend - d.h. sinngemäß - angeordnete Geltung des Verbraucherschutzbegriffes zu sehen. Da nach § 16 Abs. 2 UWG das Verhalten im Vorgriff auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes pönalisiert wird, bestimmt sich danach auch der Verbraucherbegriff. Maßgeblich ist deshalb, ob die Adressaten in dem Zeitpunkt, in welchem sie durch die Werbemaßnahmen angesprochen werden, Verbraucher sind (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 16 Rn. 36).

bb) Für diese Auslegung des § 16 Abs. 2 UWG sprechen zudem der Schutzzweck der Norm und deren Deliktscharakter. § 16 Abs. 2 UWG ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Diemer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Oktober 2009, § 16 UWG Rn. 124; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl., § 16 Rn. 32; Bornkamm aaO, § 16 Rn. 4; Sosnitza, aaO, § 16 Rn. 36). Bezweckt ist der generelle Schutz geschäftlich unerfahrener Personen vor der Verstrickung in Vertriebsmethoden, die schon ihrer Anlage nach für sie ein gefährliches, schadensträchtiges Risiko zum Inhalt haben (Diemer aaO, Rn. 123). Der Abnehmer soll vor Täuschung, glücksspielartiger Willensbeeinflussung und Vermögensgefährdung geschützt werden (BT-Drucks. 10/5058, S. 38 f., ähnlich BT-Drucks. 9/1707, S. 14). Zur Erfüllung des Tatbestandes ist es nicht erforderlich, dass Abnehmer auf das System „hereinfallen" (Dreyer aaO; Sosnitza aaO) und einen Vertrag abschließen. Vielmehr genügt das Herbeiführen einer gefahrenvollen Situation, mithin die Verfolgung des als Schneeballsystem stukturierten Absatzsystems durch Werbemaßnahmen.

cc) Aufgrund der Ausgestaltung des Straftatbestandes als Unternehmensdelikt ist die Tat bereits vollendet, wenn der Täter versucht, das Werbe- und Vertriebssystem in Gang zu setzen (Janssen/Maluga in Münch-KommStGB, Nebenstrafrecht II, UWG, 2010, § 16 Rn. 96). Nach allgemeinen Regeln muss er dazu zur Tat unmittelbar angesetzt haben. Das Verhalten des Täters muss darauf gerichtet sein, den geschützten Personenkreis zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten zu veranlassen (vgl. Bornkamm aaO, Rn. 36; Janssen/Maluga aaO, Rn. 97; Diemer aaO, Rn. 143; Sosnitza aaO). Zur Tatbestandsvollendung gehört daher jede Handlung im Rahmen des nach § 16 Abs. 2 UWG tatbestandlichen Werbesystems, die geeignet ist, das Ziel zu erreichen (Diemer aaO, Rn. 129). Entscheidend ist daher, ob in diesem Zeitpunkt - nicht bei Vertragsabschluss - sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Deshalb kann es hier dahinstehen, ob die Interessenten beim Abschluss der Seminarverträge etwa nicht mehr Verbraucher waren.

dd) Europäisches Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht entgegen. Zwar ist der so zu bestimmende Verbraucherbegriff im Verhältnis zu dem der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG, ABl. L 149, 22) zugrunde liegenden Verbraucherbegriff möglicherweise umfassender. Da der europäische Verbraucherbegriff jedoch einerseits den Anwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken begrenzt, andererseits aber die im Übrigen einschlägige Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (RL 84/450/EWG, ABl. L 250, 17) nur einen Mindest-, aber keinen Höchstschutz vorgibt, ist ein Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht nicht begründet; denn eine Verstärkung des Verbraucherschutzes über den Standard der Richtlinien hinaus ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (BT-Drucks. 16/10145, S. 11 f.; Sosnitza aaO, § 2 Rn. 89; Dreyer aaO, § 16 Rn. 36; Palandt/Ellenberger aaO, Rn. 3).

ee) Das Landgericht hat für die Prüfung, ob die von den Werbemaßnahmen angesprochenen Interessenten als Verbraucher anzusehen sind, auf den Zeitpunkt abgestellt, als diese das erste Kontaktgespräch aufnahmen, spätestens aber als sie zu den Präsentationsveranstaltungen gefahren wurden. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Schon in dieser Phase waren sie von Seiten der Angeklagten Werbemaßnahmen ausgesetzt. Bis dahin war keinesfalls etwa eine Entscheidung im Sinne einer „Existenzgründung" für eine selbständige Tätigkeit gefallen. Die Interessenten befanden sich - wie auch die mitgeteilten Zeugenaussagen belegen - in einer Phase der Vorinformation und Willensbildung und waren damit keine Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB, sondern Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Abgesehen davon, dass der Inhalt der Annoncen nicht ohne weiteres auf eine selbständige Tätigkeit schließen ließ, sondern bewusst offen gehalten war und sowohl im Sinne einer arbeitnehmerähnlichen als auch einer kleinunternehmerischen Tätigkeit verstanden werden konnte, war jedenfalls bis dahin noch kein Entschluss für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit getroffen. Dies gilt sogar für die Präsentationsveranstaltung selbst, weil auch diese der Information der Teilnehmer gedient hat, die noch nicht entschlossen waren.

Diese Phasen der Anwerbung waren bei dem Unternehmensdelikt des § 16 Abs. 2 UWG bereits tatbestandsmäßig. Die Anwerbung, beginnend mit dem Schalten der Zeitungsannoncen, war nach dem Tatplan der Angeklagten bereits darauf angelegt, den Verkauf der Seminare herbeizuführen. Spätestens ab Beginn der Präsentationsveranstaltung war das Unternehmensdelikt des § 16 Abs. 2 UWG vollendet, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem die Interessenten noch Verbraucher waren. Ihre mögliche spätere Entscheidung, als Vertriebsrepräsentant tätig zu werden, spielt dabei - ungeachtet der Frage, ob sie als „Existenzgründung" zu qualifizieren wäre - keine Rolle. Nur bei einer solchen - mit dem Wortsinn und der Systematik des Gesetzes übereinstimmenden - Auslegung kann ein effektiver Schutz vor unlauterer Werbung durch die Eröffnung zweckwidriger Umgehungsmaßnahmen gewährleistet werden.

b) Das Landgericht hat das Kettenelement im Sinne des § 16 Abs. 2 UWG rechtsfehlerfrei bejaht. Es hat festgestellt, dass faktische Voraussetzung für die Beauftragung als Vertriebsmitarbeiter der Erwerb einer Seminarveranstaltung war. Damit hat es der gegenteiligen Klausel in den Mitarbeiterverträgen keine Geltung beigemessen, diese vielmehr nur als Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse gewertet (UA S. 159 ff.). Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.

Da die Buchung der Teilnahme an den Motivations- und Ausbildungsseminaren als Bedingung dafür behandelt wurde, dass die Vertriebsmitarbeiter selbst diese Seminare gegen Provisionen vertreiben durften, liegt das Kettenelement vor. Dieser Bedingungszusammenhang erfüllt den Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG, weil der geworbene Mitarbeiter nur dadurch besondere Vorteile erlangen kann, indem er andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlasst. Hierdurch wird nämlich ein Schneeballsystem dergestalt begründet, dass der Vertriebsmitarbeiter ein Produkt erwerben muss und sich nur durch die Einwerbung neuer Kunden refinanzieren kann. Für den Fall einer weiteren Anwerbung erhöhte sich die Provision ebenso, wie eine Beteiligung für den mittlerweile in der Hierarchie aufgestiegenen Vertriebsmitarbeiter für den Fall vorgesehen war, dass untergeordnete Vertriebsmitarbeiter Käufer anwerben (vgl. UA S. 145 ff.). Damit weist das System Merkmale auf, die nach ihrer Beeinflussungswirkung geeignet sind, die typische Dynamik eines Systems der progressiven Kundenwerbung in Gang zu setzen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 1997 - 5 StR 223/97, NJW 1998, 390, zu § 6c UWG a.F.).

4. Die Angeklagten unterlagen - wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - keinem Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB. Ausreichende Unrechtseinsicht liegt bereits dann vor, wenn der Täter bei der Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (st. Rspr.: BGH, Urteile vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8; vom 25. Juni 2008 - 5 StR 109/07, BGHSt 52, 307, 313; vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt; Beschlüsse vom 23. Dezember 1952 - 2 StR 612/52, BGHSt 4, 1, 4; vom 1. Juni 1977 - KRB 3/76, BGHSt 27, 196, 202); es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen (BGH, Beschluss vom 4. November 1957 - GSSt 1/57, BGHSt 11, 263, 266).

Der vom Tatgericht gezogene Schluss, die der festgestellten Praxis diametral entgegenstehenden Formulierungen in den Mitarbeiterverträgen belegten, dass die Angeklagten mit der Möglichkeit einer Strafbarkeit rechneten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Tatzeitraum zivilrechtliche Urteile von Amts- und Landgerichten einen Verstoß gegen § 16 Abs. 2 UWG mangels Verbrauchereigenschaft der Interessenten verneinten. Die Aussagekraft dieser Entscheidungen war schon dadurch vermindert, dass für das den Einzelfall beurteilende Zivilgericht das sich nur aus einer Gesamtbetrachtung erschließende System der progressiven Kundenwerbung praktisch nicht zu erkennen war. Zudem waren die Angeklagten - wie das Landgericht in den Urteilsgründen im Einzelnen ausgeführt hat - durch zahlreiche strafrichterliche Entscheidungen vorgewarnt, die eine Strafbarkeit inzident bejahten. Das von den Angeklagten verfolgte System der progressiven Kundenwerbung war jedenfalls darauf ausgerichtet, eine von ihnen so verstandene rechtliche Grauzone auszunutzen. Dies setzt dann aber regelmäßig eine gedankliche Auseinandersetzung mit den Grenzen strafbaren Verhaltens voraus und schließt, wenn höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht vorliegen, jedenfalls die Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen (BVerfG - Kammer -, NJW 2006, 2684, 2686; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243, 258). Dass die Angeklagten selbst von einer erheblichen Wahrscheinlichkeit einer Strafbarkeit ihres Verhaltens ausgingen, zeigen gerade auch ihre Bemühungen, sowohl in vorformulierten Bewerbungsbögen als auch in Vertriebsmitarbeiterverträgen die tatsächliche Kopplung von Seminarerwerb und Mitarbeit bei der Firma PPV zu verschleiern (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. August 2002 - 3 StR 11/02, NJW 2002, 3415, 3417).

5. Keinen Bestand hat das landgerichtliche nur insoweit, als bei den Angeklagten H. , L. , Ka. , Her. und Keu. die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Strafkammer begründet dies damit, dass die Angeklagten bis zum Plädoyer der Staatsanwältin eine entsprechende Tätigkeit fortgesetzt hätten. Dieser Gesichtspunkt trägt unter der hier gegebenen besonderen Voraussetzung, dass die Praxis der Zivilgerichte und der Strafverfolgungsbehörden zu den hier zu entscheidenden Fragen durchaus ambivalent gewesen ist, die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht. Zudem haben auch diese Angeklagten jedenfalls nach dem ersten Plädoyer der Staatsanwältin ihre Tätigkeit eingestellt. Dies weist darauf hin, dass sie sich allein die strafgerichtliche Verurteilung zur Warnung dienen lassen werden.

Der Senat setzt bei diesen - sämtlich unbestraften und sozial eingeordneten - Angeklagten die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung aus. Es sind keine Umstände ersichtlich, die bei ihnen eine Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen könnten, die vom Landgericht bei einem Mitangeklagten ohne weiteres auch für eine Freiheitsstrafe über einem Jahr nach § 56 Abs. 2 StGB gewährt worden ist.

Die hierzu erforderlichen Nebenentscheidungen werden dem Landgericht übertragen. ..."

*** (OLG)

Zur Frage, ob zwischen Unternehmen, die den Goldankauf zum Geschäftsgegenstand haben und ihren Sitz einerseits in P. (Klägerin) und andererseits in W. (Beklagter) haben, ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, wenn die Klägerin in ihrem Internetauftritt damit wirbt, dass sie Gold auch auf dem Postweg ankauft (OLG Celle, Urteil vom 08.03.2012 - 13 U 174/11).

***

Wettbewerbsverstoß durch unzureichende Widerrufsbelehrung bei Internet-Angebot. Zur Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen durch Mitbewerber. Es genügt nicht, dass der Käufer, der bereits um sein Widerrufsrecht weiß, mit mehr oder weniger Phantasie in der Lage ist, auf der Internetseite hierüber Näheres in Erfahrung zu bringen. Die Widerrufsbelehrung hat vielmehr auch den Zweck, den Käufer darüber zu informieren, dass ihm überhaupt ein Widerrufsrecht zusteht. Diesen Zweck kann ein Link nur erfüllen, wenn seine Kennzeichnung bereits erkennen lässt, dass Informationen über ein Widerrufsrecht aufgerufen werden können (‚sprechender Link'). Eine Abmahnaktion gegen die Verletzung von Informationspflichten im Fernabsatzhandel mit Bekleidung richtet sich gegen einen verbreiteten Missstand, der dem Verbraucherschutz zuwiderläuft. Auch eine Vielfachabmahnung durch ein wirtschaftlich unbedeutendes Unternehmen ist nur bei kollusivem Zusammenwirken zwischen Abmahner und beauftragtem Anwalt zu missbilligen (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2006 - 6 U 129/06 zu BGB § 312c, BGB-InfoV § 1 I Nr. 10, UWG §§ 2, 8 III Nr. 1, IV, 4 Nr. 11, NJW-RR 2007, 482 ff).

Zwischen Herstellern und Anbietern von Luxuskosmetika einerseits und dem Betreiber eines Online-Marktplatzes andererseits besteht kein konkretes Wettbewerbsverhältnis (OLG Koblenz, Urteil vom 08.08.2006 - 4 U 268/06, GRUR-RR 2006, 380).

Auch bei der Beurteilung eines potentiellen Mitbewerbers sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Link, der aus einem redaktionellen Zusammenhang auf eine Werbeseite führt, muss so gestaltet sein, dass dem Nutzer erkennbar ist, dass auf eine Werbeseite verwiesen wird (KG, Urteil vom 30.06.2006 - 5 U 127/05, NJW-RR 2006, 1633).

Greift der Geschäftsführer einer GmbH in seiner Doppelfunktion als Verbandsorgan durch öffentliche Verlautbarungen objektiv zugunsten seiner GmbH in den Wettbewerb ein, ist die für eine Wettbewerbshandlung i. S. des § 2 I Nr. 1 UWG erforderliche Absicht, fremden Wettbewerb (hier: der GmbH) zu fördern, nach der Lebenserfahrung zu vermuten (Anschluss an BGH GRUR 1997, 916 ff. - Kaffeebohne). Negative Werturteile, durch welche das geschäftliche Ansehen eines Mitbewerbers beeinträchtigt wird, sind nicht durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt, wenn der Beurteilung kein sachlicher Maßstab zugrunde liegt (Anschluss an BGH GRUR 1997, 912 ff. - Die Besten I; GRUR 1997, 914 ff. - Die Besten II; OLG München, Urteil vom 09.03.2006 - 6 U 5757/04, GRUR-RR 2006, 268).

Die Personen, die nicht zu den in den §§ 3 und 4 StBerG bezeichneten Personen gehören, sind nicht berechtigt, uneingeschränkt mit ‚Buchführung' oder ‚Buchführungsbüro' zu werben. Dem in § 6 Nr. 4 StBerG genannten Personenkreis ist eine derartige Werbung als unzulässige Überschusswerbung untersagt. Die Eintragung in das Gewerberegister stellt eine marktrelevante Wettbewerbshandlung dar, auch wenn der Gewerbetreibende mit seiner Anmeldung in erster Linie einer öffentlich-rechtlichen Pflicht nachkommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 12.07.2005 - 6 U 108/04, GRUR-RR 2006, 167).

Die Presseäußerung des interviewten Geschäftsführers eines Online-Dienstes für Preisvergleiche stellt grundsätzlich keine ‚Wettbewerbshandlung' (§ 2 I Nr. 1 UWG) dar, auch wenn darin Sonderangebote eines namentlich genannten Elektronik-Kaufhauses kritisch-bilanzierend bewertet werden. Der Online-Dienst ist ein Unternehmen medialer Art, in dessen ‚redaktionellem' Bereich gibt es (wie bei der Presse) wegen Art. 5 GG keine Vermutung, dass solche Äußerungen in Wettbewerbsabsicht erfolgen, zumal der Online-Dienst die Verbraucher informiert und berät. Das gilt entsprechend für den in dem Zeitschriftenartikel zitierten Geschäftsführer des Online-Dienstes. Die zitierte Äußerung als solche gibt für eine andere Beurteilung keinen Anhalt. Die Meinungsäußerung ist weder besonders polemisch noch überspitzt ist, sie läuft auf den allgemeinen Rat hinaus, Sonderangebote im Einzelnen zu prüfen, weil es preisgünstige Angebote, aber auch ‚Ladenhüter' sein könnten (OLG Hamburg, Urteil vom 27.01.2005 - 3 U 113/04, GRUR-RR 2005, 385).

Ein Kfz-Haftpflichtversicherer steht mit Rechtsanwälten nicht im Wettbewerb um die Kunden von Rechtsberatungsleistungen für aus Kfz-Unfällen Geschädigte. Ein Kfz-Haftpflichtversicherer, der zum Ersatz des durch einen seiner Versicherungsnehmer zu verantwortenden Schadens verpflichtet ist, fördert auch nicht den fremden Wettbewerb anderer Rechtsanwälte, wenn er dem Geschädigten mitteilt, die nach Pauschalpositionen aufgestellte Sachverständigenrechnung sei nicht prüfbar, und ihn auffordert, einen Mahnbescheid oder eine Klageschrift des Sachverständigen an sie weiterzuleiten zur Prüfung, ob der Rechtsstreit geführt wird. Darin liegt die bloße Sachbearbeitung des konkreten Schadensfalles, es fehlt an der Absicht der Förderung fremden Wettbewerbs. In einem derartigen Verhalten liegt auch keine Wettbewerbsverletzung durch Rechtsbruch. Es stellt keinen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz dar, weil der Kfz-Haftpflichtversicherer damit nicht eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt, sondern eine eigene (OLG Brandenburg, Beschluss vom 25.01.2005 - 6 W 8/05, NJW 2005, 2091).

Ein Mitbewerber, der früher zu seinem Konkurrenten in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat, handelt nicht in Wettbewerbsabsicht, wenn er auf Nachfrage eines Kunden des Konkurrenten Auskünfte über interne Anweisungen des Konkurrenten erteilt, mit denen er lediglich den Vorwurf entkräften will, er habe als dessen früherer Arbeitnehmer unsachgemäß gearbeitet (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.01.2005 - 4 U 69/04, NJOZ 2005, 2183).

Angebote eines nach außen im Geschäftsverkehr auftretenden ebay-Mitglieds können nicht als rein privat gewertet werden, wenn die dafür vorgebrachten Gründe (Schmuckstück der Ehefrau, Gefälligkeit für Verwandte und Bekannte) den potentiellen Kaufinteressenten gegenüber nicht deutlich gemacht werden. Die Standarderklärung ‚Dieser Artikel wird von Privat verkauft' reicht nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.12.2004 - 6 W 153/04, NJW 2005, 1438).

Ein Telekommunikationsunternehmen, das Call by Call - Tarife anbietet, ist im Verhältnis zu einem Gewerbetreibenden, der für sein Angebot von Gewinnspielen, einen Mehrwertdienstanschluss unterhält, mangels Bestehens eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses kein Mitbewerber (§ 2 I Nr. 3) und demgemäß auch nicht klagebefugt i. S. des § 8 III Nr. 1 UWG (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.12.2004 - 20 U 109/04, GRUR 2005, 523).

Eine Anzeige, in der eine Vortragstour eines Arztes angekündigt und die - angebliche - Heilung eines an Knochenkrebs erkrankten Kindes durch ein Naturheilverfahren (Vitaminprodukt) herausgestellt wird, kann von einem Handeln des Arztes ‚im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs' getragen sein, wenn der Arzt in der Anzeige namentlich genannt ist, er die Produkteentwickelt hat, die Produkte unter seinem Namen durch eine seinen Namen tragende Gesellschaft (deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter er mittelbar über eine Holding ist) vertrieben werden und dies unter Einsatz eines ‚Strukturvertriebes' von ‚Beratern' (medizinischen Laien) erfolgt. Vitaminprodukte, die beworben werden (auch) als Mittel zur Heilung akuter Krebserkrankungen, sind Arzneimittel (jedenfalls kraft Präsentation; KG, Urteil vom 30.11.2004 - 5 U 55/04, GRUR-RR 2005, 162).

Ohne weitere Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Inhaber eines Blumenhandels mit einer telefonischen Werbeanfrage eines Weinhandels einverstanden ist. Die beiden Tatbestandsalternativen des § 7 II Nr. 2 UWG betreffen unterschiedliche Streitgegenstände. Zielt der Klageantrag (allein) darauf ab, Telefonanrufe gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung untersagen zu lassen, ist das Gericht gehindert,ein Verbot telefonischer Werbung gegenüber einem Gewerbebetreibenden ohne dessen mutmaßliches Einverständnis auszusprechen. Das gilt erst recht bei der Klage eines Verbraucherschutzverbandes. Wird die in den aktuellen Telefonbüchern einem gewerblichen Unternehmen zugeschriebene Nummer angewählt, der Anruf aber ohne Kenntnis des Anrufers zu einem privaten Anschluss automatisch umgeleitet, so handelt es sich i. S. des § 7 II Nr. 2 UWG um einenTelefonanruf gegenüber einem ‚sonstigen Marktteilnehmer'. Das gilt auch, wenn es an dessen ‚mutmaßlicher Einwilligung' fehlt (OLG Köln, Urteil vom 05.11.2004 - 6 U 88/04, GRUR 2005, 447 L).

Ein Kfz-Haftpflichtversicherer steht mit einem Kfz-Sachverständigen nicht im Wettbewerb um Kunden von Kfz-Sachverständigenleistungen, wenn der Kfz-Haftpflichtversicherer eigene Sachverständige nicht beschäftigt. Teilt ein Kfz-Haftpflichtversicherer einem Geschädigten mit, der vom Geschädigten beauftragte Kfz-Sachverständige sende ihr Schreiben, in denen sie um Spezifizierung seiner Gutachterpauschalen gebeten habe, unbearbeitet zurück, obwohl der Kfz-Sachverständige ihre Schreiben geöffnet, auf der Rückseite eine Erläuterung angebracht, seine Empfängerbezeichnung gestrichen und den Brief ohne Frankierung mit dem Vermerk ‚zurück' in die Post gegeben hat, so liegt darin eine objektiv unwahre Tatsachenbehauptung. Diese Mitteilung ist jedoch nicht geeignet, den für den Kfz-Haftpflichtversicherer fremden Wettbewerb der Kfz-Sachverständigen zu fördern. Eine derartige Mitteilung begründet auch keinen Unterlassungsanspruch wegen einer Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes des Kfz-Sachverständigen. Die Mitteilung, dass eine Schadensposition noch weiterer Klärung bedarf und diese Klärung aus einem bestimmten Grund noch aussteht, geht über die bloße Sachbearbeitung des konkreten Schadensfalls nicht hinaus. Ein zum Schadensausgleich verpflichteter Kfz-Haftpflichtversicherer, der dem Geschädigten mitteilt, die Rechnung des Kfz-Sachverständigen sei nicht bezahlt, weil sie nicht aufgeschlüsselt sei, und ihn bittet, gegen einen Mahnbescheid des Kfz-Sachverständigen Widerspruch einzulegen, verstößt damit nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Damit nimmt der Kfz-Haftpflichtversicherer nicht eine fremde, sondern eine eigene Rechtsangelegenheit wahr (OLG Brandenburg, Urteil vom 02.11.2004 - 6 U 44/04, VersR 2005, 1155).

Eine bewusste Verzögerung oder Nichtausführung der Umstellung gem. einem Preselection-Auftrag durch die DTAG kann eine gezielte Behinderung des Konkurrenten darstellen. Einer versehentlichen Versäumung der Umstellung fehlt es an dem für einen Wettbewerbsverstoß erforderlichen Merkmal der Wettbewerbshandlung (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.10.2004 - 6 U 169/02, MMR 2005, 51).

Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Haftung von Verlagen für den wettbewerbswidrigen Inhalt von Anzeigen oder kostenpflichtigen Einträgen haben sich durch das neue UWG nicht verschärft. Die Entscheidung über die Vereinbarkeit von Telefonbucheinträgen von Anwaltskanzleien mit § 7 BORA ist der Herausgeberin nicht zuzumuten. Es erscheint aus verfassungsrechtlichen Gründen bedenklich, ob die Vorschrift des § 7 BORA den Anforderungen an die Einschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) widerspricht (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.09.2004 - 6 U 193/04, 6 U 126/04, NJW 2005, 157).

Die bloße Komplementärin der Spielbankenbetreiber-GmbHs ohne aktive eigene Geschäftstätigkeit ist im Verhältnis zu einem Online-Spielcasino mangels Bestehens eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses kein Mitbewerber (§ 2 I Nr. 3 UWG) und demgemäß auch nicht klagebefugt i.S. des § 8 III Nr. 1 UWG, soweit sich der Unterlassungsantrag gegen den Betreiber eines Internetportals mit Suchmaschine und Hyperlinks zu Online-Spielcasinos richtet (OLG Hamburg, Urteil vom 12.08.2004 - 3 U 55/04, GRUR 2005, 524 L).

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Der Zivilrechtsweg ist nicht durch den sog. ‚Vergaberechtsweg" nach § 105 GWB gesperrt, wenn das zu beurteilende Vergabeverfahren nicht den Schwellenwert von 5 Mio. Vergabeverfahren nicht den Schwellenwert von 5 Mio. Euro, dessen Überschreiten Voraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren (§§ 102 ff. GWB) vor der Vergabekammer wäre, erreicht. Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern nach § 104 II 2 GWB, die auch konkurrierende lauterkeitsrechtliche Ansprüche erfasst, ist nur begründet, wenn ein Nachprüfungsverfahren überhaupt statthaft ist, was nicht der Fall ist, wenn der Schwellenwert nicht erreicht wird (§ 100 I GWB); in diesem Fall bleibt es bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für behauptete Rechtsverletzungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Bei reinen Nachfragetätigkeiten der öffentlichen Hand, die nur dazu dienen, den Bedarf zu decken, und diese in die Lage versetzen, die ihr übertragenen öffentlichen Aufgaben zu erfüllen, denen auch die Vergabe von Bauaufträgen für öffentliche Einrichtungen zuzurechnen ist, fehlt es im Regelfall an einer Wettbewerbshandlung; denn die Kommunen verfolgen hierbei nicht das Ziel, fremden Wettbewerb zu fördern, sondern nehmen im Vergabeverfahren dieselbe Marktfunktion wahr, wie ein beliebiger Letztverbraucher, der zwischen verschiedenen auf dem Markt vorhandenen Angeboten auswählen kann, so dass daher selbst bei objektiv wettbewerbsgeeignetem Handeln keine tatsächliche Vermutung für eine bestehende Wettbewerbsabsicht besteht (LG Mannheim, Urteil vom 01.04.2005 - 7 O 404/04, NZBau 2006, 199).

*nach oben*

§ 3 Verbot unlauteren Wettbewerbs

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.


Leitsätze/ Entscheidungen:

Eine Google-Adwords-Anzeige für ein Arzneimittel verstößt nicht allein deshalb gegen § 4 HWG, weil die Pflichtangaben nicht in der Anzeige selbst enthalten sind. Es ist vielmehr ausreichend, dass die Anzeige einen eindeutig als solchen klar erkennbaren elektronischen Verweis enthält, der unzweideutig darauf hinweist, dass der Nutzer über ihn zu den Pflichtangaben gelangt; der elektronische Verweis muss zu einer Internetseite führen, auf der die Pflichtangaben unmittelbar, das heißt ohne weitere Zwischenschritte leicht lesbar wahrgenommen werden können (BGH, Urteil vom 06.06.2013 - I ZR 2/12 - Pflichtangaben im Internet).

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Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (Ergänzung zu BGH, Urteile vom 9. September 2010, I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE und I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471 - Bonuspunkte; BGH, Urteil vom 08.05.2013 - I ZR 98/12 - RezeptBonus).

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Für eine auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 85a Abs. 2 ZVG gestützte wettbewerbsrechtliche Klage fehlt es im Hinblick auf die insoweit gemäß § 793 in Verbindung mit §§ 567 ff. ZPO, §§ 95, 97 ff. ZVG gegebenen Beschwerdemöglichkeiten regelmäßig am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis ( BGH, Urteil vom 15.11.2012 - I ZR 128/11).

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„... b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 zu.

aa) Die Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Nach ihr müssen beim Angebot von innergemeinschaftlichen Flugdiensten fakultative Zusatzkosten zum einen auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangs mitgeteilt werden. Zum anderen darf die Annahme dieser fakultativen Zusatzkosten durch den Kunden nur auf Grundlage eines ‚Opt-in'-Verfahrens erfolgen.

cc) Die von der Beklagten angebotene Versicherungsleistung, die von einem mit dem Luftfahrtunternehmen nicht verbundenen Dritten erbracht wird, stellt eine solche fakultative Zusatzleistung im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 dar. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erfasst die Vorschrift die im Rahmen von Flugbuchungen angebotenen Zusatzleistungen - entgegen der Auffassung der Revision - auch dann, wenn sie von einem Reisevermittler und nicht vom Luftfahrtunternehmen selbst angeboten werden. Zudem ist der Anwendungsbereich der Vorschrift - ebenfalls entgegen der Ansicht der Revision - nicht nur auf die Fälle beschränkt, in denen die Zusatzleistung vom Luftfahrtunternehmen selbst oder von einem von ihm abhängigen Unternehmen erbracht wird. Vielmehr erfasst Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 auch solche Vertragsgestaltungen, in denen die Zusatzleistung von einem mit dem Luftfahrtunternehmen nicht verbundenen Dritten erbracht wird, die Kosten dafür aber in einem Gesamtpreis mit den Kosten für die Flugleistung erhoben werden (EuGH, NJW 2012, 2867 Rn. 17 ff. - ebookers.com).

bb) Das Buchungsverfahren der Beklagten entspricht nicht den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008. Danach muss sich der Verbraucher aktiv für den Einschluss der zusätzlich angebotenen Leistung in den Vertrag entscheiden können (‚Opt-in'-Verfahren). Beim Buchungsverfahren der Beklagten wird die zusätzlich angebotene Reiserücktrittsversicherung jedoch automatisch zum Warenkorb des Kunden hinzugefügt, so dass dieser - will er diese Leistung nicht in Anspruch nehmen - sich aktiv gegen deren voreingestellten Einschluss entscheiden und die Option ‚Ich verzichte auf weiteren Versicherungsschutz (-16,00 € für alle Reisenden)' auswählen muss. Erst dann wird die Versicherungsleistung aus dem Warenkorb entfernt (‚Opt-out'-Verfahren).

c) Der Zahlungsanspruch ergibt sich nach Vorstehendem aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. ..." (BGH, Beschluss vom 25.10.2012 - I ZR 81/11)

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Ein Apotheker darf zur pharmazeutischen Beratung seiner Kunden keine Telefon-Hotline zur Verfügung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann. Eine von einer ausländischen Versandapotheke gegenüber Kunden in Deutschland unter der Überschrift "Anwendbares Recht/Gerichtsstand" verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung, nach der für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das Recht des Staates gilt, in dem die Versandapotheke ihren Sitz hat, benachteiligt die Kunden in Deutschland unangemessen. Eine ausländische Versandapotheke ist nicht gehindert, Tätigkeiten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an die Kunden stehen, auch dann im Inland durch von ihr beauftragte Unternehmen ausführen zu lassen oder selbst auszuführen, wenn sie hier über keine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt. Eine ausländische Versandapotheke darf Anrufe von Kunden im Inland, die Arzneimittel bestellen oder pharmazeutisch beraten werden wollen, nicht über eine Dienstleistungstelefonnummer von einer Drittfirma entgegennehmen und bearbeiten lassen ( BGH, Urteil vom 19.07.2012 - I ZR 40/11).

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 vom 11. Juni 2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stehen Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 4 und Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken der Anwendung einer nationalen Vorschrift (hier: § 10 Landespressegesetz Baden-Württemberg) entgegen, die neben dem Schutz der Verbraucher vor Irreführungen auch dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse dient und die im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie jede entgeltliche Veröffentlichung unabhängig von dem damit verfolgten Zweck verbietet, wenn die Veröffentlichung nicht durch die Verwendung des Begriffs "Anzeige" kenntlich gemacht wird, es sei denn, schon durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt (BGH, EuGH-Vorlage vom 19.07.2012 - I ZR 2/11).

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Die Partei, die ihre Ansprüche sowohl auf ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster als auch auf ein wettbewerbswidriges Verhalten der Gegenseite stützt, verfolgt ihre Ansprüche in erster Linie aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und nur hilfsweise aus einem wettbewerbswidrigen Verhalten, wenn die Klageanträge das gesamte Gebiet der Europäischen Union umfassen. Der Schutzumfang des Klagemusters wird durch die Musterdichte bei den fraglichen Erzeugnissen einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand des Klagemusters vom Formenschatz andererseits bestimmt. Aus dem Umstand, dass der informierte Benutzer übereinstimmenden Merkmalen des Klagemusters und des angegriffenen Modells, die durch eine technische Funktion bedingt sind, für den Gesamteindruck eine eher geringe Bedeutung beimisst, folgt nicht, dass er Unterschieden in Merkmalen, die eine technische Funktion erfüllen, ebenfalls nur eine geringe Bedeutung für den Gesamteindruck beilegt (BGH, Urteil vom 12.07.2012 - I ZR 102/11).

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Stellt eine öffentlich-rechtliche Körperschaft in amtlichen Nachrichten und Schreiben eine Zusammenarbeit mit einem einzelnen Unternehmen prominent heraus, ohne auch andere Anbieter der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen zu nennen, und entnehmen die Verbraucher der Darstellung, dass es sich aus Sicht der öffentlichen Hand um ein besonders vertrauenswürdiges Unternehmen handelt, liegt ein Verstoß gegen die Pflicht zur neutralen und objektiven Amtsführung und eine unlautere geschäftliche Handlung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG vor. Unterrichten eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und ein Unternehmen die Öffentlichkeit über eine Zusammenarbeit, trifft das Unternehmen im Regelfall keine Pflicht zu prüfen, ob die Art und Weise der Mitteilung das der öffentlich-rechtlichen Körperschaft auferlegte Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verletzt (BGH, Urteil vom 12.07.2012 - I ZR 54/11).

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Ein Lieferdienst, der neben der Lieferung von Speisen, die noch zubereitet werden müssen (hier: Pizza), auch die Lieferung anderer, in Fertigpackungen verpackter Waren (hier: Bier, Wein oder Eiscreme) zu einem bestimmten Preis anbietet, muss in seinen Preislisten und in der Werbung für diese Angebote neben dem Endpreis auch den Grundpreis dieser Waren angeben (BGH, Urteil vom 28.06.2012 - I ZR 110/11).

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„... I. Die Parteien betreiben in D. unter der übereinstimmenden Lagebezeichnung R. Straße auf verschiedenen Grundstücken jeweils einen Parkplatz-Service, mit dem sie Personen, die einen Flug vom Dr. Flughafen aus gebucht haben, für die Dauer ihrer Abwesenheit einen Parkplatz sowie den Transfer zum und vom Flughafen anbieten. Die Kunden können die Angebote der Parteien über das Internet buchen und erhalten danach eine Reservierungsbestätigung per E-Mail zugesandt.

Der Kunde M. Ri. hatte auf diese Weise bei der Klägerin einen Parkplatz für die Zeit vom 23. September bis 7. Oktober 2009 gebucht. Nachdem er zusammen mit seiner Frau und seiner Tochter am 23. September 2009 auf dem Gelände R. Straße in D. angekommen war, zeigte er nach dem vom Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin dem für den Beklagten tätigen Busfahrer Mü. seine Reservierungsbestätigung, aus der sich ergab, dass ein Parkplatz bei der Klägerin gebucht war. Der Busfahrer Mü. wies Herrn Ri. gleichwohl einen Parkplatz auf dem Gelände der Beklagten zu und vereinnahmte ein Parkentgelt in Höhe von 50 €.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Vernehmung von Zeugen antragsgemäß zur Unterlassung des Anbietens eines Parkplatzes an Kunden, die bei der Rechtsnachfolgerin der Klägerin einen Parkplatz reserviert haben und dem Beklagten oder dessen Mitarbeitern oder von diesen beauftragten Dritten eine entsprechende Reservierungsbestätigung vorweisen, und zur Zahlung von 50 € Schadensersatz an die Klägerin verurteilt. Es hat die Klageansprüche für aus §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 10 UWG begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG durch Verleiten zum Vertragsbruch liege insbesondere dann vor, wenn ein Wettbewerber einen an einen Mitbewerber gebundenen Kunden in den irrigen Glauben versetze, er beziehe die Leistung von diesem Vertragspartner. Dies sei hier deshalb der Fall, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass der Zeuge Mü. , dessen Verhalten die Beklagte sich nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müsse, bei der Zuweisung des Parkplatzes an die Familie Ri. und der Vereinnahmung des Parkentgelts gewusst habe, dass der Zeuge Ri. einen Parkplatz nicht beim Beklagten, sondern bei der Klägerin gebucht habe, und dadurch den Irrtum des Zeugen Ri. , er befinde sich auf dem Parkplatz der Klägerin und zahle an diese, aufrechterhalten habe. Die entsprechenden Angaben der als Zeugen vernommenen Eheleute Ri. , an deren Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Anlass bestehe, seien glaubhaft. Die vom Zeugen Mü. gemachten Angaben seien demgegenüber in sich widersprüchlich, mit den sonstigen Umständen unvereinbar und insbesondere auch im Hinblick auf das Verhalten dieses Zeugen bei seiner Vernehmung und auf sein mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits unglaubhaft. Der Zeuge Mü. habe den Zeugen Ri. zudem im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG irregeführt. Aus diesem Grund greife auch der vom Beklagten erhobene Unclean-hands-Einwand nicht durch. Der Schadensersatzanspruch in Höhe von 50 € ergebe sich aus § 9 UWG, weil der Zeuge Mü. die Klägerin durch sein Verhalten zum Verzicht auf ihren Anspruch auf Zahlung des mit dem Zeugen Ri. vereinbarten Parkentgelts herausgefordert habe.

Die vom Beklagten eingelegte Berufung hat zur Abweisung der Klage geführt. Das Berufungsgericht ist dabei - ohne weitere Beweisaufnahme - im Gegensatz zum Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Beweis für ein wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten des Beklagten nicht geführt habe, weil die Würdigung der erstinstanzlichen Zeugenaussagen zu einem non liquet führe und dies zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehe.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). In der Sache ist sie ebenfalls begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJWRR 2009, 1291 Rn. 4; Beschluss vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 6 und 8; Beschluss vom 24. März 2010 VIII ZR 270/09, BauR 2010, 1095 Rn. 5, jeweils mwN). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist daher zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).

1. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm als glaubhaft angesehenen Bekundungen der Eheleute Ri. mit Recht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch in Form der Verstärkung eines Irrtums über die Person des Leistenden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 10.36a und 10.38) und aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG in Form der Verstärkung des Irrtums des Zeugen Ri. über die Person des Unternehmers, der ihm gegenüber die Dienstleistung erbrachte, bejaht. Die Haftung des Beklagten für den der Klägerin durch das Verhalten des Zeugen Mü. entstandenen Schaden folgte zwar nicht aus § 8 Abs. 2 UWG, wohl aber aus § 831 Abs. 1 BGB (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.7). Der Beklagte, der insoweit nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB die Darlegungs und Beweislast trägt, hat nicht vorgetragen, dass er bei der Auswahl des Zeugen Mü. , der die in Rede stehende geschäftliche Handlung für ihn vorgenommen hat, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre.

2. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen insbesondere dann regelmäßig nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, NJWRR 2009, 1291 Rn. 5; BKR 2010, 515 Rn. 9; BauR 2010, 1095 Rn. 6 f., jeweils mwN).

3. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung nicht vor.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin den direkten Beweis dafür, dass der Zeuge Mü. die ihm vom Zeugen Ri. übergebene bzw. vorgehaltene Buchungsbestätigung als eine solche der Klägerin erkannt hat, nicht geführt hat und auf eine solche Kenntniserlangung allenfalls aus den vom Landgericht in seinem Urteil dargelegten Umständen geschlossen werden kann. Danach ist für die Revision davon auszugehen, dass die Klägerin den ihr insoweit obliegenden Hauptbeweis (zumindest indirekt) geführt hat.

b) Das Berufungsgericht hat sodann aber ein non liquet mit der Begründung angenommen, die Aussage des Zeugen Mü. habe die aufgrund der Aussagen der Eheleute Ri. etwa gewonnene Annahme erschüttert, dem Zeugen Mü. sei durch Einsichtnahme in die vom Zeugen Ri. mitgebrachte Buchungsbestätigung positiv bekannt geworden, dass es sich um eine Bestätigung der Klägerin gehandelt habe. Es hat hierzu ausgeführt, die Aussage des Zeugen Mü. sei entgegen der Ansicht des Landgerichts weder in sich widersprüchlich noch aus sonstigen Gründen unglaubhaft, sondern im Gegenteil jedenfalls nicht weniger glaubhaft als die Aussagen der Eheleute Ri. . Eine solche Beurteilung der Widerspruchsfreiheit und Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Mü. , die insoweit ganz erheblich von der Beurteilung dieser Fragen abweicht, die das Landgericht auf der Grundlage des von ihm erhobenen Zeugenbeweises und der dabei gewonnenen Eindrücke vorgenommen hat, konnte das Berufungsgericht nach der vorstehend unter II 2 angeführten Rechtsprechung nicht ohne eigene Vernehmung der drei bei dem in Rede stehenden Vorgang anwesenden Zeugen vornehmen.

III. Das angefochtene Urteil beruht danach auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die drei Zeugen selbst erneut vernommen hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 15.03.2012 - I ZR 125/11 zu §§ 3, 4 Nr 10, 5 I 1 , 5 I 2 Nr 3 , 8 II UWG)

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 vom 11. Juni 2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen, dass eine - sich als Geschäftspraxis eines Unternehmens gegenüber Verbrauchern darstellende - Handlung eines Gewerbetreibenden auch darin liegen kann, dass eine gesetzliche Krankenkasse gegenüber ihren Mitgliedern (irreführende) Angaben darüber macht, welche Nachteile den Mitgliedern im Falle eines Wechsels zu einer anderen gesetzlichen Krankenkasse entstehen? (BGH, EuGH-Vorlage vom 18.01.2012 - I ZR 170/10 zu EGRL 29/2005 Art 2 Buchst d, 3 Abs 1, §§ 3, § 5 Abs 1 Nr 7 UWG)

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Ob ein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV vorliegt, beurteilt sich nach den durchschnittlichen Fähigkeiten eines Spielers; unerheblich ist, ob professionelle Spieler oder geübte Amateure, die sich gegebenenfalls auch Lehrbuchwissen angeeignet haben, ihre Erfolgschancen steigern können (BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 93/10 - zu §§ 3, 4 Nr 11, 8 UWG, §§ 3 Abs 1, 4 Abs 4 GlSpielWStVtr u.a.).

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Das Angebot einer durch Werbung finanzierten und deswegen für Ärzte kostenlosen Datenbank, die diesen Informationen und Hinweise für die Verordnung von Arzneimitteln gemäß § 73 Abs. 8 SGB V gibt, stellt keine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, § 33 Abs. 2 der Berufsordnung für die bayerischen Ärzte dar (Fortführung von BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041 = WRP 1991, 90 Fortbildungs-Kassetten; BGH, Urteil vom 17.08.2011 - I ZR 13/10 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1; Berufsordnung für die bayerischen Ärzte § 33 Abs. 2).

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Entsteht beim angesprochenen Verkehr durch die Verwendung des Begriffs "Vertragspartner" der unzutreffende Eindruck, der Werbende sei "Vertragshändler" eines Automobilherstellers, so liegt darin eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung (BGH, Urteil vom 17.03.2011 - I ZR 170/08 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1).

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Die Eintragung eines Pflanzenschutzmittel-Zusatzstoffes in die für solche Stoffe beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit geführte Liste wirkte jedenfalls bis zum 1. Januar 2007 auch zu Gunsten Dritter. Eine unlautere Handlung ist nicht schon deshalb nicht spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG, weil sie nur einmal oder nur für kurze Zeit vorgenommen worden ist (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 8/09 zu UWG § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11; PflSchG § 31c Abs. 1).

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Nach Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist - ebenso wie zuvor nach § 5 Abs. 5 UWG 2004 - nicht die unzulängliche Bevorratung der beworbenen Ware, sondern die unzureichende Aufklärung über eine unzulängliche Bevorratung unlauter. Zielt ein Unterlassungsantrag durch Formulierungen wie "für Lebensmittel wie nachfolgend abgebildet zu werben" auf das Verbot der konkreten Verletzungsform ab, stellen weitere in den Antrag aufgenommene, die konkrete Verletzungsform beschreibende Merkmale grundsätzlich eine unschädliche Überbestimmung dar. Eine Gleichartigkeit im Sinne von Nr. 5 UWG des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG liegt nur dann vor, wenn das andere Produkt nicht nur tatsächlich gleichwertig, sondern auch aus der Sicht des Verbrauchers austauschbar ist. Wird für ein Markenprodukt geworben, ist daher ein unter einer Handelsmarke vertriebenes Produkt nicht gleichartig, auch wenn es objektiv gleichwertig sein mag. Die in der Regelung der Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zugrunde gelegte Erwartung, dass eine einschränkungslos angebotene Ware in sämtlichen in die Werbung einbezogenen Filialen in ausreichender Menge erworben werden kann, lässt sich nur durch einen aufklärenden Hinweis neutralisieren, der klar formuliert, leicht lesbar und gut erkennbar ist (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 183/09).

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nähr-wert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. Nr. L 404 vom 30. Dezember 2006, S. 9), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 116/2010 der Kommission vom 9. Februar 2010 (ABl. Nr. L 37 vom 10. Februar 2010, S. 16), folgende Fra-gen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Umfasst der Begriff der Gesundheit in der Definition des Ausdrucks "gesundheitsbezogene Angabe" in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 auch das allgemeine Wohlbefinden?
2. Falls die Frage 1 verneint wird:
Zielt eine Aussage in einer kommerziellen Mitteilung bei der Kennzeichnung oder Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, zumindest auch auf das gesundheitsbezogene Wohlbefinden oder aber lediglich auf das allgemeine Wohlbefinden ab, wenn sie auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 genannten Funktionen in der in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung beschriebenen Weise Bezug nimmt?
3. Falls die Frage 1 verneint wird und eine Aussage im in der Frage 2 beschriebenen Sinn zumindest auch auf das gesundheitsbezogene Wohlbefinden abzielt:
Entspricht es unter Berücksichtigung der Meinungs- und Informationsfreiheit gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV in Verbindung mit Art. 10 EMRK dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, eine Aussage, wonach ein bestimmtes Getränk mit einem Alkoholge-halt von mehr als 1,2 Volumenprozent den Körper und dessen Funktionen nicht belastet oder beeinträchtigt, in den Verbotsbereich des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 einzubeziehen? (BGH, Beschluss vom 13.01.2011 - I ZR 22/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 4 Abs. 3 Satz 1, Art. 10 Abs. 1 und 3, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1).

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Ein Zahnarzt, der auf einer Internetplattform ein Gegenangebot zu dem Heil- und Kostenplan oder Kostenvoranschlag eines Kollegen abgibt, das der Patient dort eingestellt hat, verstößt weder gegen das berufsrechtliche Kollegialitätsgebot noch gegen das Verbot berufswidriger Werbung. Verpflichtet er sich, dem Betreiber der Internetplattform im Falle des Zustandekommens eines Behandlungsvertrags mit dem Patienten einen Teil seines Honorars als Entgelt für die Nutzung des virtuellen Marktplatzes abzugeben, liegt darin auch kein unzulässiges Versprechen eines Entgelts für die Zuweisung von Patienten. Dementsprechend handelt auch der Betreiber der Internetplattform nicht wettbewerbswidrig (BGH, Urteil vom 01.12.2010 - I ZR 55/08 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Berufsordnung für die bayerischen Zahnärzte §§ 2, 8 Abs. 2 und 5, § 21 Abs. 1).

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Das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG enthaltene Verbot, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Angaben zu verwenden, die darauf hindeuten, dass die Tabakerzeugnisse natürlich oder naturrein seien, setzt nicht voraus, dass die Angaben für den angesprochenen Verkehr eine konkrete Irreführungsgefahr begründen. Es handelt sich vielmehr um ein abstraktes Verbot, das den Werbenden nicht an einer sachlichen Information über die einzelnen Eigenschaften seines Produkts und der zu seiner Herstellung verwendeten Ausgangsstoffe hindert (BGH, Urteil vom 04.11.2010 - I ZR 139/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; VTabakG § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2).

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Die unmittelbare Übernahme des Leistungsergebnisses eines Dritten ist kei-ne Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG. Ein Fußballverband, der in seinem Verbandsgebiet zusammen mit den ihm angehörenden Vereinen Amateurfußballspiele (hier: Verbandsligaspiele) durchführt, wird nicht dadurch in unlauterer Weise in einem etwa unmittelbar aus § 3 UWG abzuleitenden ausschließlichen Verwertungsrecht verletzt, dass Filmausschnitte, die einzelne Szenen des Spielgeschehens wiedergeben, auf einem Internetportal veröffentlicht werden (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - I ZR 60/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 9).

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Im Hinblick auf die erhebliche Anlockwirkung, die im Allgemeinen von einem an den Produktabsatz gekoppelten Preisausschreiben oder Gewinnspiel ausgeht, ist das Merkmal der Spürbarkeit (§ 3 Abs. 1 UWG) bei einer solchen Verkaufsförderungsmaßnahme in der Regel erfüllt. Bei der Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG 2008 handelt es sich daher um ein generelles Verbot der Kopplung solcher Preisausschreiben und Gewinnspiele an ein Umsatzgeschäft, dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken entgegensteht (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 = WRP 2010, 232 - Plus). Das generelle Verbot lässt sich insbesondere nicht damit rechtfertigen, dass die Kopplung solcher Preisausschreiben oder Gewinnspiele generell nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht. Die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG 2008 ist in der Weise richtlinienkonform auszulegen, dass die Kopplung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels an ein Umsatzgeschäft nur dann unlauter ist, wenn sie im Einzelfall eine irreführende Geschäftspraxis darstellt (Art. 6 und 7 der Richtlinie) oder den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht (Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie; BGH, Urteil vom 05.10.2010 - I ZR 4/06 zu UWG 2008 § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG Art. 5 Abs. 2).

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Eine für die Bejahung einer pharmakologischen Wirkung eines Stoffes erforderliche Wechselwirkung zwischen seinen Molekülen und Körperzellen liegt auch dann vor, wenn die Moleküle eine ohne sie gegebene Einwirkung anderer Stoffe auf die Körperzellen verhindern (BGH, Urteil vom 05.10.2010 - I ZR 90/08 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, Abs. 3 Nr. 2; LFGB § 2 Abs. 5 Satz 1).

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Die für ein Defekturarzneimittel im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG erforderliche Herstellung "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes" setzt voraus, dass der Apotheker, soweit er dabei mit dem Hersteller eines Wirk- oder Trägerstoffs des Mittels zusammenarbeitet, nicht lediglich die Stellung eines Handlangers einnimmt (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 107/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 21 Abs. 2 Nr. 1).

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Ein Verhalten, das gegen einen Verhaltenskodex eines Unternehmensverbandes verstößt, stellt nicht bereits deshalb eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG dar (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 157/08).

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Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt auch dann vor, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar. Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV stellen Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist dann nicht geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn die für eine entsprechende Heilmittelwerbung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG bestehenden Grenzen eingehalten sind. Bei einer Publikumswerbung stellt eine Werbegabe im Wert von 5 € keine geringwertige Kleinigkeit i.S. von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG dar (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 193/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1; AMPreisV § 1 Abs. 1 und 4, § 3; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2).

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Gas-Heizkesseln, die aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland (re)importiert werden, fehlt nicht schon deshalb die erforderliche Zulassung, weil sie nicht vom Hersteller mit deutschsprachigen Typenschildern und deutschsprachigen Bedienungs- und Aufstellanleitungen versehen worden sind (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 26/08 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Richtlinie 90/396/EWG; GPSG § 4 Abs. 1 Satz 1; 7. GPSGV § 1 Abs. 5 Nr. 1, §§ 2, 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 5).

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Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit - hier: Verbote für Stoffe, die den Lebensmittel-Zusatzstoffen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellt sind - steht, sofern spezifische Bestimmungen der Gemeinschaft fehlen, auch bei nicht grenzüberschreitenden Lebenssachverhalten unter dem Vorbehalt, dass sie den Erfordernissen entsprechen, die sich für Reglementierungen des Warenverkehrs bei grenzüberschreitenden Lebenssachverhalten aus dem primären Unionsrecht, insbesondere aus Art. 34 und 36 AEUV, ergeben (BGH, Urteil vom 15.07.2010 - I ZR 99/09 zu AEUV Art. 34, 36; Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1, Art. 14 Abs. 1, 2 lit. a, Abs. 9; UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, § 7 Abs. 1 Nr. 2, § 68).

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Ein Verstoß gegen das in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG vorgesehene Verbot als Information getarnter Werbung liegt bei einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung nicht vor, wenn der Werbecharakter nach dem Inhalt der gesamten Werbung unverkennbar ist und bei einer Kenntnisnahme nur der ersten Seite deren isolierter Inhalt keine Verkaufsförderung bewirkt. Bei der unter a) beschriebenen Zeitschriftenwerbung liegt auch keine Verschleierung des Werbecharakters i.S. von § 4 Nr. 3 UWG vor. Ein Verstoß gegen das in den Landespressegesetzen verankerte Trennungsgebot redaktioneller Inhalte und Werbung liegt nicht vor, wenn der Leser den Werbecharakter einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung in ihrer Gesamtheit ohne weiteres erkennt und die erste Seite der Zeitschriftenwerbung für sich genommen keine Werbewirkung entfaltet (BGH, Urteil vom 01.07.2010 - I ZR 161/09 zu UWG § 3 Abs. 1, 2 und 3, Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3, § 4 Nr. 3, § 4 Nr. 11; PresseG NRW § 10).

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Eine Werbung mit der Angabe "Nur heute Haushaltsgroßgeräte ohne 19 % Mehrwertsteuer" beeinflusst Verbraucher auch dann nicht in unangemessener und unsachlicher Weise i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 1 UWG bei ihrer Kaufentscheidung, wenn die Werbung erst am Tag des in Aussicht gestellten Rabattes erscheint (BGH, Urteil vom 31.03.2010 - I ZR 75/08 zu UWG (2004) §§ 3, 4 Nr. 1).

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An das Vorliegen begründeter Zweifel i.S.d. § 4 Abs. 4 UKlaG sind strenge Anforderungen zu stellen. Die den Herstellern und Händlern in §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV auferlegte Verpflichtung sicherzustellen, dass die von ihnen verwendeten Werbeschriften Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 enthalten, stellt eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar. Die gem. §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV zu gebenden Informationen sind als wesentlich i.S.d. § 5a Abs. 2 UWG anzusehen. Ihr Vorenthalten ist geeignet, die durch sie geschützten Interessen der Werbeadressaten wesentlich zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 04.02.2010 - I ZR 66/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; UKlaG § 4 Abs. 4; Pkw-EnVKV §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 i.V.m. Anlage 4 Abschn. I Nr. 3).

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Die Wahrheit oder Unwahrheit der behaupteten geschäftsschädigenden Tatsache i.S. des § 4 Nr. 8 Halbs. 1 UWG gehört zu den anspruchsbegründenden Tatsachen i.S. des § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG, von deren Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Beginn der Verjährungsfrist abhängt (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 82/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 8, § 11 Abs. 2).

Ein Hoheitsträger, der einerseits Prüfungen abnimmt und andererseits auf erwerbswirtschaftlicher Grundlage Lehrgänge zu deren Vorbereitung anbietet, handelt unter dem Gesichtspunkt der missbräuchlichen Ausnutzung einer amtlichen Stellung wettbewerbswidrig, wenn er gegenüber einem Prüfungsbewerber, den er über sein eigenes Leistungsangebot informiert und der sich daraufhin nach Konkurrenzangeboten erkundigt, erklärt, er wisse von keinen weiteren Angeboten, obwohl ihn der private Wettbewerber über sein Angebot informiert hat. Auf die Unwissenheit des jeweiligen Mitarbeiters kann sich der Hoheitsträger nicht stützen (BGH, Urteil vom 22.04.2009 - I ZR 176/06 zu UWG §§ 3, 8 Abs. 2).

Die wettbewerbliche Relevanz ist ein dem Irreführungstatbestand immanen-tes Erheblichkeitserfordernis, das eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt. Wer ein Zeichen mit dem Zusatz ® verwendet, ohne Inhaber dieser Marke oder einer Lizenz an dieser Marke zu sein, führt den Verkehr regelmäßig in wettbewerblich relevanter Weise irre. Etwas anderes kann gelten, wenn der Betreffende Inhaber einer ähnlichen Marke ist und die Verwendung des Zei-chens eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke darstellt (BGH, Urteil vom 26.02.2009 - I ZR 219/06 zu UWG §§ 3, 5).

Die Registrierung eines Domainnamens kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen und einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Domainnamens begründen. Solche Umstände liegen nicht schon vor, wenn der Domaininhaber eine Vielzahl von Domainnamen auf sich registrieren lässt, um sie potenziellen Interessenten zum Kauf oder zur entgeltlichen Nutzung anzubieten, und ein einem dieser Domainnamen entsprechendes Unternehmenskennzeichen eines Dritten erst nach der Registrierung des Domainnamens in Gebrauch genommen wird, wenn für den Domaininhaber zum Registrierungszeitpunkt kein besonderes Interesse eines bestimmten Unternehmens erkennbar war, gerade einen dieser Geschäftsbezeichnung entsprechenden Domainnamen zu verwenden (BGH, Urteil vom 19.02.2009 - I ZR 135/06 zu UWG a.F. §§ 3, 4 Nr. 10).

Die Werbung, jeder 100. Kunde erhalte seinen Einkauf gratis, stellt keine unangemessene unsachliche Beeinflussung des Durchschnittsverbrauchers dar, weil die Rationalität seiner Kaufentscheidung auch dann nicht völlig in den Hintergrund tritt, wenn er im Hinblick auf die angekündigte Chance eines Gratiseinkaufs möglichst viel einkauft (BGH, Urteil vom 22.01.2009 - I ZR 31/06 zu UWG 2004 §§ 3, 4 Nr. 1).

Der Nachweis, dass eine bilanzierte Diät wirksam in dem Sinne ist, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen entspricht, für die sie bestimmt ist, ist durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu führen. Eine nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellte, in der Fachliteratur veröffentlichte randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie ist für den Wirksamkeitsnachweis grundsätzlich ausreichend (BGH, Urteil vom 02.10.2008 - I ZR 51/06 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 1; DiätV § 1 Abs. 4a, § 14b).

In der Anmeldung einer im Ausland bereits eingetragenen und für identische oder gleichartige Waren benutzten Marke kann eine wettbewerbswidrige Behinderung u.a. dann liegen, wenn der Anmelder die mit der Eintragung der Marke entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen möchte. Dies ist der Fall, wenn der Anmelder weiß, dass ein identisches oder verwechselbares Zeichen im Ausland bereits für identische oder gleichartige Waren benutzt wird, und wenn sich ihm nach den Umständen zumindest die Kenntnis aufdrängen muss, dass der Inhaber der ausländischen Marke die Absicht hat, das Zeichen in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen. Der Umstand, dass der Anmelder die inländische Marke für eigene Waren benutzen will, schließt dabei die Unlauterkeit nicht aus, wenn die unter der Marke zu vertreibenden Waren Nachahmung der Waren darstellen, die der Inhaber der ausländischen Marke unter dieser Marke vertreibt (BGH, Vers.-Urteil vom 10.01.2008 - I ZR 38/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10).

Die Zuwiderhandlung gegen eine (hier: wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit) verfassungswidrige und gegen Gemeinschaftsrecht (hier: Art. 43 und 49 EG) verstoßende Marktverhaltensregelung ist keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Wendet sich ein ausschließlich in einem Bundesland tätiger Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen eine auf Landesrecht beruhende Marktverhaltensregelung (§ 4 Nr. 11 UWG) gegen ein Verhalten eines bundesweit tätigen Mitbewerbers, so steht ihm kein bundesweiter Unterlassungsanspruch zu, wenn im Hinblick auf die verschiedenen landesrechtlichen Regelungen eine einheitliche Beurteilung des beanstandeten Wettbewerbsgeschehens ausscheidet (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 207/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 I 1, III Nr. 1).

Ein Personalberater, der bei einem ersten Telefongespräch, das er mit einem Arbeitnehmer eines Mitbewerbers seines Auftraggebers zur Personalsuche an dessen Arbeitsplatz führt, dem Arbeitnehmer Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen Tätigkeiten vorhält, geht über das für eine erste Kontaktaufnahme Notwendige hinaus und handelt daher wettbewerbswidrig (Fortführung von BGHZ 158, 174 - Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH, Urteil vom 22.11.2007 - I ZR 183/04).

Wer im Fernabsatz für Waren oder Leistungen unter Angabe von Preisen wirbt, muss darauf hinweisen, dass der geforderte Preis die Umsatzsteuer enthält. Gelten bei einem Fernabsatzgeschäft über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften, braucht ein Unternehmer den Verbraucher n i c h t nach § 1 Abs. 4 Nr. 3b BGB-InfoV auf diesen Umstand und auf den Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen hinzuweisen (BGH, Teil-Versäumnis- und Endurteil vom 04.10.2007 - I ZR 22/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; PAngV § 1 Abs. 2 und 6; BGB-InfoV § 1 Abs. 4 Nr. 3b).

Ist die Ware am Regal mit einem höheren als dem in der Werbung angegebenen Preis ausgezeichnet, fehlt es an einer wettbewerbsrelevanten Irreführung, wenn dem Kunden an der Kasse von vornherein nur der beworbene Preis in Rechnung gestellt wird. Die unrichtige Preisauszeichnung verstößt dann zwar gegen die Preisangabenverordnung, führt aber nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach § 3 UWG (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, WRP 2000, 1258, 1261 - Filialleiterfehler; Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 101/86, GRUR 1988, 629, 630 = WRP 1989, 11 - Konfitüre; BGH, Urteil vom 04.10.2007 - I ZR 182/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1; PAngV § 1 Abs. 6).

Ob in einem Werbevergleich enthaltene Aussagen eine pauschale Abwertung des fremden Erzeugnisses enthalten, ist nicht anhand einer isolierten Betrachtung der einzelnen Erklärungen, sondern aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Angaben zu beurteilen. Die Herabsetzung von Produkten in einem Werbevergleich durch eine abträgliche Wortwahl und die irreführende Darstellung von Gefahren der Produkte wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind auch bei einem identischen Klageantrag unterschiedliche Streitgegenstände (BGH, Urteil vom 20.09.2007 - I ZR 171/04 zu UWG §§ 3, 5, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 5).

Vertreibt der Markeninhaber ein Arzneimittel im Inland und im Ausland unter unter4-2schiedlichen Marken, so ist, wenn der Parallelimporteur die im Ausland verwendete, im Inland aber bislang nicht geschützte Bezeichnung für sich im Inland als Marke eintragen lässt und das Arzneimittel unter dieser Bezeichnung (weiter-)vertreibt, eine unlautere Mitbewerberbehinderung nur gegeben, wenn zur Kenntnis von der Benut4-2zung im Ausland besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Parallel4-2importeurs als wettbewerbswidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 148/04 - UWG §§ 3, 4 Nr. 10).

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Eine Werbung für Produkte, die üblicherweise von Erwachsenen erworben werden, ist nicht deswegen unlauter nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG, weil sie bei Kindern und Jugendlichen Kaufwünsche weckt und darauf abzielt, dass diese ihre Eltern zu einer entsprechenden Kaufentscheidung veranlassen. Dagegen kann eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der Eltern und Erziehungsberechtigten darin liegen, dass Kinder und Jugendliche im Rahmen einer den Gruppenzwang innerhalb einer Schulklasse ausnutzenden Werbeaktion gezielt als so genannte Kaufmotivatoren eingesetzt werden (BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 82/05 - Kellog's):

„... II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten. Das Berufungsgericht hat nicht alle maßgeblichen Umstände des Streitfalls hinreichend berücksichtigt und damit rechtsfehlerhaft einen Unterlassungsanspruch des Klägers aus §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verneint.

1. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ein solcher Anspruch begründet ist. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an einer Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 17 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I, m.w.N.).

2. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich nach neuem Recht aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG.

a) Die in Rede stehende Werbeaktion ist am Maßstab des § 4 Nr. 1 UWG zu messen, weil sie nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts in erster Linie die durch diese Bestimmung geschützte Entscheidungsfreiheit der Schüler und ihrer Eltern berührt.

Als potentielle Käufer der beworbenen Frühstücksflocken kommen hauptsächlich die Eltern der Schüler in Betracht, weil es sich um Produkte des täglichen Haushaltsbedarfs handelt, die regelmäßig von den Eltern erworben werden. Davon gehen auch die Parteien aus.

Werbemaßnahmen, die an Kinder und Jugendliche gerichtet sind und darauf abzielen, dass sich die umworbenen Kinder und Jugendlichen an ihre Eltern wenden, damit diese ein bestimmtes Produkt erwerben, sind an § 4 Nr. 1 UWG zu messen, weil es in solchen Fällen um die Willensentschließungsfreiheit der Eltern als potentielle Käufer geht (MünchKomm.UWG/Heermann, § 4 Nr. 2 Rdn. 40, 43, 54; Fezer/Scherer, UWG, § 4-2 Rdn. 120; Harte/Henning/ Stuckel, UWG, § 4 Nr. 2 Rdn. 17; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 23; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 1/22; ebenso wohl auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 2.18; a.A. Benz, WRP 2003, 1160, 1166). Maßgeblich ist, ob der Einsatz der Kinder und Jugendlichen zur Beeinflussung ihrer Eltern bei deren Kaufentscheidung unlauter ist (Fezer/Scherer aaO § 4-2 Rdn. 120; Dembowski, Festschrift für Ullmann, 2006, S. 599, 600 f.).

Was die Möglichkeit anbelangt, die Sammeltaler auch ohne einen Erwerb von Produkten der Beklagten durch einen Telefonanruf oder über das Internet zu erhalten, ist im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zusätzlich die Sichtweise der dabei direkt angesprochenen Schüler zu beachten (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz. 19 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; Harte/Henning/Stuckel aaO § 4 Nr. 2 Rdn. 7).

b) Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Werbeaktion ist nicht darauf angelegt, Kinder und Jugendliche als Käufer zu gewinnen. Sie zielt vielmehr darauf ab, die angesprochenen Minderjährigen als sogenannte Kaufmotivatoren einzusetzen, die versuchen sollen, die Kaufentscheidung der Eltern oder Erziehungsberechtigten zu beeinflussen. Da die Kaufentscheidung in den ‚Motivationsfällen' regelmäßig von den Erwachsenen getroffen wird, kommt es für die Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der in Rede stehenden Werbeaktion darauf an, ob diese bei ihrer Kaufentscheidung durch den Einsatz der Kinder und Jugendlichen als Kaufmotivatoren einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme ausgesetzt sind (Fezer/Scherer aaO § 4-2 Rdn. 120). Die Schwelle zur Unlauterkeit der Einflussnahme wird dabei erst überschritten, wenn der auf den Erwachsenen ausgeübte Druck ein solches Ausmaß erreicht, dass er in seiner freien Willensentschließung wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. zur Kopplung: BGH GRUR 2006, 161 Tz. 15 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; zur Laienwerbung: BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz. 16 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; zum Sponsoring: BGH GRUR 2007, 247 Tz. 21 - Regenwaldprojekt I).

aa) Anders als bei Kindern und Jugendlichen, die für Beeinflussungen stärker empfänglich sind, kommt bei Erwachsenen eine Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit nur ausnahmsweise in Betracht. Eine Werbung ist insbesondere nicht bereits deshalb unlauter, weil sie geeignet ist und darauf abzielt, bei Kindern und Jugendlichen Kaufwünsche zu wecken, die diese anschließend bei ihren Eltern anmelden. Es gehört zu den Grundlagen jeder Erziehung, Kindern verständlich zu machen, dass nicht alle Wünsche erfüllt werden können. Ein vernünftiger Erziehungsberechtigter ist im Allgemeinen in der Lage, Kaufwünschen, die von seinen Kindern an ihn herangetragen werden, auch ablehnend zu begegnen. Dies entspricht dem für das Wettbewerbsrecht maßgeblichen Leitbild des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der mit den Marktgegebenheiten vertraut ist. Die Tatsache allein, dass seine Kinder ihn mehr oder weniger intensiv mit Wünschen bedrängen, steht daher einer rationalen Entscheidung des Erziehungsberechtigten über den Kauf eines Produkts grundsätzlich nicht entgegen (Harte/Henning/Stuckel aaO § 4 Nr. 2 Rdn. 17; Fezer/Scherer aaO § 4-2 Rdn. 121; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 2.18; Dembowski aaO S. 599, 601 f.). Eine Unlauterkeit kommt in solchen Fällen nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände in Betracht (vgl. BGH GRUR 2006, 949 Tz. 19 - Kunden werben Kunden; MünchKomm.UWG/Heermann, § 4 Nr. 2 Rdn. 47).

bb) Solche besonderen, die Unlauterkeit der beanstandeten Werbeaktion begründenden Umstände, die das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht genügend berücksichtigt hat, sind hier gegeben.

(1) Nach den getroffenen Feststellungen ist die Sammelaktion der Beklagten geeignet, einen erheblichen Gruppendruck auf die Schüler dahin auszuüben, sich dem Sammeln der Taler innerhalb der Klassen- und Schulgemeinschaft anzuschließen. Die für die Schüler attraktiven Sportgeräte kommen nicht dem einzelnen Sammler zugute, sondern der Schule und damit allen Schülern, also auch solchen, die nichts zu der Aktion beigetragen haben. Wenn sich die Mehrheit einer Klasse oder der ganzen Schulgemeinschaft zum Sammeln der Taler entschließt, wird diese die Minderheit entsprechend unter Druck setzen, ebenfalls einen Beitrag zur Erlangung der Sportgeräte zu leisten, die sie anschließend mitbenutzen können. Die Werbung zielt darauf ab, dass sich Kinder und Jugendliche, die sich mit ihrer Schule identifizieren und in starkem Maße Gruppenzwängen unterliegen, dem Druck beugen und sich an der Sammelaktion beteiligen wollen. Damit nutzt die Beklagte in unsachlicher Weise die innerhalb einer Schulklasse bestehende Gruppendynamik und den bei den Schülern bestehenden Solidaritätszwang für ihre Werbezwecke aus.

(2) Der durch die Werbung der Beklagten auf die Schüler ausgeübte Druck, sich an der Sammelaktion zu beteiligen, wird entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch maßgeblich gemindert, dass die Sammeltaler nicht nur durch den Kauf der Produkte der Beklagten erworben, sondern ebenso durch einen kostenpflichtigen Anruf bei einer Telefonhotline und über eine Teilnahme an einem einfachen Geschicklichkeitsspiel auf der Internetseite der Beklagten erworben werden konnten. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass ein Anruf bei der Telefonhotline oder ein Besuch auf der Internetseite der Beklagten ebenfalls deren Wettbewerb fördert und zudem keine Alternative für solche Schüler darstellt, die sich an der Sammelaktion grundsätzlich überhaupt nicht beteiligen wollen. Es entspricht im Übrigen der Lebenserfahrung, dass zur Erlangung einer möglichst hohen Zahl von Talern alle drei angebotenen Wege beschritten werden.

(3) Die auf diese Weise einem gewissen Gruppenzwang ausgesetzten Schüler werden demnach auch an ihre Eltern mit dem Wunsch herantreten, die Produkte der Beklagten erwerben. Wie dargelegt, reicht die bloße Druckausübung von Kindern gegenüber ihren Eltern im Allgemeinen zwar für die Annahme einer unsachlichen Einflussnahme nicht aus, weil vernünftige Eltern auch bei starkem Kaufdruck ihrer Kinder grundsätzlich nicht an einer rationalen Entscheidung gehindert werden. Im vorliegenden Fall überschreitet bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände die Einflussnahme auf die Eltern aber das angemessene Maß, weil zu der Druckausübung durch die Kinder hinzukommt, dass die Werbung der Beklagten darauf angelegt ist, auch die Autorität der Schulen, insbesondere der Sportlehrer, für die Aktion einzusetzen, um auf diese Weise den Wettbewerb der Beklagten zu fördern. Die Werbung fordert die Schüler ausdrücklich auf, ihre Lehrer von der Aktion zu informieren, damit diese die Aktion ‚an der Schule starten'. Die Lehrer sollen als ‚Ansprechpartner' dienen und die gesammelten Punkte einsenden.

Da die Schule die Sportgeräte ohne eigene Gegenleistung erhält und die Anzahl und die Attraktivität der Prämien mit der Anzahl der gesammelten Punkte steigen, hat die einzelne Schule ein erhebliches Interesse daran, auf ihre Schüler und deren Eltern Einfluss zu nehmen, sich an der Sammelaktion zu beteiligen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77 Tz. 19 f. = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion). Die Schüler und Eltern geraten damit in die Situation, die Aktion der Beklagten unterstützen zu müssen, um den Eindruck mangelnder Hilfsbereitschaft und Solidarität mit der Schulgemeinschaft zu vermeiden. Auch vernünftige Eltern werden sich deshalb oftmals dazu veranlasst sehen, ihren Kindern zu erlauben, sich an der Sammelaktion der Beklagten zu beteiligen und hierfür die Produkte der Beklagten zu erwerben, die sie ansonsten nicht gekauft hätten.

3. Der Unterlassungsanspruch war auch nach dem bis zum 7. Juli 2004 geltenden Recht begründet, da die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch die Ausübung moralischen Drucks unter Einsatz von Autoritätspersonen gegen § 1 UWG a.F. verstieß (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1978 - I ZR 90/77, GRUR 1979, 157, 158 = WRP 1979, 117 - Kindergarten-Malwettbewerb).

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben. Der Senat kann, da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Da dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, ist die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen. ..."

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Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Bagatellgrenze des § 3 UWG überschritten ist, wenn die durch unrichtige Angaben hervorgerufene Fehlvorstellung des Verkehrs geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite zu beeinflussen. § 18 StBerG, der eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat, begründet kein generelles Gebot, bei Werbemaßnahmen die Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" zu führen oder den vollen Vereinsnamen anzugeben (BGH, Urteil vom 28.06.2007 - I ZR 153/04 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11, §§ 5, 8 Abs. 2; StBerG § 4 Nr. 11, § 18).

Ein Unterlassungsantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, Artikel des Sortiments ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis darauf zu bewerben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen und ob die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, ist grundsätzlich unbestimmt, weil er ohne konkrete Bezeichnung einer zu verbietenden Verletzungsform lediglich auf die Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 6 PAngV Bezug nimmt. Gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) wird bei Internetangeboten nicht bereits dann verstoßen, wenn auf einer Internetseite neben der Abbildung einer Ware nur deren Preis genannt wird und nicht schon auf derselben Internetseite darauf hingewiesen wird, dass der Preis die Umsatzsteuer enthält und zusätzlich zu dem Preis Liefer- und Versandkosten anfallen. Den Verbrauchern ist bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen; sie gehen auch als selbstverständlich davon aus, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthalten. Es kann deshalb genügen, wenn die durch § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben jedenfalls alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Internetseite gemacht werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss (BGH, Urteil vom 04.10.2007 - I ZR 143/04 zu ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; PAngV § 1 Abs. 2 und 6; UWG §§ 3, 4 Nr. 11).

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Verstöße gegen das Verbot des Versandhandels mit jugendgefährdenden Medien beeinträchtigen wettbewerblich geschützte Interessen der Verbraucher im Sinne des § 3 UWG (zu UWG § 3; JuSchG § 15 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 24 Abs. 3, § 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2). Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die ernsthafte Gefahr begründet, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, ist aufgrund einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen. Wer in dieser Weise gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung (zu UWG §§ 3, 8 Abs. 1). Die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform hinsichtlich fremder jugendgefährdender Inhalte konkretisiert sich als Prüfungspflicht, zu deren Begründung es eines konkreten Hinweises auf ein bestimmtes jugendgefährdendes Angebot eines bestimmten Anbieters bedarf. Der Betreiber der Plattform ist nicht nur verpflichtet, dieses konkrete Angebot unverzüglich zu sperren, sondern muss auch zumutbare Vorsorgemaßnahmen treffen, damit es möglichst nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Aus der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform können sich neben der Verpflichtung, Angebote des konkreten Titels in Zukunft zu verhindern, besondere Prüfungspflichten hinsichtlich anderer Angebote des Versteigerers ergeben, der das ursprüngliche jugendgefährdende Angebot eingestellt hat (BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 18/04 zu UWG § 3; TMG § 7 Abs. 2; EWG-RL 2000/31 Art. 14 Abs. 3, Art. 15 Abs. 1).

Erteilt der auf Zahlung in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer des Schädigers dem Geschädigten rechtliche Hinweise, die die Honorarzahlung des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe beauftragten Kraftfahrzeugsachverständigen betreffen, liegt darin keine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Die fehlende Kenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten macht den Unfallgeschädigten nicht zu einer geschäftlich unerfahrenen Person i.S. von § 4 Nr. 2 UWG (BGH, Urteil vom 03.05.2007 - I ZR 19/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 2 und 11, § 8 Abs. 3 Nr. 1; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1).

Die Werbeanzeige eines Herstellers, in der mit dem Hinweis auf ein Sportereignis für ein Luxusgut (hier: teure Armbanduhr) geworben wird, begründet nicht die Erwartung des Verkehrs, dass die in Betracht kommenden Fachgeschäfte zumindest ein Exemplar des Produkts als Ansichtsexemplar vorrätig halten, wenn das beworbene Produkt in der Anzeige zwar mit Modell- und Markenbezeichnung benannt ist, alle anderen Umstände jedoch fehlen, die der Kunde für einen konkreten Erwerbsvorgang kennen muss, wie insbesondere die Angabe, wo und zu welchem Preis die Uhr gekauft werden kann (BGH, Urteil vom 26.04.2007 - I ZR 120/04 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1).

Eine Irreführung durch die blickfangmäßig herausgestellte Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" in einer Werbung für eine Festgeldanlage kann nicht damit begründet werden, der angesprochene Verkehr nehme an, der Anlagebetrag werde mit 150% pro anno verzinst. Wird einem Bankinstitut Kapital gegen Zahlung von Zinsen überlassen, han-delt es sich um die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG. Die Anwendung des § 4 Nr. 6 UWG erfordert die Teilnahme an einem von der angebotenen Ware oder Dienstleistung getrennten Gewinnspiel (BGH, Urteil vom 19.04.2007 - I ZR 57/05 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1; § 4 Nr. 6).

Bei mit anderen Betrieben im Wettbewerb stehenden Wirtschaftsunternehmen, die in der Firmenbezeichnung den Bestandteil "Bundes" führen, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verkehr im Allgemeinen annehmen wird, die Bundesrepublik Deutschland sei bei dem Unternehmen zumindest Mehrheitsgesellschafter (BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 122/04 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1).

Für die Annahme einer unlauteren gezielten Mitbewerberbehinderung reicht es nicht aus, dass sich auch die bloß versehentliche Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die darauf gerichtet ist, dem Wettbewerber Kunden zuzuführen, auf den Absatz des Mitbewerbers nachteilig auswirken kann (BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 164/04 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10).

Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte" als Zusatz zu der Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät auf einem Praxisschild oder auf dem Briefkopf setzt voraus, dass eine den Plural rechtfertigende Zahl von Sozietätsmitgliedern Fachanwälte sind. Nicht erforderlich ist es, dass an jedem Standort, an dem der Zusatz verwendet wird, ein oder mehrere Fachanwälte tätig sind. Verwendet eine Sozietät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf eine Zusatzqualifikation hinweisende Bezeichnung, muss sie dort, wo die Mitglieder der Sozietät namentlich aufgeführt sind, die (Zusatz-)Qualifikation jedes einzelnen Sozietätsmitglieds benennen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 5.5.1994 - I ZR 57/92, GRUR 1994, 736 = WRP 1994, 613 - Intraurbane Sozietät; BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 152/04 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1 ).

Eine vergleichende Werbung ist nicht schon deshalb unlauter i.S. von §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil der Werbende in dem Werbevergleich von ihm selbst festgesetzte Preise für unter seiner Hausmarke vertriebene Produkte und für Produkte anderer Markenartikelhersteller gegenüberstellt. Eine tabellenartige Gegenüberstellung der unter einer Hausmarke vertriebe-nen Produkte des Werbenden mit den Produkten der Marktführer in einem Preisvergleich stellt regelmäßig keine unlautere Ausnutzung oder Beeinträch-tigung der Wertschätzung der Kennzeichen i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG dar (BGH, Urteil vom 21.03.2007 - I ZR 184/03 zu UWG §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und Nr. 4).

Kann ein Wettbewerbsverstoß nur durch Fotoaufnahmen hinreichend bestimmt dargelegt und bewiesen werden, ist die Anfertigung der Fotos innerhalb der Geschäftsräume des Verletzers nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Interesse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstörung nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Belästigung nicht gegeben ist (Fortführung von BGH, Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II; BGH, Urteil vom 25.01.2007 - I ZR 133/04 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10).

Ein Unternehmer, der durch Beschäftigung eines bei einem Mitbewerber angestellten Mitarbeiters, dem wegen eines Wettbewerbsverbots eine Tätigkeit für Konkurrenten nicht gestattet ist, den Vertragsbruch des Mitarbeiters lediglich ausnutzt, ohne ihn zu dem Vertragsbruch zu verleiten, handelt nicht bereits deshalb unlauter, weil er das Wettbewerbsverbot kennt oder kennen muss (BGH, Urteil vom 11.01.2007 - I ZR 96/04).

Bei einer auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und Rufausbeutung gestützten Klage darf zur Begründung eines beantragten umfassenden Verbots nur auf bei jeder Vertriebshandlung gegebene Unlauterkeitsmerkmale abgestellt werden (BGH, Urteil vom 21.09.2006 - I ZR 270/03).

Zwischen Prostituierten und dem Betreiber einer Bar, in der Prostituierten und deren Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden, besteht ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis. Das Verbot der Werbung für Prostitution nach § 119 I, § 120 I Nr. 2 OWiG ist auch dazu bestimmt, im Interesse von Marktteilnehmern das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Ein Werbeverbot nach § 120 I Nr. 2 OWiG setzt die konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem von Kindern und Jugendlichen, vorden mit der Prostitution generell verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen (BGH, Entscheidung vom 13.07.2006 - I ZR 241/03).

Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbeitern anderer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Telefoneinrichtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Festnetz- oder Mobiltelefone benutzt werden (Fortführung von BGH NJW 20004, 2080 - Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH, Urteil vom 09.02.2006 - I ZR 73/02).

§§ 33, 34a GWB regeln zivilrechtliche Ansprüche auf Grund von Verstößen gegen kartellrechtliche Bestimmungen abschließend. Insbesondere bestehen keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche, wenn sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein auf die Verletzung eines kartellrechtlichen Tatbestands stützt.- Probeabonnement. Dem Umstand, dass die Kartellbehörde Wettbewerbsregeln nach § 26 I GWB anerkannt hat, kann nicht entnommen werden, dass das fragliche Verhalten unlauter ist. Die Rechtsfolgen der kartellbehördlichen Anerkennung sind vielmehr allein § 26 I Satz2 GWB zu entnehmen. Der Verleger, der den Einzelverkauf von Zeitungen oder Zeitschriften einer nach § 30 GWB zulässigen Preisbindung unterwirft, ist nicht daran gehindert, günstige Probeabonnements anzubieten, die dazu dienen, die Abonnentenzahlen zu erhöhen. Auch wenn ein solches Probeabonnement mit einer attraktiven Gratiszugabe kombiniert ist, liegt darin weder eine Verletzung der Preisbindungsabrede noch eine unsachliche Beeinflussung der Abnehmer (BGH, Urteil vom 07.02.2006 - KZR 33/04).

Ein Abschleppunternehmer, der auf Weisung der Polizeibehörde Kostenansprüche wegen des Abschleppens eines verbotswidrig abgestellten Kraftfahrzeugs geltend macht, handelt nicht im geschäftlichen Verkehr, sondern als verlängerter Arm der Behörde. Gegen seine Mitwirkung bei der Einziehung der Kostenforderung sind deshalb wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 26.01.2006 - I ZR 83/03).

*** (OLG)

„... 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 i. V. m. §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG der in der Hauptsache verfolgte Anspruch auf Unterlassung der inkriminierten Werbung mit dem Testergebnis der Stiftung Warentest aus dem Jahr 2007 zu. Denn diese Werbung ist - worauf das Unterlassungsbegehren allein noch gestützt wird - deshalb irreführend und damit unlauter, weil die Stiftung Warentest von ihrer „guten" Bewertung für das mit demjenigen der Beklagten baugleiche Fahrradschloss „S." aufgrund einer späteren Nachtestung öffentlich abgerückt ist und die Beklagte diesen Umstand in ihrer Werbung dem angesprochenen Publikum verschweigt.

Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend:

Die Werbung mit älteren Testergebnissen der Stiftung Warentest, deren Veröffentlichung bereits einige Zeit zurückliegt, ist nicht grundsätzlich unzulässig (BGH, GRUR 1985, 932, 933 - veralteter Test). Sie ist dann nicht irreführend, wenn der Zeitpunkt der Testveröffentlichung erkennbar gemacht wird und die beworbenen Waren den seinerzeit geprüften gleich und nicht durch neuere Entwicklungen technisch überholt sind und wenn für die getesteten Waren keine aktuelleren Prüfergebnisse vorliegen. Eine Werbung mit einem Testergebnis wird aber etwa dann irreführend, wenn es einen neuen Test gibt, zu dessen Bedingungen das Produkt die damals guten Testergebnisse nicht mehr erzielen würde und hierauf in der Werbung nicht hingewiesen wird, da in diesem Fall nicht mit wahren Angaben, die nur falsch verstanden werden, geworben wird, sondern dem Kunden wichtige Informationen vorenthalten werden (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 15.02.2007, 4 U 165/06; OLG Hamburg, Beschluss vom 10.12.2008, 3 W 134/08, jeweils zitiert nach Juris).

Gleiches gilt nach Auffassung des erkennenden Senates auch dann, wenn der Urheber der früheren Bewertung aufgrund von Erkenntnissen aus einer von ihm vorgenommenen neuen Prüfung des getesteten Produktes sein ehemals positives Qualitätsurteil ausdrücklich revidiert und dies auch öffentlich macht, ungeachtet dessen aber das „alte" Testergebnis zu Werbezwecken weiter verwendet wird. So verhält es sich hier, weil die Stiftung Warentest in ihrer Internetmitteilung vom 23. Juli 2009 (in Kopie Bl. 241 f. d. A.; „S. schmiert ab") von ihrer guten Testbeurteilung des mit dem der Beklagten baugleichen Fahrradschlosses aus dem Jahr 2007 mit deutlichen Worten abgerückt ist. Darauf, ob die ursprünglich gute Bewertung von der Stiftung Warentest in der Sache zu Recht oder zu Unrecht revidiert wurde oder ob das zu der Neubewertung führende Prüfverfahren ordnungsgemäß war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Für die Frage, wie eine Werbeaussage verstanden wird, ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmers maßgebend (vgl. BGH, GRUR 2009, 1064). Hiervon ist auch bei der Beurteilung auszugehen, ob dem Verkehr Informationen hinsichtlich der Fortgeltung eines zu Werbezwecken herausgestellten Testergebnisses mitzuteilen sind.

Der werbend angesprochene verständige Kunde wird aber ohne Weiteres davon ausgehen, dass ihm bei der Berufung auf ein Testergebnis nicht verschwiegen wird, dass dieses nicht mehr aktuell ist, weil die testende Stelle selbst ihre gute Beurteilung zwischenzeitlich wegen des Ergebnisses einer Nachuntersuchung des Produkts zurückgezogen hat. Da im Streitfall die Beklagte den von ihr beworbenen Verbrauchern diese wichtige Information auch weiterhin unterschlägt, trifft sie der Vorwurf der Irreführung i. S. v. § 5 UWG. Das rechtfertigt den Ausspruch des ausgeurteilten Werbeverbots.

2. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung der Beklagten durch das Schreiben vom 6. Oktober 2008 (in Kopie Bl. 24 f. d. A) besteht nicht. Denn die sachliche Berechtigung der darin allein mit dem Vorwurf einer angeblich fehlenden Baugleichheit der Fahrradschlösser begründeten Abmahnung kann nicht festgestellt werden, nachdem der Kläger im Prozess die gegenteilige Behauptung der Beklagten ausdrücklich außer Streit gestellt hat. Damit erweist sich die Zahlungsklage als unbegründet. ..." (OLG Zweibrücken, Urteil vom 24.05.2012 - 4 U 17/10)

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Zur Irreführung durch die Abbildung einer Orangenblüte auf dem Etikett eines "Near-Water-Erfrischungsgetränks" ( OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.03.2012 - 6 U 12/11).

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Wird in der Werbung für ein zu kosmetischen Zwecken eingesetztes Ultraschallgerät eine hautverjüngende Wirkung behauptet, kann für die erste Darlegung einer fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der Vortrag genügen, dass ein Einfluss von Ultraschall auf die Hautalterung ganz allgemein in der Wissenschaft mindestens in Zweifel gezogen wird. Hierfür kann etwa auf Erkenntnisse in Lehrbüchern oder auf allgemeine Aussagen eines gerichtlichen Sachverständigen in einem anderen Verfahren Bezug genommen werden. Für einen wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit einer Wirkungsangabe ist jedenfalls erforderlich, dass die Wirkungen von unabhängigen Dritten bestätigt worden sind. Eine Studie, die der geschäftsführende Gesellschafter des Unternehmens konzipiert hat, das die entsprechenden Geräte herstellt, genügt nicht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.11.2011 - 6 U 93/11 zu §§ 3 , 5 UWG).

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Soll ein Verbraucher bei Unterschriftsleistung an seiner Wohnungstür gegenüber dem Briefträger bei Entgegennahme einer "PostIdent-Sendung" nicht etwa nur deren Empfang quittieren, sondern eine zum Vertragsschluss mit dem Absender führende Willenserklärung dokumentieren (wobei zugleich durch Ausweiskontrolle seine Identität festgestellt und dokumentiert wird), dann ist das eine "wesentliche Information" i.S. von § 5a Abs. 2 UWG.(Rn.29) Hierüber ist der Verbraucher (bei Fernabsatzgeschäften vor der Zusendung klar und verständlich) zu informieren. An das Ausmaß der Deutlichkeit dieser Information sind hohe Anforderungen zu stellen(Rn.30). Denn diese Vorgehensweise ist für den durchschnittlichen Verbraucher höchst ungewöhnlich, und er wird "hereingelegt", wenn er - mangels deutlicher vorheriger Aufklärung - glaubt, mit seiner Unterschrift lediglich zu quittieren, in Wirklichkeit aber kontrahiert (KG Berlin, Urteil vom 21.10.2011 - 5 U 93/11 zu §§ 312c Abs 1, 312c Abs 2 BGB, §§ 3 Abs 1, 4 Nr 11, 5a Abs 2 UWG u.a.).

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Die unmittelbare Gegenüberstellung der Preise von zwei Stromtarifen bei gleichartiger Beschreibung ökologischer Markmale über die Herkunft des Stroms kann beim Leser den Eindruck erwecken, dass auch ein Vergleich über diese Merkmale hergestellt wird. Das ist irreführend (OLG Karsruhe, Urteil vom 26.06.2008 - 4 U 187/07, NJW-RR 2009, 270 ff zu §§ 3, 5 I, 6, I, III).

Eine Internetwerbemaßnahmen für Hotelzimmer unter Preisangabe mit einer Unter- und Obergrenze ist bei einem 55 Zimmer umfassenden Hotel jedenfalls dann irreführen, wenn in der untersten Preiskategorie tatsächlich jeweils nur ein Zimmer pro Zimmertyp zur Verfügung steht. Die nach § 1 I 1 PangV bestehende Verpflichtung, den Endpreis zu nennen, ist nicht erfüllt, wenn in einer Internetwerbung für Hotelzimmer nicht dargelegt wird, in welcher Höhe Zusatzkosten oder sonst wertgestaltende Merkmale in den Beherbergungspreis einfließen (OLG Schleswig, Urteil vom 08.05.2007 - 6 U 73/06 NJW 2008, 1683 PangV § 1; UWG §§ 3, 4 Nr.11).

Wirbt ein Diplom-Wirtschaftsjurist mit den Bezeichnungen „Wirtschaftsjuristenkanzlei" und „Wirtschaftsjurist", liegt eine Irreführung über seine Qualifikation vor, wenn die Bezeichnungen nicht unmittelbar mit einem klarstellenden Zusatz versehen sind, die die berufliche Qualifikation als Diplom-Wirtschaftsjurist (FH) angeben. Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, spricht eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (OLG Hamm, Urteil vom 22.02.2007 - 4 U 153/06 zu §§ 43 b BRAO, 6, 10 BORA, 3, 5 I, II Nr. 3 UWG - NJW 2007, 2191 ff).

Gibt ein Unternehmer beim Fernabsatz von Waren in seinem hierfür werbenden Internetauftritt nicht seinen vollen Namen, sondern lediglich seinen Familiennamen mit vorangestelltem ersten Buchstaben seines Vornamens an, so verstößt dies gegen die aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 BGB-InfoV folgende Pflicht zur Angabe der Identität des Unternehmens. Ein solcher Verstoß ist in der Regel geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich i.S. von § 3 UWG zu beeinträchtigen (KG Berlin, Beschluss vom 13.02.2007 - 5 W 34/07 zu § 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 312c Abs 1 BGB, § 1 Abs 1 S 1 BGB-InfoV).

Wird beim Internetversandhandel der Verbraucher über sein Widerrufsrecht (§ 312d Abs. 1, § 355 BGB) erst nach Vertragsschluss informiert, weil die betreffende AGB-Bestimmung zuvor nur zum Download bereit gehalten, aber nicht verkörpert übermittelt wird (§ 126b BGB), und fehlt in der Widerrufsbelehrung die dann maßgebliche Widerrufsfrist von 1 Monat (§355 Abs. 2 Satz 2 BGB), so verstößt das gegen § 312c Abs. 1 BGB, § 1 Abs 1 Nr. 10 BGB-InfoV, weil es in der rechtzeitigen, vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers zu erfolgenden Belehrung fehlt (OLG Hamburg, Urteil vom 24.08.2006 - 3 U 103/06 zu § 126b BGB, § 312c Abs 1 BGB, § 312d Abs 1 BGB, § 355 Abs 2 S 2 BGB, § 1 Abs 1 Nr 10 BGB-InfoV).

Die Werbung eines Rechtsanwalts, für einen Pauschalbetrag von 20 EUR inklusive Mehrwertsteuer eine außergerichtliche Rechtsberatung zu erbringen, verstößt seit der zum 1.7.2006 erfolgten Änderung des § 34 RVG nicht gegen das Verbot der Unterschreitung gesetzlicher Gebühren. Die Bemessungsvorschrift des § 4 II 3 RVG gilt nicht für ein Beratungshonorar, das gem. § 34 I 1 RVG auf Vereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Mandant beruht (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.12.2006 - 2 U 134/06, NJW 2007, 924 ff. zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; BRAO § 49 b I; RVG § 4 II 3).

Eine englische Limited als "EU-GmbH" zu bewerben, ist irreführend und unlauter, da es keine einheitliche als EU-GmbH bezeichnete Rechtsform gibt; der Begriff "EU-GmbH" ist weder in Fachkreisen noch beim Verbraucher gebräuchlich als solcher nicht für die englische Limited bekannt (OLG Dresden, Beschluss vom 31.08.2006 - 14 U 907/06).

In einer sogenannten "ad-hoc"-Mitteilung nach § 15 WpHG kann eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 3 UWG und eine Werbung i.S. von § 5 UWG jedenfalls dann gesehen werden, wenn der mitgeteilte Inhalt nicht vollen Umfanges den Tatsachen entspricht und irreführend ist (OLG Hamburg, Urteil vom 19.07.2006 - 5 U 10/06, NJW-RR 2006, 1637).

Besteht das Geschäftsmodell eines Unternehmens in der Registrierung von Domains und deren kostenpflichtigem Angebot an (potenzielle) Interessenten, so ist daher - wenn im Hinblick auf eine der registrierten Domains ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch (bezüglich einer bestimmten Nutzungsart) entsteht - auch ein Löschungsanspruch aus § 8 I UWG gegeben, da sich das Interesse des registrierenden Unternehmens - in Ermangelung überzeugender Anhaltspunkte für das Gegenteil - lediglich darauf beschränken wird, die Domain für berechtigte Nutzer entweder zu sperren oder sie ihnen gegen Entgelt vollständig bzw. zur Nutzung zu überlassen. Die Aufrechterhaltung der Domainregistrierung stellt sich in diesem Fall gegenüber dem Inhaber des verletzten Markenrechts als gezielte unlautere Behinderung gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar (OLG Hamburg, Urteil vom 05.07.2006 - 5 U 87/05, MMR 2006, 608).

Das Bedürfnis an gerichtlichem Rechtsschutz im Rahmen eines wettbewerbsrechtlich geprägten Verfahrens ist erst dann erloschen, wenn der Anspruchsgegner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat; eine einfache Unterlassungserklärung reicht nicht aus. Eine an Mitglieder der Krankenkasse gerichtete Auslobung einer Prämie für die Werbung von Neumitgliedern verstößt gegen Nr. 34, 35 der Wettbewerbsgrundsätze, wenn die Höhe der Prämie 0,7 v.H. der monatlichen Bezugsgröße überschreitet. Für Personen, die weder Mitglieder der Krankenkasse noch beauftragte Vermittler i.S. der Nr. 34 der Wettbewerbsgrundsätze sind, darf eine Prämie für die Werbung von Neumitgliedern nicht ausgelobt werden (LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2006 - L 5 ER 57/06, NJOZ 2006, 2815).

Bei der Wertung der Wettbewerberstellung kommt es auf die faktischen Verhältnisse an. Ein Internet-Auktionshaus, das den Vertrieb indizierten Bildmaterials auf seiner Plattform verbietet, steht, wenn gleichwohl tatsächlich derartiges Bildmaterial von seinen Nutzern angeboten werden kann, im Wettbewerb mit dem Betreiber einer Internetplattform, deren Nutzer ausschließlich indizierte Produkte vertreiben. Einem Internet-Auktionshaus, das fremde Informationen lediglich speichert oder durchleitet und damit von Verletzungshandlungen keine Kenntnis erlangt, kann eigenes Handlungsunrecht nicht zur Last gelegt werden, wenn seine Nutzer unter Verstoß gegen die Vorschriften des Jugendschutzgesetzes Kindern oder jugendlichen Personen jugendgefährdende Bildträger zugänglich machen. Ein Internetplattform-Betreiber, der ohne gesetzliche Verpflichtung die Kunden seiner Nutzer mittels des Post-Ident-Verfahrens einer Altersverifikation unterzieht, fügt sich den dadurch entstehenden Wettbewerbsnachteil selbst zu. Von einem Wettbewerber kann er unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Einrichtung gleichartiger Sicherungssysteme verlangen (OLG Brandenburg, Urteil vom 13.06.2006 - 6 U 114/05, GRUR-RR 2007, 18).

Ohne Eintragung in die Handwerksrolle dürfen entsprechende handwerkliche Tätigkeiten nicht beworben werden. Der Meisterzwang ist trotz geäußerter Bedenken des Bundesverfassungsgerichts nach wie vor nicht verfassungswidrig (OLG Nürnberg, Urteil vom 13.06.2006 - 3 U 517/06).

Die Bezeichnung einer Anwaltskanzlei als Bodenseekanzlei ist wettbewerbswidrig, da diese Wortschöpfung eine Region und den gesamten Wirtschaftsraum Bodensee mit der Kanzlei in Beziehung setzt. Damit wird dem Rechtssuchenden suggeriert, dass diese Kanzlei in diesem speziellen Wirtschaftsraum eine Spitzenstellung gegenüber anderen Kanzleien in Anspruch nimmt (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.03.2006 - 2 U 147/05, NJW 2006, 2273).

Die Anwendbarkeit von §§ 8, 4 Nr. 11, 3 I UWG und die Geltendmachung solcher Ansprüche durch Wettbewerber ist nicht durch das Unterlassungsklagengesetz ausgeschlossen. Zur Frage der Erheblichkeit bei Verstößen gegen § 1 II Nr. 1 PangVO (OLG Jena, Urteil vom 08.03.2006 - 2 U 990/05, GRUR-RR 2006, 283).

Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung einer Anwaltswerbung, die durch Verteilen von Werbeflyern an Teilnehmer einer Gesellschafterversammlung im Vorraum des Hotelkonferenzraums erfolgt. Die Verteilung von anwaltlichen Werbeflyern im Vorraum eines Hotelkonferenzraums am Rande einer Gesellschafterversammlung ist unzulässig, wenn bei einem Teil der angesprochenen Personen konkreter Beratungsbedarf besteht (OLG München, Beschluss vom 05.12.2005 - 29 W 2745/05, NJW 2006, 517).

Zur Frage der wettbewerbsrechtlichen Erheblichkeit eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung. Eine feststellbare Nachahmungsgefahr kann ein Überschreiten der Bagatellgrenze begründen, wenn sie eine quantitative Verstärkung für sich genommen geringfügiger Verstöße bewirkt und dadurch die geschützten Verbraucherinteressen gefährdet (OLG Jena, Urteil vom 02.11.2005 - 2 U 384/05, GRUR 2006, 246).

Ein Abschleppunternehmen, das bei Abholung abgeschleppter Fahrzeuge darauf hinwirkt, dass der Fahrzeughalter oder -fahrer das Entgelt für das im Auftrag eines Dritten durchgeführte Abschleppen bezahlt, tritt mit dieser Inkassotätigkeit in ein konkretes Wettbewerbsverhältnis mit den am selben Ort tätigen Rechtsanwälten (OLG Naumburg, Urteil vom 26.10.2005 - 5 U 101/05, NJW 2006, 1529 L).

"Bedingungen" für die Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen i. S. des § 4 Nr. 4 UWG sind auch zeitliche oder gegenständliche Limitierungen des Angebots. Der Begriff ist nicht so auszulegen, dass darunter nur Handlungen fallen, die in der Macht des Verbrauchers stehen. Ist eine Werbeaussage dahin zu verstehen, dass der preisreduzierten Hauptware eine andere Ware gratis solange zugegeben wird, wie der Vorrat der Zugabe reicht, so sind die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Zugabe nicht „klar und eindeutig" angegeben, wenn jedwede Erläuterungen zur Vorratsmenge der Zugabe fehlen. Bei einer Zweideutigkeit, die zur Bejahung des Tatbestandes des § 4 Nr. 4 UWG führt, kann es sich um eine Bagatelle handeln, die nach § 3 UWG von weiteren Sanktionen ausgenommen ist. Daher ist generalisierend auf die Bedeutung des Informationsdefizites für den Verbraucher abzustellen; auf die tatsächlich gegebenen Umstände bei den beworbenen Verkaufsförderungsmaßnahmen kommt es nicht an (OLG Köln, Urteil vom 09.09.2005 - 6 U 96/05, GRUR-RR 2006, 57).

Ein Angebot an Internetnutzer, aus in Deutschland ausgestrahlten Fernsehprogrammen Sendungen auswählen und zeitversetzt auf dem eigenen Personal Computer ansehen zu können, nachdem der Anbieter eine von ihm digitalisierte Fassung der Sendung auf einem dem jeweiligen Nutzer zugewiesenen Speicherplatz seines Servers vorgehalten hat, erfüllt den Tatbestand des § 19 a UrhG und greift in das Vervielfältigungsrecht des betroffenen Fernsehsenders nach § 87 I Nr. 2 UrhG ein. „Hersteller" der Vervielfältigungsstücke i. S. des § 53 I S. 1 UrhG in Anwendung des vorbezeichneten Geschäftsmodells ist der Anbieter und nicht der Internetnutzer (= Endkunde). Wird dem Internetznutzer der Programmabruf aber unentgeltlich gewährt, greift der Privilegierungstatbestand des § 53 I S. 2 UrhG, so dass insoweit sowohl die „Widerrechtlichkeit" nach § 97 I UrhG als auch die Unzulässigkeit des Inverkehrbringens i. S. des § 53 I UrhG entfallen. Zwischen den Programmsendern und dem Anbieter des beschriebenen Geschäftsmodells besteht kein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil dem Sender durch dessen Angebot keine Zuschauer verloren gehen (OLG Köln, Urteil vom 09.09.2005 - 6 U 90/05, GRUR-RR 2006, 5).

Eine vergleichende Werbung kann irreführend und damit unlauter im Sinne von §§ 3, 5, 6 Abs. I, II Nr. 2 UWG sein, wenn wesentliche Umstände der miteinander verglichenen Leistungen verschwiegen werden und hierdurch bei dem Verbraucher ein "schiefes Bild" entsteht. Zur Begehungsgefahr bei in Bezug auf die konkrete Verletzungshandlung im Kern gleicher Handlungen (OLG Hamburg, Urteil vom 25.08.2005 - 5 U 197/04, WRP 2006, 281 L).

*** (LG)

Bestehen zwischen brachenfremden Unternehmen geschäftliche Beziehungen, in deren Rahmen es zu regelmäßigen Faxsendungen der einen Partei kommt und leitet diese ein Mahnverfahren wegen offener Forderungen ein, stellen darauf folgende Faxsendungen keinen so gravierenden Angriff auf den Geschäftsbetrieb dar, dass ohne vorhergehende Abmahnung bereits ein von den §§ 823, 1004 BGB erfasster Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegeben wäre (LG München I, Urteil vom 31.08.06 - 4 HK O 8567/06, NJW-RR 2007, 253 ff zu UWG §§ 3, 7 I, II Nr. 3, 8 III Nr. 1; BGB §§ 823, 1004).

Die Sperrung der IP-Adressen von Wettbewerbern mit der Folge, dass diese das Angebot eines Konkurrenten im Internet nicht mehr auf seine Rechtmäßigkeit überprüfen können, wirkt wie ein Hausverbot in virtueller Form und ist als gezielte Behinderung wettbewerbswidrig, solange sich der Wettbewerber nicht anders verhält als andere Nachfrager (LG Hamburg, Urteil vom 13.07.06 - 327 O 272/06, NJW-RR 2007, 252 f zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10, 8 I).

Angaben sind irreführend und damit unlauter i.S. des § 3 UWG, wenn sie bei den Adressaten eine Vorstellung erzwungen, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang stehen. Unter dem Begriff des Spezialisten wird eine Person verstanden, die über eine langjährige Berufserfahrung verfügt, sich ausschließlich um ein Fachgebiet kümmert und Mandate aus anderen Gebieten ablehnt (LG Kiel, Urteil vom 31.05.2006 - 14 O 25/06, NJW 2006, 2496).

Eine Internetwerbung in der Suchmaschine „Google", die unter den Stichworten EU, GmbH bzw. Limited „EU-GmbH" anzeigt, ist als irreführende Werbung wettbewerbswidrig (LG Dresden, Urteil vom 11.04.2006 - 42 O 386/05).

Anschreiben, die dem Empfänger suggerieren, es bestehe bereits eine aufgenommene Geschäftsbeziehung und eine kostenpflichtige Eintragung in eine Datenbank, die er sich nur aus Eigeninitiative entziehen vermöge, sind als irreführend i. S. von § 3 UWG einzustufen (LG Stade, Urteil vom 22.09.2005 - 8 O 47/05, DS 2006, 79).

In dem Führen des Zusatzes "Rechtliche Betreuungen (BGB)" liegt keine irreführende Werbung gemäß § 5 I UWG, die als unlauter i. S. des § 3 I UWG anzusehen ist (LG Gera, Urteil vom 31.08.2005 - 1 S 17/05, FamRZ 2006, 223 L).

*nach oben*

§ 3a Rechtsbruch

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

*nach oben*

§ 4 Beispiele unlauteren Wettbewerbs

Unlauter handelt, wer

1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3. Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4. Mitbewerber gezielt behindert.

***

§ 4 Nr. 1 (alt)
§ 4 Nr. 2 (alt)
§ 4 Nr. 3 (alt)
§ 4 Nr. 4 (alt)
§ 4 Nr. 5 (alt)
§ 4 Nr. 6 (alt)
§ 4 Nr. 7 (alt)
§ 4 Nr. 8 (alt)
§ 4 Nr. 9 (alt)
§ 4 Nr. 10 (alt)
§ 4 Nr. 11 (alt)

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Leitsätze/ Entscheidungen:

Nr. 1

Die einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden stellt keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG dar, wenn der Empfänger erkennt, dass er eine gesonderte Erklärung abgeben muss, um die Kreditkarte verwenden zu können, und dass er - wenn er an dem Angebot nicht interessiert ist - die Kreditkarte auf ihm sicher erscheinende Weise entsorgen kann (BGH, Urteil vom 03.03.2011 - I ZR 167/09 zu UWG § 4 Nr. 1 bis Nr. 3, §§ 5, 7 Abs. 1).

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Es stellt eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die ärztliche Behandlungstätigkeit dar, wenn durch das Gewähren oder Inaussichtstellen eines finanziellen Vorteils darauf hingewirkt wird, dass Ärzte entgegen ihren Pflichten aus dem Behandlungsvertrag und dem Berufsrecht nicht allein anhand des Patienteninteresses entscheiden, ob sie einen Patienten an bestimmte Anbieter gesundheitlicher Leistungen verweisen (BGH, Urteil vom 24.06.2010 - I ZR 182/08 zu Brillenversorgung II, UWG § 4 Nr. 1; BOÄ §§ 3 Abs. 2, 34 Abs. 5).

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Eine Werbung mit der Angabe "Nur heute Haushaltsgroßgeräte ohne 19 % Mehrwertsteuer" beeinflusst Verbraucher auch dann nicht in unangemessener und unsachlicher Weise i.S.v. §§ 3, 4 Nr. 1 UWG bei ihrer Kaufentscheidung, wenn die Werbung erst am Tag des in Aussicht gestellten Rabattes erscheint (BGH, Urteil vom 31.03.2010 - I ZR 75/08 zu UWG (2004) §§ 3, 4 Nr. 1).

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Der Absatz von Tageszeitungen über ungesicherte Verkaufshilfen ("stumme Verkäufer") ist selbst bei erheblichem Schwund weder unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Beeinträchtigung der Kaufinteressenten noch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung wettbewerbswidrig (Aufgabe von BGH v. 15.2.1996 - I ZR 1/94, MDR 1996, 1030 = GRUR 1996, 778 - Stumme Verkäufer I; BGH, Urteil vom 29.10.2009 - I ZR 180/07 zu UWG 2008 §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 1).

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Eine Werbung für die Vermittlung des Erwerbs einer Vorratsgesellschaft, bei der den als Vermittlern angesprochenen Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern für die Vermittlung die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit einem attraktiven Gewinn (hier: Smart-Cabriolet) angeboten wird, ist unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG (BGH, Urteil vom 02.07.2009 - I ZR 147/06).

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Die Registrierung eines Domainnamens kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen und einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Domainnamens begründen. Solche Umstände liegen nicht schon vor, wenn der Domaininhaber eine Vielzahl von Domainnamen auf sich registrieren lässt, um sie potenziellen Interessenten zum Kauf oder zur entgeltlichen Nutzung anzubieten, und ein einem dieser Domainnamen entsprechendes Unternehmenskennzeichen eines Dritten erst nach der Registrierung des Domainnamens in Gebrauch genommen wird, wenn für den Domaininhaber zum Registrierungszeitpunkt kein besonderes Interesse eines bestimmten Unternehmens erkennbar war, gerade einen dieser Geschäftsbezeichnung entsprechenden Domainnamen zu verwenden (BGH, Urteil vom 19.02.2009 - I ZR 135/06 zu UWG a.F. §§ 3, 4 Nr. 1).

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„... 1. Über die Revision ist, da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, auf Antrag der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung.

2. Das Berufungsgericht hat die in Rede stehenden Verhaltensweisen allerdings zu Recht für wettbewerbswidrig erachtet. Die von der Klägerin beanstandeten Angebote sind geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise unangemessen unsachlich zu beeinflussen, und daher gemäß §§ 3, 4 Nr. 1 UWG unzulässig (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.39a).

a) Die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung ist vom Streitgegenstand erfasst. Die Klägerin hat sich zwar nicht ausdrücklich auf diesen Unlauterkeitstatbestand berufen. Sie hat aber einen Lebenssachverhalt vorgetragen, der sich unter § 4 Nr. 1 UWG subsumieren lässt (vgl. BGHZ 154, 342, 348 - Reinigungsarbeiten). Die dementsprechende rechtliche Einordnung ist Sache des Gerichts.

b) Das Werben mit Preisnachlässen ist nach der Aufhebung des Rabattgesetzes allerdings wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Entsprechende Angebote unterliegen seither nur einer Missbrauchskontrolle. Ein Preisnachlass ist danach u.a. dann wettbewerbswidrig, wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgeht, dass die Rationalität der Nachfrageentscheidung auch bei einem verständigen Verbraucher vollständig in den Hintergrund tritt (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 - Einkaufsgutschein; Urt. v. 9.6.2004 - I ZR 187/02, GRUR 2004, 960 = WRP 2004, 1359 - 500 DM-Gutschein für Autokauf). Da die Anlockwirkung, die von einer besonders günstigen Preisgestaltung ausgeht, gewollte Folge des Wettbewerbs ist (BGH GRUR 2003, 1057 - Einkaufsgutschein; GRUR 2004, 960 - 500 DM-Gutschein für Autokauf; BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz. 17 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille), kann der Umstand, dass mit einem Rabatt geworben wird, für sich genommen die Unlauterkeit nicht begründen.

c) Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung kommt aber dann in Betracht, wenn der angesprochene Verkehr bei Entscheidungen, die er zu treffen hat, auch die Interessen dritter Personen zu wahren hat. Soweit ein Versicherungsnehmer die Interessen des Versicherers wahrzunehmen hat, kann das Versprechen eines Vorteils zu seinen Gunsten gegen § 4 Nr. 1 UWG verstoßen, wenn der Versicherungsnehmer dadurch veranlasst werden kann, auf das Angebot einzugehen, ohne den Vorteil an den Versicherer weiterzuleiten. Der Streitfall ist insoweit mit den den Senatsentscheidungen ‚Kleidersack' (Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, GRUR 2003, 624 = WRP 2003, 886) und ‚Quersubventionierung von Laborgemeinschaften' (Urt. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059 = WRP 2005, 1508) zugrunde liegenden Sachverhalten vergleichbar (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 1.84; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG § 4 Nr. 1 Rdn. 71; Münch-Komm.UWG/Heermann, § 4 Nr. 1 Rdn. 197 ff.).

aa) Die von der Klägerin beanstandeten Angebote sprechen nach den getroffenen Feststellungen die Halter von Kraftfahrzeugen an, für die eine Kaskoversicherung besteht. Diese erhalten den Rabatt für den Abschluss eines Vertrags, für dessen Kosten sie selbst nur in Höhe des Selbstbehalts und im Übrigen die Versicherer aufkommen müssen. Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 AKB sind sie gehalten, alles zu tun, was der Minderung des Schadens dienen kann. Dies schließt neben der Verpflichtung, die Kosten für die Reparatur niedrigzuhalten (vgl. dazu Stiefel/Hofmann, Kraftfahrtversicherung, 17. Auf., § 13 AKB Rdn. 51; Jacobsen in Feyock/Jacobsen/Lemor, Kraftfahrtversicherung, 2. Aufl., § 13 AKB Rdn. 33), auch ein, dass dem Versicherer gegenüber zutreffende Angaben zu den Kosten der Reparatur gemacht werden. Die nach dem Versicherungsvertrag gebotene objektive Entscheidung wird durch die von der Beklagten versprochene Barvergütung eines Teils des Selbstbehalts oder Gewährung eines Benzingutscheins beeinträchtigt. Der Kunde hat in der Regel durch die Beauftragung einer günstigeren Werkstatt keine wirtschaftlichen Vorteile. Demgegenüber profitiert er unmittelbar von den von der Beklagten versprochenen Vergünstigungen, wenn er bereit ist, diesen Vorteil seinem Versicherer zu verschweigen.

bb) Das Angebot der Beklagten kann den angesprochenen Verbraucher somit veranlassen, die Beklagte unter Verletzung seiner Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag und gegebenenfalls insbesondere unter Ausschlagung eines gleichwertigen oder günstigeren Angebots eines Mitbewerbers allein deshalb zu beauftragen, weil er die von der Beklagten versprochenen Vorteile erlangen möchte. Von diesen Vorteilen geht auch, da es sich dabei um nicht ganz unerhebliche Beträge handelt, ein hinreichendes Maß an Einflussnahme aus. Zwar wird ein Teil der Marktteilnehmer bei der Schadensabwicklung seine vertraglichen Verpflichtungen aus dem Versicherungsvertrag beachten und daher den ihm in Aussicht gestellten Vorteil an den Versicherer weiterleiten. Nach der Lebenserfahrung besteht jedoch bei einem nicht unerheblichen Teil der Bevölkerung die Bereitschaft, die Interessen der Versicherer im Blick auf den eigenen Vorteil nicht hinreichend zu wahren.

cc) Eine abweichende Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht in den Fällen angebracht, in denen Gutscheine angeboten werden. Dabei kann offenbleiben, ob entsprechende Gutscheine im Rahmen der Schadensabwicklung gemäß § 13 Abs. 5 AKB zu berücksichtigen wären. Wie oben unter II 2 c bereits dargelegt wurde, reicht es für die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung aus, dass sich der angesprochene Verkehr durch das Versprechen des Vorteils über die Interessen seines Vertragspartners hinwegsetzt. Dies ist schon dann der Fall, wenn er ein gleichwertiges oder günstigeres Angebot eines Mitbewerbers ausschlägt, um die Zugabe zu erhalten. Die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung setzt nicht voraus, dass ein Betrug begangen wird (vgl. BGH GRUR 2003, 624, 626 - Kleidersack). Danach ist auch der Vortrag der Beklagten zu der Auswirkung der Zugabe auf die Preisbildung bzw. Versicherungsleistung nicht entscheidungserheblich und die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge unbegründet.

3. Der Unterlassungsausspruch geht jedoch zu weit, da der Beklagten mit ihm auch wettbewerbsrechtlich zulässige Handlungen untersagt werden.

a) Das Verbot erfasst sämtliche Zuwendungen in bar und in Form von Gutscheinen, die nicht auf der Rechnung ausgewiesen werden. Darüber hinaus wird die Gewährung des Vorteils untersagt. Zwar ist anerkannt, dass bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und damit auch bei einer Verurteilung im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Ein Unterlassungsantrag wird aber (teilweise) unbegründet, wenn er Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (BGHZ 126, 287, 295 f. - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1018 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung I; BGHZ 158, 174, 187 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Dies ist hier der Fall.

b) Das von der Beklagten gemachte Angebot von Rabatten und Warengutscheinen ist nicht in jedem Fall wettbewerbswidrig.

aa) Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. von § 4 Nr. 1 UWG liegt nicht vor, wenn die Beklagte an Kunden von Versicherern herantritt, die über den Vorteil informiert und mit dessen Gewährung einverstanden sind. Aufgrund eines solchen Einverständnisses hat der Kunde bei der Auftragsvergabe keine Interessen Dritter zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Revision kann allerdings aus dem Umstand, dass Zugaben üblich sind und die Versicherer dazu in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine ausdrücklichen Regelung getroffen haben, nicht etwa geschlossen werden, dass sie mit einer solchen Vorgehensweise generell einverstanden sind. Ebenso entfällt die Unlauterkeit auch nicht in jedem Fall durch eine bloße Unterrichtung des Versicherers. Soweit dieser mit der Gewährung des Vorteils nicht einverstanden ist, ist es dem Versicherungsnehmer weiterhin verwehrt, seine Marktentscheidung allein im Blick auf den ihm von dem Reparaturbetrieb angebotenen Vorteil zu treffen. Wenn der Versicherungsnehmer aber damit rechnen muss, dass er den Vorteil nicht für sich behalten wird, kann es allerdings an der für die Bejahung einer unzulässigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit i.S. des § 4 Nr. 1 UWG erforderlichen Anlockwirkung fehlen.

bb) Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. des § 4 Nr. 1 UWG liegt ferner dann nicht vor, wenn der versprochene Vorteil geringfügig und branchenüblich ist, sodass ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Versicherer keine Einwände erheben würde.

4. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung verwehrt. Eine Einschränkung des Verbots auf die Handlungen, die wettbewerbswidrig sind, ist im vorliegenden Fall nicht möglich. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, einen Klageantrag in eine Richtung zu formulieren, in der er Erfolg hat (BGH GRUR 1999, 509, 512 - Vorratslücken). Im Hinblick darauf, dass die Rechtslage im Berufungsverfahren noch ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairness aber geboten, der Klägerin durch die Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben, sich durch eine sachdienliche Antragstellung auf -die dargelegte Rechtslage einzustellen (vgl. BGHZ 158, 174, 187 - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.). ..." (BGH, Versäumnisurteil vom 08.11.2007 - I ZR 121/06)

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Soweit ein Versicherungsnehmer die Interessen des Versicherers wahrzunehmen hat, kann das Versprechen eines Vorteils zu seinen Gunsten eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S. des § 4 Nr. 1 UWG darstellen, wenn der Versicherungsnehmer dadurch veranlasst werden kann, auf das Angebot einzugehen, ohne den Vorteil an den Versicherer weiterzugeben (BGH, Urteil 08.11.2007 - I ZR 60/05).

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„... Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die streitgegenständliche Werbung im Ergebnis zu Recht als wettbewerbswidrig angesehen.

1. Die streitgegenständliche Werbung verstößt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 263 StGB. Sie stellt allenfalls eine versuchte Anstiftung zum Betrug dar, die als solche nicht strafbar ist. Der Rechtsbruchtatbestand setzt demgegenüber die Erfüllung aller Merkmale des Tatbestandes der das Marktverhalten regelnden gesetzlichen Vorschrift voraus (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.50; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 81).

2. Die streitgegenständliche Werbung verstößt aber gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG, da sie geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit der angesprochenen Verkehrskreise unangemessen unsachlich zu beeinflussen (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 1.39a).

a) Das Werben mit Preisnachlässen ist nach der Aufhebung des Rabattgesetzes allerdings wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Entsprechende Angebote unterliegen seither nur einer Missbrauchskontrolle. Ein Preisnachlass ist danach u.a. dann wettbewerbswidrig, wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgeht, dass die Rationalität der Nachfrageentscheidung auch bei einem verständigen Verbraucher vollständig in den Hintergrund tritt (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 - Einkaufsgutschein; Urt. v. 9.6.2004 - I ZR 187/02, GRUR 2004, 960 = WRP 2004, 1359 - 500 DM-Gutschein für Autokauf). Da die Anlockwirkung, die von einer besonders günstigen Preisgestaltung ausgeht, gewollte Folge des Wettbewerbs ist (BGH GRUR 2003, 1057 - Einkaufsgutschein; GRUR 2004, 960 - 500 DM-Gutschein für Autokauf; BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz. 17 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille), kann der Umstand allein, dass mit einem Rabatt geworben wird, die Unlauterkeit nicht begründen.

b) Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung kommt aber dann in Betracht, wenn der angesprochene Verkehr bei Entscheidungen, die er zu treffen hat, auch die Interessen dritter Personen zu wahren hat. Soweit ein Versicherungsnehmer die Interessen des Versicherers wahrzunehmen hat, kann das Versprechen eines Vorteils zu seinen Gunsten gegen § 4 Nr. 1 UWG verstoßen, wenn der Versicherungsnehmer dadurch veranlasst werden kann, auf das Angebot einzugehen, ohne den Vorteil an den Versicherer weiterzuleiten. Der Streitfall ist insoweit mit den den Senatsentscheidungen ‚Kleidersack' (Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 626 = WRP 2003, 886) und ‚Quersubventionierung von Laborgemeinschaften' (Urt. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059, 1060 = WRP 2005, 1508) zugrunde liegenden Sachverhalten vergleichbar (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 1.84; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 71; Münch-Komm.UWG/Heermann, § 4 Nr. 1 Rdn. 197 ff.).

aa) Die beanstandete Werbung spricht nach den getroffenen Feststellungen die Halter von Kraftfahrzeugen an, für die eine Kaskoversicherung besteht. Diese erhalten den Rabatt für den Abschluss eines Vertrags, für dessen Kosten sie selbst nur in Höhe des Selbstbehalts und im Übrigen die Versicherer aufkommen müssen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 AKB sind sie gehalten, alles zu tun, was der Minderung des Schadens dienen kann. Dies schließt neben der Verpflichtung, die Kosten für die Reparatur niedrigzuhalten (vgl. dazu Stiefel/ Hofmann, Kraftfahrtversicherung, 17. Auf., § 13 AKB Rdn. 51; Jacobsen in Feyock/Jacobsen/Lemor, Kraftfahrtversicherung, 2. Aufl., § 13 AKB Rdn. 33), auch ein, dass dem Versicherer gegenüber zutreffende Angaben zu den Kosten der Reparatur gemacht werden. Die nach dem Versicherungsvertrag gebotene objektive Entscheidung wird durch die von der Beklagten versprochene Barvergütung eines Teils des Selbstbehalts beeinträchtigt. Der Kunde hat in der Regel durch die Beauftragung einer günstigeren Werkstatt keine wirtschaftlichen Vorteile. Demgegenüber profitiert er von dem von der Beklagten versprochenen Rabatt unmittelbar, wenn er bereit ist, diesen seinem Versicherer zu verschweigen.

bb) Das Angebot der Beklagten kann den angesprochenen Verbraucher somit veranlassen, die Beklagte unter Verletzung seiner Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag und gegebenenfalls insbesondere unter Ausschlagung eines gleichwertigen oder günstigeren Angebots eines Mitbewerbers allein deshalb zu beauftragen, weil er den von der Beklagten versprochenen Vorteil erlangen möchte. Von der zugesagten Einsparung in Höhe von 150 € geht, da es sich dabei um einen nicht ganz unerheblichen Betrag handelt, ein hinreichendes Maß an Einflussnahme aus. Zwar wird ein Teil der Marktteilnehmer bei der Schadensabwicklung seine vertraglichen Verpflichtungen aus dem Versicherungsvertrag beachten und daher den ihm von der Beklagten in Aussicht gestellten Vorteil an den Versicherer weiterleiten. Nach der Lebenserfahrung besteht jedoch bei einem nicht unerheblichen Teil der Bevölkerung die Bereitschaft, die Interessen der Versicherer im Blick auf den eigenen Vorteil nicht hinreichend zu wahren.

cc) Eine andere Beurteilung wäre allerdings dann geboten, wenn die Beklagte nur an Kunden von Versicherern heranträte, die über die Art der Abrechnung informiert und mit ihr einverstanden wären. In solchen Fällen wird der Kunde nicht unangemessen unsachlich beeinflusst, da er aufgrund des Einverständnisses des Versicherers nicht dessen Interessen zuwiderhandelt (vgl. auch BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 121/06, unter II 2 b der Entscheidungsgründe). Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. Die Revision erhebt in dieser Hinsicht auch keine Rügen. ..." (BGH, Urteil vom 08.11.2007 - I ZR 192/06)

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Eine Werbung für Produkte, die üblicherweise von Erwachsenen erworben werden, ist nicht deswegen unlauter nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG, weil sie bei Kindern und Jugendlichen Kaufwünsche weckt und darauf abzielt, dass diese ihre Eltern zu einer entsprechenden Kaufentscheidung veranlassen. Dagegen kann eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der Eltern und Erziehungsberechtigten darin liegen, dass Kinder und Jugendliche im Rahmen einer den Gruppenzwang innerhalb einer Schulklasse ausnutzenden Werbeaktion gezielt als so genannte Kaufmotivatoren eingesetzt werden (BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 82/05 - Kellog's):

„... II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten. Das Berufungsgericht hat nicht alle maßgeblichen Umstände des Streitfalls hinreichend berücksichtigt und damit rechtsfehlerhaft einen Unterlassungsanspruch des Klägers aus §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verneint.

1. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ein solcher Anspruch begründet ist. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an einer Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 17 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I, m.w.N.).

2. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich nach neuem Recht aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG.

a) Die in Rede stehende Werbeaktion ist am Maßstab des § 4 Nr. 1 UWG zu messen, weil sie nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts in erster Linie die durch diese Bestimmung geschützte Entscheidungsfreiheit der Schüler und ihrer Eltern berührt.

Als potentielle Käufer der beworbenen Frühstücksflocken kommen hauptsächlich die Eltern der Schüler in Betracht, weil es sich um Produkte des täglichen Haushaltsbedarfs handelt, die regelmäßig von den Eltern erworben werden. Davon gehen auch die Parteien aus.

Werbemaßnahmen, die an Kinder und Jugendliche gerichtet sind und darauf abzielen, dass sich die umworbenen Kinder und Jugendlichen an ihre Eltern wenden, damit diese ein bestimmtes Produkt erwerben, sind an § 4 Nr. 1 UWG zu messen, weil es in solchen Fällen um die Willensentschließungsfreiheit der Eltern als potentielle Käufer geht (MünchKomm.UWG/Heermann, § 4 Nr. 2 Rdn. 40, 43, 54; Fezer/Scherer, UWG, § 4-2 Rdn. 120; Harte/Henning/ Stuckel, UWG, § 4 Nr. 2 Rdn. 17; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 23; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 1/22; ebenso wohl auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 2.18; a.A. Benz, WRP 2003, 1160, 1166). Maßgeblich ist, ob der Einsatz der Kinder und Jugendlichen zur Beeinflussung ihrer Eltern bei deren Kaufentscheidung unlauter ist (Fezer/Scherer aaO § 4-2 Rdn. 120; Dembowski, Festschrift für Ullmann, 2006, S. 599, 600 f.).

Was die Möglichkeit anbelangt, die Sammeltaler auch ohne einen Erwerb von Produkten der Beklagten durch einen Telefonanruf oder über das Internet zu erhalten, ist im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zusätzlich die Sichtweise der dabei direkt angesprochenen Schüler zu beachten (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz. 19 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; Harte/Henning/Stuckel aaO § 4 Nr. 2 Rdn. 7).

b) Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Werbeaktion ist nicht darauf angelegt, Kinder und Jugendliche als Käufer zu gewinnen. Sie zielt vielmehr darauf ab, die angesprochenen Minderjährigen als sogenannte Kaufmotivatoren einzusetzen, die versuchen sollen, die Kaufentscheidung der Eltern oder Erziehungsberechtigten zu beeinflussen. Da die Kaufentscheidung in den ‚Motivationsfällen' regelmäßig von den Erwachsenen getroffen wird, kommt es für die Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der in Rede stehenden Werbeaktion darauf an, ob diese bei ihrer Kaufentscheidung durch den Einsatz der Kinder und Jugendlichen als Kaufmotivatoren einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme ausgesetzt sind (Fezer/Scherer aaO § 4-2 Rdn. 120). Die Schwelle zur Unlauterkeit der Einflussnahme wird dabei erst überschritten, wenn der auf den Erwachsenen ausgeübte Druck ein solches Ausmaß erreicht, dass er in seiner freien Willensentschließung wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. zur Kopplung: BGH GRUR 2006, 161 Tz. 15 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; zur Laienwerbung: BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz. 16 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; zum Sponsoring: BGH GRUR 2007, 247 Tz. 21 - Regenwaldprojekt I).

aa) Anders als bei Kindern und Jugendlichen, die für Beeinflussungen stärker empfänglich sind, kommt bei Erwachsenen eine Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit nur ausnahmsweise in Betracht. Eine Werbung ist insbesondere nicht bereits deshalb unlauter, weil sie geeignet ist und darauf abzielt, bei Kindern und Jugendlichen Kaufwünsche zu wecken, die diese anschließend bei ihren Eltern anmelden. Es gehört zu den Grundlagen jeder Erziehung, Kindern verständlich zu machen, dass nicht alle Wünsche erfüllt werden können. Ein vernünftiger Erziehungsberechtigter ist im Allgemeinen in der Lage, Kaufwünschen, die von seinen Kindern an ihn herangetragen werden, auch ablehnend zu begegnen. Dies entspricht dem für das Wettbewerbsrecht maßgeblichen Leitbild des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der mit den Marktgegebenheiten vertraut ist. Die Tatsache allein, dass seine Kinder ihn mehr oder weniger intensiv mit Wünschen bedrängen, steht daher einer rationalen Entscheidung des Erziehungsberechtigten über den Kauf eines Produkts grundsätzlich nicht entgegen (Harte/Henning/Stuckel aaO § 4 Nr. 2 Rdn. 17; Fezer/Scherer aaO § 4-2 Rdn. 121; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 2.18; Dembowski aaO S. 599, 601 f.). Eine Unlauterkeit kommt in solchen Fällen nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände in Betracht (vgl. BGH GRUR 2006, 949 Tz. 19 - Kunden werben Kunden; MünchKomm.UWG/Heermann, § 4 Nr. 2 Rdn. 47).

bb) Solche besonderen, die Unlauterkeit der beanstandeten Werbeaktion begründenden Umstände, die das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht genügend berücksichtigt hat, sind hier gegeben.

(1) Nach den getroffenen Feststellungen ist die Sammelaktion der Beklagten geeignet, einen erheblichen Gruppendruck auf die Schüler dahin auszuüben, sich dem Sammeln der Taler innerhalb der Klassen- und Schulgemeinschaft anzuschließen. Die für die Schüler attraktiven Sportgeräte kommen nicht dem einzelnen Sammler zugute, sondern der Schule und damit allen Schülern, also auch solchen, die nichts zu der Aktion beigetragen haben. Wenn sich die Mehrheit einer Klasse oder der ganzen Schulgemeinschaft zum Sammeln der Taler entschließt, wird diese die Minderheit entsprechend unter Druck setzen, ebenfalls einen Beitrag zur Erlangung der Sportgeräte zu leisten, die sie anschließend mitbenutzen können. Die Werbung zielt darauf ab, dass sich Kinder und Jugendliche, die sich mit ihrer Schule identifizieren und in starkem Maße Gruppenzwängen unterliegen, dem Druck beugen und sich an der Sammelaktion beteiligen wollen. Damit nutzt die Beklagte in unsachlicher Weise die innerhalb einer Schulklasse bestehende Gruppendynamik und den bei den Schülern bestehenden Solidaritätszwang für ihre Werbezwecke aus.

(2) Der durch die Werbung der Beklagten auf die Schüler ausgeübte Druck, sich an der Sammelaktion zu beteiligen, wird entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch maßgeblich gemindert, dass die Sammeltaler nicht nur durch den Kauf der Produkte der Beklagten erworben, sondern ebenso durch einen kostenpflichtigen Anruf bei einer Telefonhotline und über eine Teilnahme an einem einfachen Geschicklichkeitsspiel auf der Internetseite der Beklagten erworben werden konnten. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass ein Anruf bei der Telefonhotline oder ein Besuch auf der Internetseite der Beklagten ebenfalls deren Wettbewerb fördert und zudem keine Alternative für solche Schüler darstellt, die sich an der Sammelaktion grundsätzlich überhaupt nicht beteiligen wollen. Es entspricht im Übrigen der Lebenserfahrung, dass zur Erlangung einer möglichst hohen Zahl von Talern alle drei angebotenen Wege beschritten werden.

(3) Die auf diese Weise einem gewissen Gruppenzwang ausgesetzten Schüler werden demnach auch an ihre Eltern mit dem Wunsch herantreten, die Produkte der Beklagten erwerben. Wie dargelegt, reicht die bloße Druckausübung von Kindern gegenüber ihren Eltern im Allgemeinen zwar für die Annahme einer unsachlichen Einflussnahme nicht aus, weil vernünftige Eltern auch bei starkem Kaufdruck ihrer Kinder grundsätzlich nicht an einer rationalen Entscheidung gehindert werden. Im vorliegenden Fall überschreitet bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände die Einflussnahme auf die Eltern aber das angemessene Maß, weil zu der Druckausübung durch die Kinder hinzukommt, dass die Werbung der Beklagten darauf angelegt ist, auch die Autorität der Schulen, insbesondere der Sportlehrer, für die Aktion einzusetzen, um auf diese Weise den Wettbewerb der Beklagten zu fördern. Die Werbung fordert die Schüler ausdrücklich auf, ihre Lehrer von der Aktion zu informieren, damit diese die Aktion ‚an der Schule starten'. Die Lehrer sollen als ‚Ansprechpartner' dienen und die gesammelten Punkte einsenden.

Da die Schule die Sportgeräte ohne eigene Gegenleistung erhält und die Anzahl und die Attraktivität der Prämien mit der Anzahl der gesammelten Punkte steigen, hat die einzelne Schule ein erhebliches Interesse daran, auf ihre Schüler und deren Eltern Einfluss zu nehmen, sich an der Sammelaktion zu beteiligen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77 Tz. 19 f. = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion). Die Schüler und Eltern geraten damit in die Situation, die Aktion der Beklagten unterstützen zu müssen, um den Eindruck mangelnder Hilfsbereitschaft und Solidarität mit der Schulgemeinschaft zu vermeiden. Auch vernünftige Eltern werden sich deshalb oftmals dazu veranlasst sehen, ihren Kindern zu erlauben, sich an der Sammelaktion der Beklagten zu beteiligen und hierfür die Produkte der Beklagten zu erwerben, die sie ansonsten nicht gekauft hätten.

3. Der Unterlassungsanspruch war auch nach dem bis zum 7. Juli 2004 geltenden Recht begründet, da die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch die Ausübung moralischen Drucks unter Einsatz von Autoritätspersonen gegen § 1 UWG a.F. verstieß (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1978 - I ZR 90/77, GRUR 1979, 157, 158 = WRP 1979, 117 - Kindergarten-Malwettbewerb).

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben. Der Senat kann, da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Da dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, ist die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen. ..."

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Verknüpft ein Unternehmen den Produktabsatz mit der Förderung sozialer, sportlicher, kultureller oder ökologischer Belange (sog. Sponsoring), verstößt es regelmäßig nicht gegen das Verbot unangemessener unsachlicher Beeinflussung des Kunden i.S. von § 4 Nr. 1 UWG. Verspricht ein Unternehmen allgemein für den Fall des Erwerbs seiner Produkte, einen Dritten zu unterstützen, so folgt daraus noch nicht, dass über die Details dieser Leistung aufgeklärt werden muss. Erst wenn die Werbung konkrete, für die Kaufentscheidung relevante irrige Vorstellungen hervorruft, ergibt sich eine Verpflichtung des werbenden Unternehmens zu aufklärenden Hinweisen. Zu den Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot nach § 5 UWG bei einer Verknüpfung des Produktabsatzes mit dem Versprechen einer Sponsoringleistung (BGH, Urteil vom 26.10.2006 - I ZR 33/04).

Ein Unternehmen der Zigarettenindustrie handelt wettbewerbswidrig, wenn es Zigarillos in einer Anzeige bewirbt, ohne zugleich durch einen deutlich sichtbaren und leicht lesbaren Warnhinweis das Bewusstsein der Schädlichkeit des Rauchens wachzuhalten (Ergänzung zu BGHZ 124, 230 = GRUR 1994, 219- Warnhinweis I; BGH, Urteil vom 13.07.2006 - I ZR 234/03).

§§ 33, 34a GWB regeln zivilrechtliche Ansprüche auf Grund von Verstößen gegen kartellrechtliche Bestimmungen abschließend. Insbesondere bestehen keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche, wenn sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein auf die Verletzung eines kartellrechtlichen Tatbestands stützt.- Probeabonnement. Dem Umstand, dass die Kartellbehörde Wettbewerbsregeln nach § 26 I GWB anerkannt hat, kann nicht entnommen werden, dass das fragliche Verhalten unlauter ist. Die Rechtsfolgen der kartellbehördlichen Anerkennung sind vielmehr allein § 26 I Satz2 GWB zu entnehmen. Der Verleger, der den Einzelverkauf von Zeitungen oder Zeitschriften einer nach § 30 GWB zulässigen Preisbindung unterwirft, ist nicht daran gehindert, günstige Probeabonnements anzubieten, die dazu dienen, die Abonnentenzahlen zu erhöhen. Auch wenn ein solches Probeabonnement mit einer attraktiven Gratiszugabe kombiniert ist, liegt darin weder eine Verletzung der Preisbindungsabrede noch eine unsachliche Beeinflussung der Abnehmer (BGH, Urteil vom 07.02.2006 - KZR 33/04).

Das Angebot eines Fotostudios an eine Schule, dieser einen PC zu überlassen, wenn die Schule eine Schulfotoaktion vermittelt, bei der die angefertigten Fotos Eltern oder Schülern zum Kauf angeboten werden, ist grundsätzlich keine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungen der Schule, der Schüler oder deren Eltern. Das Verbot von Geschäften auf dem Schulgelände in § 47 III BbgSchulG ist auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (BGH, Urteil vom 20.10.2005 - I ZR 112/03).

Von einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern nach § 4 Nr. 1 UWG ist regelmäßig nicht allein deshalb auszugehen, weil dem Produkt eine im Verhältnis zum Verkaufspreis wertvolle Zugabe ohne zusätzliches Entgelt beigefügt wird. Eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen i.S. von § 4 Nr. 2 UWG ist nicht gegeben, wenn eine Jugendzeitschrift zusammen mit einer Sonnenbrille abgegeben wird. Für die Frage, ob bei einem kombinierten Produkt i.S. von § 30 I Satz 2 Halbs. 2 GWB die Zeitschrift im Vordergrund steht, kommt es nicht darauf an, ob die Nebenware als Zusatz den Inhalt der Zeitschrift ergänzt oder ob es sich um eine branchenfremde Zugabe handelt (BGH, Urteil vom 22.09.2005 - I ZR 28/03).

Eine Werbeaussage kann nicht schon dann als unlauter angesehen werden, wenn das Kaufinteresse durch Ansprechen des sozialen Verantwortungsgefühls, der Hilfsbereitschaft, des Mitleids oder des Umweltbewusstseins geweckt werden soll, ohne dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem in der Werbung angesprochenen Engagement und der beworbenen Ware besteht. Eine Werbemaßnahme ist eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf Marktteilnehmer i.S. des § 4 Nr. 1 UWG, wenn sie mit der Lauterkeit des Wettbewerbs unvereinbar ist. Die Beurteilung, ob dies der Fall ist, erfordert eine Abwägung der Umstände des Einzelfalls im Hinblick auf die Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, bei der die Grundrechte der Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 22.09.2005 - I ZR 55/02).

Eine Gemeinde handelt nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbsrechtlich unlauter oder kartellrechtswidrig, wenn sie ihren gewerblichen Bestattungsdienst im Friedhofsgebäude auf dem Gelände des städtischen Friedhofs unterbringt. - Friedhofsruhe (BGH, Urteil vom 21.07.2005 - I ZR 170/02).

Nr. 2

Die einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden stellt keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG dar, wenn der Empfänger erkennt, dass er eine gesonderte Erklärung abgeben muss, um die Kreditkarte verwenden zu können, und dass er - wenn er an dem Angebot nicht interessiert ist - die Kreditkarte auf ihm sicher erscheinende Weise entsorgen kann (BGH, Urteil vom 03.03.2011 - I ZR 167/09 zu UWG § 4 Nr. 1 bis Nr. 3, §§ 5, 7 Abs. 1).


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Eine an Minderjährige gerichtete Sammelaktion konnte nach § 1 UWG a.F. und jedenfalls bis zum 12. Dezember 2007 auch nach § 4 Nr. 2 UWG nur wettbewerbswidrig sein, wenn sie in ihrer konkreten Ausgestaltung geeignet war, die Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen auszunutzen. Daran fehlte es, wenn die Minderjährigen in der Lage waren, die Sammelaktion hinsichtlich wirtschaftlicher Bedeutung, Preiswürdigkeit und finanzieller Belastung hinreichend zu überblicken (BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 160/05 zu UWG a.F. § 1; UWG § 4 Nr. 2).

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Erteilt der auf Zahlung in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer des Schädigers dem Geschädigten rechtliche Hinweise, die die Honorarzahlung des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe beauftragten Kraftfahrzeugsachverständigen betreffen, liegt darin keine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Die fehlende Kenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten macht den Unfallgeschädigten nicht zu einer geschäftlich unerfahrenen Person i.S. von § 4 Nr. 2 UWG (BGH, Urteil vom 03.05.2007 - I ZR 19/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 2 und 11, § 8 Abs. 3 Nr. 1; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1).

Eine Werbung für Handy-Klingeltöne, in der nur der nicht unerhebliche Minutenpreis angegeben wird und nicht die voraussichtlich entstehenden höheren Kosten, ist grundsätzlich geeignet, die geschäftliche Unerfahrenheit Minderjähriger auszunutzen (BGH, Urteil vom 06.04.2006 - I ZR 125/03).

Von einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern nach § 4 Nr. 1 UWG ist regelmäßig nicht allein deshalb auszugehen, weil dem Produkt eine im Verhältnis zum Verkaufspreis wertvolle Zugabe ohne zusätzliches Entgelt beigefügt wird. Eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen i.S. von § 4 Nr. 2 UWG ist nicht gegeben, wenn eine Jugendzeitschrift zusammen mit einer Sonnenbrille abgegeben wird. Für die Frage, ob bei einem kombinierten Produkt i.S. von § 30 I Satz 2 Halbs. 2 GWB die Zeitschrift im Vordergrund steht, kommt es nicht darauf an, ob die Nebenware als Zusatz den Inhalt der Zeitschrift ergänzt oder ob es sich um eine branchenfremde Zugabe handelt (BGH, Urteil vom 22.09.2005 - I ZR 28/03).

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Ein gewerblicher Spielevermittler i.S. von § 14 I Lotteriestaatsvertrag hat die Spieler vor Vertragsschluss in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiterzuleitenden Betrag hinzuweisen. Eine unzureichende Belehrung über den Widerrufsrecht ist unlauter i.S. des § 4 Nr. 2 UWG, wenn durch sie die Gefahr begründet wird, dass der Kunde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch macht und der Unternehmer diese Rechtsunkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2006 - U (Kart) 23/05, GRUR 2006, 782).

Nr. 3

Ein in einer Zeitschrift abgedruckter Beitrag, der mit „Preisrätsel" überschrieben ist und sowohl redaktionelle als auch werbliche Elemente enthält, verstößt gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 UWG, wenn der werbliche Charakter der Veröffentlichung für einen durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Leser nicht bereits auf den ersten Blick, sondern erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennbar wird (BGH, Urteil vom 31.10.2012 - I ZR 205/11)

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Ein Verstoß gegen das in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG vorgesehene Verbot als Information getarnter Werbung liegt bei einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung nicht vor, wenn der Werbecharakter nach dem Inhalt der gesamten Werbung unverkennbar ist und bei einer Kenntnisnahme nur der ersten Seite deren isolierter Inhalt keine Verkaufsförderung bewirkt. Bei der unter a) beschriebenen Zeitschriftenwerbung liegt auch keine Verschleierung des Werbecharakters i.S. von § 4 Nr. 3 UWG vor. Ein Verstoß gegen das in den Landespressegesetzen verankerte Trennungsgebot redaktioneller Inhalte und Werbung liegt nicht vor, wenn der Leser den Werbecharakter einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung in ihrer Gesamtheit ohne weiteres erkennt und die erste Seite der Zeitschriftenwerbung für sich genommen keine Werbewirkung entfaltet (BGH, Urteil vom 01.07.2010 - I ZR 161/09 zu UWG § 3 Abs. 1, 2 und 3, Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3, § 4 Nr. 3, § 4 Nr. 11; PresseG NRW § 10).

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Die einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden stellt keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG dar, wenn der Empfänger erkennt, dass er eine gesonderte Erklärung abgeben muss, um die Kreditkarte verwenden zu können, und dass er - wenn er an dem Angebot nicht interessiert ist - die Kreditkarte auf ihm sicher erscheinende Weise entsorgen kann (BGH, Urteil vom 03.03.2011 - I ZR 167/09 zu UWG § 4 Nr. 1 bis Nr. 3, §§ 5, 7 Abs. 1).

*** (OLG)

„... Mit der Versendung des Formularschreibens hat die Beklagte zu 1. im Sinne des Antragsteils zu b) den bloßen Angebotscharakter der Aussendung verschleiert und damit gegen § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 3, § 5 Abs. 1 UWG verstoßen. Der erkennende Senat kann sich für diese Würdigung auf den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Branchenbuch Berg" entwickelten Rechtssatz stützen, dass ein formularmäßig aufgemachtes Angebotsschreiben für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, das nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den Eindruck hervorzurufen, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Schreibens werde lediglich eine Aktualisierung von Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen, gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 UWG sowie gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG verstößt. Der vom Bundesgerichtshof definierte Tatbestand ist im Streitfall verwirklicht. Diese Feststellung besagt, wie angemerkt sei, nichts über die Wirksamkeit von Verträgen, die auf der Grundlage der beanstandeten Werbung zustande kommen, und nichts zur Strafbarkeit der Werbung, weshalb im Folgenden zu diesbezüglichen Entscheidungen, die die Beklagten anführen, auch keine Stellung genommen wird.

Seinem sachlichen Gehalt nach ist das angegriffene Schreiben privatwirtschaftliche Werbung der Beklagten zu 1. bei Gewerbetreibenden und Freiberuflern, sich gegen Entgelt erstmals in ihr Internet-Branchenverzeichnis eintragen zu lassen. Es enthält in der Gestalt eines teilweise bereits mit den Daten des Adressaten ausgefüllten Formulars ein Angebot der Beklagten zu 1., das der jeweilige Adressat durch Ausfüllen und Rücksenden annehmen kann. Dieser Gehalt, der sich bei aufmerksamer Lektüre von Vorder- und Rückseite des Papiers durchaus erschließt, wird dadurch verschleiert, dass nicht, wie der Verkehr es bei Werbung erwartet, der Gegenstand der angebotenen Erzeugnisses und sein Preis sowie der privatwirtschaftliche Anbieter werblich, ja reklamehaft herausgestellt werden und im Anschluss daran eine Bestellmöglichkeit für das angepriesene Produkt geboten wird, sondern dass sich die mageren Angaben zur privatwirtschaftlichen Natur des Anbieters, der angebotenen Leistung und zu ihrem Preis erst kleingedruckt auf der Vorderseite und in den "AGB" der Rückseite finden. Beherrscht wird das Schreiben durch die Überschrift der Vorderseite mit dem auf amtliche Tätigkeit hindeutenden Namen "G.-Z." und der ebenso klingenden Erläuterung "Erfassung gewerblicher Einträge". Diese Begriffe rufen nicht die Vorstellung des Betriebs eines von vielen privaten Internet-Branchenverzeichnisses. Die Befriedigung des Allgemeininteresses, Informationen über Gewerbebetriebe von einer einzigen Stelle zu erhalten, werden die angesprochenen Verkehrskreisen nach ihren Erfahrungen mit Verzeichnissen wie dem Gewerberegister, Handelsregister oder dem Grundbuch am ehesten von einer öffentlichen Einrichtung erwarten. Wenn es um eine Erstbestellung bei einem privaten Anbieter geht, gibt es im Übrigen nichts zu "erfassen". Die Zuordnung eines Vorgangs zu einer "Abteilung: Eintragung/Registrierung", wie sie rechts oben im Formular vorgenommen wird, ist ihrerseits eher bei Verwaltungen zu erwarten. Des Weiteren liegt bei privater Werbung um eine Erstbestellung auch nicht die links oben im Formular durch Unterstreichung hervorgehobene Aufforderung nahe, "fehlende oder fehlerhafte Daten" zu "ergänzen oder zu korrigieren". In privater Werbung um Aufträge ist man erst recht nicht auf ein Insistieren gefasst, wie es sich im beanstandeten Formular links unten findet, durch ein Kästchen und größere Schrift hervorgehoben: " Die Daten … nochmals auf ihre Richtigkeit kontrollieren - Bitte mit Ihrer Unterschrift bestätigen -". Die Worte "bei Annahme des Angebots" mögen überlesen werden. Die die linke Spalte abschließende Angabe "Rückantwort gebührenfrei per Fax bis 18.06.10 an ..." ist mit dem Hinweis auf die Gebührenfreiheit eines Faxes und der Fristsetzung für die Aufnahme in eine Internetverzeichnis sinnlos, verwendet mit den Wörtern "Gebühren" und "Fristsetzung" aber wiederum Begriffe aus dem Bereich der Verwaltung.

Nach dem Grundsatz des Bundesgerichtshofs in der neuen Sache "Branchenbuch Berg" (a.a.O.), dem der rechtliche Ansatz des erkennenden Senats bereits in der Verfügungssache 20 U 98/03 (OLGR 2004, 416) entsprach - die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Senatsurteil vom 15.02.2005 in der Hauptsache (Az. 20 U 130/04) ist zurückgewiesen worden - räumen die weiteren Angaben des Formularschreibens, die die Beklagten zu ihrer Entlastung anführen und die bei sorgfältiger Lektüre den wahren Zweck der Aussendung erkennen lassen, den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit nicht aus. Auf sie braucht deshalb im Einzelnen nicht eingegangen zu werden. Nach den Kriterien des Bundesgerichtshofs ist vielmehr entscheidend, dass das Formularschreiben nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt geradezu darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den umschriebenen falschen Eindruck hervorzurufen. Zur Feststellung dieses Zieles reichen im Streitfall die erörterten Merkmale des Schreibens aus, die es bei einer offenen Werbung für die Erstbestellung einer Eintragung in ein privates Internet-Branchenverzeichnis nicht gäbe, also das äußerst zurückhaltende Erscheinungsbild, die amtlich klingende Begrifflichkeit und das Fehlen jeder werblichen, reklamehaften Hervorhebung von Vorzügen von Angebot und Anbieter. Wettbewerbswidrig ist hier das Spekulieren auf einen erfahrungsgemäß selbst bei Gewerbetreibenden vorkommenden Mangel an Sorgfalt. Jenseits der vom Bundesgerichtshof auch in seinem neuen Urteil abgehandelten Bedeutung des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise für die Bestimmung einer Irreführung spielt der von den Beklagten immer wieder angeführte im Schadensersatzrecht bedeutsame Begriff des "Eigen- oder Mitverschuldens" im Wettbewerbsrecht keine Rolle.

Mit der Versendung des Formularschreibens hat die Beklagte zu 1. zudem im Sinne des Antragsteils zu a) den Preis der angebotenen Dienstleistung nicht klar und deutlich angegeben und damit gegen § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 4 Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung verstoßen sowie gegen § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG. Ein Preiselement findet sich auf der ersten Seite nur im Fließtext der rechten Spalte und dort unter der in dieser Hinsicht falschen Überschrift "Leistungsübersicht/Eintragungsdarstellung" und mit der unklaren Qualifizierung "Marketingbeitrag". Ein verlangter Preis ist kein Beitrag zum "Marketing". Der Inserent trägt mit dem Entrichten eines Preises nicht zu einem Marketing bei. Als Preisangabe ist der Text zudem unvollständig. Der nicht hoch erscheinende Monatsbetrag schafft Raum für Fehlvorstellungen über die Höhe der Gesamtbelastung im Falle einer Bestellung. Es wird nicht deutlich, dass mit einer Bestellung ein Entgelt von 956,40 Euro zuzüglich Umsatzsteuer geschuldet wird, denn die Bestellung läuft auf zwei Jahre. Die Laufzeit des Vertrags ist bei dieser einzigen Preisangabe des Schreibens selbst nicht mitgeteilt. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2012 - 20 U 100/11)

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Auch bei der Beurteilung eines potentiellen Mitbewerbers sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein Link, der aus einem redaktionellen Zusammenhang auf eine Werbeseite führt, muss so gestaltet sein, dass dem Nutzer erkennbar ist, dass auf eine Werbeseite verwiesen wird (KG, Urteil vom 30.06.2006 - 5 U 127/05, NJW-RR 2006, 1633).

Nr. 4

Der Begriff der Bedingung in § 4 Nr. 4 UWG umfasst alle aus der Sicht des Verbrauchers nicht ohne weiteres zu erwartenden Umstände, die die Möglichkeit einschränken, in den Genuss der Vergünstigung zu gelangen. Wird damit geworben, dass bei Erwerb einer Hauptware eine Zugabe gewährt wird, genügt regelmäßig der auf die Zugabe bezogene Hinweis „solange der Vorrat reicht", um den Verbraucher darüber zu informieren, dass die Zugabe nicht im selben Umfang vorrätig ist wie die Hauptware. Der Hinweis kann jedoch im Einzelfall irreführend sein, wenn die bereitgehaltene Menge an Zugaben in keinem angemessenen Verhältnis zur erwarteten Nachfrage steht (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - I ZR 224/06 zu UWG (2008) § 4 Nr. 4, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1).

Weder aus der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG noch aus dem Irreführungsverbot lässt sich eine Verpflichtung herleiten, eine Verkaufsförderungsmaßnahme zeit-lich zu begrenzen. Auch § 4 Nr. 4 UWG verpflichtet den Gewerbetreibenden nur, auf eine bestehende zeitliche Begrenzung hinzuweisen (BGH, Urteil vom 11.09.2008 - I ZR 120/06).

Verspricht ein Unternehmen für den Fall des Kaufs seiner Produkte eine nicht näher spezifizierte Leistung an einen Dritten, wird der Verbraucher regelmäßig nur erwarten, dass die Leistung zeitnah erbracht wird und nicht so geringfügig ist, dass sie die werbliche Herausstellung nicht rechtfertigt. Enthält die Werbung allerdings konkrete Angaben zum Sponsoring, kann sich eine Verpflichtung des werbenden Unternehmens zu aufklärenden Hinweisen ergeben, wenn es ansonsten zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Fehlvorstellung des Verkehrs kommt. Zur sekundären Darlegungs- und Beweislast des Beklagten im Prozess über eine irreführende Werbung (BGH, Urteil vom 26.10.2006 - I ZR 97/04).

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Die Bewerbung von Preissenkungen für Winterbekleidungsstücke unter der Angabe „Winterschlussverkauf" ist nicht nach §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unzulässig, wenn genauere Angaben über die Dauer der angekündigten Verkaufveranstaltung fehlen, die reduzierten Preise aber bis zum Abverkauf der Ware bzw. der Räumung der Regale zugunsten der neuen Saisonware gelten sollen (OLG Köln, Entscheidung vom 06.03.2006 - 6 W 27/06).

Ein Antrag, mit dem eine Werbung bei Koppelungsangeboten untersagt werden soll, „ohne über die verkehrswesentlichen Leistungsmerkmale der verbundenen Waren aufzuklären", genügt nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 II Nr. 2 ZPO. Nach § 4 Nr. 4 UWG sind die Voraussetzungen, unter denen die angegebene Vergünstigung in Anspruch genommen werden kann, unzweideutig anzugeben. Nähere Angaben über die zu erwerbende entgeltliche Ware werden von dieser Vorschrift nicht gefordert. Eine unangemessene Benachteiligung i. S. des § 4 Nr. 1 UWG ist nicht gegeben, wenn bei einem Koppelungsangebot ein Teil der Leistungen unentgeltlich abgegeben wird und der Preis des entgeltlichen Leistungsteils angegeben wird, ohne dass dessen Merkmale im Einzelnen beschrieben werden. Ob die Pflicht zu einer genaueren Bezeichnung des entgeltlichen Leistungsteils besteht, bleibt offen. Die Bewerbung eines DSL-Zugangs mit der Möglichkeit, die Begegnungen einer Fußball-Liga sehen zu können, stellt kein „Anbieten" i. S. des PAngV dar, wenn keine DSL-Tarife genannt werden (OLG Köln, Entscheidung vom 24.02.2006 - 6 U 213/05, MMR 2006, 472).

Die einer Werbung mit Preisnachlässen von „bis zu x %" zugefügte Einschränkung „ausgenommene Werbeware" ist keine „klare und eindeutige" Angabe i. S. v. § 4 Nr. 4 UWG. Anders verhält es sich mit den Zusätzen „Nur auf Neukäufe" sowie „ausgenommen bereits reduzierte Ware". Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG findet bereits Anwendung, wenn im Vorfeld eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels auf die Veranstaltung werbend hingewiesen wird. Der Umfang der zu erläuternden Teilnahmebedingungen kann nach Zeitpunkt und Situation der Unterrichtung des Verbrauchers unterschiedlich sein; maßgeblich ist, an welchen Informationen er jeweils konkret ein schützenswertes Interesse hat. Wird ein Gewinnspiel in deutlichem zeitlichen Abstand vor der Durchführung der Veranstaltung beworben, so genügen Angaben darüber, wer von der Teilnahme ausgeschlossen ist, auf welche Weise die Teilnahmekarten erhältlich sind, wann Einsendeschluss ist, was es zu gewinnen gibt und dass über die Gewinne das Los entscheidet. Ist als Hauptgewinn des „Urlaubsgewinnspiels" ein 2-Wochen Urlaub in der Karibik für 2 Personen ausgewiesen, so sind in diesem Stadium weitere Angaben zu den Reisemodalitäten entbehrlich (OLG Köln, Urteil vom 14.10.2005 - 6 U 57/05, GRUR-RR 2006, 196).

"Bedingungen" für die Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen i. S. des § 4 Nr. 4 UWG sind auch zeitliche oder gegenständliche Limitierungen des Angebots. Der Begriff ist nicht so auszulegen, dass darunter nur Handlungen fallen, die in der Macht des Verbrauchers stehen. Ist eine Werbeaussage dahin zu verstehen, dass der preisreduzierten Hauptware eine andere Ware gratis solange zugegeben wird, wie der Vorrat der Zugabe reicht, so sind die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Zugabe nicht „klar und eindeutig" angegeben, wenn jedwede Erläuterungen zur Vorratsmenge der Zugabe fehlen. Bei einer Zweideutigkeit, die zur Bejahung des Tatbestandes des § 4 Nr. 4 UWG führt, kann es sich um eine Bagatelle handeln, die nach § 3 UWG von weiteren Sanktionen ausgenommen ist. Daher ist generalisierend auf die Bedeutung des Informationsdefizites für den Verbraucher abzustellen; auf die tatsächlich gegebenen Umstände bei den beworbenen Verkaufsförderungsmaßnahmen kommt es nicht an (OLG Köln, Urteil vom 09.09.2005 - 6 U 96/05, GRUR-RR 2006, 57).

Nr. 5

Die auf einer Teilnahmekarte für ein Gewinnspiel unter der Rubrik "Telefonnummer" enthaltene Angabe „Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der … GmbH aus dem Abonnementbereich, freiwillige Angabe, das Einverständnis kann jederzeit widerrufen werden genügt nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG (BGH, Urteil vom 14.04.2011 - I ZR 50/09):

„... II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 5 UWG zu.

1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise - der Kläger hat dazu eine von der Beklagten Anfang Oktober 2007 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen - auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Rn. 15 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Internet; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 11 = WRP 2011, 59 - Rote Briefkästen, mwN). Die am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Gesetzesänderung ist für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008. Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

2. Die in § 4 Nr. 5 UWG normierte Verpflichtung, über die Bedingungen der Teilnahme an einem Gewinnspiel mit Werbecharakter klar und eindeutig zu informieren, steht mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 64/07, GRUR 2010, 158 Rn. 10 f. = WRP 2010, 238 - FIFA-WM-Gewinnspiel).

Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG ist, auch soweit sie den nicht elektronischen Geschäftsverkehr betrifft, keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Standard hinausgeht. Die Richtlinie 2005/29/EG enthält keine § 4 Nr. 5 UWG entsprechende spezielle Regelung. Grundlage für Informationspflichten können daher nur die allgemeinen Regelungen in Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken sein. Dementsprechend ist das Tatbestandsmerkmal der ‚Teilnahmebedingungen des Gewinnspiels' im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um die Teilnahme an dem Gewinnspiel bemühen will, wesentlich sind. Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 UWG ist daher nicht als Perse-Verbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Im Übrigen gestatten die Tatbestandsmerkmale ‚klar und eindeutig' eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls (BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 11 - FIFA-WM-Gewinnspiel). Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Relevanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle. Die Bestimmung des § 4 Nr. 5 UWG steht deshalb auch nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen mit der Richtlinie in Einklang (vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2009 - C-261/07 und C-299/07, Slg. 2009, I-2949 = GRUR 2009, 599 Rn. 59 ff. - Total und Sanoma).

3. Die beanstandete Werbung bezieht sich auf ein Gewinnspiel mit Werbecharakter im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG. Die Beklagte hat unlauter im Sinne dieser Vorschrift gehandelt, weil sie die Bedingungen für die Teilnahme am Gewinnspiel auf der Teilnahmekarte nicht klar und eindeutig angegeben hat.

a) Bei der von dem Kläger beanstandeten Angabe auf der Teilnahmekarte handelt es sich um eine Teilnahmebedingung im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG.

aa) Unter den Teilnahmebedingungen sind die Voraussetzungen zu verstehen, die der Interessent erfüllen muss, um an dem beworbenen Gewinnspiel teilnehmen zu können. Der Begriff der Teilnahmebedingungen ist weit zu verstehen und bezieht sich nicht nur auf die Teilnahmeberechtigung, sondern auch auf die Modalitäten der Teilnahme (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 5.9; Fezer/Hecker, UWG, 2. Aufl., § 4-5 Rn. 104 ff.). Zu den Modalitäten der Teilnahme zählen alle Angaben, die der Interessent benötigt, um eine ‚informierte geschäftliche Entscheidung' (Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG) über die Teilnahme treffen zu können. Dementsprechend muss der Werbende auch darüber informieren, wie die Gewinner ermittelt und benachrichtigt (schriftlich, telefonisch, öffentlicher Aushang) werden (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 5.11).

bb) Die Angabe der Telefonnummer, die nach dem Inhalt des auf der Teilnahmekarte enthaltenen Hinweises ‚zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der GmbH aus dem Abonnementbereich' erfolgen soll, ist danach eine Teilnahmebedingung im Sinne von § 4 Nr. 5 UWG. Es heißt in dem Hinweis zwar auch, dass es sich um eine ‚freiwillige' Angabe handelt. Bezieht sich dies auf die Angabe der Telefonnummer, ist deren Bekanntgabe danach keine zwingende Voraussetzung für die Teilnahmeberechtigung. Das ist für die ebenfalls zu den Teilnahmebedingungen zählenden Modalitäten der Teilnahme aber auch nicht erforderlich. Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch der Umstand, dass dem Adressaten je nach Gestaltung der Teilnahmemodalitäten der Eindruck vermittelt wird, es könne für ihn bei einer Teilnahme an dem Gewinnspiel möglicherweise günstiger sein, die Telefonnummer mitzuteilen.

b) Die von dem Kläger beanstandete Angabe ist nicht klar und eindeutig und genügt daher nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG.

aa) Bei der Beurteilung der Frage, ob Teilnahmebedingungen klar und eindeutig dargestellt sind, kommt es auf die Form und den Inhalt der mitgeteilten Angaben an. Die Angaben müssen hinreichend wahrnehmbar und verständlich sein. Die Angesprochenen müssen sie ohne Schwierigkeiten erfassen können und sie dürfen nicht im Zweifel gelassen werden, welche Bedingungen im Einzelnen gelten. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Verständnis des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers (BGH, GRUR 2010, 158 Rn. 17 - FIFA-WM-Gewinnspiel; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 5.13). Mangelnde Transparenz ist vor allem dann anzunehmen, wenn Begriffe mit mehrdeutigem Inhalt verwendet werden.

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen genügt der beanstandete Hinweis in der Teilnahmekarte nicht dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 UWG. Für den am Gewinnspiel Interessierten wird schon nicht hinreichend klar, ob für eine Teilnahme tatsächlich die Angabe der Telefonnummer erforderlich ist. Es heißt in dem Hinweis zwar, dass die Angabe freiwillig ist. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich aber nicht hinreichend klar und eindeutig, ob sich die Freiwilligkeit auf die Angabe der Telefonnummer oder auf das Einverständnis zu telefonischen Angeboten der Beklagten aus dem Abonnementbereich bezieht. Daran ändert auch nichts die an anderer Stelle aufgeführte Ankündigung, dass die Gewinner schriftlich oder telefonisch benachrichtigt werden. Unklar bleibt des Weiteren, ob eine grundsätzlich gegebene Teilnahmeberechtigung entfällt, wenn in dem beanstandeten Hinweis Streichungen vorgenommen werden, etwa dergestalt, dass die Telefonnummer angegeben und das Einverständnis zu telefonischen Angeboten gestrichen wird. Eine weitere Unklarheit ergibt sich - worauf schon das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat - aus der Formulierung ‚weitere interessante telefonische Angebote … aus dem Abonnementbereich'. Daraus geht nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, für welche Angebote eine Einwilligung für Werbung per Telefon erteilt wird. Der Begriff ‚Bereich' ist viel zu undeutlich und lässt nicht erkennen, ob er nur die Werbung für den Abschluss von Abonnementverträgen durch den Verbraucher oder auch den Absatz von damit in irgendeiner Weise zusammenhängenden Waren oder Dienstleistungen umfasst.

c) Das beanstandete Verhalten ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004 sowie die Interessen von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. Haben Verbraucher an dem Gewinnspiel teilgenommen und ihre Telefonnummer angegeben, wird die Beklagte erfahrungsgemäß von der Möglichkeit von Werbeanrufen Gebrauch machen. Von den Werbeanrufen, die auf der Grundlage von intransparenten Teilnahmebedingungen an einem Gewinnspiel erfolgen, geht wegen der belästigenden Wirkung solcher Anrufe eine erhebliche und spürbare Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen aus (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Rn. 23 = WRP 2008, 224 - Suchmaschineneintrag).

4. Da der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 4 Nr. 5 UWG begründet ist, kann offenbleiben, ob er auch auf die weiteren vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschriften gestützt werden könnte.

Gegen ein Verbot nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 8 Abs. 1 UWG bestehen im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren Bedenken, weil der Beklagten nicht die Werbung mit einem Telefonanruf ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung untersagt werden soll, sondern die Werbung mit Teilnahmekarten für ein Gewinnspiel mit der beanstandeten Klausel. Bei einem aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB abgeleiteten Verbot ist fraglich, ob die Teilnahmebedingungen an dem kostenlosen Gewinnspiel der AGB-Kontrolle unterliegen (vgl. KG, NJW 2011, 466).

5. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Frage, ob die Beklagte vorliegend unklare und nicht eindeutige Teilnahmebedingungen verwandt und deshalb gegen § 4 Nr. 5 UWG verstoßen hat und insoweit von einer irreführenden Geschäftspraktik im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG auszugehen ist, ist einer Beurteilung im konkreten Einzelfall vorbehalten. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 - Anheuser-Busch). ..."

Nr. 6

Die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 5. 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach der Geschäftspraktiken, bei denen die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls grundsätzlich unzulässig sind (EuGH, Urteil vom 14. 1. 2010 - C-304/08 - Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V./Plus Warenhandelsgesellschaft mbH - Anm: Diese Entscheidung hat zur Folge, dass § 4 Nr. 6 UWG nicht mehr angewandt werden darf - vgl. Scherer, Erdrutsch um deutschen Lauterkeitsrecht, NJW 2010, 1849 f).

*** (BGH)

Im Hinblick auf die erhebliche Anlockwirkung, die im Allgemeinen von einem an den Produktabsatz gekoppelten Preisausschreiben oder Gewinnspiel ausgeht, ist das Merkmal der Spürbarkeit (§ 3 Abs. 1 UWG) bei einer solchen Verkaufsförderungsmaßnahme in der Regel erfüllt. Bei der Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG 2008 handelt es sich daher um ein generelles Verbot der Kopplung solcher Preisausschreiben und Gewinnspiele an ein Umsatzgeschäft, dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken entgegensteht (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 = WRP 2010, 232 - Plus). Das generelle Verbot lässt sich insbesondere nicht damit rechtfertigen, dass die Kopplung solcher Preisausschreiben oder Gewinnspiele generell nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht. Die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG 2008 ist in der Weise richtlinienkonform auszulegen, dass die Kopplung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels an ein Umsatzgeschäft nur dann unlauter ist, wenn sie im Einzelfall eine irreführende Geschäftspraxis darstellt (Art. 6 und 7 der Richtlinie) oder den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht (Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie; BGH, Urteil vom 05.10.2010 - I ZR 4/06 zu UWG 2008 § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG Art. 5 Abs. 2).

***

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsver-kehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäi-schen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken da-hin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inan-spruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzuläs-sig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt? (BGH, Beschluss vom 05.06.2008 - I ZR 4/06 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Art. 5 Abs. 2).

Eine Irreführung durch die blickfangmäßig herausgestellte Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" in einer Werbung für eine Festgeldanlage kann nicht damit begründet werden, der angesprochene Verkehr nehme an, der Anlagebetrag werde mit 150% pro anno verzinst. Wird einem Bankinstitut Kapital gegen Zahlung von Zinsen überlassen, han-delt es sich um die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG. Die Anwendung des § 4 Nr. 6 UWG erfordert die Teilnahme an einem von der angebotenen Ware oder Dienstleistung getrennten Gewinnspiel (BGH, Urteil vom 19.04.2007 - I ZR 57/05 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1; § 4 Nr. 6).

Nr. 7

Nr. 8

Die Wahrheit oder Unwahrheit der behaupteten geschäftsschädigenden Tatsache i.S. des § 4 Nr. 8 Halbs. 1 UWG gehört zu den anspruchsbegründenden Tatsachen i.S. des § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG, von deren Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Beginn der Verjährungsfrist abhängt (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 82/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 8, § 11 Abs. 2).

*** (OLG)

Eine Filtersoftware für Google-Recherchen, die den Nutzern der Software als „Spam" gekennzeichnete Seiten bei der Google-Suche rot unterlegt, ist zulässig, wenn diese rot unterlegten Seiten im Wege des Suchmaschinen-Spammings einen vorderen Platz im Suchmaschinenranking erhalten, ohne für den Surfer gemäß dessen Suchbegriffs relevante Daten zu enthalten (OLG Hamm, Urteil vom 01.03.2007 - 4 U 142/06 zu § 3 UWG 2004, § 4 UWG 2004, § 8 UWG 2004).

Nr. 9

Hat der Tatrichter im Rahmen der Feststellung der Verkehrsauffassung auf Anlagen, Produkte oder Modelle Bezug genommen, müssen diese zur Akte genommen oder das Ergebnis des Augenscheins muss protokolliert werden, damit das Revisionsgericht die Beurteilung des Berufungsgerichts nachprüfen kann. Trotz einer nahezu identischen Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale eines Originalprodukts kann eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (hier: Einkaufswagen für den Einzelhandel) ausgeschlossen sein, wenn wegen eines Ersatz- oder Erweiterungsbedarfs der Abnehmer ein Interesse an optisch kompatiblen Produkten besteht (BGH, Urteil vom 17.07.2013 - I ZR 21/12 - Einkaufswagen III).

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Die Partei, die ihre Ansprüche sowohl auf ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster als auch auf ein wettbewerbswidriges Verhalten der Gegenseite stützt, verfolgt ihre Ansprüche in erster Linie aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und nur hilfsweise aus einem wettbewerbswidrigen Verhalten, wenn die Klageanträge das gesamte Gebiet der Europäischen Union umfassen. Der Schutzumfang des Klagemusters wird durch die Musterdichte bei den fraglichen Erzeugnissen einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand des Klagemusters vom Formenschatz andererseits bestimmt. Aus dem Umstand, dass der informierte Benutzer übereinstimmenden Merkmalen des Klagemusters und des angegriffenen Modells, die durch eine technische Funktion bedingt sind, für den Gesamteindruck eine eher geringe Bedeutung beimisst, folgt nicht, dass er Unterschieden in Merkmalen, die eine technische Funktion erfüllen, ebenfalls nur eine geringe Bedeutung für den Gesamteindruck beilegt (BGH, Urteil vom 12.07.2012 - I ZR 102/11).

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 93 Abs. 5 der Verordnung (EG) 40/1994 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. EG Nr. L 11 vom 14. Januar 1994, S. 1) und zur Auslegung des Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 vom 16. Januar 2001, S. 1) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist Art. 93 Abs. 5 der Verordnung (EG) 40/94 dahin auszulegen, dass eine Verletzungshandlung in einem Mitgliedstaat (Mitgliedstaat A) im Sinne von Art. 93 Abs. 5 der Verordnung (EG) 40/94 begangen worden ist, wenn durch eine Handlung in einem anderen Mitgliedstaat (Mitgliedstaat B) eine Teilnahme an der im erstgenannten Mitgliedstaat (Mitgliedstaat A) begangenen Rechtsverletzung erfolgt?
2. Ist Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) 44/2001 dahin auszulegen, dass das schädigende Ereignis in einem Mitgliedstaat (Mitgliedstaat A) eingetreten ist, wenn die unerlaubte Handlung, die Gegenstand des Verfahrens ist oder aus der Ansprüche abgeleitet werden, in einem anderen Mitgliedstaat (Mitgliedstaat B) begangen ist und in der Teilnahme an der im erstgenannten Mitgliedstaat (Mitgliedstaat A) erfolgten unerlaubten Handlung (Haupttat) besteht? (BGH, EuGH-Vorlage vom 28.06. 2012 - I ZR 1/11).

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„... Aus Rechtsgründen nicht zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, das Anforderungsniveau für die Feststellung einer wettbewerblichen Eigenart liege in der Regel unterhalb derjenigen einer geschmacksmusterrechtlichen Schutzfähigkeit. Da sich die Voraussetzungen der Eigenart nach § 2 Abs. 3 GeschmMG und Art. 6 Abs. 1 GGV einerseits und der wettbewerblichen Eigenart nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gemäß § 4 Nr. 9 UWG nicht decken, lassen sich allgemeine Aussagen zu einem Rangverhältnis zwischen geschmacksmusterrechtlicher und wettbewerblicher Eigenart nicht treffen. Dafür, dass das Berufungsgericht durch den unzutreffenden Ansatz zu einem falschen Ergebnis gelangt ist, ist aber nichts ersichtlich. Vielmehr ist die Würdigung des Berufungsgerichts, das Erzeugnis der Klägerin verfüge über wettbewerbliche Eigenart, nicht zu beanstanden.

Daran ändert auch die Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde nichts, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen getroffen, dass der Verkehr dazu neige, auf dem Markt für Gebäckpressen der Formgestaltung einer Ware einen Herkunftshinweis zu entnehmen. Bei Haushaltsgeräten seien für den Verbraucher nicht deren Ästhetik oder Design, sondern ihre Praktikabilität und Handhabbarkeit für die Kaufentscheidung wesentlich. Diese Produkte ordne der Verkehr deshalb nicht nach ihrer äußeren Form einem Hersteller zu.

In der von der Nichtzulassungsbeschwerde angenommenen Allgemeinheit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr bei Haushaltsgeräten mit ihrem Design keine Herkunftsvorstellungen verbindet. Entscheidend ist vielmehr auch hier, ob es sich um "Allerweltserzeugnisse" oder "Dutzendware" handelt, bei denen der Verkehr auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses keinen Wert legt, oder ob die Produkte bestimmte Merkmale aufweisen, anhand deren das Publikum auf die betriebliche Herkunft schließt (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 26 = WRP 2007, 313 Stufenleitern). Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ebenfalls ausgegangen. ..." (BGH, Beschluss vom 18.10.2011 - I ZR 109/10 - zu § 4 Nr 9 UWG, § 2 Abs 3 GeschmMG, EGV 6/2002 Art 6 Abs 1)

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Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist (BGH, Urteil vom 13.01.2011 - I ZR 125/07 zu MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1; MarkenRL Art. 5 Abs. 1 Buchst. a; UWG § 4 Nr. 9 Buchst. b und 10, § 5 Abs. 2).

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Die unmittelbare Übernahme des Leistungsergebnisses eines Dritten ist kei-ne Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG. Ein Fußballverband, der in seinem Verbandsgebiet zusammen mit den ihm angehörenden Vereinen Amateurfußballspiele (hier: Verbandsligaspiele) durchführt, wird nicht dadurch in unlauterer Weise in einem etwa unmittelbar aus § 3 UWG abzuleitenden ausschließlichen Verwertungsrecht verletzt, dass Filmausschnitte, die einzelne Szenen des Spielgeschehens wiedergeben, auf einem Internetportal veröffentlicht werden (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - I ZR 60/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 9).

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Bei einem gegen den Insolvenzschuldner gerichteten gesetzlichen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts des Klägers oder wegen eines Wettbewerbsverstoßes handelt es sich um einen Passivprozess i.S.d. § 86 InsO (Aufgabe von BGH, Urt. v. 21.10.1965 - Ia ZR 144/63, GRUR 1966, 218 - Dia-Rähmchen III). Der durch Insolvenzeröffnung unterbrochene Rechtsstreit ist in analoger Anwendung des § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufzunehmen. Wettbewerbswidrige Handlungen des Insolvenzschuldners, seiner Mitarbeiter oder Beauftragten begründen in der Person des Insolvenzverwalters keine Wiederholungsgefahr, auch wenn dieser den Betrieb des Insolvenzschuldners fortführt (BGH, Urteil. vom 18.03.2010 - I ZR 158/07 zu InsO §§ 45 Satz 1, 47, 85, 86 Abs. 1, 174 Abs. 2, 180 Abs. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. c, 8 Abs. 1, 9 Satz 1; ZPO §§ 139 Abs. 1, 240).

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Für die Bezeichnung einer Veranstaltung kann Werktitelschutz i.S.v. § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG bestehen. Die rechtsverletzende Benutzung eines Werktitels erfordert eine titelmäßige Verwendung, wenn sich der Klagetitel nicht auch zu einem Hinweis auf die Herkunft des gekennzeichneten Produkts aus einem Unternehmen entwickelt hat. Eine ausländische juristische Person kann sich trotz der Bestimmung des Art. 19 Abs. 3 GG nach den Grundsätzen der Inländerbehandlung gem. Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 PVÜ auf eine verfassungskonforme Auslegung des § 3 UWG berufen. Das durch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht einer natürlichen oder juristischen Person zur wirtschaftlichen Verwertung der von ihr organisierten Sportveranstaltungen begründet keinen Schutz jeder wirtschaftlichen Nutzung, die auf das Sportereignis Bezug nimmt (BGH, Urteil vom 12.11.2009 - I ZR 183/07 zu PVÜ Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1; MarkenG §§ 5 Abs. 1 und 3, 9 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b, Nr. 10, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 4).

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Die Verfahrensunterbrechung wegen Insolvenzeröffnung nach § 240 Satz 1 ZPO erfasst nicht den aus einem Wettbewerbsverstoß folgenden Anspruch auf Drittauskunft. Über diesen Anspruch kann durch Teilurteil entschieden werden, auch wenn im Hinblick auf die übrigen Klageanträge, mit denen weitere Ansprüche aufgrund des Wettbewerbsverstoßes verfolgt werden, eine Verfahrensunterbrechung nach § 240 Satz 1 ZPO eintritt. Für den Anspruch auf Drittauskunft nach § 242 BGB reicht eine offene Imitationsbehauptung im Rahmen vergleichender Werbung i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ggü. dem besonders sachkundigen Verkehrskreis der gewerblichen Abnehmer aus. Für den Drittauskunftsanspruch ist nicht erforderlich, dass das allgemeine Publikum der vergleichenden Werbung eine Imitationsbehauptung entnimmt (BGH, Zwischen- und Teilurteil vom 01.10.2009 - I ZR 94/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b, 6 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 und 6; ZPO § 240 Satz 1; BGB § 242).23. Oktober 2011

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Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses hängt von dem Gesamteindruck ab, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln. Sie kann daher durch Gestaltungsmerkmale verstärkt oder begründet werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Die Übernahme von Merkmalen eines Erzeugnisses, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann wettbewerbsrechtlich unlauter sein, wenn eine dadurch hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen zu vermeiden ist (BGH, Urteil vom 28.05.2009 - I ZR 124/06 zu UWG § 4 Nr. 9 lit. a).

Im Rahmen des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes spricht eine unterschiedliche Herstellerangabe in der Regel gegen eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne. Dagegen räumt eine Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt die Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig aus; dies setzt indessen voraus, dass der Verkehr die Handelsmarke als solche erkennt (BGH, Urteil vom 02.04.2009 - I ZR 144/06 zu UWG § 4 Nr. 9 lit. a).

Allein der Umstand, dass es sich bei einer Gestaltung eines Werkzeugs um eine für den Gebrauchszweck "optimale" Kombination technischer Merkmale handelt, nötigt noch nicht zu der Annahme, es handele sich um eine technisch zwingend notwendige Gestaltung mit der Folge, dass Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz ausgeschlossen seien. Denn es kann sich auch um Gestaltungsmerkmale handeln, die zwar technisch bedingt, gleichwohl aber frei austauschbar sind (BGH, Urteil vom 02.04.2009 - I ZR 199/06 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 9).

Eine Nachahmung i.S. des § 4 Nr. 9 lit. a UWG setzt voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt ist und es sich nicht um eine selbständige Zweitentwicklung handelt. Einen Unternehmer, der unabhängig von einem fremden Erzeugnis ein eigenes Produkt entwickelt hat, trifft keine generelle Pflicht zur Wahrung eines Abstands zu einem identischen oder ähnlichen Erzeugnis, das ein Mitbewerber bereits auf den Markt gebracht hat (BGH, Urteil vom 26.06.2008 - I ZR 170/05).

In die Beurteilung der Frage, ob eine angegriffene dreidimensionale Aufmachung markenmäßig benutzt wird, ist auch die Kennzeichnungskraft der Klagemarke mit einzubeziehen. Eine Produktpalette kann als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung über wettbewerbliche Eigenart verfügen. Zur Herkunftstäuschung bei einem aus mehreren Produkten zusammengesetzten Angebot (hier: Koffer mit Kosmetikartikeln; BGH, Urteil 30.04.2008 - I ZR 123/05 zu MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a).

Nach § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. sind von der Beurteilung der Eigentümlichkeit des Musters solche Merkmale nicht grundsätzlich ausgeschlossen, die nach dem bestimmungsgemäßen Einbau eines dem Muster entsprechenden Bauelements in ein komplexes Erzeugnis nicht sichtbar sind. Die Beurteilung, ob die übernommene Gestaltung eine gemeinfreie technische Lösung darstellt, deren Übernahme i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a und b UWG wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist, ist bei einem Bauelement, das nach dem Kauf in ein komplexes Erzeugnis eingefügt wird, nicht auf die nach dem Einbau sichtbaren Teile beschränkt (BGH, Urteil vom 10.01.2008 - I ZR 67/05 zu GeschmMG a.F. § 1 Abs. 2, § 10c Abs. 2 Nr. 1; GeschmMG §§ 4, 38, 42, 46; UWG § 4 Nr. 9 Buchst. a und b).

Bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses können auch Besonderheiten zu berücksichtigen sein, die dieses im Gebrauch aufweist, auch wenn sie nicht auf den ersten Blick erkennbar sind. Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart bezieht sich auf die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abnehmer zukommen. Es genügt für die Annahme wettbewerblicher Eigenart, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen. Zur Begründung einer wettbewerblichen Eigenart kann es zudem ausreichen, dass die Gestaltung eines Erzeugnisses die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzuweisen. Für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ist es nicht erforderlich, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt es, dass er die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die Ware nicht unter einer Herstellerbezeichnung vertrieben wird (BGH, Urteil 24.05.2007 - I ZR 104/04).

Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen unangemessener Ausnutzung der Wertschätzung eines nachgeahmten Produkts nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG können bestehen, wenn die Gefahr einer Täuschung über die Herkunft beim allgemeinen Publikum eintritt, das bei den Käufern die Nachahmungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit der Nachahmungen verleitet wird. Liegt keine der Fallgruppen des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann das Nachahmen eines fremden Produkts nur in Ausnahmefällen nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unlauter i.S. von § 3 UWG sein. Ein solcher Ausnahmefall kann unter besonderen Umständen vorliegen, wenn der Mitbewerber durch die Nachahmung wettbewerbswidrig behindert wird (BGH, Urteil vom 11.01.2007 - I ZR 198/04 - UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b).

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„... 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der ‚Kelly-Nachahmung' und der ‚Birkin-Nachahmung' sowie die darauf bezogenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht für unbegründet erachtet. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist weder unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) noch der Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b - 13 - UWG) gegeben. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin durch die Beklagte liegt nicht vor. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung des Handtaschenmodells ‚Kelly' ganz oder teilweise nicht schon deshalb ausgeschlossen sind, weil für die Klägerin eine ihrem Produkt entsprechende Formmarke eingetragen worden ist, kommt es danach nicht an.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I).

b) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart der in Rede stehenden Taschenmodelle, bei der Einschätzung des Grades der Übereinstimmung der Modelle der Klägerin auf der einen und der angegriffenen Ausführungsformen auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials beurteilt werden. Auf Originale der Taschen der Klägerin kann sich die Revision - soweit sie eine abweichende Würdigung beansprucht - nicht stützen. Zwar unterliegen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 559 Rdn. 14). Das Berufungsurteil enthält aber eine solche Bezugnahme auf die (Original-)Taschen der Klägerin nicht. Der Umstand, dass - wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt - die Original-Taschen der Klägerin dem Berufungsgericht vorgelegen haben, aber nicht zu den Akten genommen worden sind, stellt daher keinen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbestand dar, der grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (vgl. BGHZ 80, 64, 68; MünchKomm.ZPO-Aktualisierungsbd/Wenzel, § 559 Rdn. 4).

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Handtaschen der Modellreihen ‚Kelly' und ‚Birkin' ursprünglich über wettbewerbliche Eigenart verfügten.

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für die Handtaschenmodelle ‚Kelly' und ‚Birkin' der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt.

Es hat zur ‚Kelly' angenommen, die herkunftshinweisende Form ergebe sich aus der Form des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art eines sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht eine leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand des Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die bauchig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffenen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerierten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch betonendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamterscheinungsbild durch den Taschengürtel mitbestimmt. Bei der ‚Birkin' bestünden die charakteristischen, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale in der beinahe dreieckigen Form der Seitenansicht der Tasche, den parallel in Form eines unvollständigen Ovals ausgestalteten Griffen, der sichtbaren Scheinlasche auf der Vorderseite der Tasche sowie der Gestaltung des Taschengürtels.

Der Annahme der wettbewerblichen Eigenart steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass es sich bei den verschiedenen Handtaschen um Modellreihen handelt. Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart aus den übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der beiden Modellreihen hergeleitet. Auf den von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Umstand, dass die Handtaschen in unterschiedlicher Größe, Farbe, Oberflächenstruktur und -ausschmückung hergestellt werden, kommt es deshalb nicht an. Die Klägerin begehrt auch nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale, die jeweils allen Modellen der ‚Kelly'- und ‚Birkin'-Handtaschen eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen.

bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge einer von der Beklagten behaupteten häufigen Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass die angegriffenen ‚Kelly-‚ und ‚Birkin-Nachahmungen' den Originalen in den eine wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmalen nur angenähert sind und keine identischen oder fast identischen Nachahmungen vorliegen.

aa) Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht sei von einem zu geringen Grad der Übernahme ausgegangen und habe bei der Feststellung der Unterschiede von Original und Nachahmung nicht berücksichtigt, dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte nicht nebeneinander sehe. Das Berufungsgericht habe deshalb zu sehr auf die Unterschiede und nicht auf die Übereinstimmungen abgestellt.

bb) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Handtaschenmodelle ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGHZ 153, 131, 147 - Abschlussstück). Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ankommt (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD).

cc) Das Berufungsgericht hat die Annahme eines hinreichenden Abstands der ‚Kelly-Nachahmung' damit begründet, die angegriffene Ausführung unterscheide sich von der eleganten, raffiniert-schlichten Gesamtanmutung der Taschen der Modellreihe ‚Kelly' der Klägerin dadurch, dass die Gestaltung der prägenden Elemente der sich gegenüberstehenden Produkte stark abweiche, so dass ein anderer Gesamteindruck bestehe. Die ‚Kelly-Nachahmung' habe andere Proportionen, da sich die Klappe weiter herunterziehe und der Gürtel dementsprechend tiefer angesetzt sei. Der Taschenkörper trete bei der ‚Kelly-Nachahmung' stärker in den Hintergrund, weil die Trapezform des Originals nicht erreicht werde. In der Seitenansicht werde auch die Dreiecksform nicht erreicht. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind in ihrer Summe jedoch nicht unerheblich. Das Berufungsgericht hat vielmehr aufgrund der vorhandenen Abweichungen den Gesamteindruck der Handtaschen der Parteien auch unter Berücksichtigung der Übereinstimmungen als unterschiedlich angesehen. Diese auf tatrichterlichen Feststellungen beruhende Annahme des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich hinzunehmen.

dd) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch bei der ‚Birkin' nur von einer Annäherung der angegriffenen Produkte an die Handtaschenmodelle der Klägerin ausgegangen.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines hinreichenden Abstands zwischen dem Original und der ‚Birkin-Nachahmung' ausgeführt, dass zwar Ähnlichkeiten bei der Grundform des Taschenkörpers, den Griffen und dem auf dem oberen Drittel der Vorderseite befindlichen Dekorationselement in der Art einer dreiteiligen Lasche bestünden. Die Gesamtgestaltung weiche allerdings in hohem Maße vom Original ab. Die ‚Birkin-Nachahmung' enthalte nicht die Halteösen des Taschengürtels. Der Taschengürtel werde seitlich anders geführt. Der Boden ziehe sich seitlich wannenförmig hoch. Anders als bei der ‚Birkin' seien Eckverstärkungen vorne und hinten vorhanden. Außerdem sei die Gesamtanmutung infolge der aufgedruckten poppigen Schriftzüge nicht diejenige einer kostbaren Luxustasche. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind auch bei der ‚Birkin-Nachahmung' in der Summe nicht unerheblich und betreffen mit den unterschiedlichen Halteösen des Taschengürtels und seiner abweichenden seitlichen Führung, sowie den Eckverstärkungen des Verletzungsmodells Merkmale, die die Gesamtgestaltung nachhaltig berühren. Vor allem gilt dies für die aufgedruckten poppigen Schriftzüge des Verletzungsmodells, die anders als die Handtasche ‚Birkin' der Klägerin nicht den Eindruck einer kostbaren Luxustasche hervorrufen.

e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der ‚Kelly-‚ und der ‚Birkin-Nachahmung' keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.

aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil der Verkehr vom Vorhandensein von Nachbildungen Kenntnis habe. Daher werde der Kaufinteressent seine Vorstellung von der konkreten betrieblichen Herkunft nicht allein an der äußeren Gestaltung festmachen, sondern sich anhand anderer Merkmale zunächst Klarheit verschaffen. Hinzu komme, dass der Verbraucher dem Erwerb der Produkte der Klägerin eine erhebliche Aufmerksamkeit entgegenbringe und die Tasche genau begutachten werde. Daher werde er das Fehlen eines auf die Klägerin hinweisenden Kennzeichens bemerken. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise Kenntnis vom selektiven Vertriebssystem des HERMÈS-Konzerns hätten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

bb) Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann der Umstand entgegenstehen, dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nachbauten bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand bestimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; BGHZ 138, 143, 150 f. - Les-Paul-Gitarren). Zwar kann es für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügen, dass durch die Ähnlichkeit der konkurrierenden Produkte zunächst eine Täuschung hervorgerufen wird, auch wenn diese noch vor dem Kauf aufgrund einer näheren Befassung mit dem Angebot wieder entfällt (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III). Wenn aber die angesprochenen Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen.

Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der unterschiedliche Vertriebsweg einer Herkunftstäuschung entgegenstehen kann (BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003, 1338 - Tupperwareparty). Die Produkte der Klägerin werden ganz überwiegend nur in HERMÈS-Geschäften oder als solche gekennzeichneten HERMÈS-Abteilungen veräußert.

cc) Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutungen der Handtaschen der Klägerin und der angegriffenen Ausführungen besteht ein ausreichender Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten, der schon bei geringer Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegensteht. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft bei Dritten wird dagegen nicht von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, sondern allenfalls von § 4 Nr. 9 lit. b UWG erfasst (dazu nachstehend II 4 f bb).

f) Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Inverkehrbringen der ‚Kelly-‚ und ‚Birkin-Nachahmung' auch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemodelle i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar.

aa) Zu einer Wertschätzung der Taschen der Modellreihen ‚Kelly' und ‚Birkin' hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin eine entsprechende Wertschätzung der in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin zu unterstellen.

bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Ausnutzung der Wertschätzung in Betracht kommt, wenn die Gefahr der Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte der Beklagten eintritt, wohl aber bei dem Publikum, das bei den Käufern die Nachahmungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Nicht ausreichend ist insoweit allerdings, dass durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes Produkt Aufmerksamkeit geweckt wird (BGH GRUR 2003, 973, 975 - Tupperwareparty; BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Der Schutz der Wertschätzung eines Produkts i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist nicht den Sonderschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - I ZR 11/94, GRUR 1996, 508, 509 = WRP 1996, 710 - Uhren-Applikation).

cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass auch das allgemeine Publikum, das die Nachahmungen der ‚Kelly' und der ‚Birkin' bei den Käufern sieht, keiner Herkunftstäuschung unterliegt, weil es an einer hinreichenden Ähnlichkeit zwischen den Handtaschen der Modellserie ‚Kelly' und ‚Birkin' auf der einen und den angegriffenen Ausführungen der Beklagten auf der anderen Seite fehlt (hierzu oben unter II 4 c). Anders als die Revision meint, lässt sich eine andere Beurteilung in der Revisionsinstanz anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials nicht treffen.

Vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten unterschiedlichen Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ist die Annahme rechtsfehlerfrei, die Nachahmungsprodukte wichen in einem Ausmaß von den Originalen der Klägerin ab, dass auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung beim Publikum bestehe, das die Taschen bei Dritten sehe. Aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Verkehrs vom Vorhandensein von Original und Nachahmungen sowie der unterschiedlichen Gesamtanmutung der Handtaschen wird auch das allgemeine Publikum über die betriebliche Herkunft der Produkte nicht getäuscht.

Die Annahme einer fehlenden Herkunftstäuschung beim Publikum ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt wird, es handele sich bei der ‚Kelly' und der ‚Birkin' um berühmte Produkte. Zwar werden dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben, so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original wiederzuerkennen glaubt. Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutung ist aber auch vor diesem Hintergrund ein hinreichender Abstand gewahrt.

g) Zu Recht hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der ‚Kelly-‚ und der ‚Birkin-Nachahmung' auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gesehen. Zwar kann bei Luxusgütern durch den massenhaften Vertrieb billiger Imitate eine Zerstörung des Prestigewerts zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Beeinträchtigung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG führen (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn aufgrund eines hinreichenden Abstands nicht nur bei Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum, das die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht (BGHZ 138, 143, 151 - Les-Paul-Gitarren).

h) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin vor.

aa) Allerdings kann in diesem Zusammenhang eine Behinderung ebenfalls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist (BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.63; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9 Rdn. 210; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 127; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 64; Kotthoff in HK-WettbewR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 404; a.A. Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 3; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 17). Eine unlautere Behinderung der Klägerin ist jedoch nicht gegeben.

bb) Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angesehen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf es dazu besonderer Umstände (so bei der fast identischen Nachahmung des Designs eines berühmten Produkts, ohne dass ein Grund für die Anlehnung zu erkennen wäre: BGHZ 138, 143 - Les-Paul-Gitarren). Derartige besondere Umstände sind hier auch dann nicht ersichtlich, wenn die ‚Kelly'- und ‚Birkin'-Handtaschen entsprechend dem Vortrag der Klägerin Berühmtheit erlangt haben. Da aufgrund des hinreichenden Abstands der Handtaschen der Parteien keine Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des allgemeinen Publikums die ‚Kelly-‚ und die ‚Birkin-Nachahmung' der Beklagten für die Originale halten, sondern aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds Original und Kopie unterscheiden können, wird die Klägerin nicht in wettbewerbswidriger Weise in ihrem Bemühen behindert, den Ruf und die Exklusivität ihrer Ware und somit ihrer Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten. ..." (BGH, Urteil vom 11.01.2007 - I ZR 200/04)

***

Die Grundsätze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) sind auch für die Bemessung des sog. Verletzergewinns in Fällen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuwenden. Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grundsätzen gehören zu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands unmittelbar zugerechnet werden können, neben den Produktions- und Materialkosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstellung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei Investitionen in Anlagevermögen die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. Hierzu zählen allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der Rechtsverletzung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die nicht mehr veräußerbaren Produkte (BGH, Urteil vom 21.09.2006 - I ZR 6/04).

***

Bei einer auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und Rufausbeutung gestützten Klage darf zur Begründung eines beantragten umfassenden Verbots nur auf bei jeder Vertriebshandlung gegebene Unlauterkeitsmerkmale abgestellt werden:

„... Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz 19 = WRP 2006, 75 - Jeans I). ...

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen, m.w.N.). Zu beachten ist allerdings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wettbewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). ...

Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I). Es genügt dabei eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen, m.w.N.). Eine Verkehrsgeltung des nachgeahmten Erzeugnisses i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG ist dafür nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). In zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit anbelangt, der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.41) und für die Frage der Herkunftstäuschung der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung der Abnehmer maßgeblich (BGHZ 161, 204, 211 f. - Klemmbausteine III). ...

Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 525 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett). ..." (BGH, Urteil vom 21.09.2006 - I ZR 270/03)

***

Zur Geltendmachung einer Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den EuGH nach Art. 234 EG im Rahmen der Anhörungsrüge nach § 321a ZPO. Die Verneinung der Frage, ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG dadurch ausgeschlossen werden, dass für das Erzeugnis Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABlEG Nr. L 3 vom 5.1.2002, S. 1) besteht oder bestanden hat (vgl. Senat, GRUR 2006, 78 = NJW-RR 2006, 45 - Jeans), macht eine Vorlage an den EuGH nicht erforderlich, da die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Rechtsfrage bleibt (BGH, Beschluss vom 19.01.2006 - I ZR 151/02).

Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG werden nicht dadurch ausgeschlossen, dass für das Erzeugnis Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. Nr. L 3 vom 5. 1. 2002, S. 1) besteht oder bestanden hat. Für die Feststellung einer gewissen Bekanntheit des nachgeahmten Produkts bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG ist auf die Bekanntheit des Erzeugnisses bei den angesprochenen Verkehrskreisen abzustellen; nicht erforderlich ist, dass der Verkehr das nachgeahmte Produkt einem namentlich bestimmten Unternehmen zuordnen kann (BGH, Urteil vom 15.09.2005 - I ZR 151/02).

*** (OLG)

„... 1. Gegenstand des Rechtsstreits sind ausschließlich wettbewerbsrechtliche Ansprüche des Klägers wegen wiederkehrender Merkmale der angegriffenen, durch die eingeblendete Fotoserie und den auf DVD beigefügten Film spezifizierten Werbekampagne sowie ein Anspruch wegen Verletzung eines geschützten Werktitels. Urheberrechtsschutz - sei es für einen bei seinen sämtlichen „S."-Arbeiten auf eigentümliche Weise in die Formgebung eingegangenen schöpferischen Gedanken, sei es wegen unfreier Bearbeitung einzelner Lichtbildwerke - macht der Kläger in vorliegender Sache ausdrücklich nicht geltend, so dass mit dem Urteil des Landgerichts wie des Senats keine Entscheidung über solche urheberrechtlichen Ansprüche verbunden ist, die einen eigenen Streitgegenstand bilden würden (vgl. BGH, GRUR 2012, 58 [Rn. 13 f.] - Seilzirkus m.w.N.).

Weil der Kläger die Werbekampagne des Beklagten insgesamt als unlauter und titelschutzverletzend angreift, wirkt es sich nicht aus, dass die Reihenfolge der 124 eingeblendeten Fotografien im Berufungsantrag eine andere ist als im Klageantrag erster Instanz; auch im Fehlen des in der mündlichen Verhandlung erster Instanz nach Hinweis des Landgerichts in den Unterlassungsantrag aufgenommenen Zusatzes „beim Angebot von Leistungen eines im Werbebereich tätigen Fotografen" ist keine Klageänderung zu sehen.

2. Wie vom Landgericht zutreffend erkannt, steht dem Kläger kein Unterlassungsanspruch wegen des Anbietens einer in der „G."-Werbekampagne der Beklagten liegenden unlauteren Nachahmung von Leistungsergebnissen des Klägers oder wegen gezielter Behinderung der Vermarktung seiner „S."-Arbeiten aus §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a oder b, Nr. 10, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG zu.

a) Die Parteien stehen zueinander in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG), weil Fotoarbeiten des Klägers - wie in der Vergangenheit bereits geschehen - als Werbemittel verwendet werden können und der Beklagte professioneller Werbegestalter ist.

b) Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz (§ 4 Nr. 9 UWG) kann dem Kläger gegenüber dem Beklagten jedoch nicht gewährt werden. Der Senat lässt offen, inwieweit den seit 1979 entstandenen Arbeiten des Klägers mit dem wiederkehrenden Motiv der „S." und den weiteren damit im Zusammenhang stehenden charakteristischen, sich wiederholenden Merkmalen seines fotografischen Werks, wie sie in der Berufungsbegründung im Einzelnen aufgezählt und erläutert werden, wettbewerbliche Eigenart zukommt. Auch auf die Plausibilität der Behauptung des Beklagten, dass die Arbeiten des Klägers ihm und seinen Mitarbeitern vor Beginn der gerichtlichen Auseinandersetzung völlig unbekannt gewesen seien und die Einführung der „G." als sogenannter „visual key" seiner Werbekampagne sowie die Art der Bildgestaltung unter Verwendung dieses Motivs unabhängig davon erfolgt sei, so dass von einer Nachahmung schon im Ansatz keine Rede sein könne (vgl. BGH, GRUR 2008, 1115 [Rn. 24] - ICON], kommt es im Ergebnis nicht an. Denn jedenfalls fehlt es wegen der zwischen dem Projekt des Klägers und der Kampagne des Beklagten bestehenden Unterschiede an hinreichenden, die Unlauterkeit der - allenfalls - nachschaffenden Leistungsübernahme begründenden besonderen Umständen.

Solche Umstände können vorliegen, wenn eine Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt oder wenn die Nachahmung die Wertschätzung des nachgeahmten Erzeugnisses unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen sind und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2012, 58 [Rn. 42] - Seilzirkus).

Im Streitfall liegt es fern, dass die maßgeblichen Verkehrskreise durch Gestaltungsmerkmale der Werbekampagne der Beklagten in vermeidbarer Weise über deren betriebliche Herkunft getäuscht werden. Abzustellen ist für das angegriffene Anbieten zum Zwecke des Verbreitens und/oder öffentlichen Zugänglichmachens zwar nicht auf das allgemeine Publikum, dem die Werbefotografien mit der „G." unverkennbar als Imagekampagne der Stadtwerke C. - SWB Wasser und Energie - begegnen und das sich keine Gedanken über die dahinter stehende Werbeagentur machen wird. Es mag auch nicht allein auf die Sicht der zweifellos keiner Herkunftstäuschung unterliegenden zuständigen Mitarbeiter der Stadtwerke C. oder solcher anderen werbetreibenden Unternehmen ankommen, die Aufträge für eine groß angelegte Werbekampagne dieser Art erst nach eingehender Erkundung des Marktes und sorgfältiger Auswahl der Anbieter vergeben werden. Aber auch, wenn über diese begrenzten Fachkreise hinaus auf alle größeren und kleineren Unternehmen und Privatpersonen abgestellt wird, die als Kunden von Werbefotografen und Werbeagenturen in Betracht kommen, rechtfertigen die bei der Kampagne der Beklagten festzustellenden Anklänge an frühere Arbeiten des Klägers - bis hin zu der 2006 im Auftrag eines C. Unternehmens publizierten Fotoserie „A." mit einer nicht „T.", sondern „magentafarbigen" Couch - nicht die Annahme, dass Konzeption und Ausführung beider Projekte demselben Unternehmen zugeordnet werden.

Zu berücksichtigen ist nämlich zum einen, dass - wie das Landgericht zu Recht betont hat - eine gestalterische Grundidee, die keinem Sonderschutz zugänglich wäre, nicht im Wege des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber monopolisiert werden kann (vgl. BGH, GRUR 2009, 1069 [Rn. 21] - Knoblauchwürste), so dass nicht der kreative Gedanke allein, durch Versetzen eines Wohnzimmersofas in eine auf den ersten Blick unwohnlich anmutende Umgebung in Verbindung mit den jeweils abgebildeten Menschen ein „Zuhausegefühl" zu evozieren, sondern lediglich seine konkrete gestalterische Umsetzung zur Begründung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung herangezogen werden kann.

Zum anderen sind die angesprochenen Verkehrskreise von professionellen Anbietern im Werbe- und Public-Relations-Bereich - wie im gesamten Bereich der angewandten Kunst - eine Anlehnung an bekannte Motive anderer (Foto-) Künstler und deren verfremdende Aneignung durchaus gewohnt. Sie werden deshalb aus einer gewissen allgemeinen Ähnlichkeit mit einem anderen groß angelegten seriellen Projekt, wie sie hier in der Wahl des zentralen Couch-Motivs und darüber hinaus in gewissen wiederkehrenden Merkmalen der Werbekampagne - unabhängig von der Gestaltung einzelner Bilder, auf deren Übereinstimmung die Klage nicht gestützt ist - zum Ausdruck kommen mag, noch nicht auf die gleiche betriebliche Herkunft und ebenso wenig auf gesellschafts- oder lizenzvertragliche Beziehungen zwischen den betreffenden Unternehmen schließen.

Denn schon dadurch, dass die von Bild- und Textbestandteilen geprägte Kampagne der Beklagten als Farbe der Couch - dem „Corporate Design" ihrer Auftraggeberin entsprechend - statt des signalhaften "T" oder „Magenta" ein eher kühles „H." verwendet, aber auch weil im Arrangement des zentralen Motivs, der dadurch erzielten Bildaussage und der Kombination von Bild- und Textanteilen unverkennbare Unterschiede der Gestaltung bestehen, wird ein erheblicher Abstand zu den künstlerisch ambitionierten Arbeiten des Klägers deutlich, wodurch im Ergebnis jedenfalls eine vermeidbare Täuschung in Bezug auf die betriebliche Herkunft des Leistungsergebnisses - auch und gerade im weiteren Sinne einer Vermutung lizenzvertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien - ausgeschlossen ist.

Eine unlautere Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung liegt ebenfalls nicht vor. Soweit objektive Anhaltspunkte für eine Anlehnung vorliegen mögen, geht diese über ein werbetypisches Streben nach Aufmerksamkeit nicht hinaus. Die mit den Arbeiten des Klägers in prägenden Merkmalen nicht glatt übereinstimmenden, sondern eher „komplementär" gestalteten Bilder der angegriffenen Kampagne bewirken bei den angesprochenen Verkehrskreisen - selbst wenn sie unter Kennern Assoziationen an Lichtbildwerke des Klägers wecken mögen - weder einen relevanten Imagetransfer zu Gunsten der Werbeagentur des Beklagten noch eine erkennbare Beeinträchtigung der Wertschätzung des Klägers und seines „S.-Projekts". ... (OLG Köln, Urteil vom 15.02.2012 - 6 U 140/11)

***

Eine Ausnutzung der Wertschätzung fremder Leistungsergebnisse i. S. des § 4 Nr. 9 b UWG setzt nicht notwendig eine Täuschung des Erwerbers über die betriebliche Herkunft der Ware voraus, sondern ist schon dann zu bejahen, wenn es zu einer Übertragung von Güte- und Wertvorstellungen kommt (im Anschluss an BGH GRUR 2005, 349 - Klemmbausteine III). Der langjährige Absatzerfolg eines Produktes (hier: Marktanteil von rd. 35 %) lässt auch bei medizinischen Instrumenten den Rückschluss zu, dass der angesprochene Verkehr mit diesem Produkt Gütevorstellungen verbindet. Das Kompatibilitätsinteresse an der Nachahmung eines von einem Konkurrenten hergestellten Produktes kann die „Unangemessenheit" einer Beeinträchtigung i. S. des § 4 Nr. 9 b UWG entfallen lassen. Das hat aber zur Voraussetzung, dass die Produktnachahmung durch technische Gestaltungsmerkmale bedingt ist, die zur Herstellung der Kompatibilität verwendet werden müssen. Die Darlegungslast trifft insoweit den Nachahmer jedenfalls dann, wenn das Produkt zahlreiche frei wählbare Merkmale enthält (OLG Köln, Urteil vom 17.03.2006 - 6 U 158/05, GRUR-RR 2006, 278).

Nr. 10

I. Die Parteien betreiben in D. unter der übereinstimmenden Lagebezeichnung R. Straße auf verschiedenen Grundstücken jeweils einen Parkplatz-Service, mit dem sie Personen, die einen Flug vom Dr. Flughafen aus gebucht haben, für die Dauer ihrer Abwesenheit einen Parkplatz sowie den Transfer zum und vom Flughafen anbieten. Die Kunden können die Angebote der Parteien über das Internet buchen und erhalten danach eine Reservierungsbestätigung per E-Mail zugesandt.

Der Kunde M. Ri. hatte auf diese Weise bei der Klägerin einen Parkplatz für die Zeit vom 23. September bis 7. Oktober 2009 gebucht. Nachdem er zusammen mit seiner Frau und seiner Tochter am 23. September 2009 auf dem Gelände R. Straße in D. angekommen war, zeigte er nach dem vom Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin dem für den Beklagten tätigen Busfahrer Mü. seine Reservierungsbestätigung, aus der sich ergab, dass ein Parkplatz bei der Klägerin gebucht war. Der Busfahrer Mü. wies Herrn Ri. gleichwohl einen Parkplatz auf dem Gelände der Beklagten zu und vereinnahmte ein Parkentgelt in Höhe von 50 €.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Vernehmung von Zeugen antragsgemäß zur Unterlassung des Anbietens eines Parkplatzes an Kunden, die bei der Rechtsnachfolgerin der Klägerin einen Parkplatz reserviert haben und dem Beklagten oder dessen Mitarbeitern oder von diesen beauftragten Dritten eine entsprechende Reservierungsbestätigung vorweisen, und zur Zahlung von 50 € Schadensersatz an die Klägerin verurteilt. Es hat die Klageansprüche für aus §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 10 UWG begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG durch Verleiten zum Vertragsbruch liege insbesondere dann vor, wenn ein Wettbewerber einen an einen Mitbewerber gebundenen Kunden in den irrigen Glauben versetze, er beziehe die Leistung von diesem Vertragspartner. Dies sei hier deshalb der Fall, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass der Zeuge Mü. , dessen Verhalten die Beklagte sich nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müsse, bei der Zuweisung des Parkplatzes an die Familie Ri. und der Vereinnahmung des Parkentgelts gewusst habe, dass der Zeuge Ri. einen Parkplatz nicht beim Beklagten, sondern bei der Klägerin gebucht habe, und dadurch den Irrtum des Zeugen Ri. , er befinde sich auf dem Parkplatz der Klägerin und zahle an diese, aufrechterhalten habe. Die entsprechenden Angaben der als Zeugen vernommenen Eheleute Ri. , an deren Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Anlass bestehe, seien glaubhaft. Die vom Zeugen Mü. gemachten Angaben seien demgegenüber in sich widersprüchlich, mit den sonstigen Umständen unvereinbar und insbesondere auch im Hinblick auf das Verhalten dieses Zeugen bei seiner Vernehmung und auf sein mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits unglaubhaft. Der Zeuge Mü. habe den Zeugen Ri. zudem im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG irregeführt. Aus diesem Grund greife auch der vom Beklagten erhobene Unclean-hands-Einwand nicht durch. Der Schadensersatzanspruch in Höhe von 50 € ergebe sich aus § 9 UWG, weil der Zeuge Mü. die Klägerin durch sein Verhalten zum Verzicht auf ihren Anspruch auf Zahlung des mit dem Zeugen Ri. vereinbarten Parkentgelts herausgefordert habe.

Die vom Beklagten eingelegte Berufung hat zur Abweisung der Klage geführt. Das Berufungsgericht ist dabei - ohne weitere Beweisaufnahme - im Gegensatz zum Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Beweis für ein wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten des Beklagten nicht geführt habe, weil die Würdigung der erstinstanzlichen Zeugenaussagen zu einem non liquet führe und dies zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehe.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). In der Sache ist sie ebenfalls begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJWRR 2009, 1291 Rn. 4; Beschluss vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 6 und 8; Beschluss vom 24. März 2010 VIII ZR 270/09, BauR 2010, 1095 Rn. 5, jeweils mwN). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist daher zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).

1. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm als glaubhaft angesehenen Bekundungen der Eheleute Ri. mit Recht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch in Form der Verstärkung eines Irrtums über die Person des Leistenden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 10.36a und 10.38) und aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG in Form der Verstärkung des Irrtums des Zeugen Ri. über die Person des Unternehmers, der ihm gegenüber die Dienstleistung erbrachte, bejaht. Die Haftung des Beklagten für den der Klägerin durch das Verhalten des Zeugen Mü. entstandenen Schaden folgte zwar nicht aus § 8 Abs. 2 UWG, wohl aber aus § 831 Abs. 1 BGB (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.7). Der Beklagte, der insoweit nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB die Darlegungs und Beweislast trägt, hat nicht vorgetragen, dass er bei der Auswahl des Zeugen Mü. , der die in Rede stehende geschäftliche Handlung für ihn vorgenommen hat, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre.

2. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen insbesondere dann regelmäßig nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, NJWRR 2009, 1291 Rn. 5; BKR 2010, 515 Rn. 9; BauR 2010, 1095 Rn. 6 f., jeweils mwN).

3. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung nicht vor.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin den direkten Beweis dafür, dass der Zeuge Mü. die ihm vom Zeugen Ri. übergebene bzw. vorgehaltene Buchungsbestätigung als eine solche der Klägerin erkannt hat, nicht geführt hat und auf eine solche Kenntniserlangung allenfalls aus den vom Landgericht in seinem Urteil dargelegten Umständen geschlossen werden kann. Danach ist für die Revision davon auszugehen, dass die Klägerin den ihr insoweit obliegenden Hauptbeweis (zumindest indirekt) geführt hat.

b) Das Berufungsgericht hat sodann aber ein non liquet mit der Begründung angenommen, die Aussage des Zeugen Mü. habe die aufgrund der Aussagen der Eheleute Ri. etwa gewonnene Annahme erschüttert, dem Zeugen Mü. sei durch Einsichtnahme in die vom Zeugen Ri. mitgebrachte Buchungsbestätigung positiv bekannt geworden, dass es sich um eine Bestätigung der Klägerin gehandelt habe. Es hat hierzu ausgeführt, die Aussage des Zeugen Mü. sei entgegen der Ansicht des Landgerichts weder in sich widersprüchlich noch aus sonstigen Gründen unglaubhaft, sondern im Gegenteil jedenfalls nicht weniger glaubhaft als die Aussagen der Eheleute Ri. . Eine solche Beurteilung der Widerspruchsfreiheit und Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Mü. , die insoweit ganz erheblich von der Beurteilung dieser Fragen abweicht, die das Landgericht auf der Grundlage des von ihm erhobenen Zeugenbeweises und der dabei gewonnenen Eindrücke vorgenommen hat, konnte das Berufungsgericht nach der vorstehend unter II 2 angeführten Rechtsprechung nicht ohne eigene Vernehmung der drei bei dem in Rede stehenden Vorgang anwesenden Zeugen vornehmen.

III. Das angefochtene Urteil beruht danach auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die drei Zeugen selbst erneut vernommen hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 15.03.2012 - I ZR 125/11 zu §§ 3, 4 Nr 10, 5 I 1, 2 Nr 3 , 8 II UWG)

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§ 49 Abs. 4 Satz 5 PBefG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Eine als solche ohne weiteres erkennbare Anzeige eines Mietwagenunternehmens, die in einem Telefonbuch unmittelbar unter dem Buchstaben „T", nicht aber unter der Rubrikenüberschrift „Taxi" platziert ist, führt auch dann nicht zu einer Verwechslung mit dem Taxenverkehr nach § 49 Abs. 4 Satz 5 PBefG, wenn das Mietwagenunternehmen auf diese Weise einen Teil der Nachfrage nach einem Taxitransport auf sich ziehen will. In einem solchen Fall liegt auch keine unlautere gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG vor (BGH, Urteil vom 24.11.2011 - I ZR 154/10).

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Eine Widerrufsbelehrung mit dem einleitenden Satz "Verbraucher haben das folgende Widerrufsrecht" verstößt nicht gegen das Deutlichkeitsgebot gemäß § 312c Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB. Der Unternehmer braucht nicht zu prüfen, ob die Adressaten der Widerrufsbelehrung Verbraucher oder Unternehmer sind, da ihm eine solche Prüfung bei einem Fernabsatzgeschäft häufig nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 09.11.2011 - I ZR 123/10).

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Ein Unternehmen, das für bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung hat, handelt grundsätzlich nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen Zugang nur unter den von der Regulierungsbehörde nach § 21 TKG festgesetzten Bedingungen gewähren will (BGH, Urteil vom 29.06.2010 - KZR 31/08 zu EG Art. 82; TKG § 21).

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Für die Bezeichnung einer Veranstaltung kann Werktitelschutz i.S.v. § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG bestehen. Die rechtsverletzende Benutzung eines Werktitels erfordert eine titelmäßige Verwendung, wenn sich der Klagetitel nicht auch zu einem Hinweis auf die Herkunft des gekennzeichneten Produkts aus einem Unternehmen entwickelt hat. Eine ausländische juristische Person kann sich trotz der Bestimmung des Art. 19 Abs. 3 GG nach den Grundsätzen der Inländerbehandlung gem. Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 PVÜ auf eine verfassungskonforme Auslegung des § 3 UWG berufen. Das durch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht einer natürlichen oder juristischen Person zur wirtschaftlichen Verwertung der von ihr organisierten Sportveranstaltungen begründet keinen Schutz jeder wirtschaftlichen Nutzung, die auf das Sportereignis Bezug nimmt (BGH, Urteil vom 12.11.2009 - I ZR 183/07 zu PVÜ Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1; MarkenG §§ 5 Abs. 1 und 3, 9 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b, Nr. 10, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 4).

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Die Registrierung eines Domainnamens kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen und einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Domainnamens begründen. Solche Umstände liegen nicht schon vor, wenn der Domaininhaber eine Vielzahl von Domainnamen auf sich registrieren lässt, um sie potenziellen Interessenten zum Kauf oder zur entgeltlichen Nutzung anzubieten, und ein einem dieser Domainnamen entsprechendes Unternehmenskennzeichen eines Dritten erst nach der Registrierung des Domainnamens in Gebrauch genommen wird, wenn für den Domaininhaber zum Registrierungszeitpunkt kein besonderes Interesse eines bestimmten Unternehmens erkennbar war, gerade einen dieser Geschäftsbezeichnung entsprechenden Domainnamen zu verwenden (BGH, Urteil vom 19.02.2009 - I ZR 135/06 zu UWG a.F. §§ 3, 4 Nr. 10).

Verkauft ein Erwerber den gekauften Gegenstand vertragswidrig weiter, steht dem Verkäufer kein vertraglicher Anspruch auf Unterlassung möglicher weiterer Verstöße nach zukünftigen, noch nicht erfolgten Vertragsabschlüssen zu. Wer gegenüber einem Anbieter, der sein Produkt ausschließlich selbst vermarktet und seinen Abnehmern den gewerblichen Weiterverkauf verbietet, seine Wiederverkäufereigenschaft verschweigt, handelt nicht nur vertrags-, sondern unter dem Gesichtspunkt des Schleichbezugs auch wettbewerbswidrig nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG. Wer in Anzeigen gegenüber der Allgemeinheit seine Bereitschaft bekundet, Eintrittskarten zu Sportveranstaltungen anzukaufen, verleitet damit in der Regel nicht zum Vertragsbruch, auch wenn er weiß, dass potentiellen Verkäufern der Weiterverkauf der Karten nach den Geschäftsbedingungen des Veranstalters untersagt ist. In einem derartigen Fall liegt grundsätzlich eine unlautere Ausnutzung fremden Vertragsbruchs auch dann nicht vor, wenn mit Hilfe des Weiterveräußerungsverbots legitime Interessen wie die Gewährleistung der Stadionsicherheit oder eines sozial verträglichen Preisgefüges verfolgt werden (BGH, Urteil 11.09.2008 - I ZR 74/06 zu BGB § 280 Abs. 1, UWG § 4 Nr. 10 - bundesligakarten.de).

Vertreibt der Markeninhaber ein Arzneimittel im Inland und im Ausland unter unter4-2schiedlichen Marken, so ist, wenn der Parallelimporteur die im Ausland verwendete, im Inland aber bislang nicht geschützte Bezeichnung für sich im Inland als Marke eintragen lässt und das Arzneimittel unter dieser Bezeichnung (weiter-)vertreibt, eine unlautere Mitbewerberbehinderung nur gegeben, wenn zur Kenntnis von der Benut4-2zung im Ausland besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Parallel4-2importeurs als wettbewerbswidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 148/04 - UWG §§ 3, 4 Nr. 10).

Ist die Absicht, die mit der Eintragung eines Zeichens entstehende Sperrwirkung zweckwidrig als Mittel des Wettbewerbskampfes gegen einen Mitbewerber einzusetzen, zwar ein wesentlicher Beweggrund für die Anmeldung einer Marke, will der Anmelder die Marke aber auch für eigene Waren benutzen, ist aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob in der Anmeldung der Marke eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt (zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10). Für den Erwerb einer Benutzungsmarke reicht es aus, wenn ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dem Zeichen einen Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus einem bestimmten - wenn auch namentlich nicht bekannten - Herstellerunternehmen sieht (BGH, Urteil vom 26.06.2008 - I ZR 190/05 zu MarkenG § 4 Nr. 2).

Für die Annahme einer unlauteren gezielten Mitbewerberbehinderung reicht es nicht aus, dass sich auch die bloß versehentliche Verletzung einer vertraglichen Pflicht, die darauf gerichtet ist, dem Wettbewerber Kunden zuzuführen, auf den Absatz des Mitbewerbers nachteilig auswirken kann (BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 164/04 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10).

Kann ein Wettbewerbsverstoß nur durch Fotoaufnahmen hinreichend bestimmt dargelegt und bewiesen werden, ist die Anfertigung der Fotos innerhalb der Geschäftsräume des Verletzers nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Interesse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstörung nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Belästigung nicht gegeben ist (Fortführung von BGH, Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II; BGH, Urteil vom 25.01.2007 - I ZR 133/04 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10).

Ein Unternehmer, der durch Beschäftigung eines bei einem Mitbewerber angestellten Mitarbeiters, dem wegen eines Wettbewerbsverbots eine Tätigkeit für Konkurrenten nicht gestattet ist, den Vertragsbruch des Mitarbeiters lediglich ausnutzt, ohne ihn zu dem Vertragsbruch zu verleiten, handelt nicht bereits deshalb unlauter, weil er das Wettbewerbsverbot kennt oder kennen muss (BGH, Urteil vom 11.01.2007 - I ZR 96/04).

Eine Preisgestaltung, durch die lediglich die abstrakte Gefahr begründet wird, dass in einzelnen Fällen Waren unter Einstandspreis abgegeben werden, ist keine unter dem Gesichtspunkt der gezielten Behinderung von Mitbewerbern unlautere Wettbewerbshandlung. Sie ist objektiv nicht geeignet, einen oder mehrere Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder den Bestand des Wettbewerbs ernstlich zu gefährden (BGH, Urteil vom 30.03.2006 - I ZR 144/03).

*** (OLG)

„... c) Von einer gezielten Behinderung des Klägers bei der Vermarktung seines „S."-Projekts zur Erzielung von Werbe- und Lizenzeinnahmen kann erst recht keine Rede sein. Eine unlautere Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Merkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann. Wettbewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (BGH, GRUR 2009, 878 [Rn. 13] - Fräsmaschine m.w.N.). Für ein zielgerichtetes Verhalten des Beklagten in diesem Sinne gibt es hier keinen zureichenden Anhaltspunkt. Soweit der Gesichtspunkt der Behinderung in seltenen Ausnahmefällen auch im Rahmen von § 4 Nr. 9 UWG zur Begründung der Unlauterkeit einer Nachahmung heranzuziehen sein kann (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 [Rn. 50 f.] - Handtaschen; GRUR 2008, 1115 [Rn. 32] - ICON), rechtfertigen die - außerhalb eines vom Kläger bisher nicht geltend gemachten Sonderrechtsschutzes liegenden - Umstände des Sachverhalts hier keine derartige Annahme.

3. Den mit dem Unterlassungsantrag zu Nr. 1 lit. b begehrten Werktitelschutz gemäß §§ 5 Abs. 1 und 3, 15 Abs. 2 bis 4 MarkenG hat das Landgericht dem Kläger ebenfalls zu Recht versagt.

Nach der Rechtsprechung des BGH dienen Werktitel grundsätzlich (nur) der Unterscheidung eines Werkes von anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu enthalten. Sie sind daher in der Regel nur gegen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne geschützt. Es muss demnach für eine Verletzung der Titelschutzrechte die Gefahr bestehen, dass der Verkehr den einen Titel für den anderen hält, dass also ein nicht nur unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs als Folge der Identität oder Ähnlichkeit der beiden verwendeten Bezeichnungen über die Identität der bezeichneten Werke irrt. Betreffen die zu vergleichenden Titel unterschiedliche Werke, so scheidet die Annahme einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr mangels Werknähe regelmäßig aus, wenn der angesprochene Verkehr das eine Werk auf Grund der Unterschiede nicht für das andere hält. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind die konkreten Marktverhältnisse maßgeblich. Insbesondere sind Gegenstand, Aufmachung, Erscheinungsweise und Vertriebsform der einander gegenüberstehenden Werke nicht ohne Einfluss auf das Entstehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Werktiteln (BGH, GRUR 2005, 264 [265 f.] - Das Telefon-Sparbuch m.w.N.). Diese ist auf Grund dreier Faktoren zu beurteilen, zwischen denen eine Wechselwirkung besteht: der Kennzeichnungskraft des Titels, für den Schutz begehrt wird, der Identität oder Ähnlichkeit der Werke sowie der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Werktitel (BGH, a.a.O. [265]).

Zwischen dem Titel „E." des 2003 erschienenen I.-Bildbandes mit Fotografien und Texten des Klägers, die er selbst als Teil seines Lebenswerks einer „J." ansieht, und der während des laufenden Rechtsstreits von den Stadtwerken C. herausgegebenen Broschüre „F." mit ausgewählten Bildern der Werbekampagne des Beklagten besteht keine Verwechslungsgefahr im vorgenannten Sinn, so dass es nicht darauf ankommt, inwieweit die Publikation der Broschüre dem Beklagten selbst überhaupt zuzurechnen ist. Die Kennzeichnungskraft des Titels „E." ist von Hause aus gering, weil er das zentrale Motiv der in dem Bildband enthaltenen Fotografien glatt beschreibt; für eine erhebliche Steigerung durch Bekanntheit des Buchtitels ist nichts ersichtlich. Nach Gegenstand, Aufmachung und Vermarktung spricht der Band ein kulturell besonders interessiertes Käuferpublikum in ganz Deutschland an. Die Broschüre der Stadtwerke richtet sich dagegen als Imagewerbung an Kunden und Geschäftspartner in der Region. Der gleichfalls inhaltsbeschreibende Broschürentitel „F." mit der durch die Großschreibung betonten abweichenden Farbbezeichnung wird von den Adressaten nicht mit dem Buchtitel „E." gleichgesetzt oder verwechselt werden.

Soweit die in Rede stehenden Bezeichnungen auch als Rubriktitel von Internetseiten und als Titel von Dokumentations- und Werbefilmen Verwendung finden mögen, liegt eine Gefahr von Verwechslungen ebenfalls fern.

Von einer unangemessenen Ausnutzung des guten Rufs von Publikationen des Klägers unter dem Titel „E." kann mangels Feststellbarkeit seiner hinreichenden Bekanntheit im Inland und fehlender Anhaltspunkte für einen Imagetransfer erst recht keine Rede sein.

4. Scheidet ein Unterlassungsanspruch des Klägers der geltend gemachten Art gegen den Beklagten nach alledem aus, so sind auch die Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung unbegründet. ..." (OLG Köln, Urteil vom 15.02.2012 - 6 U 140/11)

***

„... Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Dem Beklagten ist einzuräumen, dass die streitgegenständlichen Ansprüche nicht auch auf §§ 823, 1004 BGB gestützt werden können, weil diese Anspruchsgrundlage als subsidiär hinter dem gegebenen Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zurücksteht. Daraus resultiert aber ein Teilerfolg der Berufung nicht, weil es sich insoweit nicht um selbständige Streitgegenstände handelt. Dementsprechend ist die - von Amts wegen zu überprüfende - erstinstanzliche Kostenentscheidung neu zu fassen. Die nunmehr ausdrückliche Tenorierung der Befristung ab dem 25.9.2010 stellt lediglich eine Klarstellung des ersichtlich schon von dem Landgericht gewollten Umfangs der Auskunftspflicht dar.

I. Soweit das Landgericht die Ansprüche auf der Grundlage der §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nr. 1 UWG zuerkannt hat, hält dies den Angriffen der Berufung stand.

Das Betreiben der in Rede stehenden Internetseite X..de durch den Beklagten stellt - was dieser selbst nicht in Zweifel zieht - eine geschäftliche Handlung dar.

Es besteht auch das weiter erforderliche (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. In den Fällen des - hier in Rede stehenden - Behinderungswettbewerbs liegt ein solches Wettbewerbsverhältnis schon dann vor, wenn die „konkrete geschäftliche Handlung objektiv geeignet und darauf gerichtet sei, den Absatz des Handelnden zum Nachteil des Absatzes eines anderen Unternehmers zu fördern" (vgl. Köhler/Bornkamm UWG, 30. Aufl. § 2 Rz. 102). Es kommt danach in diesen Fällen nicht darauf an, ob sich die Parteien an dieselben Abnehmerkreise wenden. Würde man dies auch für den Behinderungswettbewerb voraussetzen, so wären Eingriffe eines Marktteilnehmers aus einer ganz anderen Branche nicht zu erfassen, obwohl sie sich in gleichem Maße behindernd auswirken können wie solche von Mitbewerbern aus derselben Branche. Es steht vor diesem Hintergrund den Ansprüchen auch nicht entgegen, dass der Beklagte nicht selbst Versicherungsdienstleistungen anbietet, sondern die Internetnutzer lediglich auf die Seite „T..com" leitet, wofür er seinerseits ein Entgelt erhält.

Dass in dem Verhalten des Beklagten eine gezielte Behinderung liegt, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, der auch angesichts des Berufungsvorbringens sowie des ihm nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Beklagten vom 31.1.2012, kaum etwas hinzuzufügen ist und auf die der Senat zustimmend Bezug nimmt, zu Recht angenommen.

Die Klägerin wirft dem Beklagten im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG vor, sie werde dadurch behindert, dass er Interessenten, die auf ihre Seite gelangen wollten, auf die vorerwähnte „Parking"-Seite umleite. Zutreffend hat das Landgericht hierzu zugrunde gelegt, dass ein Anspruch aus § 4 Nr. 10 UWG durch den generell bestehenden markenrechtlichen Schutz nicht verdrängt wird: Der in Betracht kommende Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist auf die Gefahr einer Verwechslung gerichtet, um eine solche geht es bei der in Rede stehenden wettbewerbswidrigen Behinderung nicht.

Unter einer Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG ist die „Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten" zu verstehen (BGH GRUR 01, 1061 f. - „Mitwohnzentrale.de"; GRUR 04, 877, 879 - „Werbeblocker"). Diese Behinderung muss zielgerichtet erfolgen. Dabei genügt es nicht, auf die Folgen abzustellen, die jeden Wettbewerber deswegen treffen, weil es auch andere Anbieter auf dem Markt gibt. Vielmehr muss die beanstandete Verhaltensweise gerade darauf gerichtet sein, zumindest in erster Linie nicht andere Zwecke zu verfolgen, sondern gerade den Wettbewerber zu behindern (vgl. BGH GRUR 08, 621, Rz. 32 - „AKADEMIKS"; Senat WRP 10, 1179 f.). Dass dies hier so ist, bedarf vor dem Hintergrund der Ausführungen in der landgerichtlichen Entscheidung keiner näheren Begründung: Der Beklagte hat sich nicht nur die streitbefangene Domain „X..de", sondern sogar eine Vielzahl von „Tippfehler-Domains" gesichert, wie sie im Einzelnen von dem Landgericht aufgeführt worden sind. Das kann nur den Sinn haben, auf diese Weise Internetnutzer, die eigentlich die ohne Tippfehler geschriebene Domain aufsuchen wollten, in der ihm vorgeworfenen Weise „umzuleiten", weil niemand z.B. unter „X." etwas anderes als Informationen zum Wetter und jedenfalls nicht einen Vergleich von Versicherungsanbietern sucht.

Die Kammer hat auch zu Recht angenommen, dass die Klägerin auf diese Weise tatsächlich behindert wird. Die Einwände des Beklagten, die Klägerin sei so gut „aufgestellt" und trage zur Begründung ihrer Bekanntheit so umfangreiche Benutzungen ihrer Seite vor, dass ersichtlich eine Behinderung nicht vorliegen könne, weiter sei sie - anders als in den Fällen des „Domain-Grabbing" - gerade nicht darauf angewiesen, selbst über diese Domain zu verfügen, gehen an der Sache völlig vorbei: Die möglicherweise hohe Bekanntheit der Domain der Klägerin ändert nichts daran, dass Kunden auf die beschriebene Weise irrtümlich nicht zu dieser, sondern eben zu der von der Beklagten gehaltenen Domain gelangen. Das Gegenteil ist der Fall: Je häufiger die Seite angeklickt wird, desto häufiger werden auch die Fälle sein, in denen jemand versehentlich das letzte „e" weglässt. Diese gezielte Fehlleitung bewirkt auch eine sich wirtschaftlich auswirkende Behinderung der Klägerin. Dem Beklagten ist einzuräumen, dass die von ihm irregeleiteten Nutzer alsbald merken werden, dass sie nicht zu dem gewünschten Ziel gelangt sind. Eine Vielzahl dieser Betroffenen wird sich aber aus Verärgerung, oder weil sie sich mit dem Grund der Fehlleitung nicht näher befassen wollen, einen anderen Wetterdienst suchen als denjenigen, den die Klägerin anbietet und den sie an sich ansteuern wollten. Auf diese Weise gehen der Klägerin zumindest Werbeeinnahmen verloren. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzer den Fehler nur bei sich suchen und die exakte Schreibweise in der Browserzeile kontrollieren.

Der Beklagte kann dem Behinderungsvorwurf auch nicht mit dem - für sich genommen zutreffenden - Hinweis begegnen, die Klägerin sei nicht selbst auf die „Fehlerseite" angewiesen. Der Inhaber der fehlerfrei geschriebenen Domain ist anders als im Fall des „Domain-Grabbing" nicht darauf angewiesen, auch die Domain mit der fehlerhaften Schreibweise zu besitzen, er wird durch die Existenz dieser Seite aber trotzdem unlauter behindert.

Schließlich sind die Ansprüche auch nicht verwirkt: Die Verwirkung setzt neben einem Zeit- auch ein Duldungsmoment voraus, das dem Beklagten Anlass für die Annahme hätte geben können, die Ansprüche würden nicht weiter verfolgt. Die insoweit zu stellenden Anforderungen sind, weil den Beklagten der Vorwurf des vorsätzlich Handelns trifft (vgl. Köhler a.a.O. § 11 Rz 2.20 f m.w.N.), hoch und nicht erfüllt. Der Beklagte ist allerdings schon im Jahr 2004 umfassend abgemahnt worden und hat damals die aus der Anlage 2 zum Schriftsatz vom 18.5.2011 ersichtliche, auf meteorologische Dienstleistungen und Informationen beschränkte Unterlassungserklärung abgegeben und sich an diese gehalten. Daraus, dass die Klägerin anschließend wegen der Nutzung außerhalb des Bereiches der Meteorologie zunächst keine Ansprüche geltend gemacht hat, konnte er aber nicht den Schluss ziehen, sie werde das auch weiterhin nicht tun und die offensichtlich wettbewerbswidrige Vorgehensweise unbegrenzt hinnehmen. Das gilt insbesondere deswegen, weil nicht feststeht, wann der Beklagte die nunmehr in Rede stehende Nutzung der Seite aufgenommen und wann die Klägerin hiervon Kenntnis erlangt hat. Für den Unterlassungsanspruch kommt hinzu, dass nicht ersichtlich ist, worin der schützenswerte Besitzstand liegen sollte, den der Beklagte durch die Fehlleitung der Nutzer erworben hätte (vgl. zu diesem Erfordernis Köhler a.a.O., Rz 2.24 ff).

II. Zu Recht hat das Landgericht die Verurteilung zusätzlich auf die kumulativ geltendgemachte Verletzung des Namensrechts gestützt (§§ 12, 823, 1004 BGB).

Ansprüche aus § 12 UWG werden in deren Anwendungsbereich zwar grundsätzlich von den Bestimmungen der §§ 14, 15 MarkenG verdrängt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 2 Rz 16). Das gilt aber dann nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Halten des angegriffenen Domainnamens für sich genommen eine Verletzung der Marke nicht darstellt (vgl. BGH Urteil vom 9.11.2011, BeckRS 2011, 25856 - „Basler Haarkosmetik"). Die Voraussetzungen des Anspruches sind auch erfüllt. Die Bestimmung erfasst die hier vorliegende Verwendung eines fremden Namens als Domain (vgl. BGH GRUR 02, 622 - „shell.de"). Es ist nicht vorausgesetzt, dass der Verletzer den identischen Namen gebraucht, so lange die beanstandete Bezeichnung mit dem geschützten Namen - wie hier - zumindest abstrakt verwechslungsfähig ist (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 12 Rz 27). Dem Beklagten ist einzuräumen, dass Ansprüche aus § 12 i.V.m. § 823 BGB eine Abwägung der Interessen der Beteiligten erfordern, und dabei auch eine konkrete Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist. Indes fällt diese Interessenabwägung zu seinen Lasten aus. Ein schützenswertes Interesse des Beklagten daran, potenzielle Besucher der Internetseite der Klägerin auf die von ihm geführte Seite umzuleiten, besteht nicht. Demgegenüber hat diese ein erhebliches Interesse daran, dass ihr Name nicht zu diesem Zweck missbraucht wird. Es ist in namensrechtlicher Hinsicht auch vom Bestehen einer konkreten Verwechslungsgefahr durch das Vertippen beim Eingeben der Domain auszugehen (vgl. die bereits von dem Landgericht zutreffend angeführten Entscheidung des LG Hamburg NJW-RR 07, 338 - „bundesliga.de"). Damit weicht der Senat nicht von der Entscheidung des OLG Hamm vom 27.11.2006 (6 U 106/05) ab, weil dort ein anderer Sachverhalt zugrundelag. Der Beklagte jenes Verfahrens hatte die Internetnutzer auf eine leere Seite geleitet, weswegen das OLG Hamm eine nennenswerte Behinderung der dortigen Klägerin nicht angenommen hat.

III. Demgegenüber kann die Klägerin ihre Ansprüche nicht auch auf §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stützen.

Im Anwendungsbereich des § 4 Nr. 10 UWG kommen Ansprüche aus bürgerlichem Recht, insbesondere wegen Eingriffs in das Recht am Unternehmen, nur subsidiär, also nur dann in Betracht, wenn - anders als im vorliegenden Fall - Ansprüche aus § 4 Nr. 10 UWG nicht greifen und es darum geht, durch diesen Auffangtatbestand eine regelungsbedürftige Lücke im Rechtsschutz zu schließen (vgl. BGH GRUR 04, 877, 880 - „Werbeblocker"; Köhler a.a.O., § 4 Rz. 10.23). Ein auch nur teilweiser Erfolg der Berufung ist damit aber nicht verbunden, weil die Klägerin insoweit zwar eine gesonderte Anspruchsgrundlage, damit aber nicht zugleich einen weiteren Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt hat. Sie macht dieselben Klagebegehren, die ihr aus §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nr. 1 UWG zustehen, zusätzlich aus bürgerlich-rechtlichem Deliktsrecht geltend und stützt sich dazu auf denselben Sachverhalt, also denselben Klagegrund. Dies begründet keinen eigenen Streitgegenstand, was zusätzlich im Hinblick auf die erstinstanzliche Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist.

Der noch am Tag vor dem Verkündungstermin eingegangene Schriftsatz des Beklagten vom 9.2.2012 veranlasst weitere Ausführungen nicht. ..." ( OLG Köln, Urteil vom 10.02.2012 - 6 U 187/11).

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Der den qualifizierenden Zusatz „Spezialist" führende Rechtsanwalt hat nachzuweisen, dass er über entsprechende theoretische Kenntnisse verfügt und auf dem benannten Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 24.01.2008 - 2 U 91/07, NJW 2008, 1326 ff).

Besteht das Geschäftsmodell eines Unternehmens in der Registrierung von Domains und deren kostenpflichtigem Angebot an (potenzielle) Interessenten, so ist daher - wenn im Hinblick auf eine der registrierten Domains ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch (bezüglich einer bestimmten Nutzungsart) entsteht - auch ein Löschungsanspruch aus § 8 I UWG gegeben, da sich das Interesse des registrierenden Unternehmens - in Ermangelung überzeugender Anhaltspunkte für das Gegenteil - lediglich darauf beschränken wird, die Domain für berechtigte Nutzer entweder zu sperren oder sie ihnen gegen Entgelt vollständig bzw. zur Nutzung zu überlassen. Die Aufrechterhaltung der Domainregistrierung stellt sich in diesem Fall gegenüber dem Inhaber des verletzten Markenrechts als gezielte unlautere Behinderung gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar (OLG Hamburg, Urteil vom 05.07.2006 - 5 U 87/05, MMR 2006, 608).

Die Kennzeichnungskraft der Firmenbezeichnung eines Telefondienstleisters, in welcher die diesem zugeteilte Verbindungskennzahl der Bezeichnung „Telecom" vorangestellt ist, ist von Hause aus schwach. Eine zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr mit anderen Unternehmensbezeichnungen, die (auch oder nur) die jeweils zugeteilte Verbindungsnetzkennzahl enthalten, besteht grundsätzlich auch dann nicht, wenn die Kennzahlen im Zahlensystem unmittelbar aufeinanderfolgen. Die Nutzung einer zugeteilten Verbindungsnetzbetreiberkennzahl kann regelmäßig keine gezielte Behinderung des Inhabers einer im Zahlensystem benachbarten Netzbetreiberkennzahl mit früherer Zuteilung sein (§ 4 Nr. 10 UWG), wenn dieser nach den geltenden Zuteilungsregeln eine zweite (benachbarte) Nummer nicht hätte erhalten dürfen (OLG Köln, Urteil vom 25.11.2005 - 6 U 77/05, GRUR-RR 2006, 191 L).

Ein Altersverifikationssystem, das durch Fälschen von Personaldaten eines Minderjährigen überwunden werden kann, ist unzureichend. Ein solches System ist geeignet, den Wettbewerb mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen. Wer einen elektronischen Marktplatz für den Handel mit Pornografie eröffnet, ist selbst dazu verpflichtet, Vorsorge zu treffen, dass Jugendliche keinen Zugang erhalten. Dies gilt neben den Verpflichtungen des den Markt beschickenden Händlers. Der Marktplatzbetreiber haftet nicht nur als bloßer Störer, sondern auch als Handelnder (OLG Hamburg, Beschluss vom 04.10.2005 - 3 U 195/04, MMR 2006, 238).

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Die Sperrung der IP-Adressen von Wettbewerbern mit der Folge, dass diese das Angebot eines Konkurrenten im Internet nicht mehr auf seine Rechtmäßigkeit überprüfen können, wirkt wie ein Hausverbot in virtueller Form und ist als gezielte Behinderung wettbewerbswidrig, solange sich der Wettbewerber nicht anders verhält als andere Nachfrager (LG Hamburg, Urteil vom 13.07.06 - 327 O 272/06, NJW-RR 2007, 252 f zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10, 8 I).

Nr. 11

Sofern der Abgemahnte den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nicht förmlich anerkennt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden zu Recht erfolgt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, liegt darin nicht das Anerkenntnis des zugrundeliegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs und der Pflicht zur Übernahme der Abmahnkosten. Dies gilt auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt, ohne zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschieht. Die in § 1 PodG geregelte Erlaubnispflicht gilt nur im Hinblick auf die Führung der Bezeichnung „Medizinische Fußpflegerin/Medizinischer Fußpfleger" und verbietet nicht die Werbung für die erlaubnisfreie Tätigkeit einer medizinischen Fußpflege (BGH, Urteil vom 24.09.2013 - I ZR 219/12 - Medizinische Fußpflege).

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Die Bestimmung des § 34d GewO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Die Regelung in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wonach die Erlaubnispflicht davon abhängt, dass der Vermittler gewerbsmäßig tätig wird, ist ungeachtet dessen unionsrechtskonform, dass sie in der Richtlinie 2002/92/EG keine unmittelbare Entsprechung hat. Die Bestimmung des § 194 Abs. 1a SGB V enthält keine den § 34d GewO verdrängende speziellere Regelung (BGH, Urteil vom 18. September 2013 - I ZR 183/12 - Krankenzusatzversicherungen).

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Werden in einem Geschäftslokal Dienstleistungen angeboten, erwartet der Verkehr nicht unbedingt, dass diese Leistungen sofort bei Erscheinen des Kunden im Geschäftslokal erbracht werden können. Vielmehr geht der Verbraucher in vielen Fällen davon aus, dass die angebotene Dienstleistung auch dann, wenn das Geschäftslokal geöffnet ist, nur nach vorheriger Terminvereinbarung erbracht wird. Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. Es verstößt nicht gegen das Gebot der Meisterpräsenz, wenn ein Hörgeräteakustiker-Meister zwei Betriebe in benachbarten Städten betreut und jeweils einen halben Tag in dem einen und den anderen halben Tag in dem anderen Geschäft anwesend ist. Die Geschäfte dürfen in einem solchen Fall auch in der Zeit der Abwesenheit des Meisters offengehalten werden, um beispielsweise Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden zu vereinbaren, Ersatz- und Verschleißteile wie etwa Batterien für Hörgeräte abzugeben und ähnliche Leistungen zu erbringen, die nicht notwendig die Anwesenheit eines Meisters erfordern (BGH, Urteil vom 17.07.2013 - I ZR 222/11- Meisterpräsenz).


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Eine Google-Adwords-Anzeige für ein Arzneimittel verstößt nicht allein deshalb gegen § 4 HWG, weil die Pflichtangaben nicht in der Anzeige selbst enthalten sind. Es ist vielmehr ausreichend, dass die Anzeige einen eindeutig als solchen klar erkennbaren elektronischen Verweis enthält, der unzweideutig darauf hinweist, dass der Nutzer über ihn zu den Pflichtangaben gelangt; der elektronische Verweis muss zu einer Internetseite führen, auf der die Pflichtangaben unmittelbar, das heißt ohne weitere Zwischenschritte leicht lesbar wahrgenommen werden können (BGH, Urteil vom 06.06.2013 - I ZR 2/12 - Pflichtangaben im Internet).

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Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist auch dann nicht geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn bei einem Rezept, auf dem zwei oder mehr verschreibungspflichtige Arzneimittel verschrieben worden sind, die für die Annahme eines Bagatellverstoßes maßgebliche Wertgrenze von einem Euro für jedes abgegebene preisgebundene Arzneimittel ausgeschöpft wird (Ergänzung zu BGH, Urteile vom 9. September 2010, I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE und I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471 - Bonuspunkte; (BGH, Urteil vom 08.05.2013 - I ZR 90/12 - Rezept-Prämie).

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Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt (Ergänzung zu BGH, Urteile vom 9. September 2010, I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE und I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471 - Bonuspunkte; BGH, Urteil vom 08.05.2013 - I ZR 98/12 - RezeptBonus).

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Eine Grundpreisangabe für in Supermärkten angebotene Waren kann auch dann noch als deutlich lesbar im Sinne von § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV anzusehen sein, wenn die dabei verwendete Schriftgröße nur 2 Millimeter beträgt ( BGH, Urteil vom 07.03.2013 - I ZR 30/12).

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung des Art. 56 AEUV folgende Fragen vorgelegt:

1. Stellt es eine inkohärente Beschränkung des Glücksspielsektors dar,
- wenn einerseits in einem als Bundesstaat verfassten Mitgliedstaat die Veranstaltung und die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet nach dem in der überwiegenden Mehrheit der Bundesländer geltenden Recht grundsätzlich verboten ist und - ohne Rechtsanspruch - nur für Lotterien und Sportwetten ausnahmsweise erlaubt werden kann, um eine geeignete Alternative zum illegalen Glücksspielangebot bereitzustellen sowie dessen Entwicklung und Ausbreitung entgegenzuwirken,
- wenn anderseits in einem Bundesland dieses Mitgliedstaats nach dem dort geltenden Recht unter näher bestimmten objektiven Voraussetzungen jedem Unionsbürger und jeder diesem gleichgestellten juristischen Person eine Genehmigung für den Vertrieb von Sportwetten im Internet erteilt werden muss und dadurch die Eignung der im übrigen Bundesgebiet geltenden Beschränkung des Glücksspielvertriebs im Internet zur Erreichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls beeinträchtigt werden kann?(Rn.15)

2. Kommt es für die Antwort auf die erste Frage darauf an, ob die abweichende Rechtslage in einem Bundesland die Eignung der in den anderen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls aufhebt oder erheblich beeinträchtigt?

Falls die erste Frage bejaht wird:

3. Wird die Inkohärenz dadurch beseitigt, dass das Bundesland mit der abweichenden Regelung die in den übrigen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels übernimmt, auch wenn die bisherigen, großzügigeren Regelungen des Internetglücksspiels in diesem Bundesland hinsichtlich der dort bereits erteilten Konzessionen noch für eine mehrjährige Übergangszeit fortgelten, weil diese Genehmigungen nicht oder nur gegen für das Bundesland schwer tragbare Entschädigungszahlungen widerrufen werden könnten?

4. Kommt es für die Antwort auf die dritte Frage darauf an, ob während der mehrjährigen Übergangszeit die Eignung der in den übrigen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels aufgehoben oder erheblich beeinträchtigt wird? (BGH, EuGH-Vorlage vom 24.01.2013 - I ZR 171/10)

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Ein zugelassenes Pflanzenschutzmittel verliert mit der Entfernung seiner (Primär-)Verpackung seine Verkehrsfähigkeit ( BGH, Urteil vom 17.01.2013 - I ZR 187/09):

„... b) Der Beklagten oblag danach der Nachweis, dass es sich bei dem von ihr in Verkehr gebrachten Mittel um das Mittel der Klägerin handelte, für das eine Zulassung bestand (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 186/07, GRUR 2010, 160 Rn. 15 = WRP 2010, 250 - Quizalofop; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 32 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl, jeweils mwN).

Sie konnte diesen Beweis im Streitfall allerdings deshalb nicht mehr führen, weil das von ihr vertriebene Mittel dadurch, dass es aus seiner (primären) Verpackung herausgenommen worden war, seine - jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten - zuvor gegebene Verkehrsfähigkeit verloren hatte. Der insoweit im Streitfall gegebene Sachverhalt lässt sich schon von vornherein nicht mit den Fällen vergleichen, in denen bei Arzneimitteln das Umpacken oder Umetikettieren als für deren Verkehrsfähigkeit unschädlich angesehen wird (vgl. auch EuGH, Slg. 2008, I735 Rn. 44 - Kommission/Frankreich); denn in jenen Fällen ist regelmäßig die Primärverpackung erhalten geblieben, so dass auch die Identität der Mittel in der Regel nicht bestritten ist. Demgegenüber besteht beim Umetikettieren und insbesondere beim Umfüllen eines Pflanzenschutzmittels die Gefahr seiner Verunreinigung oder sonstigen Verfälschung. Zudem können weder die Überwachungsbehörden noch die Mitbewerber und Verbände, die bei Rechtsverstößen gemäß § 8 Abs. 3 UWG klagebefugt sind, noch erst recht die Anwender die Übereinstimmung des gelieferten mit dem zugelassenen Mittel überprüfen (vgl. Koof, AUR 2008, 100; Kaus, StoffR 2010, 176, 177; Ouart, StoffR 2012, 57, 74 bis 76; vgl. weiter zu Parallelimporten im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 2, § 16c PflSchG 2006, Art. 52 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Aufhebung der Richtlinien 79/117/EWG und 91/414/EWG des Rates Garçon in Fluck/Fischer/von Hahn, REACH + Stoffrecht, Deutsches, Europäisches und Internationales Chemikalien, Pflanzenschutz, Biozid und sonstiges Stoffrecht, Ordn.Nr. 1001, 13. Lfg. Januar 2012, VO 1107/2009, Überblick Rn. 90 f.; Kammann, StoffR 2008, 172, 176; ders., StoffR 2011, 52, 56 bis 58; Kaus, StoffR 2009, 184, 191; ders., StoffR 2010, 176, 177 ff.; Stallberg, StoffR 2009, 216, 221; Ouart, StoffR 2012, 57, 68 bis 70). Soweit dieser Sichtweise entgegengehalten wird, sie verletze die unionsrechtlich vorgesehene strikte Trennung zwischen Vor- und Nachmarktkontrolle (vgl. Winkelmüller/Schink, AUR 2011, 381, 384 f.; vgl. weiter - zum Umpacken bei Parallelimporten gemäß Art. 52 der Verordnung (EG) Nr. 1109/2009 - Geesmann, StoffR 2011, 134, 135 ff.; Schink/Winkelmüller, StoffR 2012, 142, 146 f.), bleibt unberücksichtigt, dass der Unionsgesetzgeber gerade auch bei parallelimportierten Pflanzenschutzmitteln Veränderungen an der Verpackung in Art. 52 Abs. 3 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 der Kontrolle im Genehmigungsverfahren unterstellt hat (vgl. ferner Ouart, StoffR 2012, 57, 75).

c) Es ist weder ersichtlich noch im Übrigen auch konkret vorgetragen, dass die vorstehende Sichtweise zu einer Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV führt. Zumindest aber wäre eine solche Beschränkung zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt (vgl. Ouart, StoffR 2012, 57, 76; vgl. weiter Garçon in Fluck/Fischer/von Hahn aaO Rn. 92 f.). Soweit die Revision geltend macht, dass allenfalls ein vereinfachtes Zulassungsverfahren für das streitgegenständliche Pflanzenschutzmittel nach seinem von der Beklagten behaupteten Reimport unionsrechtskonform wäre, lässt sie unberücksichtigt, dass dieses Mittel aufgrund der Entfernung seiner Primärverpackung nach den oben unter Randnummer 12 angestellten Erwägungen nicht mehr als zugelassenes Mittel anzusehen ist.

d) Die nach den Bestimmungen, die im Zeitpunkt der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten gegolten haben, des Weiteren erforderlichen Voraussetzungen der Klageansprüche sind ebenfalls erfüllt (vgl. BGH, GRUR 2012, 945 Rn. 29 und 31 - Tribenuronmethyl, mwN). Das Verhalten der Beklagten war auch - anders als ihr Verhalten in dem der Senatsentscheidung „Delan" zugrundeliegenden Fall (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 117/10, GRUR 2012, 407 Rn. 37 = WRP 2012, 456) - als fahrlässig und daher schuldhaft im Sinne des § 9 UWG anzusehen; denn die Beklagte hat sich dabei erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens jedenfalls in Betracht ziehen musste. Dies reicht für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens aus (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 34 = WRP 2009, 803 - ahd.de, mwN).

2. Soweit das Berufungsurteil auf ein Unterlassen gerichtet ist, kann es nur Bestand haben, wenn das beanstandete Verhalten auch zum Zeitpunkt der Entscheidung noch zu untersagen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Auch auf der Grundlage des heute geltenden Rechts (§§ 8, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG 2008 i.V.m. Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009) stellt sich die Klage als begründet dar.

a) Nach der heute geltenden Rechtslage bedarf die Beklagte - wie schon im alten Recht - für das Inverkehrbringen des in Rede stehenden Produkts im Inland grundsätzlich einer Zulassung nach Art. 28 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 (§ 28 Abs. 1 PflSchG 2012), über die sie unstreitig nicht verfügt. Eine solche Zulassung ist vorliegend nicht entbehrlich. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte sich auf eine für den Parallelhandel erteilte Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung stützen könnte (dazu aa) oder wenn es sich um einen Reimport handelte, für den es keiner gesonderten Zulassung bedürfte (dazu bb).

aa) Über eine Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung verfügt die Beklagte nicht. Die Voraussetzungen, die die Verordnung für die Erteilung einer solchen Genehmigung vorsieht, wären im Streitfall auch nicht erfüllt gewesen. Die für den Parallelhandel vorgesehene Erteilung der Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung setzt voraus, dass das Pflanzenschutzmittel in einem EU-Mitgliedstaat (Ursprungsmitgliedstaat) zugelassen ist und in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden soll, in dem für ein identisches Mittel (Referenzmittel) bereits eine Zulassung besteht. Liegen diese Voraussetzungen vor, braucht lediglich noch die Identität des in Verkehr zu bringenden Mittels mit dem Referenzmittel festgestellt zu werden (Art. 52 Abs. 1 der Verordnung). Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass das von ihr aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführte Pflanzenschutzmittel dort aufgrund einer Zulassung nach Art. 28 der Verordnung verkehrsfähig gewesen wäre. Sie hat vielmehr deutlich gemacht, dass ihr das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach Art. 52 der Verordnung deswegen nicht offenstand, weil sie sich nicht auf eine Zulassung und damit auf die Verkehrsfähigkeit im Ursprungsmitgliedstaat, also in dem Mitgliedstaat stützen konnte, aus dem das fragliche Pflanzenschutzmittel nach Deutschland (wieder-)eingeführt worden ist.

bb) Auch ein Reimport, für den es keiner gesonderten Zulassung bedarf, liegt im Streitfall nicht vor.

Die Beklagte beruft sich darauf, dass das Pflanzenschutzmittel, dessen Inverkehrbringen von der Klägerin beanstandet wird, in Deutschland erworben und in einen anderen Mitgliedstaat verbracht worden sei, bevor sie es umgepackt, mit einem eigenen Etikett versehen und wieder nach Deutschland eingeführt habe. Damit liegen die Voraussetzungen nicht vor, die das Gesetz an einen Reimport stellt, für den keine gesonderte Zulassung oder Genehmigung erforderlich ist. Zwar ergibt sich aus § 46 Abs. 1 Satz 2 PflSchG, dass ein Reimport keiner Genehmigung nach Art. 52 der Verordnung - und damit erst recht keiner (erneuten) Zulassung nach Art. 28 der Verordnung - bedarf. Ein Reimport liegt indessen nach § 2 Nr. 17 PflSchG 2012 nur dann vor, wenn ein in Deutschland zugelassenes Pflanzenschutzmittel in seiner für das Inverkehrbringen in Deutschland bestimmten Originalverpackung und Originaletikettierung aus einem anderen Staat wieder eingeführt wird.

b) Die deutsche Regelung, nach der die Verkehrsfähigkeit von reimportierten Pflanzenschutzmitteln davon abhängt, dass sie nicht umgepackt und nicht umetikettiert worden sind, ist mit dem Unionsrecht vereinbar. Dies wird aus der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 deutlich, die das vereinfachte Genehmigungsverfahren des Art. 52 an ganz bestimmte, im Streitfall nicht gegebene Voraussetzungen knüpft (dazu oben Rn. 17). Hintergrund dieser Regelung ist, dass es mit der Warenverkehrsfreiheit des Art. 34 AEUV nicht in Einklang stünde, wenn die Einfuhr und das Inverkehrbringen eines im EU-Ausland verkehrsfähigen Pflanzenschutzmittels, das mit einem im Inland zugelassenen Mittel (ursprungs-)identisch ist, einer (erneuten) vollen Zulassung bedürfte. Der Unionsgesetzgeber hat daher für diese Konstellation das vereinfachte Genehmigungsverfahren vorgesehen, in dem lediglich die Identität des einzuführenden mit dem Referenzmittel geprüft wird.

Der Streitfall zeichnet sich dadurch aus, dass das in Rede stehende Produkt nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen der Beklagten aus Deutschland in einen anderen EU-Mitgliedstaat verbracht und von dort wieder nach Deutschland eingeführt worden ist, ohne dass es in diesem anderen Mitgliedstaat verkehrsfähig gewesen wäre. Es ist unionsrechtlich nicht nur unbedenklich, sondern sogar geboten, dass der nationale Gesetzgeber für eine solche Konstellation, in der das in der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 vorgesehene, auf eine Identitätsprüfung beschränkte Genehmigungsverfahren nicht zur Verfügung steht, eine Berufung auf die im Inland bestehende Zulassung auf die Fälle beschränkt, in denen das zu reimportierende Produkt sich noch in der Originalverpackung befindet und noch mit dem Originaletikett versehen ist. Denn andernfalls fände keinerlei Überprüfung der (Ursprungs-)Identität statt. Allein die Versicherung des (Re-)Importeurs, es handele sich um ein im Inland zugelassenes Pflanzenschutzmittel, kann für eine Verkehrsfähigkeit nicht ausreichen.

c) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. Geesmann, StoffR 2011, 134, 135 f.; Schink/Winkelmüller, StoffR 2012, 142, 146 f.) kann aus dem Umstand, dass nach Art. 31 Abs. 4 Buchst. i der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 die Größe und das Material der Verpackung des Pflanzenschutzmittels in der für dieses Mittel erteilten Zulassung festgelegt werden kann, nicht aber festgelegt werden muss, auch nicht geschlossen werden, dass Erwerber des Mittels, die - wie die Beklagte - dieses weitervertreiben wollen, es grundsätzlich auch in einer neuen primären Verpackung anbieten können. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend, dass auch beim in Art. 52 der Verordnung geregelten Parallelhandel das einzuführende Pflanzenschutzmittel nur dann im Einfuhrmitgliedstaat verkehrsfähig ist, wenn die dort für die Erteilung der Genehmigung zuständige Behörde festgestellt hat, dass dieses Mittel mit dem im Einfuhrmitgliedstaat zugelassenen Referenzmittel identisch ist; die unversehrte Verpackung stellt dabei einen wichtigen Hinweis auf die Identität dar.

3. Nach den vorstehenden Ausführungen besteht auch kein Anlass, die von der Klägerin des Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zeitlich zu beschränken.

4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2008 - C-428 bis 434/06, Slg. 2008, I-6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 - UGT-Rioja u.a., mwN). Der Senat hält es nach den angestellten Erwägungen für ausgeschlossen, dass das Unionsrecht es in einer dem Streitfall entsprechenden Konstellation gebietet, auch ohne Prüfung der (Ursprungs-)Identität von einer Verkehrsfähigkeit im Inland auszugehen. ..."

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Die in § 10 AMG enthaltenen Bestimmungen stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, deren Verletzung geeignet ist, die Interessen der Verbraucher spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen. Auf der äußeren Umhüllung eines Arzneimittels angebrachte Angaben, die Werbecharakter haben können, sind unabhängig davon unzulässig, ob sie dort unauslöschlich aufgeführt oder nur - etwa mit Klebepunkten - ablösbar angebracht sind und ob sie den Eindruck erwecken, dass sie mit der übrigen Etikettierung eine Einheit bilden. Das in Art. 103 Abs. 2 GG statuierte Bestimmtheitsgebot schlägt zwar dann auf die wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch, wenn die Marktverhaltensregelung, auf die wettbewerbsrechtliche Ansprüche gemäß § 4 Nr. 11 UWG gestützt werden, selbst eine Vorschrift des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts ist, nicht aber dann, wenn die Einhaltung der Marktverhaltensregelung auch straf- oder bußgeldbewehrt ist (im Anschluss an BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Juli 1992, 1 BvR 303/90, NJW 1993, 1969; BGH, Urteil vom 13.12.2012 - I ZR 161/11).

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Als Garantieerklärung, die den in § 477 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB bestimmten Erfordernissen entsprechen muss, ist im Falle einer selbständigen Garantie die auf den Abschluss eines Garantievertrags gerichtete Willenserklärung des Unternehmers und bei einer unselbständigen Garantie dessen auf die Modifikation der gesetzlichen Rechtsbehelfe des Verbrauchers gerichtete Willenserklärung anzusehen (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 14. April 2011, I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 32 = WRP 2011, 866 - Werbung mit Garantie; Urteil vom 15. Dezember 2011, I ZR 174/10, GRUR 2012, 730 Rn. 43 = WRP 2012, 930 - Bauheizgerät; BGH, Urteil vom 05.12.2012 - I ZR 146/11).

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Die lebensmittelrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften über das Zutatenverzeichnis, das Mindesthaltbarkeitsdatum und nährwertbezogene Angaben sind Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Die Grundsätze über den freien Warenverkehr nach Art. 34 AEUV stehen der Anwendung nationaler Vorschriften über die Kennzeichnung von Lebensmitteln nicht entgegen, die die Verwendung einer bestimmten Sprache vorschreiben, wenn stattdessen auch die Möglichkeit besteht, eine leicht verständliche andere Sprache zu verwenden. Der Hinweis "mindestens haltbar bis Ende: siehe Packung" genügt nicht den Anforderungen, die die Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung an die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums stellt. Die Grundsätze über den Widerspruch des Markeninhabers nach Art. 13 Abs. 2 GMV gegen den Vertrieb neu etikettierter Arzneimittel sind nicht uneingeschränkt auf die Neuetikettierung anderer Erzeugnisse übertragbar. Der Parallelimporteur derartiger Erzeugnisse ist nicht verpflichtet, dem Hersteller eine Probe des neu etikettierten Erzeugnisses zukommen zu lassen und anzugeben, wer die Neuetikettierung vorgenommen hat ( BGH, Urteil vom 22.11.2012 - I ZR 72/11).

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Für eine auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 85a Abs. 2 ZVG gestützte wettbewerbsrechtliche Klage fehlt es im Hinblick auf die insoweit gemäß § 793 in Verbindung mit §§ 567 ff. ZPO, §§ 95, 97 ff. ZVG gegebenen Beschwerdemöglichkeiten regelmäßig am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis ( BGH, Urteil vom 15.11.2012 - I ZR 128/11):

„... II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Allerdings fehlt es bereits am Rechtsschutzbedürfnis für die Zulässigkeit der Klage. Das Rechtsmittel der Klägerin ist daher mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Das sich aus § 557 Abs. 1 ZPO ergebende Verbot der reformatio in peius steht dem nicht entgegen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 557 Rn. 3; zur im Berufungsverfahren geltenden entsprechenden Vorschrift des § 528 Satz 1 ZPO vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671 Rn. 15 mwN).

1. Das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses stellt einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel dar. Die Frage, ob für die Inanspruchnahme eines Gerichts ein rechtlich schutzwürdiges Interesse besteht, ist daher auch in der Revisionsinstanz unabhängig davon zu prüfen, ob der Beklagte eine entsprechende Rüge erhoben hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 31 - Markenparfümverkäufe; Beschluss vom 20. Juni 2006 - X ZB 27/05, BGHZ 168, 142 Rn. 8 - Demonstrationsschrank, jeweils mwN).

2. Einer Klage auf Unterlassung oder Beseitigung von Äußerungen, die der Rechtsverfolgung in einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren dienen, fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass auf den Ablauf eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens nicht dadurch Einfluss genommen werden und seinem Ergebnis nicht dadurch vorgegriffen werden soll, dass ein an diesem Verfahren Beteiligter durch Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche in seiner Äußerungsfreiheit eingeengt wird. Die Relevanz des Vorbringens soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2012 - I ZR 105/11, GRUR 2013, 305 Rn. 14 = WRP 2013, 327 - Honorarkürzung, mwN).

Dies gilt grundsätzlich auch für Äußerungen in einem rechtsstaatlich geregelten Verfahren, durch die Rechte von am Verfahren nicht beteiligten Dritten betroffen werden, wenn die Äußerungen in einem engen Bezug zum Verfahren stehen. Kann sich der Dritte in dem betreffenden Verfahren nicht gegen die Äußerung wehren, ist allerdings eine Abwägung der widerstreitenden Interessen geboten und dabei besonders sorgfältig zu prüfen, ob der Dritte die Äußerung hinnehmen muss (BGH, GRUR 2013, 305 Rn. 15 - Honorarkürzung, mwN).

3. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die ungehinderte Durchführung staatlich geregelter Verfahren im Interesse der daran Beteiligten wie auch im öffentlichen Interesse nicht mehr als unbedingt behindert werden darf. Soweit keine zwingenden rechtlichen Grenzen entgegenstehen, müssen die Verfahrensbeteiligten das vortragen können, was sie zur Verfolgung oder Verteidigung ihrer Rechte für erforderlich halten. Wenn der Verfahrensgegenstand dies rechtfertigt, müssen auch Tatsachenbehauptungen und Bewertungen mit Bezug auf am Verfahren nicht beteiligte Dritte zum Inhalt des Vorbringens gemacht werden können. Es ist dann allein Aufgabe des mit der Entscheidung im betreffenden Verfahren befassten Organs, die Relevanz des jeweiligen Vorbringens für seine Entscheidung zu beurteilen. Im Interesse der Gewährleistung einer rechtsstaatlichen Verfahrensführung geht es nicht an, dass diese mehr als unabdingbar notwendig dadurch von außen beeinflusst wird, dass Dritte durch die gerichtliche Inanspruchnahme eines Verfahrensbeteiligten außerhalb des Ausgangsverfahrens vorgeben, was in diesem vorgetragen und damit zum Gegenstand der dort zu treffenden Entscheidung gemacht werden darf. Die Durchsetzung individueller Ansprüche Dritter auf Schutz ihrer durch das Vorbringen der Verfahrensbeteiligten betroffenen Rechte ist damit nicht generell ausgeschlossen. So kann eine gesonderte Klage eines Dritten auf Unterlassung oder Widerruf etwa dann als zulässig anzusehen sein, wenn ein Bezug der ihn betreffenden Äußerungen zum Ausgangsverfahren nicht erkennbar ist oder die Äußerungen auf der Hand liegend falsch sind oder eine unzulässige Schmähung darstellen, bei der nicht die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Dritten im Vordergrund steht (BGH, GRUR 2013, 305 Rn. 16 - Honorarkürzung, mwN).

4. Die danach gebotene Interessenabwägung führt im Streitfall dazu, dass in Anbetracht der Bestimmungen im Zwangsversteigerungsgesetz hinsichtlich der Entscheidung über den Zuschlag und die dagegen gegebenen Rechtsbehelfe für eine auf einen Wettbewerbsverstoß gestützte Klage auf Unterlassung der Vornahme oder Veranlassung von Verfahrenshandlungen wie den in Rede stehenden kein Rechtsschutzbedürfnis besteht.

a) Zu der Frage, in welcher Weise die Versteigerungsgerichte mit Versuchen des Gläubigers umzugehen haben, den in § 85a Abs. 1 und 2 ZVG geregelten Schutz des Schuldners zu unterlaufen, liegt mittlerweile eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung vor (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2007 - V ZB 83/06, BGHZ 172, 218 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 5. Juli 2007 - V ZB 118/06, NJW 2007, 3360 Rn. 7 ff.; Beschluss vom 18. Oktober 2007 - V ZB 75/07, NJWRR 2008, 688 Rn. 13 ff.; Beschluss vom 17. Juli 2008 - V ZB 1/08, BGHZ 177, 324 Rn. 8 ff.; ablehnend Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 85a Rn. 4.2; Cranshaw in Löhnig, ZVG, 2010, § 85a Rn. 22 und 28 f., jeweils mwN). Der Schuldner kann sich gegen eine in diesem Zusammenhang ergangene Entscheidung des Versteigerungsgerichts, die ihn beschwert, mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 793 ZPO in Verbindung mit §§ 567 ff. ZPO bzw. - soweit diese Bestimmungen davon abweichende spezielle Regelungen enthalten - gemäß §§ 95, 97 ff. ZVG zur Wehr setzen.

b) Bei diesen Gegebenheiten fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse der Klägerin, durch eine Verurteilung der Beklagten über den von ihr im Streitfall erstrebten Unterlassungstitel ihrerseits auf von der Beklagten in Zukunft betriebene Versteigerungsverfahren Einfluss nehmen zu können.

Wäre es der Klägerin möglich, den begehrten Titel zu erstreiten, würde dies bedeuten, dass über die Zulässigkeit bestimmter Gebote im Zwangsversteigerungsverfahren neben den dafür funktional nach § 1 ZVG und nachfolgend im Instanzenzug zuständigen Versteigerungsgerichten gemäß § 890 ZPO die Wettbewerbsgerichte zu entscheiden hätten. Abgesehen davon, dass damit die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestünde, hätte im Rahmen der Vollstreckung des Unterlassungstitels der Schuldner, dessen verstärktem Schutz die Regelung des § 85a ZVG vor allem dient (vgl. Stöber, ZVG-Handbuch, 9. Aufl. Rn. 344b), ebenso wie andere am Zwangsversteigerungsverfahren Beteiligte allenfalls die Stellung von Zeugen. Es kommt hinzu, dass gemäß § 12 Abs. 2 UWG für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Bereich des Wettbewerbsrechts die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes regelmäßig nicht erforderlich ist. Damit bestünde die Gefahr, dass der Gläubiger durch eine dementsprechend schnell und leicht erwirkte einstweilige Verfügung im Zwangsversteigerungsverfahren einen Rechtsnachteil erleidet, der dort auch dann, wenn er ungerechtfertigt ist, als solcher nicht mehr beseitigt werden kann.

Demnach sind allein die zuständigen Versteigerungsgerichte dazu berufen, Verhaltensweisen des Gläubigers zu unterbinden, die auf eine Umgehung der insbesondere dem Schutz des Schuldners dienenden Regelung des § 85a Abs. 2 ZVG abzielen und deshalb als rechtsmissbräuchlich anzusehen sind. ..."

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„... b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 zu.

aa) Die Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Nach ihr müssen beim Angebot von innergemeinschaftlichen Flugdiensten fakultative Zusatzkosten zum einen auf klare, transparente und eindeutige Art und Weise am Beginn jedes Buchungsvorgangs mitgeteilt werden. Zum anderen darf die Annahme dieser fakultativen Zusatzkosten durch den Kunden nur auf Grundlage eines ‚Opt-in'-Verfahrens erfolgen.

cc) Die von der Beklagten angebotene Versicherungsleistung, die von einem mit dem Luftfahrtunternehmen nicht verbundenen Dritten erbracht wird, stellt eine solche fakultative Zusatzleistung im Sinne des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 dar. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erfasst die Vorschrift die im Rahmen von Flugbuchungen angebotenen Zusatzleistungen - entgegen der Auffassung der Revision - auch dann, wenn sie von einem Reisevermittler und nicht vom Luftfahrtunternehmen selbst angeboten werden. Zudem ist der Anwendungsbereich der Vorschrift - ebenfalls entgegen der Ansicht der Revision - nicht nur auf die Fälle beschränkt, in denen die Zusatzleistung vom Luftfahrtunternehmen selbst oder von einem von ihm abhängigen Unternehmen erbracht wird. Vielmehr erfasst Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008 auch solche Vertragsgestaltungen, in denen die Zusatzleistung von einem mit dem Luftfahrtunternehmen nicht verbundenen Dritten erbracht wird, die Kosten dafür aber in einem Gesamtpreis mit den Kosten für die Flugleistung erhoben werden (EuGH, NJW 2012, 2867 Rn. 17 ff. - ebookers.com).

bb) Das Buchungsverfahren der Beklagten entspricht nicht den Anforderungen des Art. 23 Abs. 1 Satz 4 der Verordnung 1008/2008. Danach muss sich der Verbraucher aktiv für den Einschluss der zusätzlich angebotenen Leistung in den Vertrag entscheiden können (‚Opt-in'-Verfahren). Beim Buchungsverfahren der Beklagten wird die zusätzlich angebotene Reiserücktrittsversicherung jedoch automatisch zum Warenkorb des Kunden hinzugefügt, so dass dieser - will er diese Leistung nicht in Anspruch nehmen - sich aktiv gegen deren voreingestellten Einschluss entscheiden und die Option ‚Ich verzichte auf weiteren Versicherungsschutz (-16,00 € für alle Reisenden)' auswählen muss. Erst dann wird die Versicherungsleistung aus dem Warenkorb entfernt (‚Opt-out'-Verfahren).

c) Der Zahlungsanspruch ergibt sich nach Vorstehendem aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. ..." (BGH, Beschluss vom 25.10.2012 - I ZR 81/11)

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Die Bestimmungen des § 47 Abs. 2 Satz 1 und 2 PBefG sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Es verstößt gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 47 Abs. 2 Satz 1 PBefG, wenn ein Taxiunternehmer für Fahraufträge, die unter der Telefonnummer eines seiner Betriebssitze eingegangen sind, ohne ausdrücklichen Auftrag des Kunden Taxen einsetzt, die er an einem weiteren Betriebssitz in einer anderen Gemeinde bereithält (BGH, Urteil vom 18.10.2012 - I ZR 191/11).

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„... I. Die Parteien, zwei pharmazeutische Unternehmen, vertreiben unter anderem Darmreinigungspräparate zur Vorbereitung einer Koloskopie (Darmspiegelung). Das von der Klägerin unter der Bezeichnung "E. " vertriebene Präparat wurde in Deutschland mit Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 21. April 1998 als Arzneimittel zugelassen. Seit Mai 2005 sind die chemisch weitestgehend identisch zusammengesetzten Präparate der Beklagten "G. L. " und "G. L. A. " auf dem deutschen Markt als Medizinprodukte erhältlich. Eine Arzneimittelzulassung liegt für sie nicht vor.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Vertrieb dieser Produkte sei unzulässig, weil die Mittel Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG seien. Ihre gegen die Beklagte deswegen gestützt auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3a HWG, § 21 AMG erhobene Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer auf ihre Nichtzulassungsbeschwerde hin zuzulassenden Revision möchte die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.

II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Dies gilt auch für die von der Nichtzulassungsbeschwerde auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen.

1. Die Sache hat nicht deswegen grundsätzliche Bedeutung, weil der Senat gehalten wäre, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten. Zwar liegt ein Grund zur Zulassung der Revision vor, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage durch Vorlage nach Art. 267 AEUV zu klären ist. Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde stellen sich im vorliegenden Verfahren aber keine Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfordern. Eine Vorlage ist nicht geboten, wenn der Lösung der Rechtsfrage eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zugrunde liegt (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C224/01, Slg. 2003, I10239 = NJW 2003, 3539 Rn. 118 - Köbler). Davon ist vorliegend auszugehen.

2. Die sich im Streitfall stellende Frage, ob die von der Beklagten vertriebenen Präparate "G. L. " und "G. L. A. " Funktionsarzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG sind, lässt sich auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union beurteilen, ohne dass es eines Vorabentscheidungsersuchens bedarf.

a) Nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG sind Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Zu den Medizinprodukten zählen nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 93/42/EWG dagegen Stoffe, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen zum Zwecke der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologische oder immunologische Mittel noch metabolisch erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. Nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung gilt die Richtlinie 2001/83/EG in Zweifelsfällen, in denen ein Erzeugnis unter Berücksichtigung aller seiner Eigenschaften sowohl unter die Definition von "Arzneimittel" als auch unter die Definition eines Erzeugnisses fallen kann, das durch andere unionsrechtliche Vorschriften geregelt ist. Diese unionsrechtlichen Bestimmungen werden durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und b, § 2 Abs. 3a AMG und § 3 Nr. 1 Buchst. a MPG umgesetzt.

b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Begriff des Arzneimittels weit auszulegen. Das gilt auch für Funktionsarzneimittel (EuGH, Urteil vom 16. April 1991 - C112/89, Slg. 1991, I-1703 Rn. 17-21 - Upjohn; Urteil vom 20. September 2007 - C-84/06, Slg. 2007, I-7609 = A & R 2007, 230 Rn. 31 - Antroposana). Bei der Entscheidung über die Frage, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt, sind alle Merkmale des Erzeugnisses zu berücksichtigen, insbesondere seine Zusammensetzung, seine pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Eigenschaften, wie sie sich beim jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellen lassen, die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen kann. Als Funktionsarzneimittel darf ein Produkt nur dann eingestuft werden, wenn es bei bestimmungsgemäßem Gebrauch physiologische Funktionen des Menschen in signifikanter Weise wiederherstellen, korrigieren oder beeinflussen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2009 - C27/06, Slg. 2009, I3785 = GRUR 2009, 790 Rn. 18, 20 und 23 - BIOS Naturprodukte; Urteil vom 6. September 2012 - C308/11, GRUR 2012, 1167 Rn. 34 und 35 = WRP 2013, 175 - Chemische Fabrik Kreussler). Die Vorrangregelung für das Arzneimittelrecht kommt nur dann zur Anwendung, wenn die Arzneimitteleigenschaft des Produkts festgestellt ist. Andernfalls würden die strengeren Vorschriften des Arzneimittelregimes auf Sachverhalte erstreckt und der freie Warenverkehr damit behindert, ohne dass hierfür eine ausreichende Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes vorläge (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C140/07, Slg. 2009, I41 = GRUR 2009, 511 Rn. 23 ff. - Hecht Pharma). Die Prüfung, ob das in Rede stehende konkrete Produkt unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt, ist Aufgabe der Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, GRUR 2012, 1167 Rn. 35 - Chemische Fabrik Kreussler).

Von diesen Maßstäben ist auch bei der Beurteilung auszugehen, ob ein Erzeugnis Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - I ZR 166/08, GRUR 2010, 1026 Rn. 16 und 18 = WRP 2010, 1393 - Photodynamische Therapie; Urteil vom 24. November 2010 - I ZR 204/09, PharmR 2011, 299 Rn. 7-9).

c) Die Nichtzulassungsbeschwerde beruft sich für ihren Standpunkt, das weite Verständnis des Begriffs des Arzneimittels in der Rechtsprechung des Senats stehe mit dem Unionsrecht nicht in Einklang, auf einen Aufsatz von Kahl/Hilbert in PharmR 2012, 177. Diese vertreten die Ansicht, die weite Auslegung des Arzneimittelbegriffs beziehe sich nicht auf Funktionsarzneimittel, sondern allein auf Präsentationsarzneimittel. Davon kann jedoch keine Rede sein (vgl. EuGH, Slg. 1991, I1703 Rn. 17-21 - Upjohn; A & R 2007, 230 Rn. 31 - Antroposana).

Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, stellt sich im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob der Vorrang des Arzneimittelrechts eingreift, wenn die Einstufung des Produkts als Arzneimittel nicht feststeht, sondern zweifelhaft ist. Das Berufungsgericht ist mit zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten Funktionsarzneimittel sind.

Ein Vorabentscheidungsersuchen ist auch nicht zur Präzisierung der Definition des Begriffs der "pharmakologischen Hauptwirkung" erforderlich. Die Nichtzulassungsbeschwerde leitet ihre gegenteilige Ansicht daraus ab, dass die beanstandeten Produkte bestimmungsgemäß eine physikalische Hauptwirkung haben. Dieser Ausgangspunkt der Überlegungen der Nichtzulassungsbeschwerde ist mit den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vereinbar, das eine bestimmungsgemäße physikalische Hauptwirkung der Produkte der Beklagten gerade nicht festgestellt hat. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise vielmehr von einer zunächst auf physikalischem Gebiet liegenden Wirkung ausgegangen, sieht die Hauptwirkung der Produkte der Beklagten aber auf pharmakologischem Gebiet. Allein diese Hauptwirkung ist für die Einordnung entscheidend und nicht die Frage, welche Wirkung (physikalische oder pharmakologische) bei den Produkten der Beklagten bei Anwendung im menschlichen Körper zuerst eintritt. ..." (BGH, Beschluss vom 18.10.2012 - I ZR 38/12)

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Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bildet die konkrete Verletzungsform den Streitgegenstand, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Fall - unabhängig davon, ob der Kläger sich auf diese Rechtsverletzung gestützt und den zu dieser Rechtsverletzung gehörenden Tatsachenvortrag gehalten hat - alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind, auch wenn die verschiedenen Verletzungen jeweils einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern. Entsprechendes gilt, wenn dem Beklagten mit der Unterlassungsklage unabhängig vom konkreten Umfeld die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung untersagt werden soll (Aufgabe von BGH, Urteil vom 8. Juni 2000, I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika I; Urteil vom 13. Juli 2006, I ZR 222/03, GRUR 2007, 161 Rn. 9 = WRP 2007, 66 - dentalästhetika II). Dem Kläger steht es aber frei, mehrere in einer konkreten Verletzungsform oder mit der Verwendung einer bestimmten Bezeichnung verwirklichte Rechtsverletzungen im Wege der kumulativen Klagehäufung jeweils gesondert anzugreifen. Die Verwendung der Bezeichnung „Biomineralwasser" stellt keine irreführende Werbung mit einer Selbstverständlichkeit dar, wenn sich das fragliche Mineralwasser von anderen Mineralwässern dadurch abhebt, dass der Anteil an Rückständen und Schadstoffen besonders niedrig ist. Der Verkehr erwartet von einem unter der Bezeichnung „Biomineralwasser" vertriebenen Mineralwasser auch nicht, dass es sich um eine staatlich verliehene und überprüfte Zertifizierung handelt. Das Gebot des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV, beim Inverkehrbringen von natürlichem Mineralwasser diese Verkehrsbezeichnung anzugeben, steht der zusätzlichen Verwendung der Bezeichnung „Biomineralwasser" nicht entgegen. Das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 ÖkoKennzG, ein Erzeugnis mit einer dem Öko-Kennzeichen nachgemachten, zu Fehlvorstellung verleitenden Kennzeichnung in Verkehr zu bringen, stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (BGH, Urteil vom 13.09.2012 - I ZR 230/11).

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Ein Apotheker darf zur pharmazeutischen Beratung seiner Kunden keine Telefon-Hotline zur Verfügung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann. Eine von einer ausländischen Versandapotheke gegenüber Kunden in Deutschland unter der Überschrift "Anwendbares Recht/Gerichtsstand" verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung, nach der für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das Recht des Staates gilt, in dem die Versandapotheke ihren Sitz hat, benachteiligt die Kunden in Deutschland unangemessen. Eine ausländische Versandapotheke ist nicht gehindert, Tätigkeiten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an die Kunden stehen, auch dann im Inland durch von ihr beauftragte Unternehmen ausführen zu lassen oder selbst auszuführen, wenn sie hier über keine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt. Eine ausländische Versandapotheke darf Anrufe von Kunden im Inland, die Arzneimittel bestellen oder pharmazeutisch beraten werden wollen, nicht über eine Dienstleistungstelefonnummer von einer Drittfirma entgegennehmen und bearbeiten lassen ( BGH, Urteil vom 19.07.2012 - I ZR 40/11).

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 vom 11. Juni 2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stehen Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 4 und Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken der Anwendung einer nationalen Vorschrift (hier: § 10 Landespressegesetz Baden-Württemberg) entgegen, die neben dem Schutz der Verbraucher vor Irreführungen auch dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse dient und die im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie jede entgeltliche Veröffentlichung unabhängig von dem damit verfolgten Zweck verbietet, wenn die Veröffentlichung nicht durch die Verwendung des Begriffs "Anzeige" kenntlich gemacht wird, es sei denn, schon durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt (BGH, EuGH-Vorlage vom 19.07.2012 - I ZR 2/11).

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Ein Lieferdienst, der neben der Lieferung von Speisen, die noch zubereitet werden müssen (hier: Pizza), auch die Lieferung anderer, in Fertigpackungen verpackter Waren (hier: Bier, Wein oder Eiscreme) zu einem bestimmten Preis anbietet, muss in seinen Preislisten und in der Werbung für diese Angebote neben dem Endpreis auch den Grundpreis dieser Waren angeben (BGH, Urteil vom 28.06.2012 - I ZR 110/11).

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Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, richtet sich nicht nach § 8 Abs. 4 UWG, sondern nach § 242 BGB. Die Rechtskraft der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch hat grundsätzlich keine Bindungswirkung für die Frage, ob die Abmahnung begründet war. Die Vorschriften der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urteil vom 31.05.2012 - I ZR 45/11).

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Bei der Beantwortung der Frage, ob eine aus mehreren Gegenständen - hier: Rätselhefte - bestehende Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG von geringem Wert ist, ist auf den Gesamtwert aller Gegenstände abzustellen. Das in § 7 Abs. 1 HWG geregelte Verbot der Wertreklame soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann; diese Gefahr ist im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten. Auch im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 UWG kommt eine Haftung für den Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB in Betracht ( BGH, Urteil vom 25.04.2012 - I ZR 105/10).

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Ein inländischer Apotheker, der seinen Kunden anbietet, für sie Medikamente bei einer ungarischen Apotheke zu bestellen, diese Medikamente nach Lieferung in seiner eigenen Apotheke zusammen mit einer Rechnung der ungarischen Apotheke zur Abholung bereitzuhalten, die Medikamente auf Unversehrtheit ihrer Verpackung, Verfallsdatum sowie mögliche Wechselwirkungen zu überprüfen, gegebenenfalls nicht ordnungsgemäße Medikamente an die ungarische Apotheke zurückzuleiten sowie die Kunden, die Medikamente auf diesem Weg beziehen, auf Wunsch in seiner Apotheke auch pharmazeutisch zu beraten, verstößt damit nicht gegen das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG ( BGH, Urteil vom 12.01.2012 - I ZR 211/10).

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Das Verständnis des Begriffs "neue Personenkraftwagen" in § 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV ist an objektivierbaren Umständen auszurichten, aus denen sich ergibt, dass das betreffende Fahrzeug vom Händler alsbald nach dem Erwerb veräußert werden soll. Als objektiver Umstand eignet sich hierfür die Kilometerleistung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Angebots zum Verkauf. Bietet ein Händler ein Fahrzeug mit einer Laufleistung bis 1.000 Kilometer an, ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass er dieses Fahrzeug zum Zweck des Weiterverkaufs erworben hat (BGH, Urteil vom 21.12.2011 - I ZR 190/10).

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Das für den Staat bestehende Gebot, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, stellt insoweit, als es den Schutz der Mitbewerber und der Verbraucher bezweckt, eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar. Der in § 29 Abs. 2 WpÜG geregelte formale Beherrschungsbegriff kann nicht mit dem Begriff der Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG oder anderer Bestimmungen gleichgesetzt werden, die an die materielle Beherrschung anknüpfen (BGH, Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 129/10).

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Im Rahmen des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind bei der Prüfung der Frage, ob für die diätetische Behandlung der Patienten eine Modifizierung der normalen Ernährung oder andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beidem ausreichen, auch die auf dem Markt erhältlichen Nahrungsergänzungsmittel zu berücksichtigen. Die Vorschriften in § 1 Abs. 4a Satz 1 und 2 DiätV über die Abgrenzung der Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke von anderen Stoffen stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, deren Verletzung auch geeignet ist, die Interessen der Verbraucher nicht unerheblich bzw. spürbar im Sinne von § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 30.11.2011 - I ZR 8/11).

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Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV (Internetverbot) steht formell und materiell mit dem Unionsrecht in Einklang ( BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 92/09 zu § 3, 4 Nr 11, 8 UWG, §§ 4 Abs 4, 5 Abs 3 GlSpielWStVtr u.a.).

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Ob ein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV vorliegt, beurteilt sich nach den durchschnittlichen Fähigkeiten eines Spielers; unerheblich ist, ob professionelle Spieler oder geübte Amateure, die sich gegebenenfalls auch Lehrbuchwissen angeeignet haben, ihre Erfolgschancen steigern können (BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 93/10 - zu §§ 3, 4 Nr 11, 8 UWG, §§ 3 Abs 1, 4 Abs 4 GlSpielWStVtr u.a.).

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Das Angebot einer durch Werbung finanzierten und deswegen für Ärzte kostenlosen Datenbank, die diesen Informationen und Hinweise für die Verordnung von Arzneimitteln gemäß § 73 Abs. 8 SGB V gibt, stellt keine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, § 33 Abs. 2 der Berufsordnung für die bayerischen Ärzte dar (Fortführung von BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041 = WRP 1991, 90 Fortbildungs-Kassetten; BGH, Urteil vom 17.08.2011 - I ZR 13/10 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1; Berufsordnung für die bayerischen Ärzte § 33 Abs. 2).

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Wer eine Vorrichtung zur Herstellung eines Pflanzenschutzmittels anbietet, handelt auch dann keiner im Pflanzenschutzgesetz enthaltenen Zulassungsbestimmung zuwider, wenn das mit der Vorrichtung hergestellte Mittel ein nach § 11 Abs. 1 Satz 1 PflSchG zulassungspflichtiges, aber nicht zugelassenes Mittel ist (BGH, Urteil vom 01.06.2011 - I ZR 25/10 zu UWG § 4 Nr. 11; Richtlinie 91/414/EWG Art. 2 Nr. 1.1, 3, 4.1, 8; PflSchG § 2 Nr. 7, 9 Buchst. a, 9a Buchst. a, 11; §§ 9, 11 Abs. 1 Satz 1, § 25).

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Unter den Begriff der Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 Satz 1 BGB fällt nur die zum Abschluss eines Kaufvertrages oder eines eigenständigen Garantievertrages führende Willenserklärung, nicht dagegen die Werbung, mit der eine Garantie im Zusammenhang mit Verkaufsangeboten noch nicht rechtsverbindlich versprochen wird, sondern die den Verbraucher lediglich zur Bestellung auffordert. Wirbt ein Unternehmer für den Verkauf eines Verbrauchsguts mit einer Garantie, müssen die in § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB geforderten Angaben (Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden; Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind) nicht bereits in der Werbung gemacht werden. Aus Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44/EG, deren Umsetzung § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB dient, ergibt sich nichts anderes (BGH, Urteil vom 14. 04.2011 - I ZR 133/09 zu UWG § 4 Nr. 11; BGB § 477 Abs. 1; Richtlinie 1999/44/EG Art. 6 Abs. 1 und 2).

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Ein Apotheker, der eine Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln hat, darf auch die von ihm hergestellten Defekturarzneimittel aufgrund dieser Erlaubnis bundesweit versenden (BGH, Urteil vom 14.04.2011 - I ZR 129/09 zu UWG § 4 Nr. 11; AMG § 21 Abs. 2 Nr. 1, § 43 Abs. 1 Satz 1; ApoG § 11a Satz 1).

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Die Eintragung eines Pflanzenschutzmittel-Zusatzstoffes in die für solche Stoffe beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit geführte Liste wirkte jedenfalls bis zum 1. Januar 2007 auch zu Gunsten Dritter. Eine unlautere Handlung ist nicht schon deshalb nicht spürbar im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG, weil sie nur einmal oder nur für kurze Zeit vorgenommen worden ist (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 8/09 zu UWG § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11; PflSchG § 31c Abs. 1).

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Das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist zugunsten der Wettbewerber des Beihilfeempfängers Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Nimmt ein Wettbewerber den Beihilfegeber erfolgreich auf Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe in Anspruch, so kann es dem Beihilfeempfänger versagt sein, sich auf eine inzwischen eingetretene Verjährung des Rückforderungsanspruchs zu berufen, wenn der Beihilfegeber aufgrund des von dem Wettbewerber erwirkten Urteils die Rückzahlung der Beihilfe begehrt. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Kann die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe nicht nur nach allgemeinem Deliktsrecht, sondern auch wettbewerbsrechtlich begründet werden, findet die kurze Verjährung des § 11 UWG auf die Abwehr- und Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV keine Anwendung (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 136/09 zu AEUV Art. 108 Abs. 3 Satz 3; BGB § 823 Abs. 2 Bf, L; UWG § 4 Nr. 11, § 11).

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nähr-wert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl. Nr. L 404 vom 30. Dezember 2006, S. 9), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 116/2010 der Kommission vom 9. Februar 2010 (ABl. Nr. L 37 vom 10. Februar 2010, S. 16), folgende Fra-gen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Umfasst der Begriff der Gesundheit in der Definition des Ausdrucks "gesundheitsbezogene Angabe" in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 auch das allgemeine Wohlbefinden?
2. Falls die Frage 1 verneint wird:
Zielt eine Aussage in einer kommerziellen Mitteilung bei der Kennzeichnung oder Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, zumindest auch auf das gesundheitsbezogene Wohlbefinden oder aber lediglich auf das allgemeine Wohlbefinden ab, wenn sie auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 genannten Funktionen in der in Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung beschriebenen Weise Bezug nimmt?
3. Falls die Frage 1 verneint wird und eine Aussage im in der Frage 2 beschriebenen Sinn zumindest auch auf das gesundheitsbezogene Wohlbefinden abzielt:
Entspricht es unter Berücksichtigung der Meinungs- und Informationsfreiheit gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV in Verbindung mit Art. 10 EMRK dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, eine Aussage, wonach ein bestimmtes Getränk mit einem Alkoholge-halt von mehr als 1,2 Volumenprozent den Körper und dessen Funktionen nicht belastet oder beeinträchtigt, in den Verbotsbereich des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 einzubeziehen? (BGH, Beschluss vom 13.01.2011 - I ZR 22/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 4 Abs. 3 Satz 1, Art. 10 Abs. 1 und 3, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1).

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Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 MBO-Ä sind alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt - ohne vom Patienten darum gebeten worden zu sein - von sich aus erteilt. Die Qualität der Versorgung kann im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 MBO-Ä darstellen, wenn die Verweisung an einen bestimmten Hilfsmittelanbieter aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität bietet. In langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnene gute Erfahrungen oder die allgemein hohe fachliche Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter reichen dafür nicht aus. Das Verbot des § 31 MBO-Ä gilt nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 MBO-Ä genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen. Der Begriff der Zuweisung in § 31 MBO-Ä umfasst alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere Ärzte, Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen; entscheidend ist allein, dass der Arzt für die Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt (BGH, Urteil vom 13.01.2011 - I ZR 111/08 zu UWG § 4 Nr. 11; MBO-Ä 1997 Kap. B §§ 31, 34 Abs. 5).

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Nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV ist es staatlichen Lottogesellschaften nicht allgemein verboten, mögliche Höchstgewinne von über 10 Millionen € (hier: Jackpotausspielung) anzukündigen, sofern die Ankündigung in ihrer konkreten Gestaltung eine sachliche Information darstellt. Ein Kundenmagazin einer Lottogesellschaft, dessen Titel imperativ zur Spielteilnahme auffordert (hier: Spiel mit), stellt eine nach § 5 Abs. 1 GlüStV unzulässige Werbung dar (BGH, Urteil vom 16.12.2010 - I ZR 149/08 zu UWG § 4 Nr. 11; GlüStV § 5).

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Ein Zahnarzt, der auf einer Internetplattform ein Gegenangebot zu dem Heil- und Kostenplan oder Kostenvoranschlag eines Kollegen abgibt, das der Patient dort eingestellt hat, verstößt weder gegen das berufsrechtliche Kollegialitätsgebot noch gegen das Verbot berufswidriger Werbung. Verpflichtet er sich, dem Betreiber der Internetplattform im Falle des Zustandekommens eines Behandlungsvertrags mit dem Patienten einen Teil seines Honorars als Entgelt für die Nutzung des virtuellen Marktplatzes abzugeben, liegt darin auch kein unzulässiges Versprechen eines Entgelts für die Zuweisung von Patienten. Dementsprechend handelt auch der Betreiber der Internetplattform nicht wettbewerbswidrig (BGH, Urteil vom 01.12.2010 - I ZR 55/08 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Berufsordnung für die bayerischen Zahnärzte §§ 2, 8 Abs. 2 und 5, § 21 Abs. 1).

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Das Verbot, für Tabakerzeugnisse in der Presse zu werben, gilt auch für Anzeigen, in denen sich ein Zigarettenhersteller unter Bezugnahme auf seine Produkte als verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt, ohne direkt für den Absatz seiner Produkte zu werben (BGH, Urteil vom 18.11.2010 - I ZR 137/09 zu UWG § 4 Nr. 11, § 21a VTabakG).

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Vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 war es auch nicht wettbewerbswidrig, andere Wetten als Sportwetten (hier: Lotterien und Kasinospiele) ohne behördliche Erlaubnis anzubieten. Während der Übergangszeit im Zeitraum nach dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts und vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1. Januar 2008 war das private Angebot von Sportwetten und anderen Wetten (hier: Lotterien und Kasinospielen) ohne behördliche Erlaubnis nicht wettbewerbswidrig (BGH, Urteil vom 18.11.2010 - I ZR 168/07 zu UWG § 4 Nr. 11; StGB §§ 284, 287).

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Ein Verweis auf die Erlaubnistatbestände der §§ 5 bis 8 RDG reicht bei einem verallgemeinernd abstrakt gefassten Unterlassungsantrag zur hinreichenden Konkretisierung der Merkmale nicht aus, unter denen eine Rechtsdienstleistung zulässigerweise erbracht werden darf. Die Beurteilung der Verkehrsfähigkeit eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zulässigerweise in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses im Inland erfordert regelmäßig eine rechtliche Prüfung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG. Der Erlaubnistatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG setzt nicht voraus, dass die sachgerechte Erfüllung der Hauptleistung beeinträchtigt wird, wenn nicht auch die Nebenleistung in Form der Rechtsdienstleistung erbracht wird (BGH, Urteil vom 04.11.2010 - I ZR 118/09 zu UWG § 4 Nr. 11; RDG § 2 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2).

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Das in § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG enthaltene Verbot, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Angaben zu verwenden, die darauf hindeuten, dass die Tabakerzeugnisse natürlich oder naturrein seien, setzt nicht voraus, dass die Angaben für den angesprochenen Verkehr eine konkrete Irreführungsgefahr begründen. Es handelt sich vielmehr um ein abstraktes Verbot, das den Werbenden nicht an einer sachlichen Information über die einzelnen Eigenschaften seines Produkts und der zu seiner Herstellung verwendeten Ausgangsstoffe hindert (BGH, Urteil vom 04.11.2010 - I ZR 139/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; VTabakG § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2).

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Ein Lohnsteuerhilfeverein, der in einer Werbeanzeige allein auf sein Bestehen hinweist, muss nicht zugleich erklären, dass eine Beratung nur im Rahmen einer Mitgliedschaft bei ihm möglich und er auch lediglich in eingeschränktem Umfang zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist (BGH, Urteil vom 14.10.2010 - I ZR 5/09 zu UWG § 5; StBerG § 4 Nr. 11).

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Ein Steuerberater verstößt nicht gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG und § 7 BOStB, wenn er selbständige Buchhalter ohne räumliche Beschränkung auf den Nahbereich seiner Kanzlei anwirbt. Die räumliche Entfernung zwischen der Beratungsstelle des verantwortlichen Steuerberaters und dem Ort, an dem der selbständige Buchhalter seine Tätigkeit als freier Mitarbeiter ausübt, ist für das Weisungsrecht, die Ausübung der Aufsichtspflicht sowie die berufliche Verantwortung des Steuerberaters nicht von entscheidender Bedeutung (BGH, Urteil vom 14.10.2010 - I ZR 95/09 zu StBerG § 34 Abs. 2 Satz 2; BOStB § 7).

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Eine für die Bejahung einer pharmakologischen Wirkung eines Stoffes erforderliche Wechselwirkung zwischen seinen Molekülen und Körperzellen liegt auch dann vor, wenn die Moleküle eine ohne sie gegebene Einwirkung anderer Stoffe auf die Körperzellen verhindern (BGH, Urteil vom 05.10.2010 - I ZR 90/08 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 2 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, Abs. 3 Nr. 2; LFGB § 2 Abs. 5 Satz 1).

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Die für ein Defekturarzneimittel im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG erforderliche Herstellung "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes" setzt voraus, dass der Apotheker, soweit er dabei mit dem Hersteller eines Wirk- oder Trägerstoffs des Mittels zusammenarbeitet, nicht lediglich die Stellung eines Handlangers einnimmt (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 107/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 21 Abs. 2 Nr. 1).

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Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt auch dann vor, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar. Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV stellen Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist dann nicht geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn die für eine entsprechende Heilmittelwerbung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG bestehenden Grenzen eingehalten sind. Bei einer Publikumswerbung stellt eine Werbegabe im Wert von 5 € keine geringwertige Kleinigkeit i.S. von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG dar (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 193/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1; AMPreisV § 1 Abs. 1 und 4, § 3; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2).

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Gas-Heizkesseln, die aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland (re)importiert werden, fehlt nicht schon deshalb die erforderliche Zulassung, weil sie nicht vom Hersteller mit deutschsprachigen Typenschildern und deutschsprachigen Bedienungs- und Aufstellanleitungen versehen worden sind (BGH, Urteil vom 09.09.2010 - I ZR 26/08 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Richtlinie 90/396/EWG; GPSG § 4 Abs. 1 Satz 1; 7. GPSGV § 1 Abs. 5 Nr. 1, §§ 2, 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 5).

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Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit - hier: Verbote für Stoffe, die den Lebensmittel-Zusatzstoffen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellt sind - steht, sofern spezifische Bestimmungen der Gemeinschaft fehlen, auch bei nicht grenzüberschreitenden Lebenssachverhalten unter dem Vorbehalt, dass sie den Erfordernissen entsprechen, die sich für Reglementierungen des Warenverkehrs bei grenzüberschreitenden Lebenssachverhalten aus dem primären Unionsrecht, insbesondere aus Art. 34 und 36 AEUV, ergeben (BGH, Urteil vom 15.07.2010 - I ZR 99/09 zu AEUV Art. 34, 36; Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1, Art. 14 Abs. 1, 2 lit. a, Abs. 9; UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, § 7 Abs. 1 Nr. 2, § 68).

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Hat ein Produkt ab einer bestimmten Menge eine pharmakologische Wirkung, so ist es als Funktionsarzneimittel anzusehen, wenn davon auszugehen ist, dass diese Menge bei Einhaltung der normalen Verzehrgewohnheiten aufge-nommen wird. Eine auf dem Produkt angegebene Empfehlung, von dem Ge-tränk täglich eine bestimmte, nicht präzise umschriebene Menge (hier: ein bis zwei Gläser) zu trinken, steht der Einordnung als Funktionsarzneimittel auch dann nicht entgegen, wenn diese Menge (bei Gläsern üblicher Größe) noch knapp unter der Grenze liegt, von der ab eine pharmakologische Wirkung nachgewiesen ist (BGH, Urteil vom 01.07.2010 - I ZR 19/08 zu UWG § 4 Nr. 11; ArzneimittelG § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 21 Abs. 1 Satz 1).

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Ein Verstoß gegen das in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG vorgesehene Verbot als Information getarnter Werbung liegt bei einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung nicht vor, wenn der Werbecharakter nach dem Inhalt der gesamten Werbung unverkennbar ist und bei einer Kenntnisnahme nur der ersten Seite deren isolierter Inhalt keine Verkaufsförderung bewirkt. Bei der unter a) beschriebenen Zeitschriftenwerbung liegt auch keine Verschleierung des Werbecharakters i.S. von § 4 Nr. 3 UWG vor. Ein Verstoß gegen das in den Landespressegesetzen verankerte Trennungsgebot redaktioneller Inhalte und Werbung liegt nicht vor, wenn der Leser den Werbecharakter einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung in ihrer Gesamtheit ohne weiteres erkennt und die erste Seite der Zeitschriftenwerbung für sich genommen keine Werbewirkung entfaltet (BGH, Urteil vom 01.07.2010 - I ZR 161/09 zu UWG § 3 Abs. 1, 2 und 3, Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3, § 4 Nr. 3, § 4 Nr. 11; PresseG NRW § 10).

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Die Vorschrift des § 174 Satz 1 BGB ist auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages verbunden ist. Enthält eine Werbeanzeige die Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses, der mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Einklang steht, begründet dies die für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderliche Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 437, 475 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Rechtsanwalt erhält in einem durchschnittlichen Fall für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV nicht unterhalb einer 1,3-fachen Gebühr (BGH, Urteil vom 19.05.2010 - I ZR 140/08 zu UWG §§ 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 2; BGB §§ 174 Satz 1, 475 Abs. 1 Satz 1; RVG VV Nr. 2300).

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Ein "tagesaktuelles Preissystem", bei dem sich der Reiseveranstalter im Prospekt für die Zeit bis zur Buchung Flughafenzu- und -abschläge i.H.v. bis zu 50 € für jede Flugstrecke vorbehält, verstößt nicht gegen geltendes Preisrecht (BGH, Urteil vom 29.04.2010 - I ZR 23/08 zu UWG § 4 Nr. 11; PreisangabenVO § 1 Abs. 1 Satz 1; BGB-InfoV § 4 Abs. 1 und 2 Satz 2 und 3).

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Die Bestimmung des § 2 des Baukammerngesetzes Nordrhein-Westfalen, wonach die Tätigkeit als Architekt im Land Nordrhein-Westfalen unter dieser Bezeichnung grundsätzlich nur ausüben darf, wer in die Architektenliste der zuständigen Architektenkammer des Landes eingetragen ist, stellt eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar, die auch insofern mit dem Unionsrecht in Einklang steht, als sie keine Ausnahme für den Fall vorsieht, dass ein in Nordrhein-Westfalen niedergelassener Architekt als Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaates (einschließlich Deutschlands) bereits in der Architektenliste eines EU-Mitgliedstaates eingetragen ist (BGH, Urteil vom 25.03.2010 - I ZR 68/09 zu UWG § 4 Nr. 11; BauKaG NRW § 2; RL 2005/36/EG Art. 2, 4 Abs. 1).

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Die Bestimmungen des Heilberufsgesetzes NRW über die Führung von Gebietsbezeichnungen, Teilgebietsbezeichnungen oder Zusatzbezeichnungen durch Kammerangehörige sind Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG. Die Führung des von einer österreichischen Universität verliehenen Grades "Master of Science Kieferorthopädie" verstößt nicht gegen §§ 33, 35 Abs. 1 HeilberufsG NRW (BGH, Urteil vom 18.03.2010 - I ZR 172/08 zu UWG §§ 4 Nr. 11, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4; HeilberufsG NRW §§ 33, 35 Abs. 1).

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An das Vorliegen begründeter Zweifel i.S.d. § 4 Abs. 4 UKlaG sind strenge Anforderungen zu stellen. Die den Herstellern und Händlern in §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV auferlegte Verpflichtung sicherzustellen, dass die von ihnen verwendeten Werbeschriften Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betreffenden Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Abschnitt I der Anlage 4 enthalten, stellt eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar. Die gem. §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV zu gebenden Informationen sind als wesentlich i.S.d. § 5a Abs. 2 UWG anzusehen. Ihr Vorenthalten ist geeignet, die durch sie geschützten Interessen der Werbeadressaten wesentlich zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 04.02.2010 - I ZR 66/09 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; UKlaG § 4 Abs. 4; Pkw-EnVKV §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 i.V.m. Anlage 4 Abschn. I Nr. 3).

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Ein Erzeugnis, dessen Wirkungen durch einen Stoff erzielt werden, der in entsprechender Menge in angemessener Weise auch mit der normalen Nahrung aufgenommen werden kann, kann auch dann als Lebensmittel und nicht als Arzneimittel anzusehen sein, wenn die empfohlene Häufigkeit der Aufnahme (hier: täglich) nicht den üblichen Ernährungsgewohnheiten entspricht (BGH, Urteil vom 14.01.2010 - I ZR 138/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG §§ 2, 21).

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Steuerrechtliche Vorschriften stellen grundsätzlich keine Marktverhaltensregelungen dar. Ihre Verletzung kann auch nicht unter Zuhilfenahme des Vorsprungsgedankens als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden (BGH, Urteil vom 02.12.2009 - I ZR 152/07 zu UWG (2008) §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11; AO § 65 Nr. 3).

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Beim Internetvertrieb reicht es aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis "zzgl. Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Bildschirmfenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird. Wird für ein Produkt im Internet mit einem Testergebnis geworben, muss die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite angegeben oder durch einen Sternchenhinweis eindeutig und leicht aufzufinden sein (BGH, Urteil vom 16.07.2009 - I ZR 50/07 zu UWG (2008) §§ 3 Abs. 2, 4 Nr. 11, 5a Abs. 2; PreisangabenVO § 1 Abs. 2).

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Bei einer Werbung für Waren in Preisvergleichslisten einer Preissuchmaschine dürfen die zum Kaufpreis hinzukommenden Versandkosten nicht erst auf der eigenen Internetseite des Werbenden genannt werden, die mit dem Anklicken der Warenabbildung oder des Produktnamens erreicht werden kann (BGH, Urteil vom 16.07.2009 - I ZR 140/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; PreisangabenVO § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 6).

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Das Verbot des Rückkaufhandels in § 34 Abs. 4 GewO ist i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur an Pfandleiher, sondern an jedermann. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO stellt im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige Regelung der Berufsausübung dar (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 179/07 zu GewO § 34 Abs. 4; UWG § 4 Nr. 11 GG Art. 12).

Bei den Weinbezeichnungsvorschriften der EG-Weinmarktordnung und der EG-Weinbezeichnungsverordnung handelt es sich um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zur Bezeichnung eines Weines dürfen nach Art. 47 Abs. 2 lit. c, Anhang VII Abschn. B Nr. 3 EG-WeinMO 1999 auch Angaben über die Qualität des Weines verwendet werden, die nicht ausdrücklich vorgeschrieben (Art. 47 Abs. 2 lit. a, Anhang VII Abschn. A Nr. 1 EG-WeinMO 1999) oder freigestellt (Art. 47 Abs. 2 lit. b, Anhang VII Abschn. B Nr. 1 EG-WeinMO 1999) sind, sofern sie nicht nach Art. 48 EG-WeinMO 1999 und Art. 6 Abs. 1 EG-WeinBezV irreführend sind (BGH, Urteil vom 30.04.2009 - I ZR 45/07 zu UWG § 4 Nr. 11; EG-WeinMO 1999 Art. 47, Art. 48; EG-WeinBezV Art. 6 Abs. 1).

Im Rahmen der Preisangabenverordnung stellt die Werbung im Verhältnis zum Angebot kein Aliud, sondern ein Minus im Sinne einer Vorstufe dar. Der Grundpreis ist dann i.S. des § 2 I 1 PAngV in unmittelbarer Nähe des Endpreises angegeben, wenn beide Preise auf einen Blick wahrgenommen werden können (Abgrenzung gegenüber BGH, NJW 2003, 3055 = GRUR 2003, 889 [890] - Internet-Reservierungssystem, und NJW 2008, 1384 = GRUR 2008, 84 Rdnrn. 29 und 31 - Versandkosten). Die Regelung in § 4 IV PAngV über die Preisauszeichnung bei Waren, die nach Katalogen oder Warenlisten oder auf Bildschirmen angeboten werden, kann nicht auf die bereits bei der Werbung bestehende Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises gem. § 2 PAngV übertragen werden (BGH, Urteil vom 26. 2. 2009 - I ZR 163/06 zu PAngV §§ 1 I 1, VI, 2 I 1 und 2, 4 IV):

„... Die Bekl. vertreibt über das Internet Tierpflegeprodukte. Sie gab am 28. 9. 2004 gegenüber der Kl., der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. In dieser verpflichtete sie sich unter anderem, es zu unterlassen, in der an den Letztverbraucher gerichteten Werbung im Internet oder sonst werblich für Produkte des Sortiments ohne Angabe eines Grundpreises nach der Preisangabenverordnung zu werben. Für den Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung verpflichtete sie sich zu einer an die Kl. zu zahlenden und von dieser nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe. Am 22. 11. 2004 warb die Bekl. auf ihrer Startseite im Internet mit einem Sonderangebot für das Produkt „Dr. Clauder's Hufpflege" zum Preis von 3,99 Euro. Über diesem Preis war verkleinert und durchgestrichen der Preis von 4,99 Euro dargestellt. Der Grundpreis von 0,80 Euro pro 100 ml war erst auf einer weiteren Seite angegeben, zu der man durch Anklicken des Produkts gelangte. Nach Auffassung der Kl. hat die Bekl. mit dieser Präsentation für ihr Produkt im Internet ohne Angabe eines Grundpreises nach der Preisangabenverordnung geworben und damit die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt.

Das AG hat der von ihr deswegen erhobenen Klage auf Zahlung von 3000 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Bekl. ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom BerGer. zugelassenen Revision verfolgt die Bekl. ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Revision der Bekl. hatte keinen Erfolg. ...

I. Das BerGer. hat angenommen, die Bekl. habe ihre im September 2004 übernommene Unterlassungsverpflichtung dadurch verletzt, dass sie in der von der Kl. beanstandeten Werbung von November 2004 den Grundpreis des Hufpflegemittels nicht in unmittelbarer Nähe des Endpreises angegeben habe. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Startseite sei der erste Eindruck, den ein Kunde von einem Internetunternehmen und dessen Angebot erhalte. Dem Kunden müsse daher deutlich vor Augen geführt werden, dass er zur Erlangung weiterer Produktinformationen einen Link betätigen müsse; dabei müsse auch erkennbar sein, welche Informationen auf der Zusatzseite bereitgehalten würden. Das Hufpflegemittel stelle für die angesprochene Zielgruppe einen Artikel des täglichen Bedarfs dar. Viele Verbraucher seien daher an einer weiterführenden Produktbeschreibung nicht interessiert und träfen deshalb ihre Kaufentscheidung, ohne die weiterführende Seite angeklickt und die Grundpreisangabe wahrgenommen zu haben. Die Bekl. habe auch schuldhaft gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Bekl. hat keinen Erfolg.

1. Nach Auffassung der Revision fehlt es bereits deshalb an einem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung vom 28. 9. 2004, weil die Bekl. das fragliche Hufpflegemittel auf der Startseite ihres Internetauftritts am 22. 11. 2004 in einer seinen unmittelbaren Erwerb ermöglichenden Weise dargestellt und daher nicht, wie nach dem insoweit klaren Wortlaut der Unterlassungserklärung erforderlich, beworben, sondern bereits angeboten habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Allerdings muss zwischen dem Anbieten von Waren gegenüber Letztverbrauchern (§ 1 I 1 Fall 1 PAngV und - im Blick auf das im Streitfall in Rede stehende Erfordernis der Angabe des Grundpreises - § 2 I 1 PAngV) und dem Werben dafür (§ 1 I 1 Fall 2, § 2 I 2 PAngV) schon deshalb unterschieden werden, weil das Werben im Gegensatz zum Anbieten nur dann den Vorschriften der Preisangabenverordnung unterliegt, wenn es unter Angabe von Preisen erfolgt (vgl. BGHZ 155, 301 [304] = NJW 2003, 3343 = GRUR 2003, 971 - Telefonischer Auskunftsdienst; BGH, NJW-RR 2004, 1557 = GRUR 2004, 960 [961] = WRP 2004, 1359 - 500 DM-Gutschein für Autokauf; OLG Köln, OLG-Report 2004, 374; OLG Stuttgart, MMR 2008, 754; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 1 PAngV Rdnr. 8, jew. m.w. Nachw.). Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass die Werbung nach der Preisangabenverordnung im Verhältnis zum Angebot kein Aliud, sondern ein Minus im Sinne einer Vorstufe zu einem Angebot ist. Die Werbung ist daher den für Angebote generell geltenden Anforderungen nur dann unterworfen, wenn sie in qualifizierter Form - unter Angabe von Preisen - erfolgt (Piper, in: Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 1 PAngV Rdnr. 14). Dementsprechend stellt ein Anbieten in diesem Zusammenhang regelmäßig auch eine Werbung dar (Fezer/Wenglorz, UWG, § 4-S14 Rdnr. 83 m.w. Nachw.).

2. Nach Auffassung des BerGer. hat die Bekl. den Grundpreis für das Hufpflegemittel nicht - wie nach § 2 I 2 i.V. mit S. 1 PAngV erforderlich - in unmittelbarer Nähe des Endpreises angegeben. Nicht ausreichend sei es, den Grundpreis erst in der allgemeinen Produktbeschreibung zu nennen, die nur über ein Anklicken des Produkts erreicht werden könne und damit nicht von allen Kunden aufgerufen werde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Die Revision rügt vergeblich, das BerGer. habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Bestimmungen in § 1 VI 2 und § 2 I 1 PAngV über den Ort, an dem die Preisangaben zu machen seien, entsprechend ihrer Bedeutung und unter Berücksichtigung des § 1 VI 1 PAngV nach der allgemeinen Verkehrsauffassung auszulegen seien, die Preisangabenverordnung gem. § 1 VI 3 PAngV ein abgestuftes System der Formenstrenge kenne und der Grundpreis gem. § 2 I 3 PAngV gegebenenfalls im Blick auf den Endpreis vernachlässigt werden könne.

Die Preisangabenverordnung sieht keine Abstufung der formalen Anforderungen an Endpreisangaben einerseits und Grundpreisangaben andererseits vor. Insbesondere gelten die in § 1 VI 1 PAngV statuierten Grundsätze der Preisklarheit und Preiswahrheit ausdrücklich für alle nach der Preisangabenverordnung zu machenden Angaben und damit für Grundpreise in gleicher Weise wie für Endpreise (Ernst, in: MünchKomm-UWG, Anh. §§ 1-7 G § 1 PAngV Rdnr. 49). Dasselbe gilt für das in § 1 VI 2 PAngV geregelte Erfordernis der eindeutigen Zuordnung der erforderlichen Angaben zu dem Angebot oder der Werbung (Ernst, in: MünchKomm-UWG, § 1 PAngV Rdnr. 52). Die Hervorhebung des Endpreises ist gem. § 1 VI 3 PAngV nur dann geboten, wenn eine Preisaufgliederung vorliegt, d.h. neben dem Endpreis auch Preisbestandteile ausgewiesen sind (Ernst, in: MünchKomm-UWG, § 1 PAngV Rdnr. 61; Piper, in: Piper/Ohly, § 1 PAngV Rdnr. 58); die Angabe des Grundpreises neben dem Endpreis stellt dabei allerdings keine solche Preisaufgliederung dar (Piper, in: Piper/Ohly, § 2 PAngV Rdnr. 3; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 PAngV Rdnr. 1; Ernst, in: MünchKomm-UWG, § 2 PAngV Rdnr. 10 m.w. Nachw.). Die Bestimmung des § 2 I 3 PAngV, nach der auf die Angabe des Grundpreises verzichtet werden kann, wenn dieser mit dem Endpreis identisch ist, lässt ebenfalls keine Abstufung der an Endpreisangaben einerseits und Grundpreisangaben andererseits zu stellenden Anforderungen erkennen. Sie trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass in einem solchen Fall das Erfordernis der Angabe der beiden - gleichen - Preise nebeneinander eine überflüssige Förmelei darstellte (vgl. Gelberg, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Mai 2008, § 2 PAngV Rdnr. 8).

b) Die Revision macht ferner geltend, für die Frage, ob der elektronische Verweis (Link) für den Verbraucher klar erkennbar sei, sei die Verkehrsauffassung maßgeblich; der durchschnittlich versierte Internetnutzer wisse, dass sich auf einer Homepage regelmäßig weitere Informationen durch Anklicken etwa der dargestellten Produkte in Erfahrung bringen ließen. Auch mit diesem Einwand hat die Revision keinen Erfolg. Sie berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass der Grundpreis gem. § 2 I 1 PAngV in unmittelbarer Nähe des Endpreises anzugeben ist. Dies setzt voraus, dass beide Preise auf einen Blick wahrgenommen werden können (Völker, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 2 PAngV Rdnr. 8; Fezer/Wenglorz, § 4-S14 Rdnr. 152; Ernst, in: MünchKomm-UWG, § 2 PAngV Rdnr. 9). Die bloße unmittelbare Erreichbarkeit, wie sie gem. § 5 I TMG für die von den Diensteanbietern verfügbar zu haltenden Informationen genügt, reicht insoweit entgegen der Auffassung der Revision im Hinblick auf den klaren Wortlaut der Regelung in der Preisangabenverordnung nicht aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen des Telemediengesetzes ausdrücklich nur einen Mindeststandard festlegen.

c) Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt lässt sich nicht mit demjenigen vergleichen, der der Senatsentscheidung „Internet-Reservierungssystem" (BGH, NJW 2003, 3055 = GRUR 2003, 889 = WRP 2003, 1222) zu Grunde lag.

Nach den dort getroffenen Feststellungen wurden die Kunden bereits im Rahmen der Werbung klar und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die bei einer zu buchenden Flugreise neben dem Flugtarif anfallenden Steuern und Gebühren vom jeweiligen Flugziel und der Flugroute abhingen und der endgültige Flugpreis daher erst nach der Auswahl der gewünschten Flugverbindung angezeigt werden könne (BGH, NJW 2003, 3055 = GRUR 2003, 889 [890] - Internet-Reservierungssystem). Dagegen fehlte es bei der Werbung der Bekl., die die Kl. als Verstoß gegen die zwischen den Parteien bestehende Vertragsstrafenvereinbarung beanstandet, an einer entsprechenden, von vornherein gegebenen Unterrichtung der Kunden über den Grundpreis. Es kommt hinzu, dass der Grundpreis einer Ware i.S. des § 2 PAngV nicht wie der endgültige Preis einer Flugreise variabel und daher auch kein Grund ersichtlich ist, der den Werbenden hinderte, den Grundpreis entsprechend der Bestimmung des § 2 PAngV in unmittelbarer Nähe und damit so anzugeben, dass beide Preise auf einen Blick wahrgenommen werden können.

d) Die vorliegende Beurteilung steht auch nicht in Widerspruch zu dem Senatsurteil „Versandkosten" (BGH, NJW 2008, 1384 = GRUR 2008, 84 = WRP 2008, 98). Der Senat hat dort ausgesprochen (NJW 2008, 1384 = GRUR 2008, 84 Rdnr. 31), dass die gem. § 1 II 1 Nr. 2 PAngV anzugebenden Versandkosten bei über das Internet erfolgenden Bestellungen nicht notwendig in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Preis des Produkts auszuweisen sind, sondern auch noch alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gemacht werden können, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss. Er hat dies damit begründet, dass dem Verbraucher bereits seit längerem geläufig ist, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen und diese Drittkosten neben dem Warenpreis gesondert und nicht auf die Ware, sondern auf die Sendung erhoben werden (BGH, GRUR 2008, 84 Rdnr. 31 - Versandkosten, m. Hinw. auf BGH, NJW 1997, 1782 = GRUR 1997, 479 [480] = WRP 1997, 431 - Münzangebot). Demgegenüber ist das Erfordernis, bei Warenangeboten nach näherer Maßgabe des § 2 PAngV neben dem Endpreis auch den Grundpreis anzugeben, im Bewusstsein der Letztverbraucher bei weitem weniger verankert. Im Hinblick darauf ist in diesem Bereich eine strengere Beurteilung geboten. Sie entspricht außerdem dem unterschiedlichen Wortlaut der Bestimmungen. Nach § 2 I 1 PAngV ist der Grundpreis in unmittelbarer Nähe des Endpreises anzugeben. Demgegenüber ist die Angabe, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen, gem. § 1 VI 2 PAngV dem Angebot oder der Werbung (lediglich) eindeutig zuzuordnen. Einen unmittelbaren räumlichen Bezug dieser Angabe zu dem Angebot oder der Werbung fordert das Gesetz daher nicht (vgl. BGH, NJW 2008, 1384 = GRUR 2008, 84 Rdnr. 29 - Versandkosten; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 1 PAngV Rdnr. 13a; Rohnke, GRUR 2007, 381 [382]).

Unter diesen Umständen kommt es auf die zusätzlichen Erwägungen des BerGer. nicht an, bei dem hier in Rede stehenden Produkt handele es sich um einen Artikel des täglichen Bedarfs mit der Folge, dass häufig vor dem Kauf kein Interesse an weiteren Produktbeschreibungen bestehe.

e) Gemäß § 4 IV PAngV können nach Katalogen oder Warenlisten oder auf Bildschirmen angebotene Waren dadurch ausgezeichnet werden, dass die Preise unmittelbar bei den Abbildungen oder Beschreibungen der Waren oder in mit den Katalogen oder Warenlisten im Zusammenhang stehenden Preisverzeichnissen angegeben werden. Dieser Bestimmung kommt vor allem für die Angebote des Versandhandels und der Buch- und Schallplattenclubs sowie im Neuwagenhandel Bedeutung zu (vgl. Völker, in: Harte/Henning, § 4 PAngV Rdnr. 14; Fezer/Wenglorz, § 4-S14 Rdnr. 174; Ernst, in: MünchKomm-UWG, § 4 PAngV Rdnr. 13). Sie regelt die Form der Preisangabe den bei solchen Angeboten bestehenden Erfordernissen Rechnung tragend relativ großzügig (vgl. Völker, in: Harte/Henning, § 4 PAngV Rdnr. 16). Entgegen der Ansicht der Revision kann sie aber nicht entsprechend auf die Regelung über die - bereits bei der Werbung bestehende - Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises gem. § 2 PAngV übertragen werden. Die Gründe, die für die Lockerung der Anforderungen bei der Preisauszeichnung von Waren gelten, die nach Katalogen oder Warenlisten oder auf Bildschirmen angeboten werden, spielen bei der Grundpreisangabe gem. § 2 PAngV keine Rolle.

III. Nach allem hat die Revision der Bekl. keinen Erfolg und ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 I ZPO zurückzuweisen. ..."

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Eine Anzeige enthält auch dann eine produktbezogene Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 HWG, wenn mit ihr zwar ein gesundheitspolitisches Ziel verfolgt wird, die auf ein konkretes Arzneimittel bezogene werbende Aussage aber für das angesprochene Publikum erkennbar bleibt. Eine Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, die an sich die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Werbeverbot nach § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder 7 HWG erfüllt, kann durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt sein, wenn die wirksame Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung die Nennung des Arzneimittels erfordert. Das Gebot zur Angabe des Pflichthinweistextes nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG gilt auch dann, wenn abweichend von § 10 Abs. 1 HWG die Werbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel außerhalb der Fachkreise ausnahmsweise erlaubt ist (BGH, Urteil vom 26.03.2009 - I ZR 213/06 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; HWG § 1 Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, § 4 Abs. 3).

Ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV liegt auch dann vor, wenn nicht ein Nährstoffdefizit aus-geglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernährungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll. Allein dem Umstand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonderen Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, kann nicht entnommen werden, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernährung i.S. von § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV sind (BGH, Urteil vom 04.12.2008 - I ZR 100/06 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 1; DiätV § 1 Abs. 4a).

Wird in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbeanzeige für einen Telefontarif mit der Angabe "Telefonieren für 0 Cent!" geworben, so sind in der Anzeige die für die Bereitstellung des erforderlichen Telefonanschlusses aufzuwendenden Kosten sowie die monatlich anfallenden Grundgebühren für diesen Anschluss anzugeben (BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 139/05 zu PAngV § 1 Abs. 1 Satz 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 11).

Der Nachweis, dass eine bilanzierte Diät wirksam in dem Sinne ist, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Personen entspricht, für die sie bestimmt ist, ist durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu führen. Eine nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellte, in der Fachliteratur veröffentlichte randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie ist für den Wirksamkeitsnachweis grundsätzlich ausreichend (BGH, Urteil vom 02.10.2008 - I ZR 51/06 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 1; DiätV § 1 Abs. 4a, § 14b).

Ein Nährstoffbedarf ist bereits dann medizinisch bedingt, wenn die an bestimmten Beschwerden, Krankheiten oder Störungen leidenden Personen einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter Nährstoffe ziehen können (BGH, Urteil vom 02.10.2008 - I ZR 220/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; LFGB § 11 Abs. 1 Satz 1; DiätV § 1).

Ein Importeur, der aus Frankreich importierte Medizinprodukte ohne deutsch-sprachige Umverpackung und Gebrauchsanweisung in Deutschland an einen Fach- und Zwischenhändler zum Zwecke des Weiterexports in französischsprachige Länder abgibt, handelt nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 6, 7 MPG wettbewerbswidrig, wenn er nicht durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass sein Abnehmer die Waren tatsächlich weiterexportiert und nicht an Endverbraucher in Deutschland abgibt (BGH, Beschluss vom 17.07.2008 - I ZR 133/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; MPG §§ 6, 7).

Die Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Öffentliche Auftraggeber können nicht als Mitglieder eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines „In-House"-Geschäfts ohne Ausschreibung beschaffen (zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; GWB § 97 Abs. 1). § 104 Abs. 2 GWB schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden. Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 GWB gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellvergaberecht unterworfene öffentliche Auftraggeber, nicht dagegen für solche gegen Mitbewerber (BGH, Urteil vom 03.07.2008 - I ZR 145/05).

Ein Arzt, der in den Räumen seiner Praxis eine gewerbliche Ernährungsberatung durchführt, handelt weder berufsrechtswidrig noch wettbewerbswidrig, wenn er diese Tätigkeit im Übrigen von seiner freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht getrennt hält (BGH, Urteil vom 29.05.2008 - I ZR 75/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen (1998) § 3 Abs. 2).

Für die gesundheitliche Aufklärung i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 4 AMG wichtig sein können Angaben nur dann, wenn sie vollständig sind und die Anwendungsgebiete des Mittels daher auch so wiedergeben, wie sie im Zulassungsbescheid ausgewiesen sind (zu AMG (2005) § 10 Abs. 1 Satz 4). Die Bestimmung des § 3a HWG hat auch schon vor der Anfügung ihres Satzes 2 die Fälle erfasst, in denen sich die Werbung für ein zugelassenes Arzneimittel auf von der Zulassung nicht umfasste Anwendungsgebiete bezieht. Aus dem Umstand, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte die dem Zulassungsantrag gemäß § 22 Abs. 7 Satz 1 AMG beigefügten Unterlagen weder beanstandet noch zum Anlass für eine Auflage i.S. des § 28 AMG genommen hat, kann der pharmazeutische Unternehmer grundsätzlich nicht schließen, dass die Behörde diese Unterlagen für in heilmittelwerberechtlicher Hinsicht unbedenklich erachtet hat (BGH, Urteil 13.03.2008 - I ZR 95/05 zu AMG (2005) § 22 Abs. 7 Satz 1, § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, § 28 Abs. 1 und 2).

Die in § 6 Nr. 4 StBerG bezeichneten Personen dürfen unter Verwendung der Begriffe "Buchführung" und/oder "Buchführungsbüro" werben, wenn sie im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit diesen Angaben darauf hinweisen, dass mit diesen Begriffen nur die in § 6 Nr. 4 StBerG aufgeführten Tätigkeiten gemeint sind (BGH, Urteil vom 21.02.2008 - I ZR 142/05 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 3, UWG §§ 3, 4 Nr. 11 i.V. mit StBerG § 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Nr. 4, § 8 Abs. 4 Satz 1).

Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1] - Novel-Food-Verordnung) fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres Wettbewerbsverhalten dar. Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch nicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang verwendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass das Mittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I-5141 - HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen, der das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer solchen Verwendung trifft (BGH, Urteil vom 22.11.2007 - I ZR 77/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11, EG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2).

Die Zuwiderhandlung gegen eine (hier: wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit) verfassungswidrige und gegen Gemeinschaftsrecht (hier: Art. 43 und 49 EG) verstoßende Marktverhaltensregelung ist keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Wendet sich ein ausschließlich in einem Bundesland tätiger Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen eine auf Landesrecht beruhende Marktverhaltensregelung (§ 4 Nr. 11 UWG) gegen ein Verhalten eines bundesweit tätigen Mitbewerbers, so steht ihm kein bundesweiter Unterlassungsanspruch zu, wenn im Hinblick auf die verschiedenen landesrechtlichen Regelungen eine einheitliche Beurteilung des beanstandeten Wettbewerbsgeschehens ausscheidet (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 207/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 I 1, III Nr. 1).

Der Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG setzt die Erfüllung aller Merkmale des Tatbestandes der das Marktverhalten regelnden gesetzlichen Vorschrift voraus (BGH, Urteil 08.11.2007 - I ZR 60/05).

Die Haftung desjenigen, der einen Hyperlink auf eine Website mit rechtswidrigen Inhalten setzt, richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen. Macht sich derjenige, der den Hyperlink setzt, die Inhalte, auf die er verweist, zu eigen, haftet er dafür wie für eigene Informationen. Als Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung haftet, wer Internetnutzern über seine Website einen gebündelten Zugang zu pornographischen Internetseiten Dritter vermittelt, ohne durch ein den Anforderungen des § 4 Abs. 2 JMStV genügendes Altersverifikationssystem Minderjährige am Zugriff auf diese Angebote zu hindern. Wer ein unzureichendes Altersverifikationssystem vertreibt, das für pornographische Angebote im Internet bestimmt ist, haftet wettbewerbsrechtlich als Teilnehmer für Verstöße gegen § 4 Abs. 2 JMStV, die seine Abnehmer mit der Verwendung des Systems für entsprechende Angebote begehen, wenn ihm bekannt ist, dass die jugendschutzrechtliche Unbedenklichkeit des Systems ungeklärt ist. § 4 Abs. 2 JMStV ist eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Ein Altersverifikationssystem, das den Zugang zu pornographischen Angeboten im Internet nach Eingabe einer Ausweisnummer sowie der Postleitzahl des Ausstellungsortes ermöglicht, stellt keine effektive Barriere für den Zugang Minderjähriger zu diesen Angeboten dar und genügt nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 2 JMStV. Nichts anderes gilt, wenn zusätzlich die Eingabe einer Adresse sowie einer Kreditkartennummer oder Bankverbindung und eine Zahlung eines geringfügigen Betrages verlangt wird (BGH, Urteil vom 18.10.2007 - I ZR 102/05 zu TMG § 7 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 11; JMStV § 3 Abs. 2 Nr. 3, § 4 Abs. 2).

Der Wettbewerber haftet nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil er pornographische Inhalte im Internet ohne ausreichende Altersverifikation und damit unter Verstoß gegen § 4 Abs. 2 JMStV zugänglich macht (BGH, Urteil vom 18.10.2007 - I ZR 165/05).

Wer im Fernabsatz für Waren oder Leistungen unter Angabe von Preisen wirbt, muss darauf hinweisen, dass der geforderte Preis die Umsatzsteuer enthält. Gelten bei einem Fernabsatzgeschäft über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften, braucht ein Unternehmer den Verbraucher n i c h t nach § 1 Abs. 4 Nr. 3b BGB-InfoV auf diesen Umstand und auf den Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen hinzuweisen (BGH, Teil-Versäumnis- und Endurteil vom 04.10.2007 - I ZR 22/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; PAngV § 1 Abs. 2 und 6; BGB-InfoV § 1 Abs. 4 Nr. 3b).

Ist die Ware am Regal mit einem höheren als dem in der Werbung angegebenen Preis ausgezeichnet, fehlt es an einer wettbewerbsrelevanten Irreführung, wenn dem Kunden an der Kasse von vornherein nur der beworbene Preis in Rechnung gestellt wird. Die unrichtige Preisauszeichnung verstößt dann zwar gegen die Preisangabenverordnung, führt aber nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach § 3 UWG (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, WRP 2000, 1258, 1261 - Filialleiterfehler; Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 101/86, GRUR 1988, 629, 630 = WRP 1989, 11 - Konfitüre; BGH, Urteil vom 04.10.2007 - I ZR 182/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 5 Abs. 1; PAngV § 1 Abs. 6 - Volltext siehe BGH, Urteil vom 04.10.2007 - I ZR 143/04.)

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„... II. Gemäß § 91a ZPO hat der Senat nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden. Diese Entscheidung hat zwar den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Sie ergeht aber nach billigem Ermessen. Der Senat kann sich deshalb auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage beschränken und darauf verzichten, alle für den Ausgang des Rechtsstreits bedeutsamen Rechtsfragen zu überprüfen (BGHZ 67, 343, 345; 163, 195, 197 m.w.N.). Nach dem Ergebnis dieser summarischen Prüfung sind die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen. Dem Kläger stand kein Unterlassungsanspruch nach den §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 4 Abs. 2 S. 3 RVG zu.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den berufsrechtlichen Preisvorschriften der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung bzw. des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes um Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG handelt (BGH, Urt. v. 30.9.2004 - I ZR 261/02, GRUR 2005, 433, 435 = WRP 2005, 598 - Telekanzlei). Im Falle des Verstoßes gegen derartige Bestimmungen steht Mitbewerbern wie dem Kläger ein Unterlassungsanspruch aus den §§ 3, 8 Abs. 1 UWG zu.

2. Das Angebot arbeitsrechtlicher Erstberatung durch die Beklagte für Beträge von 10 bis 50 € etwa im Fall von Kündigungen umfasste auch Beratungen, bei denen aufgrund des Gegenstandswerts der Rahmen der nach den bisherigen Gebührentatbeständen der Nr. 2100 bis 2102 des VV zu § 2 Abs. 2 RVG geschuldeten gesetzlichen Gebühr deutlich unterschritten wurde.

3. Nach § 4 Abs. 2 RVG konnten, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, schon vor dem 1. Juli 2006 in außergerichtlichen Angelegenheiten Pauschal- und Zeitvergütungen vereinbart werden, die niedriger waren als die gesetzlichen Gebühren. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht hinreichende Anhaltspunkte für eine unangemessene Unterschreitung der gesetzlichen Gebühren darin gesehen, dass die nach dem Vergütungsverzeichnis zum RVG geschuldete Mittelgebühr bereits bei einem nicht unüblichen Gegenstandswert von 7.000 € deutlich über den von der Beklagten für arbeitsrechtliche Erstberatung geforderten Sätzen lag.

Auch wenn die Beklagte in jedem einzelnen Fall das konkrete Honorar in dem durch die Werbung vorgegebenen Vergütungsrahmen bestimmen muss, handelt es sich um eine Pauschalvergütung (Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., RVG § 4 Rdn. 51). Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 RVG musste die vereinbarte Vergütung in angemessenem Verhältnis zu Leistung, Verantwortung und Haftungsrisiko des Rechtsanwalts stehen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte sich der Anwalt aber auch schon nach der bis 1. Juli 2006 geltenden Rechtslage vollständig vom Gegenstandswert lösen, wenn er eine niedrigere als die gesetzliche Gebühr vereinbaren wollte. Der Bundesgerichtshof hatte zum früheren Recht bereits entschieden, dass eine vollständig vom Gegenstandswert gelöste Zeitgebühr zulässig war (BGH GRUR 2005, 433 - Telekanzlei). Dasselbe galt für eine Pauschal- oder Pauschalrahmengebühr, die nicht vom Gegenstandswert abhing.

4. Die Angemessenheit des von der Beklagten für Erstberatung angebotenen Pauschalhonorars war aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen.

a) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist Erstberatung eine pauschale, überschlägige Einstiegsberatung. Dazu gehört nicht, dass sich der Rechtsanwalt erst sachkundig macht oder dass er die Erstberatung schriftlich zusammenfasst (vgl. Madert in Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Raab, RVG, 17. Aufl., § 34 Rdn. 39, 52; Göttlich/Mümmler, RVG, 2. Aufl., ‚Rat', S. 791).

b) Die Beklagte hat ihre Erstberatung in Verbindung mit der Aufforderung ‚Kommen Sie einfach zu uns auch samstags!' angeboten. Die Erstberatung sollte also in einem persönlichen Beratungsgespräch erteilt werden. Dafür sah Nr. 2102 des VV zum RVG bis 1. Juli 2006 eine Höchstgebühr von 190 € vor, wenn der Mandant ein Verbraucher war. Arbeitnehmer, die sich in arbeitsrechtlichen Fragen an die Beklagte wenden, sind gem. § 13 BGB Verbraucher. Die Einbettung des Gebührenbeispiels für Arbeitsrecht zwischen diejenigen für Familienrecht und Sozialrecht sowie die Gestaltung der Anzeige und das gewählte Medium, eine weit verbreitete Regionalzeitung, sprechen dafür, dass die Werbung der Beklagten in erster Linie auf Verbraucher und im Bereich des Arbeitsrechts auf Arbeitnehmer zielte. Möglicherweise wurden von ihr allerdings auch kleinere Gewerbetreibende angesprochen. Für diese galt die Begrenzung der Vergütung für das erste Beratungsgespräch auf 190 € nicht.

c) Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung des dem Anwalt schon vor dem 1. Juli 2006 zustehenden, weiten Ermessens bei der Vereinbarung der Vergütung für außergerichtliche Beratung konnte in Anwendung der Kriterien Leistung, Verantwortung und Haftung nicht auf das Angebot eines unangemessen niedrigen Honorars geschlossen werden.

Beim Kriterium der Leistung konnte der Anwalt der von ihm aufgewendeten Zeit maßgebliches Gewicht beimessen. Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten geführten Erstberatungsgespräche von mehr als kurzer Dauer waren.

Zwischen den Kriterien Verantwortung und Haftung ist kein wesentlicher sachlicher Unterschied ersichtlich. Das bei Übernahme eines Mandats bestehende Haftungsrisiko ist für den Rechtsanwalt häufig erst nach dem ersten Beratungsgespräch einzuschätzen. Sowohl Anwalt als auch Mandant haben aber das berechtigte Interesse, die Höhe der Vergütung für ein erstes Beratungsgespräch vorab zu regeln. Auch bei Zeitgebühren ist die Berücksichtigung des konkreten Haftungsrisikos kaum möglich. Zudem hielt der Gesetzgeber für die Erstberatung von Verbrauchern selbst bei sehr hohen Streitwerten und Risiken eine Höchstgebühr von 190 € für angemessen.

Das erste Beratungsgespräch dürfte für den Anwalt regelmäßig auch nur mit begrenztem Risiko verbunden sein. So wird er einem Mandanten außer in ganz eindeutigen Fällen kaum schon im ersten Gespräch von der Weiterverfolgung einer wichtigen Angelegenheit abraten und dadurch eine große Verantwortung und ein hohes Haftungsrisiko auf sich nehmen. ..." (BGH, Beschluss vom 03.05.2007 - I ZR 137/05)

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Zwischen Prostituierten und dem Betreiber einer Bar, in der Prostituierten und deren Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden, besteht ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis. Das Verbot der Werbung für Prostitution nach § 119 I, § 120 I Nr. 2 OWiG ist auch dazu bestimmt, im Interesse von Marktteilnehmern das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Ein Werbeverbot nach § 120 I Nr. 2 OWiG setzt die konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem von Kindern und Jugendlichen, vorden mit der Prostitution generell verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen (BGH, Entscheidung vom 13.07.2006 - I ZR 241/03).

Das Abstellen eines Kraftfahrzeuganhängers mit Werbeschildern im öffentlichen Verkehrsraum, ohne im Besitz einer Sondernutzungserlaubnis zu sein, erfüllt nicht den Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - I ZR 250/03).

Erteilt der auf Zahlung in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer des Schädigers dem Geschädigten rechtliche Hinweise, die die Honorarzahlung des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe beauftragten Kraftfahrzeugsachverständigen betreffen, liegt darin keine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Die fehlende Kenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten macht den Unfallgeschädigten nicht zu einer geschäftlich unerfahrenen Person i.S. von § 4 Nr. 2 UWG (BGH, Urteil vom 03.05.2007 - I ZR 19/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 2 und 11, § 8 Abs. 3 Nr. 1; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1).

Unterschiedsbetrags zwischen dem vollen und dem im Hinblick auf eine mögliche Steuererstattung vereinbarten verminderten Kaufpreis unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass der Käufer die von ihm in dem Erstattungsverfahren innerhalb einer bestimmten Frist vorzunehmende Mitwirkungshandlung unterlässt. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einem entsprechenden Steuererstattungs-Modell ein unlauteres übertriebenes Anlocken oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliegt (BGH, Urteil vom 23.02.2006 - I ZR 245/02).

Die Vorschriften der Landesbauordnungen, nach denen Bauprodukte, für die eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung erteilt ist, nur verwendet werden dürfen, wenn sie mit der Zulassung übereinstimmen und einen Übereinstimmungsnachweis durch Kennzeichnung mit einem Übereinstimmungszeichen tragen, regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer (BGH, Urteil vom 20.10.2005 - I ZR 10/03).

*** (OLG)

Kundenbonus bei Rezepteinlösung (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 03.05.2012 - 9 U 192/11).

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Die vom Bundesgerichtshof in aufgestellte Spürbarkeitsgrenze bei der Gewährung von Bonuspunkten oder Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu einem Euro (BGH GRUR 2010, 1133 - Bonuspunkte) ist dahin zu verstehen, dass sich die Bonusgewährung auf das jeweils verschriebene Medikament bezieht, unabhängig davon, ob auf dem Rezept ein, zwei oder drei Medikamente verordnet wurden (OLG Thüringen. Urteil vom 04.04.2012 - 2 U 864/11).

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Ist die therapeutische Wirksamkeit eines Produkts oder einer Dienstleistung wissenschaftlich (noch) umstritten, verbietet sich die Bewerbung dieses Umstands. Zwar trifft grundsätzlich den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung; doch ist der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet, wenn er mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben und so die Verantwortung für ihre Richtigkeit übernommen hat. Entsprechendes gilt, wenn die behauptete therapeutische Wirkung nicht hinreichend gesichert ist ( OLG Braunschweig, Urteil vom 07.03.2012 - 2 U 90/11).

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Das Einfärben von Zähnen (Zahnbleaching) sowie die Zahnreinigung mit einem Wasserpulverstrahlgerät sind als Ausübung der Zahnheilkunde grundsätzlich approbierten Zahnärzten vorbehalten. Auch einer berufserfahrenen zahnmedizinischen Fachassistentin, die diese Tätigkeiten unter der Aufsicht des Zahnarztes in dessen Praxis ausüben darf, ist es jedenfalls dann untersagt, solche Behandlungsleistungen selbstständig in einem von ihr betriebenen Zahnstudio zu erbringen, wenn dies ohne Zusammenwirken mit einem Zahnarzt geschieht, der vor der Behandlung deren Risiken bei dem Patienten beurteilt hat (OLG Frankfurt, Urteil vom 01.03.2012 - 6 U 264/10).

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„... 3. Das Landgericht ist in tatrichterlicher Würdigung aller Umstände, insbesondere des von ihm eingeholten schriftlichen Gutachtens und des im angefochtenen Urteil - von der Berufung unbeanstandet - wiedergegebenen Ergebnisses der mündlichen Anhörung der Sachverständigen Dr. T. zu der Überzeugung gelangt, dass die streitbefangenen Angaben zur Förderung der Gelenkgesundheit durch Glucosamin- und Chondroitinsulfat nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LFGB) und - erst recht - nicht durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse nachgewiesen (Art. 5 Abs. 1 lit. a, 6 Abs. 1 HCVO) sind. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), zeigt die Berufung nicht auf.

a) Zutreffend und mit sorgfältiger Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, hat das Landgericht allen angegriffenen Werbeaussagen in der konkreten Verletzungsform die Behauptung entnommen, dass gerade Glucosamin- und Chondroitinsulfat in der Dosierung, die der Zusammensetzung des streitbefangenen Mittels zu Grunde liegt, die Gelenkgesundheit fördert und (gemäß der Aussage zu Nr. 6) insoweit ein durch die tägliche Ernährung nicht gedeckter Bedarf bestehen kann.

Vor diesem Hintergrund kann es für eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung der beanstandeten Angaben ersichtlich nicht genügen, dass ein von der Berufung vorgelegter Verordnungsentwurf der Europäischen Kommission (Anlage B 36) die Zulassung bestimmter gesundheitsbezogener Angaben über weitere in dem Mittel enthaltene Stoffe (Kupfer, Folsäure, Mangan, Vitamin B12, Vitamin C, Zink) vorsieht.

b) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, dass das Landgericht zu hohe Anforderungen an den Nachweis einer positiven Wirkung von Glucosamin- und Chondroitinsulfat auf menschliche Gelenke und Gelenkknorpel gestellt und die zurückhaltenden Ausführungen der Sachverständigen unzutreffend gewürdigt habe. Angesichts der sorgfältigen, alle wesentlichen Gesichtspunkte ansprechenden Begründung des angefochtenen Urteils kann insbesondere keine Rede davon sein, dass das Landgericht die von der Sachverständigen als - einziger valider - Hinweis auf die positive Wirkung von Glucosaminsulfat angeführte „Fußballer-Studie" von Yoshimura et al. aus dem Jahr 2009 (Gutachten S. 16) unberücksichtigt gelassen hätte. Mit überzeugenden Erwägungen hat das sachverständig beratene Landgericht diese Studie im Ergebnis allerdings nicht als hinreichende wissenschaftliche Absicherung der sich an alle Verbraucher richtenden streitbefangenen Werbeaussagen angesehen, zumal der Studie weit höhere Dosierungen als im streitbefangenen Mittel zu Grunde lagen. ..." (OLG Köln, Urteil vom 15.02.2012 - 6 U 169/11)

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„... Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt. Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 - Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung) und sind daher von Amts wegen zu prüfen. Vorliegend unterliegt die Klagebefugnis keinen Bedenken. Es reicht, dass die Gewerbetreibenden aus der einschlägigen Branche im Verband - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann; es kommt nicht entscheidend darauf an, ob den Verbandsmitgliedern nach Anzahl, Bedeutung oder Umsatz im Verhältnis zu allen auf diesem Markt tätigen Unternehmen eine repräsentative Stellung zukommt (BGH, GRUR 2009, 692 Tz. 12 - Sammelmitgliedschaft VI). Dass der Kläger diese Voraussetzung erfüllt, ist dem Senat aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt und wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim Kläger, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit immer als entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (zuletzt BGH, GRUR 2010, 749 - Erinnerungswerbung im Internet), eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997, 476 - Geburtstagswerbung II). ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2012 - 20 U 91/11)

Der Kläger hat auch gegenüber der Beklagten zu 2. einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung des Produkts "C.-Kapsel" mit der Aussage, es habe eine den Entschlackungsprozess unterstützende Wirkung, aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i. V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. mit § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB.

Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist es verboten, Lebensmittel unter Angabe einer Wirkung zu bewerben, die wissenschaftlich nicht ausreichend gesichert ist. Bei der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB über irreführende Werbung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i. S. von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, GRUR 2008, 1118 Tz. 15 - MobilPlus-Kapseln).

Der Begriff der "Entschlackung" ist - auch im Lichte der Health-Claims-Verordnung - eine gesundheitsbezogene Wirkungsangabe, jedenfalls dann, wenn er wie vorliegend von den Beklagten verwandt worden ist. Danach ist die Entschlackung gleichbedeutend mit der Entgiftung des Körpers, wie sich schon aus der Formulierung "wenn's um das Entgiften, Entschlacken des Körpers geht" ergibt. Dies wird durch den Hinweis auf die angebliche Gabe von Chlorella zur Unterstützung des Ausleitungsprozesses nach einer Amalgambelastung unterstrichen und konkretisiert. Als Amalgam werden Legierungen des Quecksilbers bezeichnet, im Bereich der Zahnheilkunde vor allem solche mit Silber, Kupfer, Indium, Zinn und Zink. Der Behauptung einer Eignung zur Beseitigung einer Schwermetallbelastung des Körpers kann ein Gesundheitsbezug nicht abgesprochen werden.

Der Nachweis der Wirksamkeit obliegt der Beklagten. Wer mit einer an das Gesundheitsbewusstsein der von ihm angesprochenen Verkehrskreise appellierenden Aussage werbend hervortritt, die den Eindruck einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis vermittelt, übernimmt die Gewähr für deren Richtigkeit und muss daher im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe auch beweisen (BGH, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; BGH, GRUR 1971, 153, 155 - Tampax). Für den Nachweis des in § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFBG ausdrücklich normierten Wirksamkeitserfordernisses gilt nichts anderes, auch dieser ist vom Hersteller beziehungsweise Anbieter des Lebensmittels zu erbringen (vgl. BGH, GRUR 2010, 359 Tz. 17 - Vorbeugen mit Coffein, zum gleichlautenden § 27 Abs. 1 Nr. 1 LFGB).

Der Nachweis der Wirksamkeit ist durch die Vorlage von Studien zu erbringen, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden sind (BGH, GRUR 2009, 75 Tz. 24 - Priorin), wobei sich die hinreichende wissenschaftliche Absicherung schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben kann, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (GRUR 2010, 359 Tz. 18 - Vorbeugen mit Coffein).

Es kann vorliegend dahinstehen, ob ein wissenschaftlich fundierter Wirksamkeitsnachweis grundsätzlich die Vorlage einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung erfordert (so OLG Frankfurt, Urt. v. 12. Jan. 2006, Az. 6 U 241/04, Priorin-Kapseln, BeckRS 2006 03996). Der Senat hat in seinem Urteil vom 24. November 2009, Az. I-20 U 194/08, ausgeführt, dass der Verzicht auf einen solchen, als Goldstandard bezeichneten Nachweis nicht auf eine vertretbare Absenkung des Niveaus hinausläuft, sondern in der Regel den faktischen Verzicht auf die gesetzliche Forderung eines Nachweises der Wirksamkeit bedeutet, da eine nicht randomisierte und placebokontrollierte Doppelblindstudie wegen des nicht zu unterschätzenden Placeboeffekts oftmals wertlos ist (ZLR 2010, 343; MD 2010, 170; BeckRS 2010 03043). Er hat sich dabei auf die breit angelegte GAIT-Studie gestützt (New England Journal of Medicine 2006, Vol. 354, S. 795 ff.) Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 1. Juni 2011, Az. I ZR 199/09, zurückgewiesen worden. Nicht umsonst fordert auch der Arbeitskreis Lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin, dass der Nachweis der behaupteten Wirkung eines Lebensmittels in der Regel nur durch eine gezielte Interventionsstudie am Menschen erbracht werden kann, die doppelblind und randomisiert geführt wurde (Bundesgesundheitsblatt 2000, 540).

Die Beklagte zu 2. hat - wie im Übrigen auch die Beklagte zu 1. - vorliegend überhaupt keine Studien zur Wirksamkeit der "C.-Kapseln" vorgelegt. Sie hat sich auf allgemeine, nichtwissenschaftliche Beiträge zur angeblich entschlackenden Wirkung verschiedener Bestandteile der "C.-Kapseln" und eine Übersicht der EFSA zu angemeldeten Claims beschränkt (Anlagen Bl. 46 ff, Bl. 102 ff d. GA.). Abgesehen davon, dass bezüglich einiger dieser Claims zwischenzeitlich ablehnende Empfehlungen ausgesprochen worden sind (vgl. Anlage BE 4), vermag dies die Vorlage von Studien nicht zu ersetzen. Dass den Ausführungen überhaupt eine wissenschaftliche Untersuchung zugrunde liegt, ist nicht ersichtlich. Doch selbst wenn die Beiträge oder die Claim-Anmeldungen auf wissenschaftlichen Studien beruhen und deren Ergebnisse korrekt wiedergeben sein sollten, müssten gleichwohl die Studien selbst vorgelegt werden. Das Gericht darf sich nicht darauf beschränken, Äußerungen von Wissenschaftlern unbesehen zu glauben, es muss diese vielmehr für die Gewinnung der erforderlichen richterlichen Überzeugung auch nachvollziehen können. Eine Auseinandersetzung mit den Studien selbst ist hierfür unverzichtbar, wie der Senat bereits im vorangegangen Verfahren I-20 U 85/10 der Parteien ausgeführt und im Urteil vom 22. März 2011 dargelegt hat (BeckRS 2011 14102).

Die von den Beklagten beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst, wobei dahinstehen kann, ob es Aufgabe der EFSA oder der EU-Kommission ist, Gutachten in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen abzugeben. Bei der ihm obliegenden Beweisführung, dass die von ihm aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Kenntnissen entsprechen, kann sich der Werbende nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und ihm bekannte Erkenntnisse stützen, eine Führung des Beweises der Richtigkeit seiner Behauptungen durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht in Betracht. Dem steht bereits der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB ist es verboten, Lebensmitteln eine Wirkung beizulegen, die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Die Wirkung muss folglich in dem Moment wissenschaftlich gesichert sein, in dem sie dem Lebensmittel beigelegt wird.

Die Zulassung einer Führung des Beweises durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse liefe zudem darauf hinaus, dem Werbenden zu ermöglichen, eine Wirksamkeit erst einmal auf "gut Glück" zu behaupten. Zum einen würde hierdurch der klagende Mitbewerber oder Verband mit einem erheblichen Kostenrisiko belastet, da er mit den Kosten einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung belastet würde, wenn sich die Behauptung des Werbenden zufälligerweise durch ein solches Sachverständigengutachten als richtig herausstellen sollte. Vorliegend müsste eine repräsentative Anzahl von Personen mit einer Schwermetallkontamination untersucht werden, wobei nach Auffassung des Senats eine Doppelblindstudie geboten wäre. Dabei müssen die unterschiedlichen Ernährungsgewohnheiten berücksichtigt und jeweils in repräsentativer Zahl in beiden Gruppen vertreten sein. Eine solche Studie kann leicht sechsstellige Beträge verschlingen. Ein Risiko, das viele Mitbewerber von einem Vorgehen ganz abhalten würde, während es für den Anbieter nachgerade wirtschaftlich sinnvoll wäre, die gebotenen Studien grundsätzlich erst Rahmen eines Rechtsstreits durchführen zu lassen, da auf diese Weise die hohen Kosten einer wissenschaftlichen Absicherung in dem einem oder anderen Fall auf den Prozessgegner abgewälzt werden könnten. Zum anderen würde dem Werbenden gestattet, auf Kosten der Gesundheit der Verbraucher quasi "Roulette zu spielen". Letzteres ist entscheidend. Nur bei einer Beschränkung auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und bekannte Erkenntnisse kann der Grundsatz, auf dem Gebiet der Gesundheitspflege, bei dem die Gefahr von Schäden besonders groß ist, nur solche Werbeangaben zuzulassen, die gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR 1971, 153, 155 - Tampax), umfassend verwirklicht werden (Senat, Urt. v. 13. Nov. 2007, Az. I-20 U 172/06, BeckRS 2008 03329; Urt. v. 11. Aug. 2009, Az. I-20 U 41/08, BeckRS 2009 29362; Urt. v. 24. Nov. 2009, Az. I-20 U 194/08, ZLR 2010, 343; MD 2010, 170; BeckRS 2010 03043).

Anderes ist auch der von der Beklagten angeführten Entscheidung "Vorbeugen mit Coffein" des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen. So hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil lediglich deshalb aufgehoben, weil dem Werbenden der Nachweis, dass die von ihm vorgelegte Studien lege artis durchgeführt worden seien und die sich aus ihnen ergebende Wirkungsaussage zutreffend sei, allein mit der Begründung abgelehnt worden war, die Studien seien nicht Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion gewesen (GRUR 2010, 359 Tz. 16 = NJW-RR 2010, 610) und betont, die wissenschaftliche Absicherung setze nicht voraus, dass die dem beworbenen Mittel beigelegte Wirkung Gegenstand einer allgemeinen wissenschaftlichen Diskussion geworden ist (a.a.O. Tz. 19). Diese kann sich zwar schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht. Zumindest deren Vorlage bedarf es jedoch in jedem Fall.

An der Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Werbeaussagen hat sich durch das Inkrafttreten der Health-Claims-Verordnung (HCVO) nichts geändert. Nach Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht in die Liste gemäß den Art. 13 und 14 aufgenommen sind. Eine solche Liste existiert bislang nicht. Mit Blick auf den zur Erstellung der Liste erforderlichen Zeitaufwand hat der europäische Gesetzgeber zur Vermeidung einer rechtlichen Unsicherheit in Art. 28 ausdrücklich als solche bezeichnete Übergangsmaßnahmen geschaffen. Gemäß Art. 28 Abs. 5 dürfen gesundheitsbezogene Angaben zwar bis zur Annahme der Liste verwendet werden, aber nur, sofern die Angaben der Verordnung und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprechen. Bis zur Erstellung der Liste ist § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB folglich kraft ausdrücklichen Verweises auf die einzelstaatlichen Vorschriften anzuwenden. Zudem sieht die HCVO selbst in Art. 5 Abs. 1 lit. a. für die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Angaben den Nachweis der ernährungsphysiologischen Wirksamkeit anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise vor.

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ist nicht veranlasst. Der Wortlaut der Übergangsvorschrift in Art. 28 Abs. 5 HCVO ist eindeutig. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Erwägungsgrund 13 der Umsetzungsverordnung zur HCVO. Danach sollen die beantragten Health Claims bis zur Entscheidung der Kommission weiter benutzt werden können, aber nur in Übereinstimmung mit den in Art. 28 Abs. 5 HCVO niedergelegten Überleitungsmaßnahmen. Gestattet ist folglich nur Weiterbenutzung bislang nach nationalem Recht legal verwandter Wirkungsangaben, ein Recht zur (erstmaligen) Benutzung eines bloß angemeldeten Claim, das im Übrigen allen Verbraucherschutzerwägungen zuwiderlaufen würde, soll nicht geschaffen werden. Das mit der Verweisung auf nationale Vorschriften einhergehende Risiko divergierender nationaler Entscheidungen bis zur Verabschiedung der Liste gemäß den Art. 13 und 14 HVCO hat der Europäische Gesetzgeber im Interesse eines zeitlich lückenlosen Verbraucherschutzes für diese Übergangszeit in Kauf genommen.

Soweit die Kommission für abgelehnte Claims die in Art. 28 Abs. 6 vorgesehene Frist von sechs Monaten anwendet, vermag auch dies ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Art. 28 Abs. 6 HCVO erfasst gesundheitsbezogene Angaben, die unter Beachtung der nationalen Rechtsvorschriften vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung verwendet wurden, und gestattet deren weitere Verwendung bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Erlass des die Zulassung ablehnenden Beschlusses. Auch diese Vorschrift setzt folglich eine nach den nationalen Rechtsvorschriften zulässige Verwendung voraus, die vorliegend gerade nicht gegeben ist. Nur insoweit genießen die Werbenden einen gewissen Vertrauensschutz im Hinblick auf ihr bis dahin anzuwendendes nationales Recht. Der Verordnungsgeber hat auch insoweit die Fortgeltung nationalen Rechts der Erteilung eines Freibriefs für alle im Zulassungsverfahren befindlichen Angaben vorgezogen.

Der Kläger hat gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Abmahnung. Der Zinsforderung ergibt sich aus § 291 BGB. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2012 - 20 U 91/11)

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„... Der Kläger hat keinen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte mit Blick auf die aktuelle Aufmachung der "Sparkling Tea"-Flaschen gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11, UWG, § 11 Abs. 1, S. 2 Nr. 1 LFBG hinsichtlich einer Irreführung dahingehend, dass in dem "Sparkling Tea" auch aufgebrühter Tee enthalten ist.

1. Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Hierüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit mehr.

2. Die Beklagte hat mit der aktuellen Gestaltung der "Sparkling Tea"-Flaschen eine geschäftliche Handlung vorgenommen.

Eine Irreführung im Sinne der §§ 4 Nr. 11 UWG, 11 Abs. 1, S. 2 Nr. 1 LFBG liegt vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden.

a. Eine solche Irreführung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise sich aufgrund der Aufmachung der "Sparkling-Tea"-Flaschen eine bestimmte Vorstellung machen, die nicht der Wirklichkeit entspricht und deshalb täuschen kann. Es ist also zu fragen, wer die angesprochenen Verkehrskreise sind, welche Vorstellung sie sich von der Aufmachung machen und ob diese Vorstellung der Wirklichkeit entspricht. Ist das nicht der Fall, muss die Fehlvorstellung geeignet sein, auf eine Entscheidung der Verkehrskreise Einfluss zu nehmen, die Waren der Beklagten zu kaufen.

b. Angesprochene Verkehrskreise sind sämtliche Verbraucher, also der allgemeine Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder des Senats gehören.

c. Für die Ermittlung der Verbrauchervorstellung kommt es auf den Gesamteindruck an, den die Aufmachung der "Sparkling-Tea"-Flaschen beim Verbraucher hinterlässt.

Nach Würdigung aller Umstände erweckt die Aufmachung der streitgegenständlichen Sparking-Tea-Flaschen nicht den Eindruck, dass es sich bei dem Getränk in der Flasche um einen aufgebrühten Tee, sondern um ein Erfrischungsgetränk mit Tee-Extrakt handelt.

aa. Die Beurteilung hat sich nicht in erster Linie am Deutschen Lebensmittelbuch (§ 15 LFGB) - hier den Leitsätzen für Tee, teeähnliche Erzeugnisse, deren Extrakte und Zubereitung vom 02.12.1998 (Anlage K 9) - zu orientieren. Die dort niedergelegten Leitsätze mögen als sachverständige Beschreibung der für die Verkehrsfähigkeit bedeutsamen Herstellung, Beschaffenheit und sonstigen Merkmale von Lebensmitteln unter Umständen entsprechende bestehende oder künftig herauszubildende Erwartungen der Verbraucher nahelegen können, sind aber weder verbindliche Rechtsnormen noch in jedem Fall zuverlässige Abbilder des aktuellen Verbraucherverständnisses (OLG Köln, Urt. v. 18.11.2011; 6 U 119/11). Es kommt hinzu, dass die Leitsätze für Tee, in denen das in Deutschland seit längerem unter der Bezeichnung "Rooibos" oder "Rotbuschtee" bekannte teeähnliche Getränk übrigens nicht einmal erwähnt wird, ausweislich des beigebrachten Sternchenhinweises solche "Getränke, die in Bezeichnung oder Aufmachung auf Tee hinweisen (z.B. Eistee)," gerade nicht berücksichtigen und zu der streitentscheidenden Frage, ob eine auf Tee hinweisende Bezeichnung und Aufmachung von Getränken bei den angesprochenen Verbrauchern unzutreffende Erwartungen weckt, schon deshalb nichts beitragen können.

bb. Zutreffend weist der Kläger auf das sehr groß geschriebene Wort "Tea" hin, dass grundsätzlich als Tee in aufgebrühter Form verstanden wird. Weiterhin wird das Wort "Tea" in zwei der drei Produkte der Beklagten wiederholt. Zutreffend ist auch, dass die Farbe des Getränks der entsprechenden Teefärbung entspricht. Es stimmt ferner, dass auf den Flaschen Abbildungen von Teeblättern zu finden sind.

Gleichwohl entsteht nicht der Eindruck, dass hier aufgebrühter Tee angeboten wird, weil das Getränk der Beklagten eben nicht nur "Tea", sondern "Sparkling Tea" heißt und die Aufmachung an einen Eistee erinnert.

Der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass unter zusammengesetzten Bezeichnungen mit dem Bestandteil "Tee" oder "Tea" außer zum Aufbrühen mit bestimmten Zubereitungen in Tüten oder Aufgussbeuteln verschiedene "Tee"-Produkte angeboten werden, die erkennbar anders hergestellt worden sind. Er kennt seit langem Instantprodukte sowie "Eistee" oder "Ice Tea" genannte Erfrischungsgetränke. Diese werden häufig unter Verwendung von Tee-Extrakten hergestellt, während eine Zubereitung aus frisch aufgebrühtem Tee ersichtlich die Ausnahme bildet. Darüber hinaus begegnet der Verbraucher seit einiger Zeit weiteren auf den Markt drängenden (sogenannten "Near Water") Erfrischungsgetränken mit Tee-Extrakt und Geschmacksbezeichnungen wie "Weißtee", "Grüner Tee" oder "Roter Tee". Dementsprechend ist der Verbraucher ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht überrascht und in seinen Erwartungen enttäuscht, wenn er erfährt, dass ein in Flaschen abgefülltes und - unter anderem - mit dem Wort "Tea" bezeichnetes Getränk mit Tee-Extrakt statt mit frisch aufgebrühtem Tee hergestellt worden ist (vgl. insoweit auch das Urteil des OLG Köln a.a.O. S. 5). Es kommt hinzu, dass man praktisch kaum aufgebrühten Tee in derartigen Flaschen, wie die Beklagte sie benutzt, kaufen kann.

Damit ist auch das Argument des Klägers widerlegt, dass es sich bei dem Wort "Tea" um eine "dreiste Lüge" bzw. um eine Unwahrheit handelt, die nicht mehr durch einen Zusatz erläutert werden könnte. Vorliegend wird gegenüber dem Verbraucher mit dem Wortzusatz "Mit Kohlensäure & wertvollen Auszügen von Tee" deutlich klarstellt, dass es sich hier nicht um einen in klassischer Weise aufgebrühten Tee handelt. Noch deutlicher gestaltet sich die Beurteilung, wenn man noch den ebenfalls auf den Flaschen befindlichen Zusatz "Erfrischungsgetränk" in die Betrachtung mit einbezieht.

Bei einer solchermaßen blickfangmäßig herausgestellten Angabe - wie hier die Angabe "Tea" - kann eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis allerdings nur erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (vgl. BGHZ 139, 368 - Handy für 0,00 DM; GRUR 2000, 911 - Computerwerbung I; GRUR 2003, 163 - Computerwerbung II). Das ist hier der Fall. Die dargestellten Wortzusätze sind nicht so klein geschrieben, dass der verständige interessierte durchschnittliche Verbraucher sie nicht erblicken könnte. Auch der der Aufschrift farbähnliche Hintergrund bei dem Zusatz "Mit Kohlensäure & wertvollen Auszügen von Tee" führt nicht dazu, dass dieser Wortzusatz gar nicht mehr erkennbar ist. Vielmehr ist der Zusatz dadurch noch ganz gut erkennbar, dass die Schrift - wenn auch in ähnlicher Farbe - in deutlich dunklerem Farbton aufgedruckt ist. Der Schriftzug "Erfrischungsgetränk" ist sogar recht deutlich jedes Mal in dunkelblauer Schrift auf kontrastiertem, jedenfalls deutlich andersfarbigem Hintergrund aufgedruckt.

Zu beachten ist weiterhin - wie das Landgericht im angefochtenen Urteil und das OLG Köln (a.a.O.) zu Recht ausgeführt haben -, dass der Eindruck des Verbrauchers auch durch die Darreichungsform der durchsichtigen Flasche, die für Erfrischungsgetränke typisch ist, und die Tatsache, dass das Getränk kohlensäurehaltig ist, beeinflusst wird.

Auch erwartet der Verbraucher bei einem mit der Marke Schweppes versehenen Flaschengetränk erst einmal ein Erfrischungsgetränk. Sollte der Verbraucher dennoch auch einen aufgebrühten Tee in Betracht ziehen, wird er sich besonders dem Etikett zuwenden und dann sofort erkennen, dass es sich bei dem angebotenen Getränk doch wiederum um ein Erfrischungsgetränk handelt. Natürlich ist nicht ausgeschlossen, dass ein Anbieter sein Sortiment ändert; aber wenn eine Marke für ein bestimmtes Segment - hier Erfrischungsgetränk - steht, dann wird durch ihre Benutzung mit einer entsprechenden Verpackung eine feste Erwartung dahingehend begründet, dass wiederum die Ware aus diesem Segment - hier Erfrischungsgetränk - auf den Markt gebracht wird.

d. Diese Vorstellung des durchschnittlichen Verbrauchers stimmt auch mit der Wirklichkeit überein.

III. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11, UWG, § 11 Abs. 1, S. 2 Nr. 1 LFBG hinsichtlich einer Irreführung aufgrund der Abbildung von Früchten bzw. der Rooibos-Pflanze dahingehend, dass in dem Getränk "Sparkling Tea" Fruchtsaft oder Fruchtmark enthalten sei.

Ein solcher Eindruck ergibt sich nach der Gesamtwürdigung aller Umstände nicht. Vielmehr sind die Früchte auf den Flaschen als ein bildlicher Hinweis auf die Geschmacksrichtung anzusehen.

Betrachtet der Verbraucher die Flaschen, sieht er natürlich gleich auch die Abbildungen der Früchte bzw. der Rooibos-Pflanze. Jedoch nimmt der Verbraucher in unmittelbarer Nähe hierzu auch die Hinweise auf die Geschmacksrichtungen "Citrus & Ginger Geschmack", "Peach & Jasmine Geschmack" sowie "Orange & Lemongras Geschmack" wahr. Hinzu kommt, dass der angemessen gut unterrichtete, durchschnittlich aufmerksame und verständige Verbraucher weiß, dass der Geschmack der "Erfrischungsgetränke" - auch dieses Wort befindet sich ausdrücklich auf der Vorderseite der Flasche - häufig nur durch Aromen erzeugt wird. Zwar können sich Geschmacksrichtungen und Zutaten, wie etwa bei Kamillentee, decken. Ist dies jedoch, wie insbesondere bei aromatisierten Tees oder teeähnlichen Erzeugnissen, nicht der Fall, wird bei der Bezeichnung der Ware bzw. der Aufmachung der Verpackung regelmäßig die Geschmacksrichtung im Vordergrund stehen. Dies ist auch im Sinne des Verbrauchers, da dieser seinen Tee bzw. sein teeähnliches Erzeugnis regelmäßig anhand der ihm zusagenden Geschmacksrichtung und gerade nicht aufgrund der verwendeten Zutaten auswählt.

Damit kommt bei dem Verbraucher keine Enttäuschung auf, wenn trotz der abgebildeten Früchte bzw. Rooibos-Pflanze keine Fruchtsäfte oder das Fruchtmark verwendet werden.

Sollten bei manchen kritischen Verbrauchern nach dem ersten Anblick noch gewisse Zweifel bestehen bezüglich der Verwendung von Früchten oder Fruchtmark, werden sie durch einen Blick auf die Zutatenliste, die - wenn auch in kleiner Schrift - durchaus erkannt werden kann, ausgeräumt.

Dieser Einschätzung steht auch nicht Ziffer I C 4 der Leitsätze für Erfrischungsgetränke des Deutschen Lebensmittelbuches entgegenstehen. Nach dieser Norm sind naturgetreue Abbildungen von Früchten oder Pflanzenteilen, ausgenommen bei klaren Limonaden, nur zu verwenden, wenn Fruchtsaft und / oder Fruchtmark enthalten ist. Eine Irreführung kommt hier aber schon deshalb nicht in Betracht, weil mit der hier jeweiligen Getränkefarbe gerade nicht vorgetäuscht werden soll, dass tatsächlich Fruchtsaft oder Fruchtmark, die eine eigene natürliche Farbe haben, in das Getränk Eingang gefunden haben. Hier folgen die Farben unstreitig dem jeweiligen Tee. Damit wird durch die Farbe nicht vorgetäuscht, dass in dem Tee z.B. Jasmin oder Zitrone steckt. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 14.02.2012 - 4 U 143/11)

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„... Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den vom Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG und den Kostener-stattungsanspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG bejaht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die streitbefangene Werbeanzeige gegen gesetzliche Marktverhaltensregeln verstößt, weil darin zur Täuschung geeignete Aussagen über das angeblich ohne Umstellung der Ernährungsgewohnheiten binnen kürzester Zeit wirkende Schlankheitsmittel verwendet und diesem das Körperfett bindende und abbauende Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB), sowie mit Angaben über die Dauer und das Ausmaß der Gewichtsabnahme der beiden als prominente Nutzer auftretenden „Superstars der Volksmusik" geworben wird (Art. 12 lit. b der Health-Claims-VO Nr. 1924/2006/EG).

Für die Verbreitung dieser wettbewerbswidrigen Anzeige eines Dritten ist auch die Beklagte verantwortlich.

Ihre Haftung ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des gefahrerhöhenden Verhaltens aus der Verletzung einer Verkehrspflicht (vgl. BGHZ 173, 188 [Rn. 22, 36] = GRUR 2007, 890 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, Urteil vom 09.11.2011 - I ZR 150/09 - Basler-Haar-Kosmetik [Rn. 60] m.w.N.). Diese konkretisiert sich bei Presseunternehmen in der Pflicht zur Prüfung, ob eine zur Veröffentlichung entgegengenommene Anzeige gegen gesetzliche Vorschriften verstößt; weil an diese Pflicht keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen, kommt es entscheidend darauf an, ob und inwieweit dem Verleger oder Anzeigenredakteur nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Die von der Rechtsprechung zur sogenannten Störerhaftung der Medien entwickelten Kriterien können, obwohl die Rechtsfigur der Störerhaftung für das Lauterkeitsrecht inzwischen aufgegeben worden ist (BGH, GRUR 2011, 157 = WRP 2011, 223 [Rn. 48] - Kinderhochstühle im Internet), für diese Beurteilung weiter herangezogen werden (Senat, Urteil vom 27.08.2010 - 6 U 43/10 = MD 2010, 1093 - Schlank-Sensation Nr. 1, sub Nr. II 1 im Anschluss an BGHZ 173, 188 [Rn. 38] - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Danach beschränkt sich die Prüfpflicht angesichts der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) und wegen des im Anzeigengeschäft herrschenden Zeitdrucks grundsätzlich auf die Vermeidung grober und eindeutiger, unschwer erkennbarer Verstöße (BGH, GRUR 2006, 429 = WRP 2006, 584 [Rn. 13, 15] - Schlank-Kapseln; Köhler / Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8 Rn. 2.13; jeweils m.w.N.).

Erhöhte Pflichten können sich allerdings ergeben, sobald das die fremden Äußerungen verbreitende Unternehmen auf deren Wettbewerbswidrigkeit aufmerksam gemacht wurde; denn maßgeblich für die Zumutbarkeit sind jeweils die Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, GRUR 2011, 1038 = WRP 2011, 1609 [Rn. 20] - Stiftparfüm m.w.N.). So muss der Betreiber einer Internethandelsplattform zwar nicht jedes Angebot vor seiner weithin automatisierten Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin untersuchen, nach dem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung aber nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Verstößen kommt; seine nach §§ 7 Abs. 2, 10 TMG (als Umsetzung von Art. 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG) privilegierte neutrale Vermittlung endet nämlich, sobald er die rechtswidrige Information kennt und ihre Verbreitung kontrollieren kann (BGH, a.a.O. [Rn. 21 ff.]; EuGH, GRUR 2011, 1025 = WRP 2011, 1129 [Rn. 113, 116] - L'Oréal / eBay).

Wie der Senat (a.a.O. - Schlank-Sensation Nr. 1) kurz vor Veröffentlichung der streitbefangenen Anzeige in einem zwischen denselben Parteien geführten Berufungsverfahren ausgesprochen hat, ist dem Verleger oder Anzeigenredakteur eines wöchentlich erscheinenden Printmediums in der Regel schon im Voraus eine manuelle Kontrolle der in Auftrag gegebenen Anzeigen möglich und zumutbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um großformatige Anzeigen handelt, die den sensiblen Bereich der Gesundheitsvorsorge berühren; grob irreführende und leicht als eindeutig wettbewerbswidrig zu erkennende Werbeangaben, wie sie im Bereich der Schlankheitswerbung erfahrungsgemäß immer wieder vorkommen, müssen hier auch ohne konkreten Hinweis von dritter Seite unterbunden und diesbezügliche Anzeigenaufträge notfalls abgelehnt werden.

Hinter der groben Irreführung durch die Werbung in jenem Fall, wo von einer „Weltsensation" und einem neuen „Bio-Schlankstoff, der die Wirkung der Kalorien umkehrt" die Rede war, bleibt die Wettbewerbswidrigkeit der hier streitgegenständlichen Anzeige zwar zurück. Auch folgt aus dem Erfahrungssatz, dass für Schlankheitsmittel häufig mit Aussagen geworben wird, die einer Nachprüfung nicht standhalten, kein Werbeverbot für alle angeblich die Schlankheit fördernden Mittel oder Verfahren und keine generelle Verschärfung der Haftung für entsprechende Werbeanzeigen in Printmedien über den Bereich klarer Rechts-verletzungen hinaus. Wird der Verlag allerdings konkret auf eine bestimmte Anzeige hingewiesen, deren Wettbewerbswidrigkeit sich ihm auf Grund der in der Abmahnung mitgeteilten oder sonst bekannt gewordenen Umstände unschwer erschließt (vgl. BGH, GRUR 2011, 1038 = WRP 2011, 1609 [Rn. 36] - Stiftparfüm), kann ihn auch die Pressefreiheit nicht von seiner damit ausgelösten erhöhten Kontrollpflicht und seiner Verantwortlichkeit für weitere derartige Verstöße entbinden.

Im Streitfall war der Beklagten durch Abmahnung des Klägers die Wettbewerbs-widrigkeit einer die gleichen charakteristischen Merkmale aufweisenden Werbeanzeige für das gleiche Produkt deutlich vor Augen geführt worden. Daraus und nicht erst aus dem Nachweis eines gerichtlichen Unterlassungsgebots gegen den Werbetreibenden (wie es der Kläger am 16.07.2010 vor dem Landgericht Duisburg tatsächlich erwirkt hat, vgl. Anlage K 11) ergab sich ihre Verpflichtung, durch erhöhte Aufmerksamkeit künftig gleichartige Verstöße nach Möglichkeit zu verhindern. Die Veröffentlichung einer im Wesentlichen übereinstimmenden Werbeanzeige belegt die unzureichende Ausübung der ihr danach zumutbaren Kontrolle. Dass der Kläger die Angelegenheit nach der Abmahnung ihr gegenüber zunächst nicht weiterverfolgt hatte, kann sie angesichts ihrer eigenen Prüfungspflicht nicht entlasten. ..." (OLG Köln, Urteil vom 03.02.2012 - 6 U 76/11)

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Die Widerrufsbelehrung wird bei einem Angebot auf der Internetauktionsplattform eBay auch dann unverzüglich nach Vertragsschluss i.S. des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB erteilt, wenn die zusätzliche Übermittlung in Textform zwar nicht unmittelbar nach dem Abschluss des Vertrags durch Abgabe des Höchstgebots, wohl aber unmittelbar im Anschluss an das 49 Stunden später eingetretene Auktionsende erfolgt (OLG Hamm, Urteil vom 10.01.2012 - 4 U 145/11).

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§§ 6, 8 BORA sind Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Der Auftritt eines Rechtsanwalts unter der Bezeichnung "Kanzlei-Niedersachsen" verstößt nicht gegen das Sachlichkeitsgebot des § 6 BORA. Er stellt sich aus der Sicht des Verbrauchers auch nicht als Alleinstellungs- oder Spitzenstellungswerbung dar ( OLG Celle, Urteil vom 17.11.2011 - 13 U 168/11 zu §§ 4 Nr 11, 5 Abs 1 Nr 3 UWG, §§ 6 Abs 1, 8 S 1 RABerufsO).

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Die Bezeichnung "Bio-Mineralwasser" ist jedenfalls dann zulässig, wenn sich das so bezeichnete Mineralwasser im Hinblick auf einen festgelegten Kriterienkatalog für Gewinnung und Schadstoffgehalt von anderen Mineralwassern abhebt und die gesetzlichen Grenzwerte deutlich unterschreitet. Eine Verbrauchererwartung, dass die Bezeichnung "Bio" eine staatliche Lizenzierung und Überwachung voraussetzt, besteht nicht. Unzulässig ist es, ein Bio-Mineralwasser mit einem dem Bio-Siegel nach § 1 ÖkoKennzV nachgeahmten Kennzeichen zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen ( OLG Nürnberg, Urteil vom 15.11.2011 - 3 U 354/11 zu §§ 3, 4 Nr 11 UWG, § 11 Abs 1 LFGB, § 1 Abs 2 Nr 2 ÖkoKennzG).

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Soll ein Verbraucher bei Unterschriftsleistung an seiner Wohnungstür gegenüber dem Briefträger bei Entgegennahme einer "PostIdent-Sendung" nicht etwa nur deren Empfang quittieren, sondern eine zum Vertragsschluss mit dem Absender führende Willenserklärung dokumentieren (wobei zugleich durch Ausweiskontrolle seine Identität festgestellt und dokumentiert wird), dann ist das eine "wesentliche Information" i.S. von § 5a Abs. 2 UWG.(Rn.29) Hierüber ist der Verbraucher (bei Fernabsatzgeschäften vor der Zusendung klar und verständlich) zu informieren. An das Ausmaß der Deutlichkeit dieser Information sind hohe Anforderungen zu stellen(Rn.30). Denn diese Vorgehensweise ist für den durchschnittlichen Verbraucher höchst ungewöhnlich, und er wird "hereingelegt", wenn er - mangels deutlicher vorheriger Aufklärung - glaubt, mit seiner Unterschrift lediglich zu quittieren, in Wirklichkeit aber kontrahiert (KG Berlin, Urteil vom 21.10.2011 - 5 U 93/11 zu §§ 312c Abs 1, 312c Abs 2 BGB, §§ 3 Abs 1, 4 Nr 11, 5a Abs 2 UWG u.a.).

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„... Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Erstattung der durch die Abmahnung vom 5.10.2006 verursachten Kosten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Die Abmahnung ist nicht berechtigt gewesen.

Der Klägerin stand gegen den Beklagten kein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu. § 3 UWG verbietet unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Eine solche Handlung hat der Beklagte nicht begangen.

1.) Der von der Klägerin beanstandete Verstoß gegen § 15b Abs. 1 GewO ist schon nicht geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen. Zwar hat der Beklagte unstreitig seine aus der Gewerbeordnung resultierende Verpflichtung verletzt, seinen Familiennamen und einen ausgeschriebenen Vornamen in einem seiner Geschäftsbriefe anzugeben. Dieser Umstand beeinflusst den Wettbewerb jedoch nicht. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, um was für ein Schreiben des Beklagten es sich gehandelt hat, in dem die maßgeblichen Angaben fehlten, insbesondere ob es sich um ein Vertragsangebot gehandelt hat oder ein Schreiben innerhalb einer laufenden Geschäftsbeziehung oder um ein Schreiben im Rahmen einer Vertragsabwicklung. Die Klägerin hat das Schreiben im Verlaufe des Rechtsstreits nicht zur Akte gereicht.

Wenn es sich um ein Schreiben im Vorfeld eines Vertragsschlusses gehandelt haben sollte, kann die unterbliebene Angabe von Namen und Vornamen des Firmeninhabers keine für den Beklagten vorteilhafte Wirkung haben, wenn sie denn überhaupt eine Wirkung hat. Im Regelfall wird sich ein Verbraucher vor einem Vertragsabschluss keine Gedanken darüber machen, welche natürliche Person Inhaber einer Handelsfirma ist. Dann ist eine Unterlassung wie diejenige, die die Klägerin beanstandet, ohne Bedeutung für den Wettbewerb. In der Baubranche, in der die hier streitenden Parteien tätig sind, mag es anders sein. So erscheint es denkbar, dass ein Bauherr, der ein Bauunternehmen für das von ihm geplante Bauvorhaben sucht, wegen der relativ großen wirtschaftlichen Bedeutung solcher Vorhaben vor Abschluss eines Vertrages wissen möchte, mit wem er es zu tun hat. In einem derartigen Fall erscheint es allerdings ausgeschlossen, dass Unternehmen im Wettbewerb davon profitieren könnten, dass sich ihr Firmeninhaber nur mit Schwierigkeiten ermitteln lässt. Derartige Unklarheiten sind Umstände, die zu Misstrauen Anlass geben und die einen Bauherrn davon abhalten werden, mit einem solchen Unternehmen Geschäfte zu machen. Sollte es sich bei dem beanstandeten Schreiben um ein solches handeln, dass der Beklagte nach einem Vertragsschluss verfasst hat, kann es sich für einen Vertragspartner durchaus als notwendig erweisen, den Firmeninhaber zu ermitteln. Bei einem bereits geschlossenen Vertrag ist jedoch der Wettbewerb um den konkreten Kunden beendet. Handlungen, die erst nach Vertragsschluss vorgenommen werden, sind keine Wettbewerbshandlungen. Der Senat vermag deshalb dem Argument des Landgerichts nicht zu folgen, der Beklagte erschwere durch die fehlende Angabe des Inhabers der Firma die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche und verschaffe sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil. Der Vorteil, den sich der Beklagte möglicherweise verschafft, ist wirtschaftlicher Natur, es handelt sich jedoch nicht um einen Vorteil im Wettbewerb.

Im Übrigen gibt es keinen entsprechenden Vorteil. Der Beklagte ist Kaufmann, weil er ein Gewerbe betreibt, § 1 HGB. Er kann unter seiner Firma klagen und verklagt werden, § 17 Abs. 2 HGB. Da er seine Anschrift in seinem Geschäftsbrief angegeben hat, kann er von seinen Vertragspartnern ohne weitere Ermittlungen gerichtlich in Anspruch genommen werden.

2.) Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass das Schreiben des Beklagten, dessen Inhalt die Klägerin dem Gericht nicht einmal bekannt gemacht hat, geeignet wäre, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Angesichts des Bestreitens des Beklagten trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Wettbewerb nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird, die Klägerin. Hierzu hat sie nichts vorgetragen. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.07.2008 - 6 U 12/07 - fehlende Angaben in Geschäftsbriefbogen)

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Der Verkauf geringwertiger Weihnachtsartikel in einer Apotheke ist ein zulässiges Nebengeschäft im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG, das als Werbemaßnahme jedenfalls im Licht der wertsetzenden Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG erlaubt ist. Überdies liegt allenfalls eine unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor (§ 3 UWG; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.11.2007 - 1 U 49/07 zu UWG § 4 Nr 11, ApBetrO § 25, ApBetrO § 2 Abs 4, ApoG § 21 Abs 2 Nr 8, ApBetrO § 2 Abs 4).

Eine Internetwerbemaßnahmen für Hotelzimmer unter Preisangabe mit einer Unter- und Obergrenze ist bei einem 55 Zimmer umfassenden Hotel jedenfalls dann irreführen, wenn in der untersten Preiskategorie tatsächlich jeweils nur ein Zimmer pro Zimmertyp zur Verfügung steht. Die nach § 1 I 1 PangV bestehende Verpflichtung, den Endpreis zu nennen, ist nicht erfüllt, wenn in einer Internetwerbung für Hotelzimmer nicht dargelegt wird, in welcher Höhe Zusatzkosten oder sonst wertgestaltende Merkmale in den Beherbergungspreis einfließen (OLG Schleswig, Urteil vom 08.05.2007 - 6 U 73/06 NJW 2008, 1683 PangV § 1; UWG §§ 3,4 Nr.11).

Gibt ein Unternehmer beim Fernabsatz von Waren in seinem hierfür werbenden Internetauftritt nicht seinen vollen Namen, sondern lediglich seinen Familienname mit vorangestelltem ersten Buchstaben seines Vornamens an, so verstößt dies gegen die aus § 1 I Nr. 1 BGB-InfoV folgende Pflicht zur Angabe der Identität des Unternehmens. Ein solcher Verstoß ist in der Regel geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich i.S. von § 3 UWG zu beeinträchtigen (KG, Beschluss vom 13.02.2007 - 5 W 34/07 zu §§ 3,4 Nr. 11 UWG; § 312 c I BGB; § 1 I Nr. 1 BGB-InfoV, NJW-RR 2007, 1050 f).

Hinsichtlich des Transports von Personen mit einer ärztlichen Verordnung "Tragstuhlwagen" durch zugelassene Krankentransportwagen liegt - soweit der Genehmigungsvorbehalt nach § 2 I Nr. 4 PBefG die Qualität der Beförderungsleistung sichern soll - nur ein Bagatellverstoß i.S. des § 3 UWG vor: Im Übrigen fehlt es an einem hinreichenden Lauterkeitsbezug dieses Genehmigungsvorbehalts, soweit auch öffentliche Verkehrsinteressen gewahrt werden soll. Sammelfahrten bei Tragstuhlwagentransporten verletzen grundsätzlich allenfalls formalrechtlich § 49 IV PBefG; dieser Gesetzverstoß unterfällt damit in der Regel der Bagatellgrenze des § 3 UWG (KG, Beschluss vom 13.02.2007 - 5 W 35/07 zu UWG §§ 3,4 Nr. 11; PBefG §§ 2 I Nr. 4, 49 IV; RDG Berlin §§ 3 I, 161, NJW-RR 2007, 918 ff).

Wird beim Internetversandhandel der Verbraucher über sein Widerrufsrecht (§ 312d Abs. 1, § 355 BGB) erst nach Vertragsschluss informiert, weil die betreffende AGB-Bestimmung zuvor nur zum Download bereit gehalten, aber nicht verkörpert übermittelt wird (§ 126b BGB), und fehlt in der Widerrufsbelehrung die dann maßgebliche Widerrufsfrist von 1 Monat (§355 Abs. 2 Satz 2 BGB), so verstößt das gegen § 312c Abs. 1 BGB, § 1 Abs 1 Nr. 10 BGB-InfoV, weil es in der rechtzeitigen, vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers zu erfolgenden Belehrung fehlt (OLG Hamburg, Urteil vom 24.08.2006 - 3 U 103/06 zu § 126b BGB, § 312c Abs 1 BGB, § 312d Abs 1 BGB, § 355 Abs 2 S 2 BGB, § 1 Abs 1 Nr 10 BGB-InfoV).

Die Lieferfristangabe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen "in der Regel..." ist nicht hinreichend bestimmt im sinne des § 308 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Gesetzliche Regelungen zur AGB-Kontrolle sind zumindest dann Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, wenn sie eine hinreichende Transparenz gewährleisten sollen (KG, Beschluss vo, 03.04.2007 - 5 W 73/07).

Gibt ein Unternehmer beim Fernabsatz von Waren in seinem hierfür werbenden Internetauftritt nicht seinen vollen Namen, sondern lediglich seinen Familiennamen mit vorangestelltem ersten Buchstaben seines Vornamens an, so verstößt dies gegen die aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 BGB-InfoV folgende Pflicht zur Angabe der Identität des Unternehmens. Ein solcher Verstoß ist in der Regel geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich i.S. von § 3 UWG zu beeinträchtigen (KG Berlin, Beschluss vom 13.02.2007 - 5 W 34/07 zu § 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 312c Abs 1 BGB, § 1 Abs 1 S 1 BGB-InfoV).

Nicht jede verbraucherschützende Norm ist zugleich eine solche, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, das Marktverhalten zu regeln (Rn.23). Bei den §§ 307 ff. BGB handelt es sich ebenso wie bei den sonstigen Vorschriften des BGB, nach denen vertragliche Absprachen unwirksam sein können - z.B. §§ 134, 138, 242 BGB - um Bestimmungen, die darauf gerichtet sind, das individuelle Verhältnis der Vertragsparteien zu regeln. Nicht jede Verwendung einer nach den §§ 307 ff. unwirksamen AGB-Klausel ist auch wettbewerbswidrig nach § 4 Nr. 11 UWG. Hierfür ist es erforderlich, dass die Klausel sich bei der Nachfrageentscheidung des Verbrauchers auswirkt und nicht erst bei der Durchführung des Vertrages, z.B. bei Leistungsstörungen (OLG Hamburg, Beschluss vom 13.11.2006 - 5 W 162/06)

Ohne Eintragung in die Handwerksrolle dürfen entsprechende handwerkliche Tätigkeiten nicht beworben werden. Der Meisterzwang ist trotz geäußerter Bedenken des Bundesverfassungsgerichtes nach wie vor nicht verfassungswidrig (OLG Nürnberg, Urteil vom 13.06.2006 - 3 U 517/06, NJW-RR 2007, 551 ff zu HandwO § 1 I; GG Art. 12).

Die Werbung eines Rechtsanwalts, für einen Pauschalbetrag von 20 EUR inklusive Mehrwertsteuer eine außergerichtliche Rechtsberatung zu erbringen, verstößt seit der zum 1.7.2006 erfolgten Änderung des § 34 RVG nicht gegen das Verbot der Unterschreitung gesetzlicher Gebühren. Die Bemessungsvorschrift des § 4 II 3 RVG gilt nicht für ein Beratungshonorar, das gem. § 34 I 1 RVG auf Vereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Mandant beruht (OLG Stuttgart, Urteil vom 28.12.2006 - 2 U 134/06, NJW 2007, 924 ff. zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11; BRAO § 49 b I; RVG § 4 II 3).

Werbung eines Finanzdienstleisters mit "Umschuldung" ist keine unzulässige Bewerbung unerlaubter Rechtsberatung (OLG Hamburg, Urteil vom 07.09.2006 - 3 U 204/05).

Wettbewerbsverstoß durch unzureichende Widerrufsbelehrung bei Internet-Angebot. Zur Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen durch Mitbewerber. Es genügt nicht, dass der Käufer, der bereits um sein Widerrufsrecht weiß, mit mehr oder weniger Phantasie in der Lage ist, auf der Internetseite hierüber Näheres in Erfahrung zu bringen. Die Widerrufsbelehrung hat vielmehr auch den Zweck, den Käufer darüber zu informieren, dass ihm überhaupt ein Widerrufsrecht zusteht. Diesen Zweck kann ein Link nur erfüllen, wenn seine Kennzeichnung bereits erkennen lässt, dass Informationen über ein Widerrufsrecht aufgerufen werden können („sprechender Link"). Eine Abmahnaktion gegen die Verletzung von Informationspflichten im Fernabsatzhandel mit Bekleidung richtet sich gegen einen verbreiteten Missstand, der dem Verbraucherschutz zuwiderläuft. Auch eine Vielfachabmahnung durch ein wirtschaftlich unbedeutendes Unternehmen ist nur bei kollusivem Zusammenwirken zwischen Abmahner und beauftragtem Anwalt zu missbilligen (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2006 - 6 U 129/06 zu BGB § 312c, BGB-InfoV § 1 I Nr. 10, UWG §§ 2, 8 III Nr. 1, IV, 4 Nr. 11).

Die Beratung einer Bank bei der Errichtung eines Testaments stellt eine nach dem Rechtsberatungsgesetz unzulässige Rechtsberatung dar. Dies gilt auch dann, wenn sie den auf Grund der Angaben des Bankkunden selbst erstellten Entwurf durch einen von ihr in eigenem Namen beauftragten Rechtsanwalt prüfen lässt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2006 - 4 U 174/05).

Das Recht eines Arztes auf werbliche Selbstdarstellung steht dem Verbot einer Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht entgegen, wenn der Arzt in einer Anzeige neben anderen Behandlungsmethoden eine „Faltenbehandlung mit Botox" aufführt (Abgrenzung zu BVerfG Botox-Faltenbehandlung, GRUR 2004, 797; OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2006 - 6 U 118/05, NJW-RR 2006, 1636).

§ 6 Nr. 2 TDG stellt dabei i.S. des § 4 Nr. 11 UWG eine gesetzliche Vorschrift dar, die auch das Marktverhalten regelt und deren Verletzung zu einem Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG führen kann (OLG Oldenburg, Beschluss vom 12.05.2006 - 1 W 29/06).

Wer auf der Verkaufsplattform ebay auf Dauer angelegt unternehmerisch Waren anbietet, ist verpflichtet, Verbraucher über das Bestehen eines Widerrufs- bzw. Rückgaberechts zu informieren, ebenso wie im Rahmen einer Anbieterkennzeichnung seine Identität offen zu legen. Tut er das nicht, besteht ein Unterlassungsanspruch, weil die entsprechenden Vorschriften des Teledienstgesetzes, aber auch das BGB, Marktverhaltensregeln sind, deren Verletzung geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Eine Unterlassungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen nicht zu Gunsten des Abmahnenden sondern eines Dritten (hier des Deutschen Roten Kreuzes) ist nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.04.2006 - 4 U 119/04, WRP 2006, 1038).

Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Angabe des Grundpreises gemäß § 2 I S. 1 PAngV ist nicht allein wegen einer möglichen Nachahmungsgefahr i. S. von § 3 UWG geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder der Verbraucher nicht nur urheberlich zu beeinträchtigen (OLG Koblenz, Urteil vom 25.04.2006 - 4 U 1219/05).

Bei der Bewerbung eines Prepaid-Handys genügt die Angabe des Preises, der sich aus den Kosten für das Mobilfunkgerät und die (ein Startguthaben enthaltendes) Netzzugangskarte errechnet. Die ergänzende Angabe der Tarifstrukturen für verbrauchsabhängige Kosten ist nicht erforderlich (Abgrenzung zu BGH WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2006 - 6 U 212/05, MMR 2006, 466).

Die Anwendbarkeit von §§ 8, 4 Nr. 11, 3 I UWG und die Geltendmachung solcher Ansprüche durch Wettbewerber ist nicht durch das Unterlassungsklagengesetz ausgeschlossen. Zur Frage der Erheblichkeit bei Verstößen gegen § 1 II Nr. 1 PangVO (OLG Jena, Urteil vom 08.03.2006 - 2 U 990/05, GRUR-RR 2006, 283).

Berufsrechtliche Vorschriften, die dem Patienten die freie Apothekenwahl ermöglichen sollen, sind wertbezogene Normen, gegen die zu verstoßen zugleich wettbewerbswidrig ist. Eine Funktion in einer Ärzte-Software, die die Bevorzugung einer bestimmten Versandapotheke bewirkt, fördert ein wettbewerbswidriges Verhalten der Ärzteschaft und stiftet hierzu an. Zwar kann auch die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots für den Arzt einen sachlich gebotenen Grund darstellen, im Zusammenhang mit einer Verordnung eine Empfehlung auszusprechen. Eine Empfehlung von DocMorris ist jedoch nicht gerechtfertigt im Hinblick darauf, dass auch andere Versandapotheken Medikamente zu üblicherweise günstigen Preisen anbieten (OLG Koblenz, Urteil vom 14.02.2006 - 4 U 1680/05, MMR 2006, 312).

Die Veranstaltung eines Fernsehgewinnspiels, bei dem der Teilnehmer zum Tarif von Eur 0,49 anrufen muss und hierdurch an einem Losverfahren teilnimmt, stellt kein unerlaubtes Glücksspiel dar und ist auch wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein nur halbwegs verständiger Teilnehmer an einem Fernsehgewinnspiel, bei dem er eine Mehrwertdienste-Rufnummer anrufen muss, weiß, dass er für die Teilnahme ein Entgelt in Gestalt der Telefongebühren zu entrichten hat und nur eine Chance besteht, Gewinner zu werden (OLG München, Beschluss vom 22.12.2005 - 6 W 2181/05, MMR 2006, 225).

Das Versprechen eines Einkaufsgutscheines bei Erwerb bestimmter rezeptpflichtiger Arzneimittel kündigt eine unzulässige Zuwendung an. Gleichzeitig liegt auch ein Verstoß gegen die Bindung der Apothekenabgabepreise vor. § 7 des Heilmittelwerbegesetzes ist eine Marktverhaltensregel i. S. von § 4 Nr. 11 UWG (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.12.2005 - 18 O 68805, WRP 2006, 913).

Die Beteiligung am Sportwettenangebot eines Unternehmens mit Sitz auf Zypern dadurch, dass im Internet auf das Wettangebot hingewiesen und damit der Wetteinsatz ermöglicht wird, stellt in Form der Mittäterschaft einen Verstoß gegen § 284 I und IV StGB dar und löst daher Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 I und III Nr. 1 UWG aus (OLG Köln, Urteil vom 09.12.2005 - 6 U 91/05, MMR 2006, 230).

Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung einer Anwaltswerbung, die durch Verteilen von Werbeflyern an Teilnehmer einer Gesellschafterversammlung im Vorraum des Hotelkonferenzraums erfolgt. Die Verteilung von anwaltlichen Werbeflyern im Vorraum eines Hotelkonferenzraums am Rande einer Gesellschafterversammlung ist unzulässig, wenn bei einem Teil der angesprochenen Personen konkreter Beratungsbedarf besteht (OLG München, Beschluss vom 05.12.2005 - 29 W 2745/05, NJW 2006, 517).

Das werbliche Angebot eines Rechtsanwalts, den Forderungseinzug bei Forderungen zwischen € 5.000,- und € 1,5 Millionen zu einem Pauschalpreis von € 75,- netto pro Auftrag durchzuführen - Leistungsspektrum: Mahnschreiben, telefonisches Nachfassen, Mahnbescheid, Vollstreckungsbescheid, Zwangsvollstreckungsmaßnahme - verstößt gegen § 49b BRAO und ist wettbewerbswidrig. Wird eine Pauschalvergütung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen angeboten, ist dies mit der Regelung in § 4 II S. 1 und III RVG nur vereinbar, wenn in jedem Einzelfall das angemessene Verhältnis des Pauschalbetrages zur Leistung, Verantwortung und Haftungsrisiko des Anwalts gewahrt ist (OLG Köln, Urteil vom 18.11.2005 - 6 U 149/05, NJW 2006, 923).

Behauptet der Antragsteller eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches nach §§ 4 Nr. 11 UWG, 43b BRAO, dass eine unzulässige Werbung um ein Einzelmandat vorliegt, so tritt eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Herkunft der Adressen der angeschriebenen Personen nur dann ein, wenn wenigstens ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen sind, die ausschließen, dass die Anschrift redlich und ohne Kenntnis von einem konkreten Beratungsbedarf verwendet wurde (Abgrenzung zu OLG Naumburg NJW 2003, 3566). Die sachliche Werbung eines Rechtsanwalts mit dem Angebot zur Mitwirkung bei der Schuldenbereinigung nach § 305 InsO ist auch bei einer Person, die bereits die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, nicht grundsätzlich aufdringlich und deshalb unzulässig (OLG Jena, Beschluss vom 16.11.2005 - 2 W 452/05, NJW 2006, 2129 L).

Das Geschäftsmodell eines Hörgeräte vertreibenden Unternehmens, einerseits dem HNO-Arzt eine Beteiligung mittels Aktienerwerbs anzutragen und dies andererseits mit dem Hinweis zu verbinden, dass er zudem von der Versorgung von Patienten bei der Zusammenarbeit im verkürzten Versorgungsweg profitieren könne, verstößt nicht gegen berufsrechtliche Vorschriften, sofern dem Arzt für die dabei zu erbringende Leistung keine unangemessen hohe Vergütung zugesagt wird. Weist das Hörgeräteakustikunternehmen in seiner Werbung darauf hin, dass für den Arzt die aktienrechtliche Beteiligung umso lukrativer ist, je häufiger er Patienten beim Erwerb von Hörgeräten an „seine Gesellschaft" verweist, und bringt es die Beeinflussbarkeit des Gewinns durch die Zuweisungspraxis als maßgebliches Argument für die Anlage vor, so verleitet es zu einem Verstoß gegen das Berufsrecht der Ärzte (§ 34 Abs. 5 MBO) und handelt unlauter nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (OLG Köln, Urteil vom 04.11.2005 - 6 U 46/05, GRUR 2006, 600).

Zur Frage der wettbewerbsrechtlichen Erheblichkeit eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung. Eine feststellbare Nachahmungsgefahr kann ein Überschreiten der Bagatellgrenze begründen, wenn sie eine quantitative Verstärkung für sich genommen geringfügiger Verstöße bewirkt und dadurch die geschützten Verbraucherinteressen gefährdet (OLG Jena, Urteil vom 02.11.2005 - 2 U 384/05, GRUR 2006, 246).

Die Aufforderung eines Wettbewerbers in einem an eine Bank gerichteten Schreiben, die Kontoverbindung mit einem Vermittler von Sportwetten zu kündigen, der ohne inländische behördliche Erlaubnis handelt, ist dann nicht wettbewerbswidrig, wenn die Vermittlung für einen Sportwettenveranstalter durchgeführt wird, der bereits zur Unterlassung verurteilt wurde. In einem solchen Falle kann sich der Wettbewerber auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen und die Grundsätze eines Abwehrboykotts berufen (OLG Jena, Urteil vom 02.11.2005 - 2 U 418/05, GRUR-RR 2006, 134).

Der Inhalt von periodischen Tätigkeitsberichten kann nicht zum Anlass genommen werden, Unterlassungsansprüche geltend zu machen, weil es an der Wiederholungsgefahr fehlt. Es kann einer Körperschaft nicht untersagt werden, ihre Mitglieder wahrheitsgemäß über den Ausgang von Gerichtsverfahren unter namentlicher Nennung des Prozessgegners zu unterrichten (OLG Brandenburg, Urteil vom 29.09.2005 - 6 U 28/05, GRUR-RR 2006, 199).

Eine Verrechnungsstelle für Anwaltshonorare stellt keinen Verstoß gegen das UWG dar (OLG Köln, Urteil vom 03.02.2006 - 6 U 190/05, GRUR-RR 2006, 166).

Eine österreichische Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten ist nicht geeignet, die Wettbewerbswidrigkeit der Veranstaltung von Sportwetten im Inland nach §§ 4 Nr. 11 UWG, 284 StGB in Frage zu stellen, wenn der Veranstalter über keine inländische behördliche Genehmigung verfügt (OLG München, Urteil vom 27.10.2005 - 6 U 5104/04, GRUR-RR 2006, 137).

Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung, mit der die Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel festgelegt werden, sind das Marktverhalten regelnde Vorschriften i. S. des § 4 Nr. 11 UWG. Der Apotheker, der dem Erwerber eines preisgebundenen Arzneimittels einen Einkaufsgutschein (hier: über 3 €) ausstellt, der beim Erwerb eines freien Apothekenartikels angerechnet wird, verstößt gegen die Preisbindungsbestimmungen (Abgrenzung zu OLG Frankfurt GRUR 2005, 72 und 2004, 885; OLG Köln, Beschluss vom 20.09.2005 - 6 W 112/05, GRUR 2006, 88).

Es verstößt gegen das Irreführungsverbot des § 3 HWG und ist wettbewerbswidrig (gem. § 4 Nr. 11 UWG), für eine in der medizinischen Wissenschaft umstrittene Blutuntersuchung (IgG-Antikörpertest) zur Bestimmung einer Nahrungsmittelunverträglichkeit zu werben, wenn für den Werbeadressaten nicht hinreichend erkennbar wird, dass das beworbene Untersuchungsverfahren (noch) nicht zu dem in der Medizin allgemein anerkannten Standard gehört und in seiner Wirksamkeit bzw. Zuverlässigkeit (noch) nicht hinreichend gesichert und anerkannt ist. Allein der Hinweis darauf, dass die Krankenkassen die Kosten des Diagnoseverfahrens nicht erstatten, und andere in der Werbung enthaltene Andeutungen genügen hierzu nicht. Zum Schutzzweck des § 11 I Nr. 1 und 2 HWG. Ein Verstoß gegen § 11 I Nr. 1 HWG ist bei gebotener teleologischer Reduktion zu verneinen, wenn es lediglich um einen Rückgriff auf selbst dem Laien geläufige allgemeine Erkenntnisse geht (OLG Oldenburg, Urteil vom 01.09.2005 - 1 U 51/05, GRUR-RR 2006, 243).

Die Ausgabe eines Gutscheins im Wert von 5,- Euro durch eine Versandapotheke als Zugabe auch bei einer Rezepteinlösung ist weder eine nach dem Heilmittelgesetz verbotene Werbegabe noch verstößt der Apotheker damit gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften (OLG Naumburg, Urteil vom 26.08.2005 - 10 U 16/05, WRP 2006, 132).

Ein legitimes Interesse eines Rechtsanwalts, mit einer Tradition seiner Kanzlei und daher auch mit dem Namen früherer Kanzleiinhaber oder -gesellschafter zu werben, ist nur dann anzuerkennen, wenn eine solche Tradition wirklich besteht, nicht aber dann, wenn es sich bei seiner Kanzlei tatsächlich um eine Neugründung handelt (OLG Stuttgart, Urteil vom 04.08.2005 - 2 U 38/05, GRUR-RR 2006, 293 L).

Die Grundsätze der Befreiung eines Versicherers von den Vergabevorschriften der §§ 97 ff. GWB bei enger organisatorischer oder wirtschaftlicher Verflechtung mit den Versicherungsnehmern (sog. "In-house-Geschäfte") greifen nicht, wenn stimmberechtigte Mitglieder des Versicherers satzungsgemäß auch wirtschaftliche Vereinigungen sein können, die sich bis zu 50 % in privater Hand befinden. Die Vergabevorschriften der §§ 97 ff. GWB sind auch dazu bestimmt, i.S. des § 4 Nr. 11 UWG im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die in § 87 GWB getroffene Zuständigkeitsregelung gilt nicht bei Rechtsstreitigkeiten, die sich aus den Vergabebestimmungen der §§ 97 ff. GWB ergeben (OLG Köln, Urteil vom 15.07.2005 - 6 U 17/05, GRUR 2005, 780).

Die Personen, die nicht zu den in den §§ 3 und 4 StBerG bezeichneten Personen gehören, sind nicht berechtigt, uneingeschränkt mit „Buchführung" oder „Buchführungsbüro" zu werben. Dem in § 6 Nr. 4 StBerG genannten Personenkreis ist eine derartige Werbung als unzulässige Überschusswerbung untersagt. Die Eintragung in das Gewerberegister stellt eine marktrelevante Wettbewerbshandlung dar, auch wenn der Gewerbetreibende mit seiner Anmeldung in erster Linie einer öffentlich-rechtlichen Pflicht nachkommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 12.07.2005 - 6 U 108/04, GRUR-RR 2006, 167).

Sonstige

Eine Werbung mit der eine Autoglas-Reparaturwerksatt einen Bonus bis zu 150 EUR für jeden verspricht, der seine Windschutzscheibe in der Werkstatt erneuern lässt und dann ein Jahr lang einen kleinen Werbeaufkleber (4cm) auf seinem Auto belässt ist wettbewerbswidrig, weil mit dem „Werbebonus" verschleiert werden soll, dass der Kunde in Wirklichkeit einen Nachlass erhält, den er nach den AKB an den KaskoVersicherer weitergeben müsste (OLG Celle, Urteil vom 15.09.2005 - 13 U 113/05, GRUR-RR 2006, 57).

Der Vertreiber eines Pflanzenschutzmittels, das weder im Inland noch im Ausland über eine eigene Zulassung verfügt, kann sich in einem Zivilrechtsstreit für die Verkehrsfähigkeit seines Produkts im Inland nur dann auf die Identität mit einem wirkstoffgleichen, im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmittels berufen, wenn die Zusammensetzung seines Produkts auch hinsichtlich der nach der Zulassung vorgesehenen Beistoffe und deren Gehalts gegeben ist. Andernfalls ist von dem Vertreiber des Pflanzenschutzmittel zumindest die Einholung einer Identitätsbescheinigung bei der Zulassungsbehörde zu verlangen (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.09.2005 - 6 U 75/05, GRUR-RR 2006, 59).

Es stellt einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb dar, wenn ein Unternehmen beim Austausch der defekten Windschutzscheibe dem Kunden als finanziellen Anreiz anbietet, einen Bonus von 150 Euro dafür zu zahlen, dass der Kunde einen 4 Zentimeter großen Werbeaufkleber für ein Jahr auf seinem Auto belässt und gleichzeitig der Kaskoversicherung den Austausch in voller Höhe in Rechnung stellt. Die Aktion ist darauf ausgerichtet, dem Kunden dabei behilflich zu sein, bei seiner Teilkaskoversicherung einen tatsächlich so nicht entstandenen Schaden abzurechnen (OLG Köln, Urteil vom 15.09.2005 - 13 U 113/05, WRP 2006, 129).

Der Betreiber einer in Form eines Webkatalogs eröffneten Plattform muss überprüfen, was sich hinter einer Bezeichnung "Casino..." verbirgt, insbesondere ob dort ein in Deutschland verbotenes Glücksspiel angeboten wird (OLG Hamburg, Urteil vom 08.09.2005 - 3 U 49/05, MMR 2006, 37 ).

Wer nach dem 01.03.2004 von der neu eröffneten Möglichkeit, Internetdomains mit Umlauten registrieren zu lassen, in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass er sich weitere Schreibweisen eines Gattungsbegriffs gesichert hat, behindert dadurch allein nicht wettbewerbswidrig einen Mitbewerber, der denselben Gattungsbegriff ohne Umlautschreibweise als domain nutzt (OLG Köln, Urteil vom 02.09.2005 - 6 U 39/05, GRUR 2006, 167 L).

Die zeitliche Befristung von Preisreduzierungen für Möbel auf den Zeitraum von einem Tag ist wegen unangemessener, unsachlicher Beeinflussung der Kaufentscheidung wettbewerbswidrig (OLG Dresden, Urteil vom 30.08.2005 - 14 U 1021/05, WRP 2006, 283).

Eine gezielt an Kinder und Jugendliche gerichtete Wertreklame, in der die Gewährung von Zugaben bei der sukzessiven Abnahme bestimmter Warenmengen versprochen wird, ist nicht generell wettbewerbswidrig. Eine Werbeaktion, bei der für den Kauf von 25 Schokoladenriegeln während eines längeren Zeitraums ein bei amazon.de einzulösender Gutschein über 5,-- Euro als Prämie versprochen wird, ist, auch wenn sich die Aktion (auch) gezielt an Kinder und Jugendliche richtet, nicht geeignet, deren geschäftliche Unerfahrenheit auszunutzen (OLG Frankfurt, Urteil vom 04.08.2005 - 6 U 224/04, NJW-RR 2005, 1398).

Wer für Produkte in der Weise wirbt, dass beim Kauf Punkte erworben werden, die in ein „Klassensparbuch" einzukleben sind und bei Erreichen einer bestimmten Punktzahl eine verbilligte Klassenreise ermöglichen, schafft einen Gruppenzwang und beeinträchtigt dadurch die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher in unangemessener unsachlicher Weise (OLG Celle, Urteil vom 21.07.2005 - 13 U 13/05, GRUR-RR 2005, 387).

Die Werbung mit der diagnostischen Nützlichkeit eines Bluttests ist irreführend, wenn die behauptete Wirkung den Eindruck wissenschaftlicher Unangefochtenheit erweckt, in Wahrheit aber umstritten und nicht hinreichend abgesichert ist. Zur Darlegungs- und Beweislast. Wird für gesundheitsbezogene Wirksamkeitsbehauptungen das Fehlen einer wissenschaftlichen Grundlage substanziiert vorgetragen, so ist es Aufgabe des Werbenden, die wissenschaftliche Absicherung seiner Werbeangaben zu beweisen (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.07.2005 - 6 U 48/05, GRUR-RR 2005, 394).

*** (LG)

Eine Werbeanzeige mit der die Verbraucher aufgefordert werden, mit einer Kanzlei für eine Erstberatung in allen Rechtsgebieten ein Honorar in Höhe von 9,99 Euro zu vereinbaren, verstößt gegen die Pflicht zur angemessenen Preisgestaltung (LG Freiburg, Urteil vom 11.10.2006 - 10 O 72/00, NJW 2007, 160).

Der Vorrang des Kennzeichenrechts vor wettbewerbsrechtlichen Vorschriften greift nur insoweit, als die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Verwendung des Kennzeichens als solches zu erfolgen hat. Wird eine Domain mit wahllos ausgewählten kommerziellen Seiten genutzt, liegt keine Verwendung als Kennzeichen vor. Registrierung, Anbieten und konkrete Verwendung einer Domain unmittelbar nach deren Freiwerden können sittenwidrig und wettbewerbsrechtlich unlauter sein (LG München I, Urteil vom 04.04.2006 - 33 O 15828/05, MMR 2006, 484).

Bedarf eine "Tierärztliche Klinik" nach der einschlägigen Berufsordnung einer Zulassung durch die Tierärztekammer, so verstößt Betrieb und Werbung einer Tierarztpraxis unter dem Begriff "Tierklinik" ohne eine solche Zulassung gegen die Berufsordnung und gleichzeitig auch gegen die Lauterkeit im Wettbewerb (LG Berlin, Urteil vom 14.02.2006 - 96 O 252/05, WRP 2006, 1045).

Sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Reiseveranstalters die Entrichtung einer Anzahlung bei Buchung der Reise vor, dann ist er verpflichtet in der Werbung für diese Reise auch im Internet neben dem Reisepreis auch die Höhe der Anzahlung und die Fälligkeit des Restbetrages anzugeben. Diese Verpflichtung gilt auch dann, wenn er eine Anzahlung nicht stets verlangt (LG München I, Urteil vom 14.02.2006 - 33 O 17995/05, WRP 2006, 911).

An die Kennzeichnung von redaktionell aufbereiteten Werbeanzeigen sind höhere Anforderungen zu stellen als an werbetypisch aufgemachte Anzeigen. Lassen sich redaktionelle Berichterstattung und Werbung im Text nicht auseinander halten, so reicht es nicht aus, die Seite pauschal mit dem Wort Anzeige zu kennzeichnen (LG Stuttgart, Urteil vom 13.02.2006 - 40 O 16/06, WRP 2006, 773).

Wer sich als Grundversorger nach § 36 II EnWG bezeichnet, behauptet damit zum einen, als EVU die meisten Haushaltskunden in einem Netzgebiet der allgemeinen Versorgung zu beliefern und zum anderen auf Grund des § 118 III EnWG, in diesem Gebiet schon im Zeitraum vor der Geltung des EnWG allgemeiner Versorger im Sinne des § 10 EnWG a.F. und damit allgemein zum Anschluss und zur Versorgung verpflichtet gewesen zu sein. Ungeachtet dessen misst der Verkehr der Äußerung, Grundversorger zu sein, eine Bedeutung dahingehend bei, dass ohne weitere zusätzliche Maßnahmen und Erklärungen des Verbrauchers Stromlieferbeziehungen zu dem als Grundversorger zu verstehenden Unternehmen begründet werden, welches zudem zur Lieferung von Strom verpflichtet ist und dafür einzustehen hat (LG Baden-Baden, Urteil vom 20.01.2006 - 1 O 1/06, RdE 2006, 126).

Der Betrieb einer Automatenvideothek ohne Bedienpersonal an einem Sonn- oder Feiertag ist öffentlich bemerkbar und damit auch geeignet, die Ruhe des Tages zu beeinträchtigen. Die entsprechende Vorschrift des Landesrechts, die derartige Tätigkeiten an Sonn- und Feiertagen verbietet ist "auch" eine Regel des Marktverhaltens i. S. des UWG (LG Dresden, Urteil vom 10.01.2006 - 42 O 0332/05, WRP 2006, 1043).

Im Rahmen von Teleshopping-Sendungen ausgestrahlte T-Caller-Ausagen mit wettbewerbswidrigem Inhalt begründen für den verantwortlichen Sender bzw. einen an der Sendung mitwirkenden Lieferanten keine Haftung, soweit Vorkehrungen getroffen wurden, um solche Aussagen zu vermeiden und ggf. nachträglich richtigzustellen. Allein der Umstand, dass es Anrufer gibt, die sich über die vom Sender gegebenen wettbewerbsrechtlichen Instruktionen bewusst hinwegsetzen oder diese nicht richtig verstehen, rechtfertigt es nicht, T-Caller-Aussagen im Rahmen von Teleshopping-Sendungen zu verbieten (LG Berlin, Urteil vom 30.12.2005 - 102 O 54/05, CR 2006, 250).

Die Werbung einer Reparaturwerkstatt für den Austausch von Autofrontscheiben mit dem Versprechen, dem Kunden einen Tankgutschein von 85 Euro zu geben, ist als unlautere Werbung unzulässig, denn sie verleitet den Kunden zu einer Verletzung des Vertrags mit seinem Voll- oder Teilkaskoversicherer, zu dessen Lasten der Tankgutschein geht (LG Bonn, Urteil vom 22.12.2005 - 14 O 146/05, GRUR-RR 2006, 207).

Den Begriff „Bahnhöfe" sieht der Verbraucher als Bezeichnung von Lokalitäten völlig neutral. Die Assoziation mit der Deutschen Bahn ist fern liegend (LG Köln, Urteil vom 22.12.2005 - 84 O 55/05, GRUR-RR 2006, 292).

Außer im Falle der Verkehrsgeltung hat ein Hersteller von Waren keinen Anspruch auf Unterlassung der Registrierung oder Nutzung einer Domain, die nur Waren beschreibt. Dies gilt jedenfalls, wenn der Hersteller bereits über die transkribierende Version nach altem Domainstandard verfügt und überdies auf andere Top-Level-Domains ausweichen könnte. Für eine gezielte Behinderung i.S. des Wettbewerbsrechts müssen besondere Umstände hinzutreten, die eine Unlauterkeit begründen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn durch die systematische Blockade eines Themas mit Domainnamen dem Mitbewerber die Nutzung eines beschreibenden Begriffs zur gleichen Thematik für seine eigene Webseite abgeschnitten wird. Aus einem Angebot einer Domain zum Kauf folgt nicht ohne weiteres eine Unlauterkeit, da die Registrierung von Domains, um sie später an Interessenten zu veräußern, eine im Grundsatz anerkannte geschäftliche Betätigung ist (LG Leipzig, Urteil vom 24.11.2005 - 5 O 2142/05, MMR 2006, 113).

Die Werbung für eine Aktion, in deren Rahmen die Durchführung von Brustvergrößerungen zu "osteuropäischen" Preisen angeboten wird, ist unzulässig, wenn nicht schon in der Werbung der Zeitraum angegegen wird, in dem die beworbenen Preise gültig sein sollen. Es ist auch irreführend, Patienten zur Erteilung einer Vollmacht zum Abschluss eines Behandlungsvertrages zu veranlassen, ohne den Namen des behandelnden Arztes mitzuteilen (LG Würzburg, Beschluss vom 23.11.2005 - 1 IH O 1188/05, WRP 2006, 497).

Die Werbung mit einem Gutschein, gegen dessen Vorlage man den Aufenthalt in einem Doppelzimmer geschenkt bekommt mit dem Hinweis, die Anmeldung einer Begleitperson des Gewinners für die Unterbringung in dem Doppelzimmer des Gewinners sei zum Preis von € 149,00 möglich, ist unter dem Gesichtspunkt sittenwidriger Laienwerbung unzulässig (LG Frankfurt, Beschluss vom 08.11.2005 - 3-08 O 123/05, WRP 2006, 290 L).

Praxissoftware verleitet Ärzte zu einem berufsrechtswidrigen und damit auch wettbewerbswidrigen Verhalten, wenn mit ihr Gutscheine für die Versandapotheke D. ausgedruckt und an die Patienten weitergegeben werden oder Rezepte direkt an die Versandapotheke weitergeleitet werden können (LG Koblenz, Urteil vom 08.11.2005 - 1 HK O 165/05, CR 2006, 517).

Die Ankündigung eines Unternehmens, das mit Apotheken zusammenarbeitet und ankündigt, von Zuzahlungen befreite Personen und Versicherte der privaten Krankenversicherungen erhielten für jedes bei ihr bestellte, verschreibungspflichtige Medikament 2,50 Euro, unterläuft die Preisbindung nach der Arzneimittelpreisverordnung (LG Göttingen, Urteil vom 01.11.2005 - 3 O 115/05, WRP 2006, 386).

Ein Unternehmer, der einen Totalausverkauf wegen Geschäftsaufgabe durchführt und bewirbt, ist nicht verpflichtet in der Werbung den Zeitraum, für den der Totalausverkauf durchgeführt wird, anzugehen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Unternehmer den Verkauf so lange durchführen will, bis sein Warenvorrat tatsächlich geräumt ist und er diesen Zeitraum zu Beginn des Verkaufs nicht absehen kann (LG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2005 - 34 O 171/05 KfH, WRP 2006, 290 L).

Eine gezielte Behinderung kann auch durch Anmeldung und Eintragung von Marken erfolgen. Dies ist der Fall, wenn der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne ausreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine verwechslungsfähige Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers als Marke hat eintagen lassen. Ist bereits die Anmeldung und nicht lediglich die Geltendmachung von Markenrechten unter dem Gesichtspunkt der Behinderung wettbewerbswidrig, so folgt daraus ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung (LG Hamburg, Urteil vom 25.10.2005 - 312 O 353/05, GRUR-RR 2006, 29).

Ein Unternehmer, der einen Totalausverkauf wegen Geschäftsaufgabe durchführt und bewirbt, ist verpflichtet, in der Werbung den Zeitraum, für den der Totalausverkauf durchgeführt werden soll, anzugeben (LG Stuttgart, Beschluss vom 25.10.2005 - 35 O 223/05 KfH, WRP 2006, 290 L).

Die Abgabe von Bild- und Tonträgern ohne Altersfreigabe in einer Automaten-Videothek verstößt gegen § 12 IV JuSchG und ist damit wettbewerbswidrig, wenn nicht durch technische Maßnahmen, die einen biometrischen Abgleich beinhalten, sichergestellt ist, dass kein Anbieten, Vermieten und/oder Verkaufen an Jugendliche erfolgt (LG München I, Urteil vom 06.10.2005 - 17 HKO 11638/05, ZUM-RD 2006, 146).

Die Regeln der BRAO über die Abtretbarkeit von Gebührenforderungen sind nicht dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (LG Köln, Urteil vom 30.09.2005 - 81 O 77/05, GRUR-RR 2006, 30).

Die Frage einer Europarechtswidrigkeit des Verbots, in Deutschland Sportwetten ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde anzubieten, betrifft lediglich die Problematik, ob die bisherige Erlaubnispraxis der deutschen Behörden gemeinschaftsrechtlich diskriminierungsfrei erfolgt, nicht aber die Frage, ob eine Erlaubnis benötigt wird (LG Köln, Urteil vom 22.09.2005 - 31 O 205/05, MMR 2006, 248).

Zu den Erwartungen des angesprochenen Verkehrs bei Bewerbung eines Schmierstoffs als "der universelle Schmierstoff der Zukunft": dieser muss hinsichtlich der Produktmerkmale "biologische Abbaubarkeit" sowie "Umweltverträglichkeit" den Anforderungen entsprechen, die aktuell insoweit an solche Produkte gestellt werden. Aktuell sind für den Verkehr solche Anforderungen, die beispielsweise von der Europäischen Union an Schmierstoffe gestellt werden, denen sie ihr Öko-Label Euro Margerite verleiht, sowie diejenigen Anforderungen, die von dem "RAL Deutsches Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V." an die Vergabe des weithin bekannten Blauen Engels gestellt werden. In beiden Fällen muss ein Produkt den OECD 301-Test bestehen, um entsprechend ausgezeichnet zu werden. Der Verkehr geht bei einem neuen, als biologisch schnell abbaubar bezeichneten Schmierstoff davon aus, dass dieser insoweit aktuellen Anforderungen, mithin jedenfalls den Anforderungen genügt, die die Europäische Union an ein Produkt stellt, dem sie ihr Öko-Label verleiht, sowie die an ein Produkt gestellt werden, dem der Blaue Engel verliehen wird. Bei Bewerbung eines Schmierstoffprodukts als "schnell biologisch abbaubar (> 80 %)" erwartet der überwiegende Teil des angesprochenen Verkehrs, dass sich die Aussage und die Angabe des Prozentsatzes auf ein Ergebnis beziehen, das aufgrund der Durchführung eines Tests mittels des derzeit aktuellsten Verfahrens, nämlich des OECD 301-Verfahrens, festgestellt worden ist (LG Hamburg, Urteil vom 30.08.2005 - 312 O 514/05, GRUR-RR 2006, 139 L).

Wird in einem Gesundheitsmagazin nahezu ausschließlich über Produkte eines in einer Pressemitteilung als "exclusiver Werbepartner" bezeichneten Arzneimittelherstellers in redaktionell aufgemachten Beiträgen berichtet, mit dessen Werbeanzeigen das Heft nahezu ausschließlich gefüllt ist, so liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz von Trennung von Werbung und redaktionellem Text vor (LG München I, Urteil vom 09.08.2005 - 9 HK O 7997/05, WRP 2006, 284).

Flugpreise für die Buchung im Internet müssen dann die zusätzlichen Kosten, die bei Zahlung mit Kreditkarte erhoben werden, beinhalten, wenn keine echte kostenfreie Zahlungsalternative angeboten wird (LG Berlin, Urteil vom 03.08.2005 - 97 O 62/04, WRP 2005, 1569).

Die Werbung für das Herunterladen von Handy-Klingeltönen über Mehrwertdienst-Rufnummern in Jugendzeitschriften ist unlauter i. S. von §§ 3, 4 Nr. 2 UWG, wenn sie keine klare, eindeutige und für den angesprochenen Minderjährigen verständliche Aufklärung über die aus dem Kauf resultierenden Kosten enthält und er die ihm tatsächlich entstehenden Kosten daher nicht abschätzen kann. Eine unlautere Werbung liegt deshalb vor, wenn die Angabe des Minutenpreises für das Herunterladen kaum lesbar ist und die durchschnittliche tatsächliche Dauer des Ladevorgangs nicht bzw. unzutreffend kurz angegeben wird (KG, Beschluss vom 02.08.2005 - 5 U 95/04, GRUR-RR 2006, 111 L).

Wird im Programmteil eines lokalen Rundfunksenders ein Interview mit einem Unternehmensinhaber über dessen Unternehmen als redaktioneller Beitrag ausgestrahlt, so kann eine unzulässige "Schleichwerbung" gegeben sein, wenn der Moderator am Anfang und am Ende des Interviews das Unternehmen werbemäßig anpreist und er ausdrücklich zum Besuch des Unternehmens auffordert (KG, Beschluss vom 29.07.2005 - 5 W 85/05, GRUR-RR 2005, 320).

Ein Verstoß des Anbieters im Internet, Werbung klar als solche erkennbar zu machen, bedeutet einen Vorsprung durch Rechtsbruch und stellt zugleich einen Wettbewerbsverstoß dar. Wegen der Gewöhnung der Nutzer an Werbung sollten im Internet etwas großzügigere Maßstäbe als in den Printmedien gelten. Ein Hyperlink, der aus einem redaktionellen Zusammenhang auf eine Werbeseite führt, muss so gestaltet sein, dass dem Nutzer irgendwie erkennbar wird, dass auf eine Werbung verwiesen wird; fehlt es daran, liegt ein Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz vor. Ist dieser Link genau so gestaltet wie Hinweise zu redaktionellen Seiten, kann selbst bei einer großzügigen Betrachtung nicht mehr davon ausgegangen werden, dass dem Nutzer ein klar erkennbarer Hinweis auf den werbenden Inhalt der Seite erteilt wird, auf die er weitergeleitet wird (LG Berlin, Urteil vom 26.07.2005 - 16 O 132/05, MMR 2005, 778).

Ein Altersverifikationssystem, das im Wesentlichen auf einer Überprüfung der Personalausweisnummer beruht, kann nicht sicherstellen, dass der Zugriff von Kindern und Jugendlichen auf pornografische Inhalte verhindert wird. Dies gilt auch in Verbindung mit einer Bankeinzugsermächtigung. Der Gesetzgeber hat von seiner Einschätzungsprärogative dahin Gebrauch gemacht, dass Jugendliche von pornografischen Inhalten, auch wenn sie im Internet angeboten werden, im Geltungsbereich deutscher Gesetze möglichst wirksam ausgeschlossen werden sollen (LG Saarbrücken, Urteil vom 26.07.2005 - 7 II O 49/05, MMR 2006, 250).

Eine Voreinstellung in einer Praxissoftware, auch eine solche, die im Ergebnis zu einer Bevorzugung von Produkten eines Mitbewerbers gegenüber vom Arzt in die Rezepterstellungs-Maske der Software eingetragenen Arzneimitteln führt, ist dann nicht als ein unlauteres Dazwischendrängen zwischen Kunden und Mitbewerber anzusehen, wenn der Arzt eine solche Voreinstellung selbst einrichtet (LG Hamburg, Urteil vom 19.07.2005 - 312 O 495/05, MedR 2006, 362).

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§ 4a Aggressive geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch

1. Belästigung,
2. Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder
3. unzulässige Beeinflussung.

Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.

(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf

1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;
2. die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;
3. die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen;
4. belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln;
5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.

Zu den Umständen, die nach Nummer 3 zu berücksichtigen sind, zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern.

*nach oben*

§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1. die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;

2. den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;

3. die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;

4. Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;

5. die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;

6. die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder

7. Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.

(3) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(4) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Die tatrichterliche Feststellung, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnungen „Factory Outlet" und „Outlet" im Sinne eines Fabrikverkaufs verstehen und dort aus der Produktion des Anbieters stammende Waren erwarten, die unter Ausschaltung des Groß- und Zwischenhandels besonders preiswert angeboten werden, begegnet keinen Bedenken. Die Werbung mit der Bezeichnung „Markenqualität" bringt - anders als die Bezeichnung „Markenware" - nur zum Ausdruck, dass die angebotene Ware in qualitativer Hinsicht den Produkten konkurrierender Markenhersteller entspricht (Aufgabe von BGH, Urteil vom 29. Juni 1989, I ZR 88/87, GRUR 1989, 754 - Markenqualität; BGH, Urteil vom 24.09. 2013 - I ZR 89/12 - Matratzen Factory Outlet).

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Nach Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG ins deutsche Recht besteht der lauterkeitsrechtliche Schutz aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und § 5 Abs. 2 UWG neben dem individualrechtlichen Schutz aus dem Markenrecht. An dem Grundsatz, dass in Fällen der Irreführung eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs im Allgemeinen ausscheidet, wird jedenfalls für die Fallgruppe der Irreführung über die betriebliche Herkunft gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG nicht festgehalten (Klarstellung zu BGH, Urteil vom 29. September 1982, I ZR 25/80, GRUR 1983, 32, 34 = WRP 1983, 203 - Stangenglas I). Soweit Nummer 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG die Absicht des Werbenden voraussetzt, über die betriebliche Herkunft zu täuschen, reicht es aus, dass der Werbende mit bedingtem Vorsatz handelt, also eine Täuschung von Verbrauchern für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Für die Anwendung der Nummer 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG kommt es nicht darauf an, welche der Parteien den Vertrieb der Waren oder Dienstleistungen zuerst aufgenommen hat. Gleichartige, jeweils abgeschlossene Verletzungshandlungen lösen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch aus; im Rahmen der Verwirkung ist daher für das Zeitmoment auf die letzte Verletzungshandlung abzustellen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 18. Januar 2012, I ZR 17/11, GRUR 2012, 928 Rn. 23 = WRP 2012, 1104 - Honda-Grauimport; BGH, Urteil vom 15.08.2013 - I ZR 188/11 - Hard Rock Cafe).

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Werden in einem Geschäftslokal Dienstleistungen angeboten, erwartet der Verkehr nicht unbedingt, dass diese Leistungen sofort bei Erscheinen des Kunden im Geschäftslokal erbracht werden können. Vielmehr geht der Verbraucher in vielen Fällen davon aus, dass die angebotene Dienstleistung auch dann, wenn das Geschäftslokal geöffnet ist, nur nach vorheriger Terminvereinbarung erbracht wird. Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar. Es verstößt nicht gegen das Gebot der Meisterpräsenz, wenn ein Hörgeräteakustiker-Meister zwei Betriebe in benachbarten Städten betreut und jeweils einen halben Tag in dem einen und den anderen halben Tag in dem anderen Geschäft anwesend ist. Die Geschäfte dürfen in einem solchen Fall auch in der Zeit der Abwesenheit des Meisters offengehalten werden, um beispielsweise Termine mit in das Ladenlokal kommenden Kunden zu vereinbaren, Ersatz- und Verschleißteile wie etwa Batterien für Hörgeräte abzugeben und ähnliche Leistungen zu erbringen, die nicht notwendig die Anwesenheit eines Meisters erfordern (BGH, Urteil vom 17.07.2013 - I ZR 222/11- Meisterpräsenz).

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Werden in der Werbung für eine Rabattaktion von dem werbenden Unternehmen feste zeitliche Grenzen angegeben, muss sich das Unternehmen grundsätzlich hieran festhalten lassen. Wird die Aktion vor Ablauf der angegebenen Zeit beendet, liegt darin in der Regel eine Irreführung der mit der Werbung angesprochenen Verbraucher (BGH, Urteil vom 16.05.2013 - I ZR 175/12 - Treuepunkte-Aktion).

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"... Für die von der Beklagten für ihr Produkt in Anspruch genommene Heilwirkung der Rückleitung elektromagnetischer Wechselfelder in den Organismus liegt nach den von der Nichtzulassungsbeschwerde unbeanstandet getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kein wissenschaftlicher Nachweis vor. Die Beklagte hätte daher nach der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1991 - I ZR 127/89, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, Rn. 32 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil) die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit ihrer Werbeaussagen nur dann nicht zu tragen, wenn sie diese Aussagen jeweils durch den klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die Gegenmeinung abgeschwächt hätte. Aus diesem Grund kam es entgegen der Ansicht der Anhörungsrüge auch nicht darauf an, ob der Kläger das Fehlen eines solchen Hinweises im Rechtsstreit geltend gemacht hatte, was zudem der Fall war (vgl. Schriftsatz der Klägervertreter vom 23. April 2007 S. 8 = GA III 402). ..." (BGH, Beschluss vom 08.05.2013 - I ZR 94/09)

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Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kommt es auf die Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen an. Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung ist deshalb mit dem Begriff der Verwechslungsgefahr als Rechtsbegriff nicht zu vereinbaren. Eine andere Beurteilung ist nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn von den sich gegenüberstehenden Zeichen verschiedene Verkehrskreise angesprochen sind, die sich - wie etwa der allgemeine Verkehr und Fachkreise oder unterschiedliche Sprachkreise - objektiv voneinander abgrenzen lassen. In einem solchen Fall reicht es für die Bejahung eines Verletzungstatbestands aus, wenn Verwechslungsgefahr bei einem der angesprochenen Verkehrskreise besteht. Die Schutzschranke der beschreibenden Benutzung (Art. 12 Buchst. b GMV, § 23 Nr. 2 MarkenG) ist nach ihrer Funktion und Stellung im Gesetz im Löschungsklageverfahren weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die beschreibende Benutzung einer Bezeichnung, die an sich die Anwendung der Schutzschranke nach Art. 12 Buchst. b GMV eröffnet (hier: „Marulablu" als Bezeichnung eines aus der Marula-Frucht hergestellten Likörs), entspricht nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, wenn der beschreibende Inhalt der Bezeichnung nicht den Tatsachen entspricht (hier: Likör enthält keine Marula-Frucht; BGH, Urteil vom 27.03.2013 - I ZR 100/11).

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Eine Werbung für ein Arzneimittel kann irreführend sein, wenn sie auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen. Ein solcher Verstoß gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit kommt zum einen in Betracht, wenn die als Beleg angeführte Studie den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg nicht entspricht. Eine Irreführung liegt zum anderen regelmäßig dann vor, wenn die Studie selbst abweichende Studienergebnisse nennt, die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält oder lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt und die Werbung diese Einschränkungen der Studienaussage nicht mitteilt. Studienergebnisse entsprechen grundsätzlich nur dann den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH, Urteil vom 06.02.2013 - I ZR 62/11).

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Stört eines von zwei gleichnamigen Handelsunternehmen, die an unterschiedlichen Standorten im Bundesgebiet tätig sind, die zwischen ihnen bestehende kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage durch eine bundesweite Werbung, muss es mit einem aufklärenden Hinweis deutlich machen, welchem Unternehmen die Werbung zuzuordnen ist. Dieser Hinweis muss leicht erkennbar, deutlich lesbar, inhaltlich zutreffend, seinem Sinn nach ohne weiteres erfassbar und geeignet sein, einem unzutreffenden Verkehrsverständnis in ausreichendem Maße zu begegnen. Die Wertungen des Rechts der Gleichnamigen sind zu berücksichtigen, wenn sich die Frage stellt, ob die Gefahr der Verwechslung mit dem Kennzeichen eines Mitbewerbers zu einer unlauteren Handlung im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG führt (BGH, Urteil vom 24.01.2013 - I ZR 60/11).

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Das Merkmal des „objektiven Zusammenhangs" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Deshalb fehlt einer mangelhaften oder sonst nicht vertragsgemäßen Leistung als solche die Qualität einer geschäftlichen Handlung, so dass Schlecht- oder Nichtleistungen eines Unternehmers zwar vertragliche Rechte des Kunden begründen können, aber keinen lauterkeitsrechtlichen Verstoß darstellen. Allerdings kann die Grenze zu einer an § 5 Abs. 1 UWG zu messenden geschäftlichen Handlung dann überschritten sein, wenn der Unternehmer mit dieser auf eine Übervorteilung des Kunden abzielt und von vornherein nicht gewillt ist, sich an seine Ankündigungen zu halten. In diesem Fall dient die Täuschung über die Schlechtleistung dem Abschluss des Vertrages und wird als Mittel im Wettbewerb um Kunden eingesetzt (Fortführung von BGH,10. Dezember 1986, I ZR 136/84, GRUR 1987, 180, 181, Ausschank unter Eichstrich II; (BGH, Urteil vom 10.01.2013 - I ZR 190/11).

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Erbringt ein Rechtsanwalt zu einem überwiegenden Teil seiner Berufstätigkeit Hilfeleistungen in Steuersachen und ist deshalb die Angabe "Steuerbüro" in seiner Kanzleibezeichnung objektiv zutreffend, so ist diese Angabe nicht allein deshalb als irreführend zu verbieten, weil ein Teil der an diesen Dienstleistungen interessierten Verbraucher aus der Angabe "Steuerbüro" den unrichtigen Schluss zieht, in der Kanzlei sei auch ein Steuerberater oder ein Fachanwalt für Steuerrecht tätig (BGH, Urteil vom 18.10.2012 - I ZR 137/11).

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„... Die Beschwerde wendet sich im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein auf den Gesichtspunkt der Irreführung gestützter Unterlassungsanspruch scheitere am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit hinzunehmen, wenn die Belange der Allgemeinheit und der Mitbewerber nicht in erheblichem Maße ernsthaft in Mitleidenschaft gezogen werden, weil die bewirkte Fehlvorstellung zwar von Bedeutung, gleichwohl aber für die Verbraucherentscheidung letztlich nur von geringem Gewicht ist und schutzwürdige Interessen des auf Unterlassung Inanspruchgenommenen entgegenstehen (BGH, Urteil vom 7. November 2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei, mwN). Allerdings ist es fraglich, ob die Beklagte sich auf diese Ausnahme berufen könnte, wenn sie entgegen der beanstandeten Werbeaussage tatsächlich nicht auf eine vierhundertjährige Brautradition zurückblicken könnte.

Auf diesen Gesichtspunkt kommt es indessen im Streitfall nicht an, weil es bereits an einer Irreführungsgefahr fehlt. Nach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der beanstandete Slogan „Über 400 Jahre Brautradition", den die Beklagte auf Flaschenetiketten und Bierkästen verwendet, objektiv nicht unrichtig. Dass erhebliche Teile des angesprochenen allgemeinen Verkehrs dem Slogan darüber hinaus die Aussage entnehmen, die Beklagte braue nach einem über 400 Jahre alten Rezept, das noch heute, wenngleich gewandelten brautechnischen Erkenntnissen folgend, die aktuelle Braukunst der Beklagten bestimme, liegt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch bei der Verwendung der Werbeaussage auf dem Flaschenetikett fern. Doch auch wenn ein Teil des Verkehrs die Aussage entsprechend der Annahme des Berufungsgerichts verstünde, bedürfte es nicht eines Rückgriffs auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Denn im Falle von objektiv zutreffenden Aussagen, die lediglich von einem Teil des Verkehrs falsch verstanden werden, sind die widerstreitenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Im Streitfall wiegt das Interesse der Beklagten an der Verwendung des zutreffenden Hinweises auf ihre über vierhundertjährige Brautradition eindeutig schwerer als das Interesse der Allgemeinheit und der Mitbewerber, einige Verbraucher vor dem - unterstellt nicht völlig auszuschließenden - Missverständnis zu bewahren, eine lange Brautradition bedeute den Einsatz eines mehr oder weniger unveränderten Rezeptes. ..." (BGH, Beschluss vom16.08.2012 - I ZR 200/11)

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Die Partei, die ihre Ansprüche sowohl auf ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster als auch auf ein wettbewerbswidriges Verhalten der Gegenseite stützt, verfolgt ihre Ansprüche in erster Linie aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und nur hilfsweise aus einem wettbewerbswidrigen Verhalten, wenn die Klageanträge das gesamte Gebiet der Europäischen Union umfassen. Der Schutzumfang des Klagemusters wird durch die Musterdichte bei den fraglichen Erzeugnissen einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand des Klagemusters vom Formenschatz andererseits bestimmt. Aus dem Umstand, dass der informierte Benutzer übereinstimmenden Merkmalen des Klagemusters und des angegriffenen Modells, die durch eine technische Funktion bedingt sind, für den Gesamteindruck eine eher geringe Bedeutung beimisst, folgt nicht, dass er Unterschieden in Merkmalen, die eine technische Funktion erfüllen, ebenfalls nur eine geringe Bedeutung für den Gesamteindruck beilegt (BGH, Urteil vom 12.07.2012 - I ZR 102/11).

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Der durchschnittlich informierte Verbraucher wird regelmäßig annehmen, dass ein Unternehmen, in dessen Firma der Bestandteil "Stadtwerke" enthalten ist, zumindest mehrheitlich in kommunaler Hand ist, sofern dem entgegenstehende Hinweise in der Unternehmensbezeichnung fehlen. Als aufklärende Hinweise reichen in diesem Zusammenhang Bestandteile der geschäftlichen Bezeichnung des Unternehmens nicht aus, die der Verkehr als Phantasiebezeichnungen auffasst und denen er keinen Hinweis auf einen weiteren Gesellschafter entnimmt (BGH, Urteil vom 13.06.2012 - I ZR 228/10).

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„... Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Sternchen bei der beanstandeten Werbeaussage der Beklagten am Blickfang teilhatte. Der aufklärende Hinweis brauchte auch nicht in der Fußzeile der Werbung enthalten zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 982 = WRP 2002, 1259 Kopplungsangebot II).

Der Annahme einer irreführenden Alleinstellungswerbung steht im Übrigen entgegen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer Werbung das preisgünstigere Angebot der Klägerin nicht kennen konnte. Die beanstandete Aussage "Bester Preis der Stadt" versteht der Verkehr im Zusammenhang mit der Garantie so, dass das fragliche Gerät nach dem Wissensstand des Werbenden zum Zeitpunkt der Schaltung der Anzeige in der Stadt Freiburg nicht günstiger angeboten wurde. Die von einer solchen Anzeige angesprochenen Verkehrskreise erkennen aber auch, dass der Werbende keine Aussage darüber machen kann, ob der herausgestellte Sonderangebotspreis auch in der Zeit nach Erscheinen der Anzeige der "beste Preis der Stadt" sein wird. Ersichtlich für diesen Fall hat die Beklagte die Rückzahlung der Differenz zwischen ihrem Angebotspreis und dem noch günstigeren Preis des Wettbewerbers versprochen.

Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die Aussage "Bester Preis der Stadt" zum Zeitpunkt der Schaltung der Anzeige unzutreffend gewesen wäre. Nach den auf den Klagevortrag zurückgehenden Feststellungen verhält es sich vielmehr so, dass das günstigere Angebot der Klägerin für Studenten, Schüler und Lehrkräfte zum Zeitpunkt der Schaltung der Anzeige der Beklagten noch nicht galt. Die Klägerin hat sich auch nicht darauf berufen, dass der Beklagten das günstigere Angebot der Klägerin zu diesem Zeitpunkt schon bekannt war oder auch nur bekannt sein konnte.

Ohne Erfolg bringt die Nichtzulassungsbeschwerde vor, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass den Werbenden im Falle der Alleinstellungswerbung eine prozessuale Aufklärungspflicht treffe. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass der Kläger auf die Beweiserleichterung angewiesen ist (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 Rn. 2.155 und 3.25). Nach den getroffenen Feststellungen ist diese Voraussetzung im Streitfall nicht erfüllt. ..." (BGH, Beschluss vom 19.04.2012 - I ZR 173/11 zu § 5 I 2 Nr 3 UWG)

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„... I. Die Parteien betreiben in D. unter der übereinstimmenden Lagebezeichnung R. Straße auf verschiedenen Grundstücken jeweils einen Parkplatz-Service, mit dem sie Personen, die einen Flug vom Dr. Flughafen aus gebucht haben, für die Dauer ihrer Abwesenheit einen Parkplatz sowie den Transfer zum und vom Flughafen anbieten. Die Kunden können die Angebote der Parteien über das Internet buchen und erhalten danach eine Reservierungsbestätigung per E-Mail zugesandt.

Der Kunde M. Ri. hatte auf diese Weise bei der Klägerin einen Parkplatz für die Zeit vom 23. September bis 7. Oktober 2009 gebucht. Nachdem er zusammen mit seiner Frau und seiner Tochter am 23. September 2009 auf dem Gelände R. Straße in D. angekommen war, zeigte er nach dem vom Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin dem für den Beklagten tätigen Busfahrer Mü. seine Reservierungsbestätigung, aus der sich ergab, dass ein Parkplatz bei der Klägerin gebucht war. Der Busfahrer Mü. wies Herrn Ri. gleichwohl einen Parkplatz auf dem Gelände der Beklagten zu und vereinnahmte ein Parkentgelt in Höhe von 50 €.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Vernehmung von Zeugen antragsgemäß zur Unterlassung des Anbietens eines Parkplatzes an Kunden, die bei der Rechtsnachfolgerin der Klägerin einen Parkplatz reserviert haben und dem Beklagten oder dessen Mitarbeitern oder von diesen beauftragten Dritten eine entsprechende Reservierungsbestätigung vorweisen, und zur Zahlung von 50 € Schadensersatz an die Klägerin verurteilt. Es hat die Klageansprüche für aus §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 10 UWG begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG durch Verleiten zum Vertragsbruch liege insbesondere dann vor, wenn ein Wettbewerber einen an einen Mitbewerber gebundenen Kunden in den irrigen Glauben versetze, er beziehe die Leistung von diesem Vertragspartner. Dies sei hier deshalb der Fall, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass der Zeuge Mü. , dessen Verhalten die Beklagte sich nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müsse, bei der Zuweisung des Parkplatzes an die Familie Ri. und der Vereinnahmung des Parkentgelts gewusst habe, dass der Zeuge Ri. einen Parkplatz nicht beim Beklagten, sondern bei der Klägerin gebucht habe, und dadurch den Irrtum des Zeugen Ri. , er befinde sich auf dem Parkplatz der Klägerin und zahle an diese, aufrechterhalten habe. Die entsprechenden Angaben der als Zeugen vernommenen Eheleute Ri. , an deren Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Anlass bestehe, seien glaubhaft. Die vom Zeugen Mü. gemachten Angaben seien demgegenüber in sich widersprüchlich, mit den sonstigen Umständen unvereinbar und insbesondere auch im Hinblick auf das Verhalten dieses Zeugen bei seiner Vernehmung und auf sein mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits unglaubhaft. Der Zeuge Mü. habe den Zeugen Ri. zudem im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG irregeführt. Aus diesem Grund greife auch der vom Beklagten erhobene Unclean-hands-Einwand nicht durch. Der Schadensersatzanspruch in Höhe von 50 € ergebe sich aus § 9 UWG, weil der Zeuge Mü. die Klägerin durch sein Verhalten zum Verzicht auf ihren Anspruch auf Zahlung des mit dem Zeugen Ri. vereinbarten Parkentgelts herausgefordert habe.

Die vom Beklagten eingelegte Berufung hat zur Abweisung der Klage geführt. Das Berufungsgericht ist dabei - ohne weitere Beweisaufnahme - im Gegensatz zum Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Beweis für ein wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten des Beklagten nicht geführt habe, weil die Würdigung der erstinstanzlichen Zeugenaussagen zu einem non liquet führe und dies zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehe.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). In der Sache ist sie ebenfalls begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJWRR 2009, 1291 Rn. 4; Beschluss vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 6 und 8; Beschluss vom 24. März 2010 VIII ZR 270/09, BauR 2010, 1095 Rn. 5, jeweils mwN). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist daher zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).

1. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm als glaubhaft angesehenen Bekundungen der Eheleute Ri. mit Recht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch in Form der Verstärkung eines Irrtums über die Person des Leistenden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 10.36a und 10.38) und aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG in Form der Verstärkung des Irrtums des Zeugen Ri. über die Person des Unternehmers, der ihm gegenüber die Dienstleistung erbrachte, bejaht. Die Haftung des Beklagten für den der Klägerin durch das Verhalten des Zeugen Mü. entstandenen Schaden folgte zwar nicht aus § 8 Abs. 2 UWG, wohl aber aus § 831 Abs. 1 BGB (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.7). Der Beklagte, der insoweit nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB die Darlegungs und Beweislast trägt, hat nicht vorgetragen, dass er bei der Auswahl des Zeugen Mü. , der die in Rede stehende geschäftliche Handlung für ihn vorgenommen hat, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre.

2. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen insbesondere dann regelmäßig nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, NJWRR 2009, 1291 Rn. 5; BKR 2010, 515 Rn. 9; BauR 2010, 1095 Rn. 6 f., jeweils mwN).

3. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung nicht vor.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin den direkten Beweis dafür, dass der Zeuge Mü. die ihm vom Zeugen Ri. übergebene bzw. vorgehaltene Buchungsbestätigung als eine solche der Klägerin erkannt hat, nicht geführt hat und auf eine solche Kenntniserlangung allenfalls aus den vom Landgericht in seinem Urteil dargelegten Umständen geschlossen werden kann. Danach ist für die Revision davon auszugehen, dass die Klägerin den ihr insoweit obliegenden Hauptbeweis (zumindest indirekt) geführt hat.

b) Das Berufungsgericht hat sodann aber ein non liquet mit der Begründung angenommen, die Aussage des Zeugen Mü. habe die aufgrund der Aussagen der Eheleute Ri. etwa gewonnene Annahme erschüttert, dem Zeugen Mü. sei durch Einsichtnahme in die vom Zeugen Ri. mitgebrachte Buchungsbestätigung positiv bekannt geworden, dass es sich um eine Bestätigung der Klägerin gehandelt habe. Es hat hierzu ausgeführt, die Aussage des Zeugen Mü. sei entgegen der Ansicht des Landgerichts weder in sich widersprüchlich noch aus sonstigen Gründen unglaubhaft, sondern im Gegenteil jedenfalls nicht weniger glaubhaft als die Aussagen der Eheleute Ri. . Eine solche Beurteilung der Widerspruchsfreiheit und Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Mü. , die insoweit ganz erheblich von der Beurteilung dieser Fragen abweicht, die das Landgericht auf der Grundlage des von ihm erhobenen Zeugenbeweises und der dabei gewonnenen Eindrücke vorgenommen hat, konnte das Berufungsgericht nach der vorstehend unter II 2 angeführten Rechtsprechung nicht ohne eigene Vernehmung der drei bei dem in Rede stehenden Vorgang anwesenden Zeugen vornehmen.

III. Das angefochtene Urteil beruht danach auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die drei Zeugen selbst erneut vernommen hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 15.03.2012 - I ZR 125/11 zu §§ 3, 4 Nr 10, 5 I 1 , 5 I 2 Nr 3 , 8 II UWG)

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Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 vom 11. Juni 2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen, dass eine - sich als Geschäftspraxis eines Unternehmens gegenüber Verbrauchern darstellende - Handlung eines Gewerbetreibenden auch darin liegen kann, dass eine gesetzliche Krankenkasse gegenüber ihren Mitgliedern (irreführende) Angaben darüber macht, welche Nachteile den Mitgliedern im Falle eines Wechsels zu einer anderen gesetzlichen Krankenkasse entstehen? ( BGH, EuGH-Vorlage vom 18.01.2012 - I ZR 170/10 zu EGRL 29/2005 Art 2 Buchst d, 3 Abs 1, §§ 3, § 5 Abs 1 Nr 7 UWG)

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Stellt der Verkäufer eines Gebrauchtfahrzeugs sein Angebot auf einer Internethandelsplattform in eine Suchrubrik mit einer geringeren als der tatsächlichen Laufleistung des Pkw ein, so handelt es sich dabei grundsätzlich um eine unwahre Angabe im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG über das angebotene Fahrzeug. Zur Irreführung des Publikums ist die unzutreffende Einordnung aber nicht geeignet, wenn diese für einen durchschnittlich informierten und verständigen Leser bereits aus der Überschrift der Anzeige ohne weiteres hervorgeht, so dass das angesprochene Publikum nicht getäuscht wird ( BGH, Urteil vom 06.10.2011 - I ZR 42/10 zu § 5 Abs 1 S 1, Abs 1 S 2 Nr 1 UWG).

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Entsteht beim angesprochenen Verkehr durch die Verwendung des Begriffs "Vertragspartner" der unzutreffende Eindruck, der Werbende sei "Vertragshändler" eines Automobilherstellers, so liegt darin eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung (BGH, Urteil vom 17.03.2011 - I ZR 170/08 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1).

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Die einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden stellt keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG dar, wenn der Empfänger erkennt, dass er eine gesonderte Erklärung abgeben muss, um die Kreditkarte verwenden zu können, und dass er - wenn er an dem Angebot nicht interessiert ist - die Kreditkarte auf ihm sicher erscheinende Weise entsorgen kann (BGH, Urteil vom 03.03.2011 - I ZR 167/09 zu UWG § 4 Nr. 1 bis Nr. 3, §§ 5, 7 Abs. 1).

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Ein Unterlassungsantrag, der die zu untersagende Werbeanzeige zwar abstrakt umschreibt, dann aber mit einem Vergleichspartikel („wie geschehen …") oder mit einem entsprechenden Konditionalsatz („wenn dies geschieht wie …") auf die beanstandete Anzeige Bezug nimmt, ist auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet. Erweist sich die beanstandete Anzeige aufgrund des vorgetragenen und festgestellten Lebenssachverhalts als wettbewerbswidrig, ist das Verbot auszusprechen, auch wenn nicht der in die abstrakte Umschreibung aufgenommene, sondern ein anderer Gesichtspunkt die Wettbewerbswidrigkeit begründet (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 107/97, WRP 1999, 512, 515 - Aktivierungskosten I; Urteil vom 2. Juni 2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Rn. 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II). Dem Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs, der bereits wegen einer ähnlichen Verletzungshandlung einen Unterlassungstitel erstritten hat und deswegen die nunmehr beanstandete konkrete Verletzungshandlung möglicherweise auch im Wege der Zwangsvollstreckung als Zuwiderhandlung gegen das bereits titulierte Verbot verfolgen könnte, kann nicht das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses entgegengehalten werden, wenn der Ausgang im Zwangsvollstreckungsverfahren ungewiss ist und eine Verjährung der aufgrund des erneuten Verstoßes geltend zu machenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche droht (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 = WRP 2010, 1935 - Folienrollos; BGH, Urteil vom 07.04.2011 - I ZR 34/09 zu UWG § 5 Abs. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1; ZPO 253 Abs. 2 Nr. 2).

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Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung), liegt darin keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist (BGH, Urteil vom 13.01.2011 - I ZR 125/07 zu MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1; MarkenRL Art. 5 Abs. 1 Buchst. a; UWG § 4 Nr. 9 Buchst. b und 10, § 5 Abs. 2).

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Ein Lohnsteuerhilfeverein, der in einer Werbeanzeige allein auf sein Bestehen hinweist, muss nicht zugleich erklären, dass eine Beratung nur im Rahmen einer Mitgliedschaft bei ihm möglich und er auch lediglich in eingeschränktem Umfang zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist (BGH, Urteil vom 14.10.2010 - I ZR 5/09 zu UWG § 5; StBerG § 4 Nr. 11).

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Die Bestimmungen des Heilberufsgesetzes NRW über die Führung von Gebietsbezeichnungen, Teilgebietsbezeichnungen oder Zusatzbezeichnungen durch Kammerangehörige sind Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG. Die Führung des von einer österreichischen Universität verliehenen Grades "Master of Science Kieferorthopädie" verstößt nicht gegen §§ 33, 35 Abs. 1 HeilberufsG NRW (BGH, Urteil vom 18.03.2010 - I ZR 172/08 zu UWG §§ 4 Nr. 11, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4; HeilberufsG NRW §§ 33, 35 Abs. 1).

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Der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals im Internet verbindet mit den ihm dort präsentierten Informationsangeboten vorbehaltlich klarer gegenteiliger Hinweise regelmäßig die Erwartung einer höchstmöglichen Aktualität. Er geht deshalb grundsätzlich davon aus, dass er das dort beworbene Produkt zu dem angegebenen Preis erwerben kann, und wird irregeführt, wenn der tatsächlich verlangte Preis nach einer Preiserhöhung auch nur für einige Stunden über dem im Preisvergleichsportal angegebenen Preis liegt (BGH, Urteil. vom 11.03.2010 - I ZR 123/08 zu UWG § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2).

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Die Unvollständigkeit oder Einseitigkeit eines Preisvergleichs lässt dessen Objektivität i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unberührt. Ein im Rahmen vergleichender Werbung vorgenommener Preisvergleich ist irreführend, wenn sich die Grundlagen für die Preisbemessung nicht unwesentlich unterscheiden (hier: einerseits Abmessungen, andererseits Gewicht bei der Beförderung von Paketen und Päckchen) und der Werbende auf diese Unterschiede nicht deutlich und unmissverständlich hinweist (BGH, Urteil vom 19.11.2009 - I ZR 141/07 zu UWG §§ 6 Abs. 2 Nr. 2, 5 Abs. 3).

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Für die Bezeichnung einer Veranstaltung kann Werktitelschutz i.S.v. § 5 Abs. 1 und 3 MarkenG bestehen. Die rechtsverletzende Benutzung eines Werktitels erfordert eine titelmäßige Verwendung, wenn sich der Klagetitel nicht auch zu einem Hinweis auf die Herkunft des gekennzeichneten Produkts aus einem Unternehmen entwickelt hat. Eine ausländische juristische Person kann sich trotz der Bestimmung des Art. 19 Abs. 3 GG nach den Grundsätzen der Inländerbehandlung gem. Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 PVÜ auf eine verfassungskonforme Auslegung des § 3 UWG berufen. Das durch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht einer natürlichen oder juristischen Person zur wirtschaftlichen Verwertung der von ihr organisierten Sportveranstaltungen begründet keinen Schutz jeder wirtschaftlichen Nutzung, die auf das Sportereignis Bezug nimmt (BGH, Urteil vom 12.11.2009 - I ZR 183/07 zu PVÜ Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1; MarkenG §§ 5 Abs. 1 und 3, 9 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b, Nr. 10, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 4).

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Der Begriff der Bedingung in § 4 Nr. 4 UWG umfasst alle aus der Sicht des Verbrauchers nicht ohne weiteres zu erwartenden Umstände, die die Möglichkeit einschränken, in den Genuss der Vergünstigung zu gelangen. Wird damit geworben, dass bei Erwerb einer Hauptware eine Zugabe gewährt wird, genügt regelmäßig der auf die Zugabe bezogene Hinweis „solange der Vorrat reicht", um den Verbraucher darüber zu informieren, dass die Zugabe nicht im selben Umfang vorrätig ist wie die Hauptware. Der Hinweis kann jedoch im Einzelfall irreführend sein, wenn die bereitgehaltene Menge an Zugaben in keinem angemessenen Verhältnis zur erwarteten Nachfrage steht (BGH, Urteil vom 18.06.2009 - I ZR 224/06 zu UWG (2008) § 4 Nr. 4, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1).

Das Interesse von Wettbewerbern an der Benutzung eines beschreibenden Begriffs ist nicht bei der Bemessung der Kennzeichnungskraft des Klagekennzeichens, sondern bei der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG und beim Schutz bekannter Kennzeichen im Rahmen des Merkmals "ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise" zu berücksichtigen. Die Marke "POST" ist für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Transportwesens als glatt beschreibender Begriff bei einem Durchsetzungsgrad von über 80% nicht überdurchschnittlich kennzeichnungskräftig. Zwischen der Wortmarke "POST" und einer Wort-/Bildmarke "OP OSTSEE-POST" besteht keine Zeichenähnlichkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG. Ansprüche aus §§ 14, 15 MarkenG wegen kennzeichenrechtlicher Verwechslungsgefahr und Ansprüche aufgrund eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot nach § 5 Abs. 2 UWG im Hinblick auf eine Verwechslungsgefahr mit einem Kennzeichen eines Mitbewerbers sind regelmäßig unterschiedliche Streitgegenstände (BGH, Urteil vom 02.04.2009 - I ZR 78/06 zu MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5, § 15 Abs. 2 und 3, § 23 Nr. 2; UWG § 5 Abs. 2).

Die wettbewerbliche Relevanz ist ein dem Irreführungstatbestand immanen-tes Erheblichkeitserfordernis, das eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt. Wer ein Zeichen mit dem Zusatz ® verwendet, ohne Inhaber dieser Marke oder einer Lizenz an dieser Marke zu sein, führt den Verkehr regelmäßig in wettbewerblich relevanter Weise irre. Etwas anderes kann gelten, wenn der Betreffende Inhaber einer ähnlichen Marke ist und die Verwendung des Zei-chens eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke darstellt (BGH, Urteil vom 26.02.2009 - I ZR 219/06 zu UWG §§ 3, 5).

Der Abschluss eines Garantievertrages für die Haltbarkeit einer Sache mit einer Laufzeit von 40 Jahren ist mit den Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vereinbar. Die Werbung mit einer solchen Garantie ist nicht wett-bewerbswidrig, wenn sie sich auf eine Sache bezieht, die bei normaler Benutzung eine entsprechend lange Lebensdauer hat (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 9.6.1994 - I ZR 91/92, GRUR 1994, 830, 831 = WRP 1994, 732 - Zielfernrohr; BGH, Urteil vom 26.06.2008 - I ZR 221/05 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1; BGB § 202 Abs. 2).

Die in § 6 Nr. 4 StBerG bezeichneten Personen dürfen unter Verwendung der Begriffe "Buchführung" und/oder "Buchführungsbüro" werben, wenn sie im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit diesen Angaben darauf hinweisen, dass mit diesen Begriffen nur die in § 6 Nr. 4 StBerG aufgeführten Tätigkeiten gemeint sind (BGH, Urteil vom 21.02.2008 - I ZR 142/05 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 3, UWG §§ 3, 4 Nr. 11 i.V. mit StBerG § 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Nr. 4, § 8 Abs. 4 Satz 1).

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsver-kehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäi-schen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken da-hin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inan-spruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzuläs-sig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt? (BGH, Beschluss vom 05.06.2008 - I ZR 4/06 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Art. 5 Abs. 2).

Die Anforderungen an die Angabe von Preisen gemäß § 1 PAngV bestehen allein im Blick auf die unmittelbar angebotenen oder beworbenen Produkte, nicht auch für Produkte, die für die Verwendung der angebotenen oder beworbenen Produkte erforderlich oder mit diesen kompatibel sind. Das Anbieten von Telefonendgeräten und Telefonanschlussdienstleistungen enthält im Hinblick auf die dem Durchschnittskunden bekannten Möglichkeiten, die Verbindungsdienstleistungen durch einen anderen Anbieter erbringen zu lassen ("Pre-Selection" oder "Call-by-Call"), nicht zugleich auch ein Angebot von Verbindungsdienstleistungen und ist für den Durchschnittskunden insoweit auch nicht irreführend (BGH, Urteil 20.12.2007 - I ZR 51/05 zu PAngV § 1 Abs. 1 Satz 1; UWG § 5).

Ob in einem Werbevergleich enthaltene Aussagen eine pauschale Abwertung des fremden Erzeugnisses enthalten, ist nicht anhand einer isolierten Betrachtung der einzelnen Erklärungen, sondern aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Angaben zu beurteilen. Die Herabsetzung von Produkten in einem Werbevergleich durch eine abträgliche Wortwahl und die irreführende Darstellung von Gefahren der Produkte wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind auch bei einem identischen Klageantrag unterschiedliche Streitgegenstände (BGH, Urteil vom 20.09.2007 - I ZR 171/04 zu UWG §§ 3, 5, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 5).

Die Werbeanzeige eines Herstellers, in der mit dem Hinweis auf ein Sportereignis für ein Luxusgut (hier: teure Armbanduhr) geworben wird, begründet nicht die Erwartung des Verkehrs, dass die in Betracht kommenden Fachgeschäfte zumindest ein Exemplar des Produkts als Ansichtsexemplar vorrätig halten, wenn das beworbene Produkt in der Anzeige zwar mit Modell- und Markenbezeichnung benannt ist, alle anderen Umstände jedoch fehlen, die der Kunde für einen konkreten Erwerbsvorgang kennen muss, wie insbesondere die Angabe, wo und zu welchem Preis die Uhr gekauft werden kann (BGH, Urteil vom 26.04.2007 - I ZR 120/04 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1).

Eine Irreführung durch die blickfangmäßig herausgestellte Angabe "bis zu 150% Zinsbonus" in einer Werbung für eine Festgeldanlage kann nicht damit begründet werden, der angesprochene Verkehr nehme an, der Anlagebetrag werde mit 150% pro anno verzinst. Wird einem Bankinstitut Kapital gegen Zahlung von Zinsen überlassen, han-delt es sich um die Inanspruchnahme einer Dienstleistung i.S. von § 4 Nr. 6 UWG. Die Anwendung des § 4 Nr. 6 UWG erfordert die Teilnahme an einem von der angebotenen Ware oder Dienstleistung getrennten Gewinnspiel (BGH, Urteil vom 19.04.2007 - I ZR 57/05 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1; § 4 Nr. 6).

Bei mit anderen Betrieben im Wettbewerb stehenden Wirtschaftsunternehmen, die in der Firmenbezeichnung den Bestandteil "Bundes" führen, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verkehr im Allgemeinen annehmen wird, die Bundesrepublik Deutschland sei bei dem Unternehmen zumindest Mehrheitsgesellschafter (BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 122/04 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1).

Die Kontoauszüge einer Bank sind irreführend, wenn zwar bei den einzelnen Gutschriften zutreffend zwischen den Daten der Buchung und der Wertstellung unterschieden, bei der optisch hervorgehobenen Angabe des Kontostands am Ende des Auszugs aber nicht deutlich darauf hingewiesen wird, dass darin auch noch nicht wertgestellte Beträge enthalten sein können, über die bis zur Wertstellung noch nicht ohne Belastung mit Sollzinsen verfügt werden kann (Fortführung von BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093 = WRP 2003, 975 - Kontostandsauskunft; BGH, Urteil vom 11.01.2007 - I ZR 87/04 zu UWG § 5 Abs. 1; UWG a.F. § 3).

Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte" als Zusatz zu der Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät auf einem Praxisschild oder auf dem Briefkopf setzt voraus, dass eine den Plural rechtfertigende Zahl von Sozietätsmitgliedern Fachanwälte sind. Nicht erforderlich ist es, dass an jedem Standort, an dem der Zusatz verwendet wird, ein oder mehrere Fachanwälte tätig sind. Verwendet eine Sozietät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf eine Zusatzqualifikation hinweisende Bezeichnung, muss sie dort, wo die Mitglieder der Sozietät namentlich aufgeführt sind, die (Zusatz-)Qualifikation jedes einzelnen Sozietätsmitglieds benennen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 5.5.1994 - I ZR 57/92, GRUR 1994, 736 = WRP 1994, 613 - Intraurbane Sozietät; BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 152/04 zu UWG §§ 3, 5 Abs. 1 ).

Verknüpft ein Unternehmen den Produktabsatz mit der Förderung sozialer, sportlicher, kultureller oder ökologischer Belange (sog. Sponsoring), verstößt es regelmäßig nicht gegen das Verbot unangemessener unsachlicher Beeinflussung des Kunden i.S. von § 4 Nr. 1 UWG. Verspricht ein Unternehmen allgemein für den Fall des Erwerbs seiner Produkte, einen Dritten zu unterstützen, so folgt daraus noch nicht, dass über die Details dieser Leistung aufgeklärt werden muss. Erst wenn die Werbung konkrete, für die Kaufentscheidung relevante irrige Vorstellungen hervorruft, ergibt sich eine Verpflichtung des werbenden Unternehmens zu aufklärenden Hinweisen. Zu den Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Irreführungsverbot nach § 5 UWG bei einer Verknüpfung des Produktabsatzes mit dem Versprechen einer Sponsoringleistung (BGH, Urteil vom 26.10.2006 - I ZR 33/04).

Verspricht ein Unternehmen für den Fall des Kaufs seiner Produkte eine nicht näher spezifizierte Leistung an einen Dritten, wird der Verbraucher regelmäßig nur erwarten, dass die Leistung zeitnah erbracht wird und nicht so geringfügig ist, dass sie die werbliche Herausstellung nicht rechtfertigt. Enthält die Werbung allerdings konkrete Angaben zum Sponsoring, kann sich eine Verpflichtung des werbenden Unternehmens zu aufklärenden Hinweisen ergeben, wenn es ansonsten zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Fehlvorstellung des Verkehrs kommt. Zur sekundären Darlegungs- und Beweislast des Beklagten im Prozess über eine irreführende Werbung (BGH, Urteil vom 26.10.2006 - I ZR 97/04).

Veröffentlicht ein Presseunternehmen eine irreführende Werbeanzeige für ein Schlankheitsmittel, so haftet es nicht ohne weiteres schon dann als Störer, wenn es die Angaben, die später als unrichtig festgestellt werden, als solche dem Anzeigentext bei der gebotenen Sorgfalt hätte entnehmen können. Da die Pressehaftung auf grobe und eindeutige, unschwer erkennbare Wettbewerbsverstöße beschränkt ist, greift sie in einem solchen Fall nicht ein, wenn bei der gebotenen Prüfung vor der Veröffentlichung ohne Fachkenntnisse nur vermutet werden kann, dass die Anzeige irreführend ist.Stützt der Kläger sein Unterlassungsbegehren sowohl auf Wiederholungsgefahr wegen der behaupteten Verletzungshandlung als auch auf Erstbegehungsgefahr wegen Erklärungen des Beklagten bei der Rechtsverteidigung im gerichtlichen Verfahren, so handelt es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände. Weist das Landgericht die Klage insgesamt ab, so muss die Berufungsbegründung, wenn der Kläger das erstinstanzliche Urteil insgesamt anfechten will, für jeden dieser beiden prozessualen Ansprüche den Anforderungen des § 520 III Satz 2 ZPO genügen (BGH, Urteil vom 26.01.2006 - I ZR 121/03).

Werden in einen Test verschiedener Lohnsteuerhilfevereine nur einzelne Beratungsstellen einbezogen, so ist die Werbung eines am Test beteiligten Vereins, die den Eindruck erweckt, die vergebene Testnote beziehe sich auf seine gesamte Organisation, irreführend, wenn dem Test nur eine auf die jeweils getesteten Beratungsstellen beschränkte Aussagekraft zukommt (BGH, Urteil vom 07.07.2005 - I ZR 253/02).

*** (OLG)

„... 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 i. V. m. §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG der in der Hauptsache verfolgte Anspruch auf Unterlassung der inkriminierten Werbung mit dem Testergebnis der Stiftung Warentest aus dem Jahr 2007 zu. Denn diese Werbung ist - worauf das Unterlassungsbegehren allein noch gestützt wird - deshalb irreführend und damit unlauter, weil die Stiftung Warentest von ihrer „guten" Bewertung für das mit demjenigen der Beklagten baugleiche Fahrradschloss „S." aufgrund einer späteren Nachtestung öffentlich abgerückt ist und die Beklagte diesen Umstand in ihrer Werbung dem angesprochenen Publikum verschweigt.

Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend:

Die Werbung mit älteren Testergebnissen der Stiftung Warentest, deren Veröffentlichung bereits einige Zeit zurückliegt, ist nicht grundsätzlich unzulässig (BGH, GRUR 1985, 932, 933 - veralteter Test). Sie ist dann nicht irreführend, wenn der Zeitpunkt der Testveröffentlichung erkennbar gemacht wird und die beworbenen Waren den seinerzeit geprüften gleich und nicht durch neuere Entwicklungen technisch überholt sind und wenn für die getesteten Waren keine aktuelleren Prüfergebnisse vorliegen. Eine Werbung mit einem Testergebnis wird aber etwa dann irreführend, wenn es einen neuen Test gibt, zu dessen Bedingungen das Produkt die damals guten Testergebnisse nicht mehr erzielen würde und hierauf in der Werbung nicht hingewiesen wird, da in diesem Fall nicht mit wahren Angaben, die nur falsch verstanden werden, geworben wird, sondern dem Kunden wichtige Informationen vorenthalten werden (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 15.02.2007, 4 U 165/06; OLG Hamburg, Beschluss vom 10.12.2008, 3 W 134/08, jeweils zitiert nach Juris).

Gleiches gilt nach Auffassung des erkennenden Senates auch dann, wenn der Urheber der früheren Bewertung aufgrund von Erkenntnissen aus einer von ihm vorgenommenen neuen Prüfung des getesteten Produktes sein ehemals positives Qualitätsurteil ausdrücklich revidiert und dies auch öffentlich macht, ungeachtet dessen aber das „alte" Testergebnis zu Werbezwecken weiter verwendet wird. So verhält es sich hier, weil die Stiftung Warentest in ihrer Internetmitteilung vom 23. Juli 2009 (in Kopie Bl. 241 f. d. A.; „S. schmiert ab") von ihrer guten Testbeurteilung des mit dem der Beklagten baugleichen Fahrradschlosses aus dem Jahr 2007 mit deutlichen Worten abgerückt ist. Darauf, ob die ursprünglich gute Bewertung von der Stiftung Warentest in der Sache zu Recht oder zu Unrecht revidiert wurde oder ob das zu der Neubewertung führende Prüfverfahren ordnungsgemäß war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Für die Frage, wie eine Werbeaussage verstanden wird, ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmers maßgebend (vgl. BGH, GRUR 2009, 1064). Hiervon ist auch bei der Beurteilung auszugehen, ob dem Verkehr Informationen hinsichtlich der Fortgeltung eines zu Werbezwecken herausgestellten Testergebnisses mitzuteilen sind.

Der werbend angesprochene verständige Kunde wird aber ohne Weiteres davon ausgehen, dass ihm bei der Berufung auf ein Testergebnis nicht verschwiegen wird, dass dieses nicht mehr aktuell ist, weil die testende Stelle selbst ihre gute Beurteilung zwischenzeitlich wegen des Ergebnisses einer Nachuntersuchung des Produkts zurückgezogen hat. Da im Streitfall die Beklagte den von ihr beworbenen Verbrauchern diese wichtige Information auch weiterhin unterschlägt, trifft sie der Vorwurf der Irreführung i. S. v. § 5 UWG. Das rechtfertigt den Ausspruch des ausgeurteilten Werbeverbots.

2. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung der Beklagten durch das Schreiben vom 6. Oktober 2008 (in Kopie Bl. 24 f. d. A) besteht nicht. Denn die sachliche Berechtigung der darin allein mit dem Vorwurf einer angeblich fehlenden Baugleichheit der Fahrradschlösser begründeten Abmahnung kann nicht festgestellt werden, nachdem der Kläger im Prozess die gegenteilige Behauptung der Beklagten ausdrücklich außer Streit gestellt hat. Damit erweist sich die Zahlungsklage als unbegründet. ..." (OLG Zweibrücken, Urteil vom 24.05.2012 - 4 U 17/10)

***

Erhebt der Schuldner eines wettbewerblichen Unterlassungsanspruchs nach Abmahnung negative Feststellungsklage, ist das mit der Klage befasste Gericht für den Verfügungsantrag des Gläubigers nicht ausschließlich zuständig. Wird außerhalb der Kurzbezeichnung einer Anwaltssozietät in deren Briefkopf der Begriff "Fachanwälte" verwendet, darf die Gestaltung des Briefkopfs keine Zweifel an der Qualifikation der einzelnen benannten Berufsträger aufkommen lassen. Irreführend ist es, wenn potenzielle Mandanten den unzutreffenden Eindruck gewinnen, alle aufgezählten Rechtsanwälte seien berechtigt, zumindest einen Fachanwaltstitel zu führen; der Hinweis auf nähere Angaben im Internetauftritt der Sozietät wirkt der damit verbundenen Anlockwirkung nicht hinreichend entgegen (OLG Köln, Urteil vom 20.04.2012 - 6 W 23/12).

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Die Bezeichnung "Textilleder" für einen nicht bzw. nicht überwiegend aus Leder bestehenden Möbelbezugsstoff ist irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG ( OLG Bamberg, Urteil vom 21.03.2012 - 3 U 219/11).

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„... Mit der Versendung des Formularschreibens hat die Beklagte zu 1. im Sinne des Antragsteils zu b) den bloßen Angebotscharakter der Aussendung verschleiert und damit gegen § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 3, § 5 Abs. 1 UWG verstoßen. Der erkennende Senat kann sich für diese Würdigung auf den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung ‚Branchenbuch Berg' entwickelten Rechtssatz stützen, dass ein formularmäßig aufgemachtes Angebotsschreiben für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, das nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den Eindruck hervorzurufen, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Schreibens werde lediglich eine Aktualisierung von Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen, gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 UWG sowie gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG verstößt. Der vom Bundesgerichtshof definierte Tatbestand ist im Streitfall verwirklicht. Diese Feststellung besagt, wie angemerkt sei, nichts über die Wirksamkeit von Verträgen, die auf der Grundlage der beanstandeten Werbung zustande kommen, und nichts zur Strafbarkeit der Werbung, weshalb im Folgenden zu diesbezüglichen Entscheidungen, die die Beklagten anführen, auch keine Stellung genommen wird.

Seinem sachlichen Gehalt nach ist das angegriffene Schreiben privatwirtschaftliche Werbung der Beklagten zu 1. bei Gewerbetreibenden und Freiberuflern, sich gegen Entgelt erstmals in ihr Internet-Branchenverzeichnis eintragen zu lassen. Es enthält in der Gestalt eines teilweise bereits mit den Daten des Adressaten ausgefüllten Formulars ein Angebot der Beklagten zu 1., das der jeweilige Adressat durch Ausfüllen und Rücksenden annehmen kann. Dieser Gehalt, der sich bei aufmerksamer Lektüre von Vorder- und Rückseite des Papiers durchaus erschließt, wird dadurch verschleiert, dass nicht, wie der Verkehr es bei Werbung erwartet, der Gegenstand der angebotenen Erzeugnisses und sein Preis sowie der privatwirtschaftliche Anbieter werblich, ja reklamehaft herausgestellt werden und im Anschluss daran eine Bestellmöglichkeit für das angepriesene Produkt geboten wird, sondern dass sich die mageren Angaben zur privatwirtschaftlichen Natur des Anbieters, der angebotenen Leistung und zu ihrem Preis erst kleingedruckt auf der Vorderseite und in den ‚AGB' der Rückseite finden. Beherrscht wird das Schreiben durch die Überschrift der Vorderseite mit dem auf amtliche Tätigkeit hindeutenden Namen ‚G.-Z.' und der ebenso klingenden Erläuterung ‚Erfassung gewerblicher Einträge'. Diese Begriffe rufen nicht die Vorstellung des Betriebs eines von vielen privaten Internet-Branchenverzeichnisses. Die Befriedigung des Allgemeininteresses, Informationen über Gewerbebetriebe von einer einzigen Stelle zu erhalten, werden die angesprochenen Verkehrskreisen nach ihren Erfahrungen mit Verzeichnissen wie dem Gewerberegister, Handelsregister oder dem Grundbuch am ehesten von einer öffentlichen Einrichtung erwarten. Wenn es um eine Erstbestellung bei einem privaten Anbieter geht, gibt es im Übrigen nichts zu ‚erfassen'. Die Zuordnung eines Vorgangs zu einer ‚Abteilung: Eintragung/Registrierung', wie sie rechts oben im Formular vorgenommen wird, ist ihrerseits eher bei Verwaltungen zu erwarten. Des Weiteren liegt bei privater Werbung um eine Erstbestellung auch nicht die links oben im Formular durch Unterstreichung hervorgehobene Aufforderung nahe, ‚fehlende oder fehlerhafte Daten' zu ‚ergänzen oder zu korrigieren'. In privater Werbung um Aufträge ist man erst recht nicht auf ein Insistieren gefasst, wie es sich im beanstandeten Formular links unten findet, durch ein Kästchen und größere Schrift hervorgehoben: ‚ Die Daten … nochmals auf ihre Richtigkeit kontrollieren - Bitte mit Ihrer Unterschrift bestätigen -‚. Die Worte ‚bei Annahme des Angebots' mögen überlesen werden. Die die linke Spalte abschließende Angabe ‚Rückantwort gebührenfrei per Fax bis 18.06.10 an ...' ist mit dem Hinweis auf die Gebührenfreiheit eines Faxes und der Fristsetzung für die Aufnahme in eine Internetverzeichnis sinnlos, verwendet mit den Wörtern ‚Gebühren' und ‚Fristsetzung' aber wiederum Begriffe aus dem Bereich der Verwaltung.

Nach dem Grundsatz des Bundesgerichtshofs in der neuen Sache ‚Branchenbuch Berg' (a.a.O.), dem der rechtliche Ansatz des erkennenden Senats bereits in der Verfügungssache 20 U 98/03 (OLGR 2004, 416) entsprach - die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gegen das Senatsurteil vom 15.02.2005 in der Hauptsache (Az. 20 U 130/04) ist zurückgewiesen worden - räumen die weiteren Angaben des Formularschreibens, die die Beklagten zu ihrer Entlastung anführen und die bei sorgfältiger Lektüre den wahren Zweck der Aussendung erkennen lassen, den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit nicht aus. Auf sie braucht deshalb im Einzelnen nicht eingegangen zu werden. Nach den Kriterien des Bundesgerichtshofs ist vielmehr entscheidend, dass das Formularschreiben nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt geradezu darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den umschriebenen falschen Eindruck hervorzurufen. Zur Feststellung dieses Zieles reichen im Streitfall die erörterten Merkmale des Schreibens aus, die es bei einer offenen Werbung für die Erstbestellung einer Eintragung in ein privates Internet-Branchenverzeichnis nicht gäbe, also das äußerst zurückhaltende Erscheinungsbild, die amtlich klingende Begrifflichkeit und das Fehlen jeder werblichen, reklamehaften Hervorhebung von Vorzügen von Angebot und Anbieter. Wettbewerbswidrig ist hier das Spekulieren auf einen erfahrungsgemäß selbst bei Gewerbetreibenden vorkommenden Mangel an Sorgfalt. Jenseits der vom Bundesgerichtshof auch in seinem neuen Urteil abgehandelten Bedeutung des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise für die Bestimmung einer Irreführung spielt der von den Beklagten immer wieder angeführte im Schadensersatzrecht bedeutsame Begriff des ‚Eigen- oder Mitverschuldens' im Wettbewerbsrecht keine Rolle.

Mit der Versendung des Formularschreibens hat die Beklagte zu 1. zudem im Sinne des Antragsteils zu a) den Preis der angebotenen Dienstleistung nicht klar und deutlich angegeben und damit gegen § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 4 Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung verstoßen sowie gegen § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 UWG. Ein Preiselement findet sich auf der ersten Seite nur im Fließtext der rechten Spalte und dort unter der in dieser Hinsicht falschen Überschrift ‚Leistungsübersicht/Eintragungsdarstellung' und mit der unklaren Qualifizierung ‚Marketingbeitrag'. Ein verlangter Preis ist kein Beitrag zum ‚Marketing'. Der Inserent trägt mit dem Entrichten eines Preises nicht zu einem Marketing bei. Als Preisangabe ist der Text zudem unvollständig. Der nicht hoch erscheinende Monatsbetrag schafft Raum für Fehlvorstellungen über die Höhe der Gesamtbelastung im Falle einer Bestellung. Es wird nicht deutlich, dass mit einer Bestellung ein Entgelt von 956,40 Euro zuzüglich Umsatzsteuer geschuldet wird, denn die Bestellung läuft auf zwei Jahre. Die Laufzeit des Vertrags ist bei dieser einzigen Preisangabe des Schreibens selbst nicht mitgeteilt. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2012 - 20 U 100/11)


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Werbeaussage "die faire Milch" verbunden mit dem Hinweis auf kostendeckende Erzeugerentlohnung als Alleinstellungsbehauptung und Irreführung Anfang des Jahres 2010 (OLG München, Urteil vom 01.03.2012 - 6 U 1738/11):

„... B. In der Sache ist das Rechtsmittel der Beklagten nur zum Teil begründet: Soweit sie sich gegen das in Ziffer I.2. des Tenors ausgesprochene Verbot betreffend ihre Internetwerbung mit der Angabe, die ‚faire Milch' komme ‚ausschließlich von Höfen aus Ihrem Bundesland' wendet, bleibt dies ohne Erfolg: Da dieser Hinweis objektiv nicht zutrifft, hat ihn das Landgericht zu Recht unter dem Gesichtspunkt der Irreführung, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, verboten. Hinsichtlich der mit Ziffer I.1. des Klageantrags monierten Werbeangabe ‚Die faire Milch' auf der Verpackung des beklagtenseits angebotenen Produkts, sei es in der konkreten Ausgestaltung nach S. 3 der Klageschrift, sei es in der im Hilfsantrag des Klägers in Bezug genommenen Ausgestaltung gemäß Anlage B 1, vermag der Senat dagegen weder unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Alleinstellungsbehauptung noch mit Rücksicht auf eine Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs betreffend den ‚fairen' Erzeugerpreis eine Irreführung i.S.d. § 5 Abs. 1 UWG zu erkennen. Im Einzelnen:

1. Soweit die angefochtene Entscheidung unter Ziffer I.2. des Tenors ein Verbot der werblichen Angabe ‚Kommt ausschließlich von Höfen aus Ihrem Bundesland' ausspricht, ist die rechtliche Beurteilung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Denn dieser von der Beklagten ausweislich ihres Internetauftritts nach Anlage K 2 zur Vermarktung ihres Produkts verwendete Hinweis, den der angesprochene Verkehr - potentielle Käufer haltbarer Milch in für den täglichen Bedarf abgepackten Mengen, mithin grundsätzlich jedermann, auch die Mitglieder des erkennenden Senats - dahingehend versteht, dass spezifisch die Milch in der von ihm erworbenen Packung aus demselben Bundesland stammt, in dem sie ihm nunmehr zum Verkauf angeboten wird, stellt sich jedenfalls insofern als unzutreffende und daher irreführende Angabe über die geographische Herkunft des Produkts i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 dar, als - unstreitig - in Hessen gemolkene Milch auch in nordbayerischen Märkten der Handelskette ‚t. ‚, nämlich in Bamberg, Würzburg und Bad Kissingen, angeboten worden ist. Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe entgegen der ihm grundsätzlich obliegenden Beweislast nicht dargetan, dass eine separate Verarbeitung der aus den verschiedenen Bundesländern bei der Molkerei in S. angelieferten Milch in Wahrheit nicht gewährleistet sei, greift nicht durch. Denn die beanstandete Äußerung stellt sich unabhängig von der Frage einer nach Bundesländern getrennten Verarbeitung schon im Hinblick darauf als täuschend dar, dass - anders als die im Internet als allgemeingültig aufgestellte Werbebehauptung glauben macht - jedenfalls auf der Vermarktungsseite eine Separierung nach Bundesländern nicht sichergestellt ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten, wonach es sich bei den ‚t. ‚-Offerten in Nordbayern um nicht ins Gewicht fallende Einzelfälle von Überlappungen im bayerisch-hessischen Grenzbereich handele, die jeglicher Relevanz entbehrten, zumal der Kunde im Supermarkt an Hand der farbigen Landkarte auf der rechten Schmalseite der Verpackung erkennen könne, dass die Milch in Hessen gemolken worden sei, kann der beanstandeten Angabe über das Herkunftsland der Milch auch die wettbewerbliche Relevanz nicht abgesprochen werden: Abgesehen davon, dass diese Frage unabhängig von der Quantität stattgehabter Gesetzesverstöße nach deren Qualität zu beurteilen ist (stellt sie sich doch bereits bei einem einzigen Verstoß, ja - im Fall der Erstbegehungsgefahr - sogar dann, wenn ein Verstoß noch nicht stattgefunden hat), misst der Verkehr nach allgemeiner Ansicht (vgl. Rechtsprechungsnachweise bei Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 Rdnr. 2.184, 2.183) einem geographischen Herkunftshinweis regelmäßig wettbewerbliche Bedeutung bei, insofern die - das Produkt individualisierende - Angabe einen für seine Kaufentscheidung bedeutsamen Informationsträger darstellt. Die Beklagte selbst geht hiervon aus, wie der Umstand zeigt, dass sie den Gesichtspunkt der Herkunft ihrer Milch - nämlich aus dem jeweiligen Bundesland, indem das Produkt auch dem Endkunden offeriert wird - in der Werbung eigens hervorhebt, wenn sie sogar auf der Verpackung eine entsprechend gekennzeichnete Landkarte anbringt. Dass es sich bei den stattgehabten ‚Überlappungen' im Übrigen keineswegs um versehentlich unterlaufene Einzelfälle handelt, belegt der als Anlage K 14 vorgelegte Ausdruck von der Internetseite der Handelskette ‚t. ‚, wonach diese in allen ihren Märkten - mithin auch den in Bayern belegenen - ausschließlich hessische Milch in ihrem Sortiment führt. Schließlich erlaubt auch der Umstand, dass auf der Schmalseite der Verpackung das jeweilige Herkunftsland durch farbliche Hervorhebung auf einer Landkarte (richtig) angegeben ist, keine der Beklagten günstigere Beurteilung. Denn die durch die unzutreffende Angabe im Internet ‚Kommt ausschließlich von Höfen aus Ihrem Bundesland' einmal hervorgerufene Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs kann auch durch nachträgliche Aufklärung nicht ungeschehen gemacht werden. Hat das Landgericht mithin die unter Ziffer I.2. des Tenors formulierte werbliche Angabe zu Recht als irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG qualifiziert, war die Berufung der Beklagten insoweit als unbegründet zurückzuweisen.

2. Dagegen vermag der Senat in der ebenfalls als unlauter gerügten Bezeichnung ‚Die faire Milch', sei es im Kontext der auf S. 2 des angefochtenen Urteils wiedergegeben, von der Beklagten ursprünglich verwendeten Verpackung, sei es in der nunmehr verwendeten Gestaltung wie aus Anlage B 1 ersichtlich, weder unter dem Gesichtspunkt einer Alleinstellungsbehauptung noch mit Rücksicht auf eine etwaige Fehlvorstellung des Publikums hinsichtlich der von der Beklagten an die Erzeuger gezahlten Preise eine Irreführung zu erkennen.

a. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt der Klageantrag zu Ziffer I.1. den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn der Umfang des begehrten Verbots ist durch die Bezugnahme auf die konkrete von der Beklagten verwendete (alte) Verpackung eindeutig bestimmt. Soweit hinsichtlich einzelner Gestaltungselemente wie etwa des auf der Vorderseite unter der Angabe ‚Haltbare Vollmilch' bzw. ‚haltbare fettarme Milch' angebrachten Hinweises ‚aus Ihrer Region' die Wiederholungsgefahr infolge der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung vom 01. April 2010 (Anlage K 13) entfallen ist, kann sich der Kläger zwar materiell-rechtlich nicht mehr auf diese Elemente berufen; dies lässt indes die Bestimmtheit des begehrten Verbots unberührt.

b. Mit dem Landgericht geht der Senat zunächst davon aus, dass der oben, Ziffer II.1. bestimmte angesprochene Verkehr, zu dem auch die Mitglieder des erkennenden Gerichts zählen, die Bezeichnung ‚Die faire Milch', wie sie ihm konkret in Gestalt der Milchverpackung nach dem Hauptantrag gegenübertritt, vor dem Hintergrund der Bauernproteste aus den Jahren 2008/2009 rezipiert: Auch wenn diese ihm nicht mehr als aktives Wissen präsent sein werden, wird in ihm, konfrontiert mit dem angegriffenen Slogan (zumal in Verbindung mit der in den Nationalfarben gehaltenen Kuhnachbildung ‚Faironika'), angesichts der seinerzeit umfangreichen Berichterstattung in den Medien über die damaligen breit angelegten Aktionen und Demonstrationen, bei denen ausweislich der Presseberichte nach Anlagenkonvolut K 3 sowohl die Parole ‚Die faire Milch' als auch das Maskottchen ‚Faironika' in vielfältiger Weise den Kameras präsentiert wurden, jedenfalls ein - sei es auch im Einzelnen undeutliches - Erinnerungsbild dahingehend wachgerufen werden, dass das damals öffentlichkeitswirksame Agieren der Erzeugerbetriebe einem als angemessen erachteten höheren Milchpreis von 40 Cent/Liter galt. Dem mit einem solchen Vorverständnis ausgestatteten Verbraucher suggeriert der Slogan ‚Die faire Milch', eingebettet in den Kontext der Verpackungsaufmachung nach dem Hauptantrag, jedenfalls die Vorstellung, dass die Beklagte als Anbieter des so bezeichneten Produkts beansprucht, damit den Forderungen der Milchbauern gerecht zu werden. In diesem Verständnis wird er zudem durch die Erläuterungen auf der linken Schmalseite der Verpackung bestärkt, wenn dort das Attribut ‚fair' in dreierlei Relationen - nämlich im Verhältnis zum Verbraucher, zur Natur sowie - u.a. zum Landwirt auch dahingehend expliziert wird, dass die Erzeuger der ‚fairen Milch' dank eines kostendeckenden Milchpreises für ihre Arbeit gerecht entlohnt würden. Die Verknüpfung des Fairnessaspekts mit dem Preis wird neuerlich aufgegriffen am unteren Rand der linken Schmalseite, wo es ausdrücklich heißt: ‚Danke, dass Sie sich für einen fairen Milchpreis entscheiden haben!' Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich eine derartige Aussage nicht als lediglich subjektiv-wertende Anpreisung ohne überprüfbaren Inhalt qualifizieren, vielmehr wird der angesprochene Verkehr davon ausgehen, dass das so beschriebene Produkt tatsächlich mit einem ‚fairen', kostendeckenden Milchpreis von 40 Cent/Liter für die Erzeuger einhergeht, wird die Angabe mithin als Tatsachenbehauptung (auch) über die an die Lieferanten gezahlten Entgelte verstehen. Dass das Konzept der Fairness daneben erklärtermaßen auch weitere (klägerseits nicht angegriffene) Aspekte umfasst, die sich auf den Verbraucher und die Natur beziehen, erlaubt keine abweichende Beurteilung. Denn durch diesen hinzutretenden Begriffsinhalt wird das Preiselement weder eliminiert noch in einer Weise überlagert, dass es für den Adressaten vollständig in den Hintergrund treten würde.

c. Dass die im oben, Ziffer II.2.b. dargelegten Sinn verstandene Angabe ‚Die faire Milch' in Wahrheit nicht zuträfe und daher irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG wäre, vermag der Senat indes nicht zu erkennen.

aa. Insbesondere hat das Landgericht die angegriffene Bezeichnung zu Recht nicht als unzulässige Alleinstellungsbehauptung qualifiziert. Zwar kann nicht nur - wie regelmäßig, vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 5 Rdnr. 2.140 - die Verwendung der grammatikalischen Form des Superlativs für ein Produkt die Behauptung eines Vorrangs vor allen Konkurrenzerzeugnissen zum Ausdruck bringen; in der älteren Rechtsprechung war vielmehr anerkannt (vgl. Nachweise bei Bornkamm, a.a.O., § 5 Rdnr. 2.147), dass der angesprochene Verkehr zuweilen auch dem bestimmten Artikel, zumal in Kombination mit einem Adjektiv empfehlenden Charakters, eine solche Funktion beimessen wird, wenn er die Aussage ernst nimmt. Allerdings stellt nach der jüngeren höchstrichterlichen Judikatur (BGH GRUR 1998, 951, 953 - Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung) allein die grammatikalische Form für sich genommen in der Regel keine Alleinstellungsbehauptung dar, wenn nicht besondere Umstände einen Aussagegehalt im Sinne eines Vorrangs vor allen anderen nahelegen. Hierfür kann - je nach Lage des Falles (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, a.a.O., 3 5 Rdnr. 2.146) - etwa die drucktechnische Hervorhebung des bestimmten Artikels oder dessen sonstige Akzentuierung genügen. Derlei Besonderheiten sind im Streitfall jedoch weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich - im Gegenteil: Auf der Verpackung wird das Augenmerk des Betrachters, was der Kläger selbst anführt, durch den in den Nationalfarben gehaltenen Querstrich des Buchstaben ‚f' eher auf das Adjektiv ‚fair' gelenkt als dass der vorangestellte bestimmte Artikel ‚Der' betont würde. Der Adressat wird das positiv konnotierte, wie oben dargelegt von ihm als Aussage über die gezahlten Erzeugerpreise verstandene Adjektiv ‚fair' in dem angegriffenen Slogan dementsprechend allein auf die so bezeichnete Ware beziehen, ohne überhaupt eine Relation zu anderen gattungsgleichen Produkten herzustellen - geschweige denn dahingehend, dass ausschließlich die so bezeichnete Milch ‚fair' sei. Fehlt es mithin bereits an einer Alleinstellungsbehauptung, bedarf die Frage, ob diese zutreffend wäre, keiner Erörterung. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass angesichts des dargelegten Verkehrsverständnisses, welches allein auf das so beworbene Produkt bezogenen ist ohne gleichzeitig eine Relation zu Konkurrenzprodukten herzustellen, auch der erstinstanzlich ebenfalls geltend gemachte Gesichtspunkt einer Herabwürdigung der Mitbewerber i.S.d. § 4 Nr. 7 UWG (den der Kläger im Berufungsverfahren - ebenso wie einen durch die Verwendung der Nationalfarben angeblichen evozierten Anschein einer amtlichen Billigung - nicht mehr ausdrücklich verfolgt) jedenfalls materiell-rechtlich nicht durchgreift, so dass dahinstehen kann, ob der Kläger insoweit nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt ist.

bb. Eine Irreführung der Adressaten scheidet aber auch aus, soweit der Kläger geltend macht, durch den angegriffenen Slogan werde der Verkehr über die Breitenwirkung der Produktlinie ‚Die faire Milch', insbesondere hinsichtlich der an die Erzeuger tatsächlich gezahlten Entgelte, getäuscht.

(1) Der vom Kläger erstinstanzlich verfolgten Argumentation, wonach das Publikum angesichts der gesamten Aufmachung der als ‚fair' vertriebenen Milch annehme, durch die Aktion würde, zum Wohle aller bzw. der meisten Erzeuger, deren im Kontext der Protestaktionen 2008/2009 erhobenen Forderungen nach einem kostendeckenden - höheren - Milchpreis entsprochen, d.h. die vom Endkunden für die ‚faire' Milch gezahlten höheren Preise kämen praktisch allen inländischen Milchbauern zugute, ist das Erstgericht - ohne hierauf näher einzugehen - zu Recht nicht gefolgt. Denn dem durchschnittlich informierten und situationsgerecht aufmerksamen Verbraucher ist auch in Alltagssituationen wie dem Erwerb von Milch durchaus geläufig, dass neben der ‚fairen Milch' zahlreiche weitere Formen haltbarer Milch im Handel erhältlich sind, die überwiegend von anderen Molkereien und, auf Erzeugerseite, von anderen Höfen stammen. Die Annahme, die Beklagte werde die aus der Vermarktung der ‚fairen Milch' erzielten Erlöse unter den übrigen, mit ihr konkurrierenden Anbietern aufteilen, auf dass diese sie an die sie beliefernden Milcherzeuger weiterleiteten, entbehrt nach der Lebenserfahrung jeglicher Plausibilität und kann auch dem allgemeinen Publikum nicht unterstellt werden. Aus welchen sonstigen Gründen der Verkehr zu der Überzeugung gelangen könnte, auch die nicht an dem Projekt ‚Die faire Milch' beteiligten Milchbauern kämen in den Genuss der Erträgnisse aus dem Projekt, ist nicht ersichtlich. Unbehelflich ist in diesem Kontext auch die Erwägung des Klägers, die Verwendung des Präsens in der auf der linken Schmalseite der Verpackung unter dem Punkt ‚Fair zum Landwirt' wiedergegebenen Erläuterung ‚dank eines kostendeckenden Milchpreises werden die Erzeuger für ihre Arbeit gerecht entlohnt. Damit ist das langfristige Überleben regionaler, traditioneller Familienbetriebe gesichert' (Unterstreichung hinzugefügt) signalisiere dem Leser wahrheitswidrig, dass der beschriebene Zustand bereits heute erreicht sei. Denn diese Formulierung versteht der Adressatenkreis nicht als Tempusangabe im Sinne einer Abgrenzung zwischen Gegenwart und Zukunft, sondern als bloße Beschreibung des Konzepts als solchem, zumal es jedermann bekannt ist, dass bei der erstmaligen Implementierung einer neuen Idee im Markt weder auf Lieferantenseite noch auf Abnehmerseite 100% der Akteure von Anfang an beteiligt sind. Dass die Zielsetzung des Projekts auf ‚gerechte' Entlohnung der Milchbauern zum Behufe einer Sicherung bäuerlicher Produktionsstrukturen gerichtet ist, lässt sich schwerlich in Abrede stellen: Je mehr Teilnehmer die Beklagte auf Abnehmer- wie auf Erzeugerseite gewinnen kann, umso größer wird der Beitrag, den die als ‚fair' vermarkteten Milchprodukte (ggf. auch in anderen Verarbeitungsformen wie Käse oder Yoghurt) zur Existenzsicherung der Milchbauern leisten.

(2) Aber auch der vom Erstgericht angestellten Erwägung, wonach die mit der ‚fairen Milch' konfrontierten Verbraucher annähmen, die Erzeuger erhielten für jeglichen von ihnen an die Beklagte gelieferten Liter Rohmilch einen Preis von 40 Cent unabhängig davon, auf welche Weise die Milch in der Molkerei verarbeitet wird und unabhängig davon, im Rahmen welcher Produktlinie sie vermarktet wird - eine Erwägung, die sich der Kläger im Berufungsverfahren zu eigen gemacht hat, wenn er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, das Berufungsgericht sei an dieses vom Landgericht gewonnene Verkehrsverständnis gebunden - kann nicht gefolgt werden.

Ausgehend von der beklagtenseits als beispielhaft vorgelegten Milchabrechnung nach Anlage B 37 steht zwischen den Parteien zunächst außer Streit, dass die Beklagte an die sie beliefernden Erzeuger zwar für jenen Bruchteil (März 2010: 25%) der an sie gelieferten Milchmenge einen Preis von 40 Cent/kg zahlt, den sie als ‚faire Milch' vermarktet, es für die weit überwiegende Menge hingegen bei dem (vom Fett- und Eiweißgehalt der Milch abhängigen) Grundpreis von brutto ca. 29 Cent/kg verbleibt - mit der Folge, dass der Milchbauer seinerzeit (Stand: März 2010) bezogen auf die gesamte Liefermenge lediglich einen Durchschnittserlös von 33,03 Cent/Liter brutto erzielte.

Steht damit fest, dass die Milchbauern für die mit dem angegriffenen Slogan (in Verpackungen wie auf S. 3 der Klageschrift wiedergegeben) vermarktete Milch 40 Cent/Liter erhalten, scheidet auch eine Irreführung der Kunden über den an die Erzeuger fließenden Anteil des im Einzelhandel zu zahlenden Endpreises aus. Denn der Verbraucher, der, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, mit ‚fairer Milch' auch den ihm geläufigen Vermarktungsweg des ‚fair trade' assoziiert, bezieht die von ihm in Erinnerung an die Bauernproteste im Jahr 2008/2009 entwickelte, oben, Ziffer II. 2. b. dargelegte Vorstellung von einem an die Erzeuger gezahlten ‚fairen Milchpreis' von 40 Cent/Liter ausschließlich auf den in dem als ‚fair' beworbenen Produkt verarbeiteten Rohstoff, ohne sie in einem weiteren gedanklichen Schritt auf sämtliche im Handel erhältlichen Milchprodukte aus dem Betrieb der Beklagten zu übertragen: Ebenso wie er bei Waren aus Dritte-Welt- bzw. Schwellenländern, die unter dem Label ‚fair trade' vermarktet werden, davon ausgeht, dass speziell das so gekennzeichnete Produkt den Erzeugern ein (verglichen mit üblichen Handelswegen) höheres ‚gerechtes' Entgelt verschafft, ohne diese Überzeugung auf sämtliche Waren derselben Produktgruppe gleicher Provenienz zu transferieren, nimmt er auch im Streitfall, konfrontiert mit einer Literpackung ‚fairer Milch', (zutreffend) an, mit dem Kauf dieser Ware die Milchbauern zu unterstützen, insofern sie von dem Erlös einen erhöhten Anteil - nämlich 40 Cent - erhalten. Die gegenteilige Unterstellung des Landgerichts, der Endkunde werde, beim Anblick der ‚fairen Milch' sich an die Forderung nach einem Erzeugerpreis von 40 Cent/Liter erinnernd, davon ausgehen, die Beklagte zahle diesen Preis nicht nur für die spezifisch für die in dem konkreten, als ‚fair' etikettierten Milchprodukt verarbeitete Rohmilch, sondern für jegliche bei ihr angelieferte Milch, gleich welche Verarbeitung (beispielsweise zu Schmelzkäse oder Milchpulver) sie durchläuft und gleich unter welcher Aufmachung, in welcher Produktlinie sie vermarktet wird, entbehrt jeglicher Grundlage: Darüber, ob er auch beim Erwerb anderer, nicht als ‚fair' beworbener Milchprodukte (stammten sie auch aus der Fabrikation der Beklagten) in vergleichbarer Weise zu einem für die Erzeuger kostendeckenden Milchpreis beitragen würde, macht sich der Verbraucher - zumal angesichts des Umstands, dass er der alltäglichen Beschaffung von Lebensmitteln wie Milch üblicherweise ohnehin keine vertieften Studien über Kosten und Nutzen oder gar über die Marktstrukturen vorschaltet - regelmäßig keinerlei Gedanken. Selbst wenn er dies täte, müsste er, wie die Beklagte zu Recht ausführt, zu der Vorstellung gelangen, dass die Milchbauern durch den Kauf anderer von der Beklagten stammender Milchprodukte seitens des Endkunden nicht in gleicher Weise profitieren wie durch den Kauf der ‚fairen' Milch. Dass dies den wahren Gegebenheiten entspricht, bedarf keiner vertieften Erörterung: ausweislich der beispielhaften Abrechnung nach Anlage B 37 fällt insoweit der Zuschlag für ‚faire' Milch nicht an, so dass sich ihr Erlös auf den niedrigeren Grundpreis beschränkt. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass eine vom Kläger angenommene Bindungswirkung des Berufungsgerichts an das vom Erstgericht angenommene Verkehrsverständnis nicht eintritt. Denn dieses Verkehrsverständnis ist nicht Resultat einer in einem förmlichen Verfahren verfahrensfehlerfrei gewonnen Tatsachenfeststellung, an das der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden wäre, sondern (nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, vgl. die Nachweise in BGH GRUR 2004, 244, 245 - Marktführerschaft) Anwendung allgemeinen Erfahrungswissens (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, a.a.O, § 5 Rdnr. 3.10 ff. mit), über welches (auch) der Senat verfügt.

d. Scheidet mithin eine Irreführung des Verkehrs durch den Slogan ‚Die faire Milch' in der konkreten Gestaltung der im Hauptantrag wiedergegebenen Verpackung aus, gilt für die aus Anlage B 1 ersichtliche (neue) Verpackung, wie sie (entgegen der Ansicht der Beklagten im Hinblick auf die Bezugnahme auf die konkret als verletzend gerügte Verpackung in hinreichend bestimmter und damit zulässiger Weise) zum Gegenstand des klägerischen Hilfsantrags gemacht wurde, nichts anderes. Zur Begründung kann in vollem Umfang auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. 2. c. Bezug genommen werden. Soweit die Verpackung nach Anlage B 1 in der rechten unteren Ecke der Vorderseite zusätzlich den Hinweis ‚40 Cent je Liter' und darunter, in kleinerer Schrifttype ‚für unsere Milchbauern' enthält, gelten auch hierfür die oben dargelegten Erwägungen - mit der Folge, dass das angefochtene Urteil in Ziffer I.1. des Tenors aufzuheben und die Klage insoweit, auch in der Fassung des Hilfsantrags, abzuweisen war.

3. Die weiter geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe einer Pauschale von € 208,65 nebst Zinsen, gegen deren vom Kläger substantiiert dargelegte Berechnung die Beklagte keine Einwendungen erhoben hat, stehen dem Kläger als Verband i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG unabhängig davon, dass die Abmahnung nur teilweise berechtigt war, in vollem Umfang zu (vgl. BGH GRUR 2000, 337 - Preisknaller).

4. Die Kosten des Rechtsstreits waren nach § 92 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 ZPO im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen, wobei der Senat den Klageantrag zu Ziffer I.1. - entsprechend den Angaben des Klägers in der Klageschrift - mit € 25.000,-, den Antrag zu Ziffer I.2. mit € 10.000.- bemessen hat. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit entspricht §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1; Abs. 2 ZPO liegen nicht vor: Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Die Rechtssache erschöpft sich vielmehr im Wesentlichen in der tatrichterlichen Ermittlung des Verkehrsverständnisses in einem Einzelfall. ..."

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Kann ein Endpreis nicht gebildet werden, weil der Preis der angebotenen Leistungen von Umständen abhängt, die variabel sind, muss für die einzelnen Preisbestandteile dem auch insoweit geltenden Gebot der Preisklarheit folgend - soweit möglich - jeweils ein Betrag ausgewiesen werden. Es stellt einen Verstoß gegen § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV dar, wenn der Preis für ein nur bei gleichzeitigem Abschluss eines Mobilfunkvertrages zu erwerbendes Mobiltelefon in eine Anzahlung und monatliche Handyraten aufgespalten wird, ohne den auf das Mobiltelefon entfallenden Preis in einem Betrag anzugeben. Unerheblich ist, ob der Verbraucher den auf das Mobiltelefon entfallenden Preis unschwer selbst ermitteln kann (KG, Urteil vom 26.01.2012 - 23 W 2/12 zu § 1 Abs 6 S 1 PAngV, §§ 5, 5a Abs 3 Nr 3, 8 UWG, § 2 UklaG u.a.).

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Der Firmenbestandteil "Stadtwerke" eines Energieversorgungsunternehmens erweckt beim angesprochenen Verkehr in der Regel den Eindruck, es handele sich um ein kommunales Unternehmen; unter dieser Voraussetzung führt diese Firmierung auch zu einer relevanten Irreführung, wenn das Unternehmen (inzwischen) einem privaten Eigentümer gehört. Dies gilt jedoch nicht, wenn - wie im Streitfall - der Eigentümerwechsel bereits vor mehr als 35 Jahren stattgefunden hat, sich das Unternehmen ausschließlich in dem Gebiet der fraglichen Gemeinde betätigt und auf die Zugehörigkeit zu einem privaten Energiekonzern in der Werbung hingewiesen wird (OLG Frankfurt, Urteil vom 24.11.2011 - 6 U 277/10).

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Wird in der Werbung für ein zu kosmetischen Zwecken eingesetztes Ultraschallgerät eine hautverjüngende Wirkung behauptet, kann für die erste Darlegung einer fehlenden wissenschaftlichen Absicherung der Vortrag genügen, dass ein Einfluss von Ultraschall auf die Hautalterung ganz allgemein in der Wissenschaft mindestens in Zweifel gezogen wird. Hierfür kann etwa auf Erkenntnisse in Lehrbüchern oder auf allgemeine Aussagen eines gerichtlichen Sachverständigen in einem anderen Verfahren Bezug genommen werden. Für einen wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit einer Wirkungsangabe ist jedenfalls erforderlich, dass die Wirkungen von unabhängigen Dritten bestätigt worden sind. Eine Studie, die der geschäftsführende Gesellschafter des Unternehmens konzipiert hat, das die entsprechenden Geräte herstellt, genügt nicht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.11.2011 - 6 U 93/11 zu §§ 3 , 5 UWG).

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Ein Schreiben, mit dem ein von einem Kunden geltend gemachter vertraglicher Anspruch zurückgewiesen wird, kann eine unlautere Irreführung beinhalten, wenn der Unternehmer darin eine ihm nachteilige höchstrichterliche Rechtsprechung unrichtig wiedergibt oder durch unwahre Angaben eine solche Rechtsprechung negiert. Nicht zu beanstanden ist dagegen, wenn der Unternehmer dem Kunden, der sich auf die für ihn günstige Rechtsprechung berufen hat, die Zahlungsverweigerung in sachlicher Form damit erklärt, dass er diese Rechtsprechung für unzutreffend hält und daher auf eine Änderung dieser Rechtsprechung vertraut ( OLG Frankfurt, Urteil vom 17.11.2011 - 6 U 126/11).

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§§ 6, 8 BORA sind Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Der Auftritt eines Rechtsanwalts unter der Bezeichnung "Kanzlei-Niedersachsen" verstößt nicht gegen das Sachlichkeitsgebot des § 6 BORA. Er stellt sich aus der Sicht des Verbrauchers auch nicht als Alleinstellungs- oder Spitzenstellungswerbung dar ( OLG Celle, Urteil vom 17.11.2011 - 13 U 168/11 zu §§ 4 Nr 11, 5 Abs 1 Nr 3 UWG, §§ 6 Abs 1, 8 S 1 RABerufsO).

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Die Grundsätze zur Werbung mit Testergebnissen der Stiftung Warentest sind auch auf eine Werbung mit Produktabbildungen anwendbar, wenn - nur - auf der Abbildung des Produktes Testsiegel und Ergebnis ohne Weiteres erkennbar sind, nicht aber die Fundstellenangabe (OLG Köln, Beschluss vom 11.11.2011 - 6 U 188/11 zu §§ 5, § 5a UWG).

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Die unmittelbare Gegenüberstellung der Preise von zwei Stromtarifen bei gleichartiger Beschreibung ökologischer Markmale über die Herkunft des Stroms kann beim Leser den Eindruck erwecken, dass auch ein Vergleich über diese Merkmale hergestellt wird. Das ist irreführend (OLG Karsruhe, Urteil vom 26.06.2008 - 4 U 187/07, NJW-RR 2009, 270 ff zu §§ 3, 5 I, 6, I, III).

Wirbt ein Diplom-Wirtschaftsjurist mit den Bezeichnungen „Wirtschaftsjuristenkanzlei" und „Wirtschaftsjurist", liegt eine Irreführung über seine Qualifikation vor, wenn die Bezeichnungen nicht unmittelbar mit einem klarstellenden Zusatz versehen sind, die die berufliche Qualifikation als Diplom-Wirtschaftsjurist (FH) angeben. Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, spricht eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (OLG Hamm, Urteil vom 22.02.2007 - 4 U 153/06 zu §§ 43 b BRAO, 6, 10 BORA, 3, 5 I, II Nr. 3 UWG - NJW 2007, 2191 ff).

Die Werbung für ein Hörgerät mit der Aussage „Handeln Sie jetzt, so lange die Krankenkassen noch Zuschüsse übernehmen!" ist irreführend im Sinn des § 5 Abs.. 1 UWG, wenn ein Wegfall der Zuschüsse für Hörgeräte durch die Krankenkasse nach den konkreten Planungen der zuständigen Stellen nicht unmittelbar bevorsteht. Der von einem Verband gegenüber einem Unternehmen geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist gem. § 288 I BGB nur mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, weil es sich bei dem Anspruch um keine "Entgeltforderung" i.S. des § 288 II BGB handelt (OLG Celle, Urteil vom 09.11.2006 - 13 U 120/06).

Eine englische Limited als "EU-GmbH" zu bewerben, ist irreführend und unlauter, da es keine einheitliche als EU-GmbH bezeichnete Rechtsform gibt; der Begriff "EU-GmbH" ist weder in Fachkreisen noch beim Verbraucher gebräuchlich als solcher nicht für die englische Limited bekannt (OLG Dresden, Beschluss vom 31.08.2006 - 14 U 907/06).

Wiederholungsgefahr besteht bei wettbewerbswidriger Werbung für Webhosting-Dienstleistungen nicht auch für DSL-Leistungspakete, die neben DSL-Zugangsleistungen auch Webhosting-Dienstleistungen enthalten (OLG Hamburg, Urteil vom 19.07.2006 - 5 U 156/05).

In einer sogenannten "ad-hoc"-Mitteilung nach § 15 WpHG kann eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 3 UWG und eine Werbung i.S. von § 5 UWG jedenfalls dann gesehen werden, wenn der mitgeteilte Inhalt nicht vollen Umfanges den Tatsachen entspricht und irreführend ist (OLG Hamburg, Urteil vom 19.07.2006 - 5 U 10/06, NJW-RR 2006, 1637).

Veröffentlicht eine Zeitschrift Warentests, denen Untersuchungen auf gesundheitlich oder ökologisch bedenkliche Inhaltstoffe zugrunde liegen, nicht aber eine Wirksamkeitsprüfung, ist darin nur dann eine Wettbewerbshandlung zu sehen, wenn damit eine klare und deutliche Irreführung der Leser verbunden ist. Die Zeitschrift kann jedoch verpflichtet sein, die Warenhersteller, die mit einem Label der Zeitschrift für ihre getesteten Waren mit der Testnote werben wollen, darauf hinzuweisen, dass diese die Verbraucher über den eingeschränkten Testumfang informieren (OLG Frankfurt, Urteil vom 29.06.2006 - 6 U 103/05, GRUR-RR 2007, 16).

Die Vorschriften der §§ 53 ff. StGB zur Bildung einer Gesamtstrafe sind im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 890 ZPO nicht entsprechend anwendbar. Bei rechtlich selbstständigen Zuwiderhandlungen gegen ein gerichtliches Verbot hat daher die Bildung eines Gesamtordnungsgeldes zu unterbleiben (OLG Köln, Beschluss vom 10.05.2006 - 6 W 52/06, GRUR-RR 2007, 31).

Zumindest bei einem rechtlich relevanten allgemeinen Verkehr sind keine grundlegenden Kenntnisse über einen Internetzugang zu erwarten. Selbst bei einer -angenommenen- Kenntnis des sich im Internet bewegenden Verbrauchers darüber, dass der Internet-Zugang regelmäßig über einen Telefonanschluss vermittelt wird, sagt nichts darüber aus, ob dieser Verbraucher auch Kenntnisse über einen DSL-Internetzugang besitzt (OLG Hamburg, Urteil vom 12.04.2006 - 5 U 169/05, GRUR-RR 2006, 285).

Befindet sich auf einem technischen Gerät (hier: Satellitenempfangsgerät) eine Produktbezeichnung mit dem Zusatz „Das Original", so verbindet der überwiegende Teil des Verkehrs damit die Vorstellung, das fragliche Gerät sei das erste mit entsprechenden Funktionen auf den Markt gekommene Produkt. Das gilt auch dann, wenn sich auf dem Gerät ein weiterer Produktname befindet und die mit dem Zusatz „Das Original" verbundene Bezeichnung als Unternehmenskennzeichen verwendet wird. Werden auf einem Produkt in räumlicher Nähe zu der Angabe „Das Original" die Farben der Deutschlandfahne eingefügt, so vermutet der Verkehr, dass es in Deutschland hergestellt worden ist (OLG Köln, Urteil vom 24.03.2006 - 6 U 198/05, GRUR-RR 2006, 286).

Die Werbung mit der Angabe, Mitglied in einem Bundesverband zu sein, ist zur Irreführung geeignet, wenn es sich nur um die Mitgliedschaft in einem Landesfachverband handelt, der seinerseits Bundesverbandsmitglied ist. Diese Irreführung ist wettbewerblich nicht erheblich, wenn sämtliche einzelnen Unternehmen allein die Mitgliedschaft in einem Landesverband erhalten können und sich der Bundesverband ausschließlich aus den Landesverbänden zusammensetzt. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Bezeichnungsgewohnheiten der in Rede stehenden Branche die präzisen Organisationsverhältnisse selbst vernachlässigen. Wer ohne weitere Angaben damit wirbt, von seinem Berufsverband ausgezeichnet worden zu sein, erweckt den Eindruck, dass es sich dabei um eine positive Bewertung seiner Fachkompetenz handelt. Die Werbung führt daher in die Irre, wenn die Auszeichnung lediglich auf einem Jubiläum (hier: 100 jähriges Bestehen des Unternehmens) beruht. Die wegen einer vor dem 01.07.2004 in Auftrag gegebenen Abmahnung nach § 118 II BRAGO angefallenen Kosten sind in voller Höhe auf die in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren nach dem RVG entstehenden Gebühren anzurechnen. Werden die Abmahnkosten selbstständig miteingeklagt und zugesprochen, so sind sie im Kostenfestsetzungsverfahren von den gerichtlich entstandenen Anwaltsgebühren abzusetzen (OLG Köln, Urteil vom 17.03.2006 - 6 U 176/05, GRUR-RR 2006, 287).

Die Bezeichnung einer Anwaltskanzlei als Bodenseekanzlei ist wettbewerbswidrig, da diese Wortschöpfung eine Region und den gesamten Wirtschaftsraum Bodensee mit der Kanzlei in Beziehung setzt. Damit wird dem Rechtssuchenden suggeriert, dass diese Kanzlei in diesem speziellen Wirtschaftsraum eine Spitzenstellung gegenüber anderen Kanzleien in Anspruch nimmt (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.03.2006 - 2 U 147/05, NJW 2006, 2273).

Liegt der Wirkstoffgehalt eines pflanzlichen Arzneimittels zwischen 1.350 mg und 2.700 mg pro Dragee, so ist die hervorgehobene Werbeaussage „Extra stark, bis zu 2.700 mg Baldrian pro Dragee" irreführend (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2006 - 6 U 86/05, GRUR-RR 2006, 241).

Ein Leistungsantrag, der das angestrebte Verbot eines werblichen Auftritts mit der Einschränkung verbindet "ohne gleichzeitig klarzustellen, dass es sich um ein Inserentenverzeichnis handelt", genügt dem Bestimmtheitsgebot jedenfalls dann nicht, wenn die Parteien darüber streiten, welchen Anforderungen eine entsprechende "Klarstellung" unterliegt. Ein Klageantrag, mit dem abstrakt die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung (hier: "Branchenführer") angegriffen wird, enthält das Petitum, diese Bezeichnung jedenfalls in der konkreten Verletzungsform zu unterlassen, als konkludent begehrtes "Minus" dann nicht, wenn der Kläger es auf einen Einwand der Beklagten ausdrücklich ablehnt, sich mit der konkreten Verletzungsform zu befassen. Die Verjährung der die Werbung in der konkreten Verletzungsform betreffenden Ansprüche wird bei dieser Fallgestaltung nicht durch die Klageerhebung gehemmt. Die Verwendung eines bestimmten Artikels i. V. mit einem geografischen Hinweis (hier: "Der Kölner Online-Branchenführer") kann je nach den Umständen des Einzelfalls vom Verkehr als Spitzenstellungsbehauptung verstanden werden. Der Antrag, die Verwendung der entsprechenden Aussage generell zu verbieten, ist nur begründet, wenn keine erläuternden Zusätze in der Werbung denkbar sind, die irreführende Vorstellung über die Spitzenstellung beseitigen (OLG Köln, Urteil vom 13.01.2006 - 6 U 116/05, MMR 2006, 557).

Ein kosmetisches "Produktionsunternehmen" ist auch dann gegeben, wenn Anrühren und Abfüllen der Kosmetika ausgelagert sind, sofern die Entwicklung der Rezepturen, die Bestimmung der Rohstoffe und die Durchführung der Endkontrolle selbst vorgenommen werden (OLG Köln, Urteil vom 13.01.2006 - 6 U 126/05, GRUR-RR 2006, 237).

Die als Blickfang herausgestellte Angabe "Ohne Fett" auf Molkedrinks mit einem Fettanteil von 0,04 g auf 100 g verstößt unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Blickfangwerbung gegen §§ 3, 5 I UWG, weil sie bei dem verständigen Durchschnittsverbraucher, der aufgrund der Werbung für vergleichbare auf dem Markt befindliche Produkte und aufgrund deren Präsentation gewohnt ist, dass in dem Produkt enthaltene Restfettmengen an Fett exakt angegeben werden, den falschen Eindruck erweckt, der Molkedrink sei ein Produkt gänzlich ohne Fett. Dass 0,04 g Fett auf 100 g nahezu kein Fett darstellen und dieser Fettgehalt ernährungsphysiologisch unbedeutend ist, fällt für die angesprochenen Verkehrskreise nicht ins Gewicht, da es ihnen gerade auf den exakten Kalorien- und Fettgehalt ankommt, auch wenn die Frage, ob ein Produkt 0,04% Fett oder gar kein Fett enthält, bei rationaler Kaufentscheidung nicht maßgebend sein dürfte (OLG Hamburg, Urteil vom 12.01.2006 - 3 U 154/05, ZLR 2006, 162).

Wird von einem Möbelhaus im Rahmen einer angekündigten „Total-Räumung wegen Umbaus" in einer Werbebroschüre für ein im Preis herabgesetztes Möbelstück (hier eine Einbauküche) geworben, wird der Werbeadressat unter Umständen mit dem Vorhandensein nur eines Einzelstücks zu rechnen haben. Bei Fehlen jeglichen Warenvorrats im Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung ist jedoch stets eine Irreführung i.S.d. § 5 Abs. 5 UWG anzunehmen (OLG Oldenburg, Urteil vom 12.01.2006 - 1 U 121/05, GRUR-RR 2006, 202).

Die Bezeichnung "SprudelPower" für ein Gerät zur Anreicherung von Trinkwasser aus der Wasserleitung mit Kohlensäure ist nicht irreführend i. S. des § 5 UWG. Der Verkehr wird auf Grund dieser Bezeichnung nicht annehmen, durch ein solches Gerät könne ein Getränk hergestellt werden, welches dieselben Eigenschaften habe wie "Sprudel" aus natürlichem Mineralwasser i. S. der Mineral- und Tafelwasserverordnung (OLG Hamburg, Urteil vom 30.11.2005 - 5 U 17/05, WRP 2006, 382 L).

Zur auf den Zeitschriftenmarkt bezogenen Alleinstellungsbehauptung „Europas größtes People-Magazin". Zum Begriff der vergleichenden Werbung bei einer Alleinstellungsbehauptung. Zur Zulässigkeit einer klagerweiternden Anschlussberufung (OLG Hamburg, Urteil vom 23.11.2005 - 5 U 68/05, NJW-RR 2006, 476).

Die Verfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes in getrennten Klageverfahren durch zwei zum selben Konzern gehörende Unternehmen ist jedenfalls dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die klagenden Unternehmen in ihrer Stellung als Mitbewerber unterschiedlich betroffen sind, weshalb aus ihrer Sicht ein unterschiedlicher Verlauf der Verfahren nicht auszuschließen ist. Die Werbung für ein Aluminiumdach mit der Aussage „40 Jahre Garantie" ist irreführend (OLG Frankfurt, Urteil vom 27.10.2005 - 6 U 198/04, GRUR 2006, 247).

Geht der Gläubiger gegen Schwestergesellschaften nach deren einheitlicher, zentral veranlasster Werbung getrennt gerichtlich vor, so ist sein Verhalten nicht nach § 8 IV UWG rechtsmissbräuchlich, wenn die beworbene besondere Preisgünstigkeit eines Produktes als irreführend beanstandet wird und die Schwestergesellschaften keine einheitliche Preisgestaltung vorgenommen haben. Die Werbeaussage „Der Beste Preis der Stadt" wird i.S. einer Alleinstellungsbehauptung dahingehend verstanden, dass der Werbende das Produkt zum niedrigsten Preis in der Stadt anbiete, und nicht lediglich dahin, der verlangte Preis falle unter die Gruppe der niedrigsten Preise (OLG Köln, Urteil vom 21.10.2005 - 6 U 106/05, GRUR-RR 2006, 203).

Wirbt ein Unternehmen, das keine zugelassene Stelle für Verbraucherinsolvenzen nach § 305 InsO ist und keine Erlaubnis nach den Rechtsberatungsgesetz besitzt, in einem Angebot zur Finanz- und Wirtschaftsberatung mit "Entschuldungsmöglichkeiten", so ist diese Werbung irreführend und stellt einen Wettbewerbsverstoß nach § 5 UWG dar. Bietet ein Unternehmen im Rahmen einer Finanzberatung von Schuldnern die Abwicklung über ein Konto an und wirbt hierfür mit der Aussage "Ratenzahlungen, außergerichtliche oder gerichtliche Schuldenbereinigungspläne oder sonstige Zahlungsverpflichtungen, hier können Sie alles mit einer Rate zuverlässig und sicher abwickeln", dann wird der irreführende Eindruck einer Beteiligung an Schuldenbereinigungsplänen erweckt. Zu den Voraussetzungen irreführender Werbung eines Unternehmens, das ohne Erlaubnis zur Rechtsberatung Beratungsdienstleistungen gegenüber verschuldeten Verbrauchern anbietet und hierfür wirbt (OLG Oldenburg, Urteil vom 08.09.2005 - 1 U 28/05, GRUR 2006, 605).

Eine vergleichende Werbung kann irreführend und damit unlauter im Sinne von §§ 3, 5, 6 Abs. I, II Nr. 2 UWG sein, wenn wesentliche Umstände der miteinander verglichenen Leistungen verschwiegen werden und hierdurch bei dem Verbraucher ein "schiefes Bild" entsteht. Zur Begehungsgefahr bei in Bezug auf die konkrete Verletzungshandlung im Kern gleicher Handlungen (OLG Hamburg, Urteil vom 25.08.2005 - 5 U 197/04, WRP 2006, 281 L).

Die Werbung für einen Tierarzt-Notdienst mit dem Hinweis "ganztägig zu erreichen" ist irreführend, da ein Notdienst üblicherweise nur außerhalb der Öffnungszeiten Sinn macht (OLG Hamm, Urteil vom 09.08.2005 - 4 U 51/05, GRUR-RR 2006, 105).

Ein Möbeldiscounter, bei dem überwiegend Möbel zur sofortigen Mitnahme verkauft werden, kann nur dann mit dem Hinweis darauf werben, er sei auf dem Weg zur Nr. 1, wenn ihm bereits zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Werbung hinsichtlich Umsatz, Sortiment und Sortimentsbreite ein Vorsprung vor seinen Mitbewerbern zukommt (LG Heilbronn, Urteil vom 29.07.2005 - 21 O 50/05, WRP 2005, 1571).

Die Werbung eines Autolackierers mit der Bezeichnung „Lackdoktor" ist nicht irreführend (OLG Jena, Urteil vom 13.07.2005 - 2 U 402/05, GRUR-RR 2005, 354).

*** (LG)

Angaben sind irreführend und damit unlauter i.S. des § 3 UWG, wenn sie bei den Adressaten eine Vorstellung erzwungen, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang stehen. Unter dem Begriff des Spezialisten wird eine Person verstanden, die über eine langjährige Berufserfahrung verfügt, sich ausschließlich um ein Fachgebiet kümmert und Mandate aus anderen Gebieten ablehnt (LG Kiel, Urteil vom 31.05.2006 - 14 O 25/06, NJW 2006, 2496).

Eine Kraftfahrzeugwerbung mit der Angabe des aktuellen Aktionspreises, einer monatlich zu zahlenden Rate und der weiteren Aussage "Anzahlung 4.990 €, Laufzeit 36 Monate, Gesamtfahrleistung 45000 km. Ein Angebot der xxx-Bank," gibt nicht hinreichend deutlich zu erkennen, dass es sich um ein Leasingangebot handelt (LG Dresden, Urteil vom 24.11.2005 - 44 O 330/05, WRP 2006, 498 L).

Die Werbung für eine Aktion, in deren Rahmen die Durchführung von Brustvergrößerungen zu "osteuropäischen" Preisen angeboten wird, ist unzulässig, wenn nicht schon in der Werbung der Zeitraum angegegen wird, in dem die beworbenen Preise gültig sein sollen. Es ist auch irreführend, Patienten zur Erteilung einer Vollmacht zum Abschluss eines Behandlungsvertrages zu veranlassen, ohne den Namen des behandelnden Arztes mitzuteilen (LG Würzburg, Beschluss vom 23.11.2005 - 1 IH O 1188/05; WRP 2006, 497).

Es ist irreführend zu werben, Kunden erhielten einen Preisnachlass von 20% auf alles, wenn tatsächlich lediglich ein Preisnachlass von 17% gewährt wird und dann auf die sich so ergebende Zwischensumme lediglich nochmals 3% Skonto eingeräumt werden (LG Tübingen, Urteil vom 17.11.2005 - 21 O 101/05, WRP 2006, 498 L).

Die Werbeaussagen "Hausapotheke für alle Kassen!" einer Apotheke erweckt bei den Verbrauchern die unzutreffende Vorstellung, zwischen den Kassen und der Apotheke bestünden besondere Beziehungen, die für ihn als Kunde vorteilhaft seien (LG Bremen, Urteil vom 10.11.2005 - 12 O 274/05, WRP 2006, 290 L).

Bezeichnet sich ein Geschäft als "Schwedisches Möbellager", obwohl die dort angebotenen Möbel tatsächlich nicht aus Schweden stammen, so ist die Bezeichnung irreführend (LG Essen, Beschluss vom 10.11.2005 - 43 O 133/05, WRP 2006, 498 L).

Die Ankündigung von Preisvorteilen mit dem Hinweis "3 Tage" mit der Nennung von Kalendertagen ist irreführend, wenn nach Ablauf des letzten der in der Werbung genannten Tage der Verkauf mit den Preisvorteilen unverändert fortgesetzt wird. Werden befristete Preisnachlässe angekündigt, so ist schon in der Werbung der genaue Zeitraum, in welchem die Preisnachlässe Geltung haben sollen, anzugehen (LG Saarbrücken, Beschluss vom 07.11.2005 - 1 O 133/05, WRP 2006, 290 L).

Eine irreführende Werbung i. S. des § 5 I, II Nr. 1 UWG liegt vor, wenn kostenpflichtige SMS-Dienste in einer Art beworben werden (hier: im Videotext), die suggeriert, es bestünde die Möglichkeit zum Kennenlernen anderer interessierter privater Singles, obwohl das tatsächlich nicht der Fall ist, weil die SMS von professionellen Agenten beantwortet werden (LG München I, Urteil vom 11.10.2005 - 33 O 8728/05, GRUR-RR 2006, 66).

Die Werbung einer Rechtsanwaltsgesellschaft mit der Behauptung: "Wir haben Spezialisten für jedes Rechtsgebiet" ist irreführend, wenn sich der Gesellschafterstamm überwiegend aus Rechtsanwälten zusammensetzt, die aufgrund Erfahrung und Lebensalter nicht das Anforderungsprofil des Spezialisten erfüllen können (LG Dortmund, Urteil vom 29.09.2005 - 18 O 96/05, NJW-RR 2006, 345).

In dem Führen des Zusatzes "Rechtliche Betreuungen (BGB)" liegt keine irreführende Werbung gemäß § 5 I UWG, die als unlauter i. S. des § 3 I UWG anzusehen ist (LG Gera, Urteil vom 31.08.2005 - 1 S 17/05, FamRZ 2006, 223 L).

Zu den Erwartungen des angesprochenen Verkehrs bei Bewerbung eines Schmierstoffs als "der universelle Schmierstoff der Zukunft": dieser muss hinsichtlich der Produktmerkmale "biologische Abbaubarkeit" sowie "Umweltverträglichkeit" den Anforderungen entsprechen, die aktuell insoweit an solche Produkte gestellt werden. Aktuell sind für den Verkehr solche Anforderungen, die beispielsweise von der Europäischen Union an Schmierstoffe gestellt werden, denen sie ihr Öko-Label Euro Margerite verleiht, sowie diejenigen Anforderungen, die von dem "RAL Deutsches Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e.V." an die Vergabe des weithin bekannten Blauen Engels gestellt werden. In beiden Fällen muss ein Produkt den OECD 301-Test bestehen, um entsprechend ausgezeichnet zu werden. Der Verkehr geht bei einem neuen, als biologisch schnell abbaubar bezeichneten Schmierstoff davon aus, dass dieser insoweit aktuellen Anforderungen, mithin jedenfalls den Anforderungen genügt, die die Europäische Union an ein Produkt stellt, dem sie ihr Öko-Label verleiht, sowie die an ein Produkt gestellt werden, dem der Blaue Engel verliehen wird. Bei Bewerbung eines Schmierstoffprodukts als "schnell biologisch abbaubar (> 80 %)" erwartet der überwiegende Teil des angesprochenen Verkehrs, dass sich die Aussage und die Angabe des Prozentsatzes auf ein Ergebnis beziehen, das aufgrund der Durchführung eines Tests mittels des derzeit aktuellsten Verfahrens, nämlich des OECD 301-Verfahrens, festgestellt worden ist (LG Hamburg, Urteil vom 30.08.2005 - 312 O 514/05, GRUR-RR 2006, 139 L).

Wird ein Artikel als Sonderangebot hervorgehoben beworben, so erwartet der Verbraucher nach Meinung des Gesetzgebers, dass der Warenvorrat für diesen Artikel so groß ist, dass er die Nachfrage von zwei Tagen deckt. Kann der so beworbene Artikel nicht in den zwei Tagen nach Erscheinen der Werbung angeboten werden, wird widerleglich vermutet, dass der Unternehmer einen angemessenen Warenvorrat nicht zur Verfügung gehabt hat (LG Kassel, Urteil vom 04.08.2005 - 11 O 4201/04, WRP 2006, 384).

*nach oben*

§ 5a Irreführung durch Unterlassen

(1) Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.

(2) Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,

1. die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und

2. deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Als Vorenthalten gilt auch

1.das Verheimlichen wesentlicher Informationen,

2. die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise,

3. die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Absatzes 2, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:

1. alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang;

2. die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt;

3. der Gesamtpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;

4. Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie Verfahren zum Umgang mit Beschwerden, soweit sie von Erfordernissen der unternehmerischen Sorgfalt abweichen, und

5. das Bestehen eines Rechts zum Rücktritt oder Widerruf.

(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

(5) Bei der Beurteilung, ob Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1. räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie

2. alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher die Informationen auf andere Weise als durch das Kommunikationsmittel nach Nummer 1 zur Verfügung zu stellen.

(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Zu den gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG mitzuteilenden Informationen gehört auch die Angabe der Rechtsform des werbenden Unternehmens (BGH, Urteil vom 18.04.2013 - I ZR 180/12 - Brandneu von der IFA).

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Die Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG begründet keine generelle Informationspflicht, sondern verpflichtet grundsätzlich allein zur Offenlegung solcher Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann. Ein Rechtsanwalt ist weder nach § 10 Abs. 1 BORA noch nach § 5a Abs. 2 UWG verpflichtet, auf den für seine anwaltliche Tätigkeit verwendeten Briefbögen sämtliche Standorte seiner Niederlassungen zu nennen oder durch Verwendung der Begriffe „Kanzlei" und „Zweigstelle" kenntlich zu machen, wo er seine Kanzlei im Sinne von § 27 Abs. 1 BRAO und wo er Zweigstellen unterhält. Ein Rechtsanwalt ist nach § 10 Abs. 1 BORA nicht verpflichtet, auf den für seine anwaltliche Tätigkeit in einer Zweigstelle verwendeten Briefbögen den Standort der Kanzlei im Sinne von § 27 Abs. 1 BRAO anzugeben. Er hat nach dieser Bestimmung auf solchen Briefbögen nur die Anschrift der Zweigstelle und nicht auch die Anschrift der (Haupt-)Kanzlei anzugeben (BGH, Urteil vom 16.05.2012 - I ZR 74/11).

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Wird in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für auf einem Kabelanschluss basierende Telefondienstleistungen damit geworben, dass "Kein Telekom-Anschluss nötig" oder "Kein Telekom-Telefonanschluss mehr nötig!" sei, muss darauf hingewiesen werden, wenn bei einer Nutzung der beworbenen Telefondienstleistung keine Möglichkeit besteht, "Call-by-Call"-Telefonate zu führen (BGH, Urteil vom 20.01.2011 - I ZR 28/09 zu UWG § 5a Abs. 1).

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Beim Internetvertrieb reicht es aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis "zzgl. Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Bildschirmfenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird. Wird für ein Produkt im Internet mit einem Testergebnis geworben, muss die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite angegeben oder durch einen Sternchenhinweis eindeutig und leicht aufzufinden sein (BGH, Urteil vom 16.07.2009 - I ZR 50/07 zu UWG (2008) §§ 3 Abs. 2, 4 Nr. 11, 5a Abs. 2; PreisangabenVO § 1 Abs. 2).

*** (OLG)

„... Nachdem die Parteien das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 91a ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

Die Kosten beider Instanzen sind der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen, weil der von dem Verfügungskläger mit der Berufung weiterverfolgte Verfügungsantrag ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich Erfolg gehabt hätte. Dem Verfügungskläger standen ein Verfügungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte (§§ 3, 5a Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2, 8 Abs. 1 und Abs. 3 UWG) und ein Verfügungsgrund (§ 12 Abs. 2 UWG) zur Seite.

1) Die Verfügungsbeklagte hat entgegen § 5a Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2 UWG irreführend geworben, weil sie in dem beanstandeten Verkaufsprospekt weder ihr Unternehmen hinreichend bezeichnet noch ihre Anschrift angegeben hat. Zu diesen Informationen ist das Unternehmen nach der in Umsetzung der UGP-Richtlinie (2005/29/EG) eingeführten Vorschrift des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aber dann verpflichtet, wenn Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Ein abschlussfähiges Angebot in diesem Sinne ist auch in einem Werbeprospekt zu sehen, der - wie hier - die „essentialia negotii" in Gestalt des beworbenen Produkts und des Verkaufspreises bezeichnet (vgl. OLG München, Urteil v. 31.03. 2011, 6 U 3517/10, WRP 2011, 1213; OLG Hamm, Beschluss v. 13.10.2011, 4 W 84/11, GRUR-Prax 2011, 563; OLG Hamburg, Beschluss v. 20.10.2011, 5 W 134/11, zitiert nach juris.de). Der Verletzung wesentlicher Informationspflichten nach § 5 a Abs. 2 UWG ist die Eignung zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 UWG immanent (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. § 5a Rn. 56).

2) Der Verfügungsgrund hat sich auf die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG gestützt, denn die Vermutung ist nicht widerlegt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist dem Verfügungskläger nicht entgegenzuhalten, ihm sei der Wettbewerbsverstoß bereits aufgrund eines anderen Werbeprospekts seit April 2011 bekannt gewesen oder jedenfalls grob fahrlässig unbekannt geblieben.

Der Umstand, dass ein von der Verfügungsklägerin im April 2011 aus dem Gesichtspunkt irreführender Testwerbung beanstandeter Werbeprospekt der Verfügungsbeklagten denselben Informationsmangel wie der spätere Prospekt aufwies, rechtfertigt nicht den Schluss auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Informationspflichtenverstoß schon vor Erscheinen des hier beanstandeten Prospekts.

Der Verfügungskläger hat durch eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin glaubhaft gemacht, dass er den Verstoß gegen die Informationspflichten bei der Prüfung des früheren Prospekts nicht entdeckt hat und ihm dieser erstmals anhand des hier in Rede stehenden Prospekts bekannt geworden ist. Das ist ihm nicht zu widerlegen.

Auch grob fahrlässige Unkenntnis vom Wettbewerbsverstoß lässt sich nicht feststellen. Diese liegt dann vor, wenn sich der Antragsteller bewusst der Kenntnis verschließt oder ihm nach Lage der Dinge der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann (vgl. Köhler/ Bornkamm a.a.O. § 12 Rn. 3.15). Eine solche Sachlage ist im Hinblick auf den Informationspflichtenverstoß in dem im April 2011 beanstandeten Prospekt nicht gegeben. Bei der unzureichenden Unternehmensangabe in einem mehrseitigen Warenprospekt handelt es sich im Unterscheid zu Wettbewerbsverstößen, die dem Warenangebot selbst anhaften, nicht um eine „ins Auge fallende" Wettbewerbsverletzung. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass sich der Verfügungskläger im Rahmen der von ihm zweifellos durchgeführten wettbewerbsrechtlichen Prüfung des Prospekts auf die Darstellung des Warenangebots konzentriert und die Unternehmensangaben nicht in den Blick genommen hat. Dies stellt aber allenfalls fahrlässige Unkenntnis dar, die zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung nicht ausreicht, weil eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht nicht besteht (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O.). ..."

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Die Klage ist zulässig. Das Begehren des Klägers, Testurteile deutlich lesbar wiederzugeben, ist gegenüber dem ursprünglichen Antrag, die Testergebnisse in deutlich lesbarer Druckgröße wiederzugeben inhaltlich ein Mehr. Der ursprüngliche Klageantrag schränkte eine mögliche Verurteilung nur in Bezug auf die Druckgröße ein, während der jetzt formulierte Antrag es der Beklagten freistellt, die Lesbarkeit auch durch andere Maßnahmen wie z.B. stärkere Kontrastierung oder Wahl einer anderen Schriftart sicher zu stellen. Kostenrechtlich hat diese Ausweitung der Klage, da sie begründet ist, für den Kläger keine negativen Folgen.

Der Klageantrag ist im Übrigen hinreichend bestimmt, da der Kläger durch die Wiedergabe der Veröffentlichung die konkrete Verletzungsform erläutert und verdeutlicht. Der Kläger ist als eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Die Klage ist begründet. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 UWG. In eine Werbung aufgenommene Angaben über Testurteile müssen leicht und eindeutig nachprüfbar sein. Das setzt nicht nur voraus, dass überhaupt die Fundstelle des Testes angegeben wird, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher auf Grund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar ist. Nur so ist es ihm möglich, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Hierdurch wird die Möglichkeit des Verbrauchers auf der Grundlage von Informationen eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, spürbar beeinträchtigt.

Diese Grundsätze erfordern es, dass die Pflichtangaben "erkennbar" sind. Erkennbar sind diese Angaben, wenn sie für den normal sichtigen Betrachter unter normalen Sichtverhältnissen ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar sind (BGH GRUR 1987, 301).

Vielfach wird darauf abgestellt, dass ein Schriftgrad eine Mindestgröße von 6-Punkten nicht unterschreiten soll.

Nach Auffassung des Senats kommt es jedoch nicht nur auf die Größe an. Soweit es um relevante Informationen geht, ist der Verbraucher darauf angewiesen, diese ohne größeren Aufwand zu erhalten.

Entscheidend sind alle gestalterischen Elemente des Einzelfalls, von denen die Wahrnehmbarkeit und Lesbarkeit abhängt. Insoweit kommen neben der Schriftgröße Kontrastierung, Schriftart, Anordnung, Platzierung und die allgemeine grafische Gestaltung in Betracht.

Diesen Anforderungen wird die Wiedergabe der Fundstelle der Veröffentlichung des Testurteils in der Broschüre der Beklagten für die 12. Woche des Jahres 2011 nicht gerecht.

Die Fundstellen sind nur mit erheblicher Anstrengung und großer Konzentration lesbar. Mit einer Schriftgröße zwischen 3- bis 4-Punkt-Schrift erreicht die Wiedergabe nicht die Größe einer 6- Punkt-Schrift, bei der regelmäßig Angaben deutlich lesbar sind.

Besonderheiten der grafischen Gestaltung, die die in der geringen Schriftgröße begründete Lesbarkeitserschwernis durch ausgleichende optische Effekte ausgleichen würden, sind nicht erkennbar. Die schwarze Schrift ist eingebettet in einen grauen Hintergrund, eine kontrastreiche Darstellung wird hierdurch nicht erreicht. Die Fundstelle wird unter Verwendung der Ziffern 0, 3, 6 und 2 wiedergegeben. Insbesondere die Ziffern 0, 3 und 6 sind solche, die sich vom Schriftbild her ähneln und optisch verwischen können, wenn nicht auf andere Weise eine klare Trennung zwischen den einzelnen Zeichen erfolgt. Dies ist nicht gegeben. Zudem wird die Lesbarkeit der Fundstelle durch den leicht verwaschenen Druck zusätzlich erschwert. ..." (OLG Koblenz, Urteil vom 14.03.2012 - 9 U 1248/11)

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„... 2) Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz der vollen vorgerichtlich entstandenen Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Denn die Abmahnung ist in vollem Umfang berechtigt gewesen, weil der Klägerin als Mitbewerberin des Beklagten ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 2 PAngV zustand. Die Bestimmung des § 2 PAngV stellt unzweifelhaft eine Marktverhaltensregelung dar. Sie ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Sie soll insbesondere durch die geforderte Grundpreisangabe Preisvergleichsmöglichkeiten für die Verbraucher erleichtern. Die Vorschrift ist zudem eine Umsetzung von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 98 / 6/ EG, so dass sich auch aus europarechtlicher Sicht keine Bedenken im Hinblick auf eine Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ergeben.

a) Die Klägerin ist anspruchsberechtigt als Mitbewerberin des Beklagten nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Dafür reicht es aus, dass der Beklagte im Internet ein Angebot unterbreitet hat. Neben den zwei austauschbaren flüssigen Waren haben beide Parteien auch Handschellen angeboten, und zwar die Klägerin über ihren Shop und der Beklagte über eBay. Dass der Internetauftritt schon lange her sein mag, spielt keine entscheidende Rolle. Für die Verjährung käme es auf die Kenntnis vom Verstoß an und die Verjährungseinrede ist auch nicht erhoben.

b) Nach § 2 Abs. 1, Abs. 3 PAngV muss ein gewerblicher Unternehmer, der Letztverbrauchern flüssige Waren mit einem bestimmten Volumen anbietet, den Grundpreis je Mengeneinheit in 100 Millilitern angeben, und zwar in unmittelbarer Nähe zum Endpreis. Der Verbraucher muss in der Lage sein, beide Preise auf einen Blick wahrzunehmen (BGH GRUR 2009, 982 -Dr. Clauder`s Hufpflege).

c) Diese Voraussetzungen hat der Beklagte bei dem beanstandeten Internetangebot betreffend das Gleitgel nicht erfüllt. Er hat für das Gleitgel im Umfang von 200 Millilitern lediglich den Endpreis von 8,95 € angegeben. Der sich bei diesem Angebot ergebende Grundpreis für 100 Milliliter ist überhaupt nicht angegeben. Es gibt lediglich ein weiteres Angebot betreffend dieses Gel mit einem Volumen von 100 Millilitern, das aber 6,45 € kosten soll.

d) Ein solcher Wettbewerbsverstoß beeinträchtigt die Interessen der Verbraucher zwangsläufig auch spürbar. Der Senat hat das zwar in früheren Fällen, die dem vorliegenden entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht durchaus vergleichbar waren, verneint, weil die Preisklarheit nur in unerheblichem Umfang berührt ist, wenn sich der Grundpreis durch eine einfache Rechenoperation, wie sie auch das Teilen durch zwei darstellen würde, ermitteln ließe. Die Annahme einer Bagatelle in solchen Fällen ist aber wegen der entgegenstehenden gesetzlichen Regelung nicht (mehr) möglich. Bei der Pflicht zur Angabe des Grundpreises geht es nämlich um eine Information, die dem Verbraucher aufgrund einer gemeinschaftsrechtlichen Verordnung nicht vorenthalten werden darf. Art. 3 Abs. 4 der den Verbraucherschutz bei Preisangaben regelnden Richtlinie 98 / 6 / EG schreibt vor, dass bei dem Angebot solcher Ware neben dem Endpreis auch der Grundpreis pro Maßeinheit angegeben werden muss. Fehlt die Angabe des Grundpreises völlig, ist eine solche Rechtsverletzung immer wesentlich, wie sich schon aus Art. 7 Abs. 4 der UGP-Richtlinie ergibt. Es kommt hinzu, dass die Verletzung der Informationspflicht zugleich eine Irreführung durch Unterlassen nach § 5a Abs.2, 4 UWG darstellt. Es geht nämlich bei der Grundpreisangabe auch um eine Information im Sinne des § 5a Abs. 4 UWG. Wird im Zusammenhang damit eine Aufklärungspflicht verletzt, so folgt aus dem Zusammenspiel von § 5a mit seinen Absätzen 2, 3 und 4 UWG, dass dem Verbraucher eine Information vorenthalten wurde, die als wesentlich gilt. Das führt nicht nur zur Annahme einer Fehlvorstellung des dadurch unzureichend informierten Verbrauchers. Neben dem Rechtsbruch ergibt sich daraus eine relevante Irreführung (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 5a Rdn. 57, 44, 29). Es steht aufgrund der gesetzlichen Vermutung dann aber auch fest, dass diese Rechtsverletzung wesentlich ist. Eine Information, deren Fehlen per se zu einer Irreführung der Verbraucher führt, muss zugleich die Interessen der Marktteilnehmer und insbesondere der Verbraucher auch spürbar beeinträchtigen. Für die Annahme einer Bagatelle und eine Verneinung eines spürbaren Wettbewerbsverstoßes im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG bleibt somit kein Raum mehr. Der Senat hält an seiner früheren, vom Landgericht zutreffend zitierten Auffassung nicht mehr fest.

3) Es besteht zwischen den Parteien zu Recht kein Streit darüber, dass die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten der Höhe nach gerechtfertigt sind. Sowohl der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 1,3 als auch ein Streitwert der Hauptsache von 25.000,-- € sind angemessen. Insoweit darf auf die Beschwerdeentscheidung des Senats in der Sache 4 W 43 / 11 betreffend diese Parteien verwiesen werden. Die Klägerin schuldete ursprünglich somit Anwaltskosten in Höhe von 911,80 € und die Beklagte, die bereits zur Zahlung von 465,90 € verurteilt worden ist, muss die weiteren 445,90 € nebst Rechtshängigkeitszinsen erstatten, die sie nunmehr noch geltend macht. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 09.02.2012 - 4 U 70/11)

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Zum Vorliegen eines Angebots im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG bei einer Anzeige, in der eine Kraftfahrzeughändlerin ein Pkw-Modell mit detaillierten Angaben unter Nennung eines „ab"-Preises und unter Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers bewirbt. Nach § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG ist es zulässig, anfallende Kfz-Überführungskosten in den Endpreis hineinzurechnen. Sie müssen jedoch jedenfalls gesondert angegeben werden ( OLG München, Urteil vom 02.02.2012 - 29 U 4176/11).

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Kann ein Endpreis nicht gebildet werden, weil der Preis der angebotenen Leistungen von Umständen abhängt, die variabel sind, muss für die einzelnen Preisbestandteile dem auch insoweit geltenden Gebot der Preisklarheit folgend - soweit möglich - jeweils ein Betrag ausgewiesen werden. Es stellt einen Verstoß gegen § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV dar, wenn der Preis für ein nur bei gleichzeitigem Abschluss eines Mobilfunkvertrages zu erwerbendes Mobiltelefon in eine Anzahlung und monatliche Handyraten aufgespalten wird, ohne den auf das Mobiltelefon entfallenden Preis in einem Betrag anzugeben. Unerheblich ist, ob der Verbraucher den auf das Mobiltelefon entfallenden Preis unschwer selbst ermitteln kann (KG, Urteil vom 26.01.2012 - 23 W 2/12 zu § 1 Abs 6 S 1 PAngV, §§ 5, 5a Abs 3 Nr 3, 8 UWG, § 2 UklaG u.a.).

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„... 2. Ein derartiger Unterlassungsanspruch steht dem Antragsteller zu, insoweit liegen auch die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung vor.

a. Der Antragsteller hat einen Verfügungsanspruch gemäß §§ 3, 5a II, 8 I, III Nr.2 UWG. Der Antragsteller kann hiernach von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese es unterlässt, in der im Tenor bezeichneten Weise gegenüber Verbrauchern zu werben, nämlich für die eigenen Dienstleistungen in Bezug auf private Krankenversicherungen mit Testurteilen zu werben, ohne die Fundstelle der Veröffentlichung in lesbarer Form, insbesondere in hinreichender Schriftgröße wiederzugeben.

a. Nach gefestigter Rechtsprechung handelt unlauter, wer im Rahmen geschäftlicher Handlungen mit der Wiedergabe von Testergebnissen wirbt, wenn dabei der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann (BGH GRUR 2010, 248, 251 - Kamerakauf im Internet; BGH GRUR 1991, 679f - Fundstellenangabe). Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers, die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte geschäftliche Entscheidung i.S. des Art. 7 Absatz I der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt (BGH GRUR 2010, 248, 251 [Tz.31] - Kamerakauf im Internet. Hierbei ist der gänzlich fehlenden Fundstellenangabe die nicht ausreichend deutlich lesbare gleichzusetzen, denn auch diese erfüllt nicht den verfolgten Zweck, die leichte und eindeutige Nachprüfbarkeit der Angaben über Testurteile zu gewährleisten (vgl. KG Urt. v. 14.9.1993 - 5 U 5035/93 zit. nach BeckRS 2011, 05592; OLG Celle Urt. v. 24.2.2011 - 13 U 172/10; OLG Stuttgart Urt. v. 7.4.2011 - 2 U 170/11; OLG Bamberg Urt. v. 27.7.2011 - 3 U 81/11 [die drei letztgenannten zitiert nach Anl A 2])

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin hiergegen verstoßen hat: Aus den vorgelegten Ausdrucken aus dem Internetauftritt der Antragsgegnerin ergibt sich, dass diese die Testurteile im Zusammenhang mit ihren Vergleichsdienstleistungen in Bezug auf private Krankenversicherungen werblich eingesetzt hat; dies ergibt sich aus den diesem Beschluss beigefügten Kopien dieser Ausdrucke (aus Anlage A 1). Bei dieser Wiedergabe der Testurteile sind die Fundstellen der entsprechenden Tests indes nicht im Ansatz lesbar. Die Antragsgegnerin hat dies im Grundsatz auch in der Antwort auf die Abmahnung nicht in Abrede genommen, sondern lediglich die vom Antragsteller in der geforderten Unterlassungsverpflichtungserklärung vorgenommene Bezugnahme moniert (Anl A 6).

Durch diesen Wettbewerbsverstoß ist eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich gleichartiger Verstöße begründet. Der Senat vermag nicht zu erkennen, weshalb es dem Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen stehen sollte, dass die Antragsgegnerin zwischenzeitlich die angegriffene Werbung mit Testurteilen aus ihrem Internetauftritt entfernt und dem Antragsteller die geltend gemachten Abmahnkosten erstattet hat. Bekanntlich entfällt durch derartige Handlungen nicht die Wiederholungsgefahr.

b. Auch ein Verfügungsgrund liegt vor. Anhaltspunkte, die der Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG insoweit entgegenstehen könnten, sind nicht vorgebracht oder ersichtlich. ..." (OLG Hamburg, Beschluss vom 24.01.2012 - 5 W 161/11)

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Die Grundsätze zur Werbung mit Testergebnissen der Stiftung Warentest sind auch auf eine Werbung mit Produktabbildungen anwendbar, wenn - nur - auf der Abbildung des Produktes Testsiegel und Ergebnis ohne Weiteres erkennbar sind, nicht aber die Fundstellenangabe (OLG Köln, Beschluss vom 11.11.2011 - 6 U 188/11 zu §§ 5, § 5a UWG).

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Soll ein Verbraucher bei Unterschriftsleistung an seiner Wohnungstür gegenüber dem Briefträger bei Entgegennahme einer "PostIdent-Sendung" nicht etwa nur deren Empfang quittieren, sondern eine zum Vertragsschluss mit dem Absender führende Willenserklärung dokumentieren (wobei zugleich durch Ausweiskontrolle seine Identität festgestellt und dokumentiert wird), dann ist das eine "wesentliche Information" i.S. von § 5a Abs. 2 UWG.(Rn.29) Hierüber ist der Verbraucher (bei Fernabsatzgeschäften vor der Zusendung klar und verständlich) zu informieren. An das Ausmaß der Deutlichkeit dieser Information sind hohe Anforderungen zu stellen(Rn.30). Denn diese Vorgehensweise ist für den durchschnittlichen Verbraucher höchst ungewöhnlich, und er wird "hereingelegt", wenn er - mangels deutlicher vorheriger Aufklärung - glaubt, mit seiner Unterschrift lediglich zu quittieren, in Wirklichkeit aber kontrahiert (KG Berlin, Urteil vom 21.10.2011 - 5 U 93/11 zu §§ 312c Abs 1, 312c Abs 2 BGB, §§ 3 Abs 1, 4 Nr 11, 5a Abs 2 UWG u.a.).

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*nach oben*

§ 6 Vergleichende Werbung

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.  sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,

2.  nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,

3.  im geschäftlichen Verkehr zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,

4.  die Wertschätzung des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,

5.  die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder

6.  eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.(3) Bezieht sich der Vergleich auf ein Angebot mit einem besonderen Preis oder anderen besonderen Bedingungen, so sind der Zeitpunkt des Endes des Angebots und, wenn dieses noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Angebots eindeutig anzugeben. Gilt das Angebot nur so lange, wie die Waren oder Dienstleistungen verfügbar sind, so ist darauf hinzuweisen.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/ 450EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung in der Fassung der Richtlinie 97/ 55/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 ist dahin auszulegen, dass als vergleichende Werbung auch die in einer Werbeaussage enthaltene Bezugnahme auf eine Warengattung und nicht auf ein bestimmtes Unternehmen oder Produkt angesehen werden kann, wenn es möglich ist, dieses Unternehmen oder die von ihm angebotenen Waren konkret als diejenigen zu erkennen, auf die die Werbeaussage konkret Bezug nimmt. Dabei ist es für die Frage, ob die Werbung als vergleichende Werbung anzusehen ist, ohne Bedeutung, wenn mehrere Mitbewerber des Werbenden oder die von ihnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen als diejenigen erkennbar werden, auf die die Werbeaussage konkret Bezug nimmt. Das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem Werbenden und dem in der Werbeaussage erkennbar gemachten Unternehmen kann nicht unabhängig von den Waren oder Dienstleistungen, die Letzteres anbietet, festgestellt werden. Für die Feststellung, ob ein solches Wettbewerbsverhältnis besteht, ist abzustellen auf
- den augenblicklichen Zustand des Marktes und die Verbrauchsgewohnheiten und ihre Entwicklungsmöglichkeiten,
- den Teil des Gemeinschaftsgebiets, in dem die Werbung verbreitet wird, ohne jedoch gegebenenfalls die Auswirkungen auszuschließen, die die Entwicklung der in anderen Mitgliedstaaten festgestellten Verbrauchsgewohnheiten auf den in Frage stehenden innerstaatlichen Markt haben kann, und
- die besonderen Merkmale der Ware, für die geworben werden soll, und das Image, das der Werbende ihnen geben will.
Die Kriterien, die für die Beurteilung der Frage maßgebend sind, ob ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/ 450 in der Fassung der Richtlinie 97/ 55 besteht, sind nicht die gleichen wie die Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob der Vergleich der in Art. 3a Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie festgelegten Voraussetzung entspricht. 3. Eine Werbung, die auf eine Warengattung Bezug nimmt, ohne jedoch einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren erkennbar zu machen, ist nicht gemäß Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/ 450 in der Fassung der Richtlinie 97/ 55 unzulässig. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer solchen Werbung sind im Licht anderer Vorschriften des nationalen Rechts oder gegebenenfalls des Gemeinschaftsrechts zu prüfen, und zwar unabhängig davon, dass sich daraus ein geringerer Schutz der Verbraucher oder der konkurrierenden Unternehmen ergeben könnte. Art. 3a Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 84/ 450 in der Fassung der Richtlinie 97/ 55 ist dahin auszulegen, dass nicht jeder Vergleich, der sich für Waren ohne Ursprungsbezeichnung auf Waren mit Ursprungsbezeichnung bezieht, unzulässig ist (EuGH, Urteil vom 19.04.2007 - C-381/ 05).

*** (BGH)

Der Betreiber eines Internetmarktplatzes, der Dritten dort die Möglichkeit eröffnet, Verkaufsangebote ohne seine Kenntnisnahme in einem vollautomatischen Verfahren einzustellen, ist nicht verpflichtet, sämtliche Verkaufsangebote, die die Marken eines Markeninhabers anführen, einer manuellen Bildkontrolle darauf zu unterziehen, ob unter den Marken von den Originalerzeugnissen abweichende Produkte angeboten werden. Der Betreiber eines Internetmarktplatzes haftet regelmäßig nicht nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6, § 8 Abs. 1 UWG als Täter oder Teilnehmer, wenn in Angeboten mit Formulierungen "ähnlich" oder "wie" auf Marken eines Markeninhabers Bezug genommen wird. Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung nach § 823 Abs. 1 BGB sind auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht übertragbar (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08 zu BGB § 823 Abs. 1 Ai; MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5; TMG § 7 Abs. 2 Satz 1; UWG § 6 Abs. 2 Nr. 6, § 8 Abs. 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2).

***

Die Unvollständigkeit oder Einseitigkeit eines Preisvergleichs lässt dessen Objektivität i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unberührt. Ein im Rahmen vergleichender Werbung vorgenommener Preisvergleich ist irreführend, wenn sich die Grundlagen für die Preisbemessung nicht unwesentlich unterscheiden (hier: einerseits Abmessungen, andererseits Gewicht bei der Beförderung von Paketen und Päckchen) und der Werbende auf diese Unterschiede nicht deutlich und unmissverständlich hinweist (BGH, Urteil vom 19.11.2009 - I ZR 141/07 zu UWG §§ 6 Abs. 2 Nr. 2, 5 Abs. 3).

***

Verwendet ein Dritter für seine Produkte Bezeichnungen, in denen der Inhaber einer bekannten Marke eine Darstellung der so bezeichneten Produkte als Imitation oder Nachahmung der unter seiner bekannten Marke vertriebenen Waren sieht, so ist die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wegen einer unzulässigen vergleichenden Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht wegen eines Vorrangs markenrechtlicher Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgeschlossen. Die Darstellung einer Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfordert, dass die Ware oder Dienstleistung mit einem besonderen Grad an Deutlichkeit, der über ein bloßes Erkennbarmachen i.S. von § 6 Abs. 1 UWG hinausgeht, als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird. Es genügt nicht, wenn die angesprochenen Verkehrskreise lediglich aufgrund außerhalb der beanstandeten Werbung liegender Umstände oder eines auf andere Weise erworbenen Wissens in der Lage sind, die Produkte des Werbenden mit Hilfe der für sie verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen (BGH, Urteil vom 06.12.2007 - I ZR 169/04 zu UWG § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6).

Ob in einem Werbevergleich enthaltene Aussagen eine pauschale Abwertung des fremden Erzeugnisses enthalten, ist nicht anhand einer isolierten Betrachtung der einzelnen Erklärungen, sondern aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Angaben zu beurteilen. Die Herabsetzung von Produkten in einem Werbevergleich durch eine abträgliche Wortwahl und die irreführende Darstellung von Gefahren der Produkte wegen Verstoßes gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind auch bei einem identischen Klageantrag unterschiedliche Streitgegenstände (BGH, Urteil vom 20.09.2007 - I ZR 171/04 zu UWG §§ 3, 5, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 5).

Eine vergleichende Werbung ist nicht schon deshalb unlauter i.S. von §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil der Werbende in dem Werbevergleich von ihm selbst festgesetzte Preise für unter seiner Hausmarke vertriebene Produkte und für Produkte anderer Markenartikelhersteller gegenüberstellt. Eine tabellenartige Gegenüberstellung der unter einer Hausmarke vertriebenen Produkte des Werbenden mit den Produkten der Marktführer in einem Preisvergleich stellt regelmäßig keine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der Kennzeichen i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG dar (BGH, Urteil vom 21.03.2007 - I ZR 184/03 zu UWG §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und Nr. 4).

*** (OLG)

Die unmittelbare Gegenüberstellung der Preise von zwei Stromtarifen bei gleichartiger Beschreibung ökologischer Markmale über die Herkunft des Stroms kann beim Leser den Eindruck erwecken, dass auch ein Vergleich über diese Merkmale hergestellt wird. Das ist irreführend (OLG Karsruhe, Urteil vom 26.06.2008 - 4 U 187/07, NJW-RR 2009, 270 ff zu §§ 3, 5 I, 6, I, III).

Die Wertschätzung eines Kennzeichens wird i. S. des § 6 II Nr. 4 UWG unlauter beeinträchtigt, wenn die Marken des Mitbewerbers in abfälliger Weise („Ich hätte Angst, dass meine Kunden mir so einen Unsinn übel nehmen") angeprangert werden, um die eigene Werbung davon positiv abzugrenzen. Der Begriff der Kennzeichenstreitsache i. S. von § 140 I MarkenG ist weit auszulegen. Es genügt, dass das Rechtsverhältnis, aus dem der geltend gemachte Anspruch abgeleitet wird, den Bestimmungen des Markengesetzes unterliegt (im Anschluss an BGH, GRUR 2004, 622). Die allgemein befürwortete analoge Anwendung des § 140 III MarkenG auf vorprozessuale Abmahnkosten in Kennzeichenstreitsachen führt daher zu einem Anspruch auf Erstattung der Kosten des mitwirkenden Patentanwalts, ohne dass es darauf ankommt, ob die in der Abmahnung genannte markenrechtliche Anspruchsgrundlage tatsächlich besteht. Es genügt vielmehr, dass der Abgemahnte zur Erstattung der Abmahnkosten überhaupt materiell-rechtlich verpflichtet ist (hier: aus § 12 I 2 UWG) und die Abmahnung eine ernsthafte - nicht ersichtlich abwegige - Berühmung markenrechtlicher Ansprüche enthält (OLG Köln, Urteil vom 28.04.2006 - 6 U 222/05).

Sprechen besondere Umstände einer konkreten Werbesituation für den Anschein, dass die Werbung auf einem unwahren Preisvergleich beruht, so kann ausnahmsweise den Werbenden die Beweislast dafür treffen, dass der vorgenommene Preisvergleich nicht irreführend war (OLG Jena, Urteil vom 14.12.2005 - 2 U 585/05, GRUR-RR 2006, 291).

Zur auf den Zeitschriftenmarkt bezogenen Alleinstellungsbehauptung „Europas größtes People-Magazin". Zum Begriff der vergleichenden Werbung bei einer Alleinstellungsbehauptung. Zur Zulässigkeit einer klagerweiternden Anschlussberufung (OLG Hamburg, Urteil vom 23.11.2005 - 5 U 68/05, NJW-RR 2006, 476).

Ein Reichweitenvergleich zwischen einer Tages- und einer Wochenzeitung in einer an potenzielle Anzeigenkunden gerichteten Werbung ist zulässig und stellt keinen Verstoß gegen § 6 III Nr. 1 UWG dar. Die Eingrenzung eines Werbevergleichs auf "die deutschen Qualitätszeitungen" ist nicht sachwidrig und irreführend. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein solcher Vergleich in einem Fließtext vorgenommen wird, dem ein Säulendiagramm mit den in den Werbevergleich einbezogenen Zeitungen beigefügt ist. Auch dann, wenn der Abstand zu einem Konkurrenten gering ist und deshalb eine isolierte oder blickfangartig herausgestellte Spitzenstellungsbehauptung unzulässig wäre, begegnet eine solche Spitzenstellungsbehauptung trotz eines geringen Abstands zum Konkurrenten dann keinen Bedenken, wenn sie in der konkreten Werbeform eine Relativierung etwa durch die mit gleicher Aufmerksamkeit versehenen Angabe des tatsächlichen Abstands zwischen den Konkurrenten erfährt (OLG Frankfurt, Urteil vom 13.10.2005 - 6 U 243/04, AfP 2006, 166).

Eine vergleichende Werbung, die die durchschnittlichen Werbeträgerkontaktchancen der ARD-Sportschau und des Magazins FOCUS gegenüberstellt, ist unlauter, wenn das "Sehen" der ARD-Sportschau dem "Lesen" von FOCUS mit den aufgeführten Zahlenwerten glatt und plakativ und ohne jeden Vorbehalt gegenübergestellt wird (OLG Hamburg, Beschluss vom 25.08.2005 - 3 U 133/04, ZUM-RD 2005, 563).

*nach oben*

§ 7 Unzumutbare Belästigungen

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

4. bei Werbung mit einer Nachricht,
a) bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b) bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c) bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst. Richtet sich die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-E-Mail an einen Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (BGH, Urteil vom 12.09.2013 - I ZR 208/12 - Empfehlungs-E-Mail).

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Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB finden auch Anwendung auf von Veranstaltern vorformulierte Erklärungen, die Verbraucher im Rahmen von Gewinnspielen abgeben und mit denen sie ihr Einverständnis zu Werbeanrufen zum Ausdruck bringen. Eine Einwilligung ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie im Rahmen einer vorformulierten Erklärung abgegeben wurde, die der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. Juli 2008, VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 29, 33 - PayBack; Aufgabe von BGH, Urteil vom 27. Januar 2000, I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI und Urteil vom 2. November 2000, I ZR 154/98, VersR 2001, 315). Eine Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall erklärt wird. Dies setzt voraus, dass der Verbraucher hinreichend auf die Möglichkeit von Werbeanrufen hingewiesen wird und weiß, auf welche Art von Werbemaßnahmen und auf welche Unternehmen sich seine Einwilligung bezieht ( BGH, Urteil vom 25.10.2012 - I ZR 169/10).

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„... Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30. November 2011 zum Aufwand, der mit der Umsetzung des Unterlassungsgebots verbunden ist, ausdrücklich auseinandergesetzt. Es ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass es keinen nennenswerten Aufwand erfordert, die Daten des Klägers im System der Beklagten zu löschen und die E-Mail-Adresse des Klägers in eine Liste der für den Versand von Werbung gesperrten E-Mail-Adressen aufzunehmen. Damit ist auch für die Zukunft sichergestellt, dass der Kläger keine elektronische Werbung der Beklagten erhält, solange er sich nicht ausdrücklich und in einer gemäß den Anforderungen der Senatsrechtsprechung dokumentierten Weise damit einverstanden erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 30 ff. = WRP 2011, 1153 - Double-opt-in-Verfahren).

Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die a. GmbH (nachfolgend: a. GmbH) an der Nutzung der E-Mail-Adresse des Klägers hindern kann, soweit die Beklagte die a. GmbH als Partner oder Werbedienstleistungsunternehmen mit Werbung für sich beauftragt hat. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dafür nicht mehr zu tun als dann, wenn ein zunächst erteiltes Einverständnis zum Empfang von Werbemitteilungen später widerrufen wird. Es ist deshalb insbesondere nicht ersichtlich, dass es einer von der Beklagten einzuholenden strafbewehrten Unterlassungserklärung der a. GmbH bedarf, um diese zu veranlassen, die E-Mail-Adresse des Klägers nicht für Werbung der Beklagten zu verwenden.

2. Der Beklagten ist der Zugang zur Berufungsinstanz auch nicht dadurch in zulassungsrelevanter Weise versagt worden, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind. Dem Berufungsgericht ist in diesem Zusammenhang zwar ein Verfahrensfehler unterlaufen; dieser Fehler ist jedoch nicht entscheidungserheblich.

a) Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist, wie sich aus § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergibt, grundsätzlich dem Gericht des ersten Rechtszugs vorbehalten. Hat - wie im Streitfall - keine Partei die Zulassung beantragt, ist eine ausdrückliche Entscheidung entbehrlich; das Schweigen im Urteil bedeutet zumindest in diesem Fall Nichtzulassung (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - III ZR 338/09, NJW 2011, 926 Rn. 15). Ist das erstinstanzliche Gericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beschwer der unterlegenen Partei 600 € übersteigt, und hat es deswegen keine Prüfung der Zulassung der Berufung vorgenommen, so hat das Berufungsgericht, bevor es das Rechtsmittel mangels ausreichender Beschwer verwirft, grundsätzlich diese Zulassungsprüfung nachzuholen (BGH, Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 12; Beschluss vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09, NJWRR 2010, 934 Rn. 18).

Abweichendes gilt allerdings dann, wenn das erstinstanzliche Gericht den Beklagten zur Erteilung einer Auskunft verurteilt und den Streitwert der Auskunftsklage auf mehr als 600 € festgesetzt hat. Denn der Streitwert der Auskunftsklage und die Beschwer des zur Auskunft verurteilten Beklagten fallen häufig so erheblich auseinander, dass kein Raum für die Annahme ist, der erstinstanzliche Richter habe aufgrund seiner Streitwertfestsetzung keinen Anlass gehabt, über die Zulassung der Berufung zu befinden. Das gilt insbesondere dann, wenn das erstinstanzliche Gericht das Urteil ohne Sicherheitsleistung und ohne Anordnung der Abwendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar erklärt und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass nach seiner Auffassung die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen (§ 713 ZPO), oder wenn der Einzelrichter den Rechtsstreit entschieden und ihn nicht nach § 348 Abs. 3 ZPO der Zivilkammer zur Entscheidung über eine Übernahme vorgelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - III ZR 338/09, NJW 2011, 926 Rn. 15 ff.; Beschluss vom 15. Juni 2011 - II ZB 20/10, NJW 2011, 2974 Rn. 14 ff.). In diesen Fällen verbleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass das Schweigen im erstinstanzlichen Urteil Nichtzulassung der Berufung bedeutet, wenn keine Partei die Zulassung beantragt hat.

b) Nach diesen Grundsätzen war im Streitfall eine ausdrückliche Entscheidung des Berufungsgerichts darüber geboten, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO erfüllt waren.

Das Amtsgericht hat sein Urteil nur gegen Sicherheitsleistung und mit Anordnung der Abwendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar erklärt. Diesen Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist bei objektiver Betrachtung zu entnehmen, dass das Amtsgericht von einer Anfechtbarkeit seines Urteils ausgegangen ist und - mangels Zulassung gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - die Zulässigkeit der Berufung schon aufgrund seiner Wertfestsetzung für die Klage auf 3.000 € angenommen hat. Dann ist davon auszugehen, dass das Schweigen zur Zulassung der Berufung im erstinstanzlichen Urteil nicht im Sinne einer Nichtzulassung zu verstehen ist, weil das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen hatte, über die Zulassung der Berufung zu entscheiden. Das Berufungsgericht hatte diese Entscheidung deshalb nachzuholen.

c) Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist jedoch nicht erheblich, weil eine Zulassung der Berufung - wie der Senat selbst entscheiden kann - ohnehin nicht in Betracht gekommen wäre (vgl. BGH, NJWRR 2010, 934 Rn. 21).

Es ist nicht ersichtlich, dass die für die Entscheidung des Amtsgerichts tragenden Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung haben oder dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Insbesondere sind die Anforderungen an die Darlegung der Voraussetzungen einer Zustimmung zu E-Mail-Werbung im Double-opt-in-Verfahren durch die Rechtsprechung des Senats hinreichend geklärt (vgl. Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 = WRP 2011, 1153 - Double-opt-in-Verfahren). Dasselbe gilt für die Frage des Einstehenmüssens beim E-Mail-Versand durch Dritte gemäß § 8 Abs. 2 UWG. Insoweit finden die geklärten Grundsätze der Haftung für Beauftragte, insbesondere Dienstleistungsunternehmen der Werbebranche, Anwendung, die auch im Rahmen von Partnerprogrammen für die E-Mail-Werbung gelten (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1972 - I ZR 19/72, GRUR 1973, 208, 209 = WRP 1973, 23 - Neues aus der Medizin; Urteil vom 25. November 1993 - I ZR 259/91, GRUR 1994, 219, 220 = WRP 1994, 175 - Warnhinweis; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 ff. = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm). Der Streitfall war auf der Grundlage dieser bereits entwickelten Grundsätze zu entscheiden.

Die von der Rechtsbeschwerde vorgetragene Befürchtung, dass mit der Begründung des Berufungsgerichts eine Verurteilung zur Unterlassung von E-Mail-Werbung praktisch nie berufungsfähig wäre, ist unbegründet. In allen Fällen, in denen ein Zulassungsgrund nach § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO vorliegt, hat das Gericht des ersten Rechtszugs die Berufung zuzulassen. In allen anderen Fällen ist es auch unter Berücksichtigung des Verfahrensgrundrechts auf effektiven Rechtsschutz nicht geboten, den Berufungsrechtszug zu eröffnen. ..." (BGH, Beschluss vom 16.08.2012 - I ZB 2/12)

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In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ein Energieversorgungsunternehmen in Stromversorgungsverträgen mit Endverbrauchern verwendet, ist eine die Annahme eines Vertragsangebots des Kunden regelnde Klausel nicht nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie sich hinsichtlich der Annahmefrist auf eine Wiedergabe des Regelungsgehalts des § 147 Abs. 2 BGB beschränkt. In solchen Verträgen hält die Klausel "Bei fahrlässig verursachten Sach- und Vermögensschäden haften [das Energieversorgungsunternehmen] und seine Erfüllungsgehilfen nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden …" der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stand (BGH, Urteil vom 18.07. 2012 - VIII ZR 337/11).

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„... Das Berufungsgericht, dessen Urteil in GRUR-RR 2011, 469 und NJW 2011, 3794 veröffentlicht ist, hat mit Recht angenommen, dass das Verhalten der Beklagten nicht gegen § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG verstößt. Die genannte Bestimmung setzt einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Empfängers der Werbung voraus. Hieran fehlt es bei kostenlosen Anzeigenblättern, die einen redaktionellen Teil enthalten, wenn ein Aufkleber auf einem Briefkasten sich lediglich gegen den Einwurf von Werbung richtet. Dies gilt auch dann, wenn in den Anzeigenblättern lose Werbeprospekte einliegen. Eine denkbare Belästigung wäre zudem nicht unzumutbar, weil der Empfänger ihr ohne weiteres durch das Anbringen eines entsprechenden Aufklebers - "Keine Werbeprospekte und keine Anzeigenblätter" oder "Keine Werbeprospekte und keine Anzeigenblätter mit einliegenden Werbeprospekten" - entgegentreten könnte. ..." (BGH, Beschluss vom 16.05.2012 - I ZR 158/11)

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Die einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden stellt keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG dar, wenn der Empfänger erkennt, dass er eine gesonderte Erklärung abgeben muss, um die Kreditkarte verwenden zu können, und dass er - wenn er an dem Angebot nicht interessiert ist - die Kreditkarte auf ihm sicher erscheinende Weise entsorgen kann (BGH, Urteil vom 03.03.2011 - I ZR 167/09 zu UWG § 4 Nr. 1 bis Nr. 3, §§ 5, 7 Abs. 1).

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Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wonach Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell nur nach deren vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist (sog. "opt-in"), steht mit dem Unionsrecht im Einklang. Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt. Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden. Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er da-für die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517 - E-Mail-Werbung I; BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 164/09).

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Ein Verbotsantrag kann hinreichend bestimmt sein, auch wenn er im Wesentlichen am Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 ausgerichtet und nur hinsichtlich des Begriffs der Einwilligung modifiziert ist. Bei einem unverlangten Werbeanruf ist der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch nicht auf den Gegenstand des Werbeanrufs beschränkt, wenn bei dem Unternehmen, von dem der Werbeanruf ausgeht (etwa einem Callcenter), der Gegenstand der Werbung beliebig austauschbar ist (BGH, Urteil vom 05.10.2010 - I ZR 46/09 zu UWG 2004 § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2).

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Eine Werbung für Grabmale, die zwei Wochen nach dem Todesfall auf dem Postweg erfolgt, stellt keine unzulässige Belästigung der Hinterbliebenen dar (BGH, Urteil vom 22.04.2010 - I ZR 29/09 zu UWG § 7 Abs. 1 Satz 1).

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Wer nach einem Wechsel zu einem anderen Unternehmen Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers, die ihm aus seiner früheren Tätigkeit bekannt sind, anruft, um sie von dem Wechsel in Kenntnis zu setzen, verstößt im Allgemeinen nicht gegen § 7 Abs. 1 UWG (BGH, Urteil vom 11.03.2010 - I ZR 27/08).

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Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot der bestimmten, als rechtswidrig angegriffenen Verhaltensweise, die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat; es kommt nicht darauf an, ob sich in anderer Weise ein wettbewerbswidriges Verhalten aus einer mit der Klage zum Beweis der beanstandeten Verletzungshandlung vorgelegten Anlage - wie einer E-Mail oder einem mehrseitigen Werbeprospekt - ergeben kann (BGH, Urteil vom 29.05.2008 - I ZR 189/05 zu ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2):

„... I. Das Berufungsgericht hat die Berufung für zulässig erachtet. Die Klägerin habe in der Berufungsinstanz keinen neuen Streitgegenstand eingeführt. Der in der Berufungsinstanz zuletzt gestellte Antrag sei vielmehr als klarstellende Präzisierung des Begriffs ‚Produktempfehlung' in dem ursprünglichen Antrag zu verstehen. Diese Präzisierung sei wegen des Begriffsgebrauchs der Beklagten erforderlich. Aus der Menüauswahl auf ihrer Internet-Seite sei ersichtlich, dass die Beklagte als die von dem jeweiligen Website-Besucher anzuklickende ‚Produktempfehlung' das bezeichne, was als E-Mail beim Empfänger ankomme. Die Klägerin habe sich an diese von der Beklagten gewählte Terminologie gehalten, indem sie die als Anlage K 1 vorgelegte E-Mail als ‚Produktempfehlung' bezeichnet und mit dieser Bezeichnung auch zum Gegenstand ihres Klageantrags gemacht habe. Dass mit dem Klageantrag gerade die Verbindung der Empfehlung eines konkreten Produkts samt persönlichen Grüßen einerseits mit weitergehender Werbung andererseits habe beanstandet werden sollen, ergebe sich bereits aus der Klageschrift, in der es heiße, dass der Empfänger die E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp erhalte, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten.

Die Berufung sei auch begründet. Zwar sei eine allein auf dem Entschluss des Website-Besuchers beruhende, reine Produktempfehlung als solche nicht wettbewerbswidrig. Mit dem von dem Website-Besucher unbemerkten Einfügen der Werbung in die E-Mail verstoße die Beklagte jedoch gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, da eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliege.

II. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verwerfung der Berufung als unzulässig. Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 102, 37, 38).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Berufung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus (BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 179/98, WRP 2001, 699, 700 = NJW 2001, 2548 - Impfstoffe; Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496 = TranspR 2004, 166).

2. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin nicht die Beseitigung einer in dem angefochtenen erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt, sondern im Wege der Klageänderung einen neuen Anspruch zum Gegenstand ihres Klagebegehrens gemacht.

a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger diese Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 235/03, GRUR 2006, 960 Tz. 15 = WRP 2006, 1247 - Anschriftenliste; Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 222/03, GRUR 2007, 161 Tz. 9 = WRP 2007, 66 - dentalästhetika II; Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 11 = WRP 2007, 81 - Lesezirkel II, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens.

b) Die Klageabweisung in erster Instanz bezog sich hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens auf den Antrag, der Beklagten zu verbieten, über ihren Server auf Veranlassung eines Website-Besuchers eine persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten an Internet-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden. Die Auslegung dieses Antrags unter Berücksichtigung des zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalts ergibt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass die Klägerin den Antrag bereits in erster Instanz (zumindest auch) darauf stützen wollte, dass die Beklagte den an Dritte auf Empfehlung der Website-Besucher versandten E-Mails ohne deren Wissen Werbung für Sonderaktionen hinzufügt.

aa) Das Berufungsgericht hat den Begriff ‚Produktempfehlung' in dem erstinstanzlichen Unterlassungsantrag der Klägerin unzutreffend ausgelegt. Der Antrag ist eine Prozesserklärung, deren Auslegung das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 11 = WRP 2008, 98 - Versandkosten, m.w.N.). Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsantrag nicht die Verbindung der Empfehlung eines speziell ausgewählten Produkts samt persönlicher Grüße einerseits mit weitergehender Werbung andererseits beanstandet.

(1) Aus dem Wortlaut der Antragsfassung ergibt sich nichts dafür, dass die Klägerin mit ihrem erstinstanzlichen Antrag (auch) eine Kombination von Produktempfehlung und zusätzlich beigefügter Werbung beanstanden wollte. Vielmehr legt die Verwendung des Begriffs ‚Produktempfehlung' dem Wortsinn nach das Verständnis nahe, dass es sich um die Empfehlung des Produkts handelt, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den von dem Website-Besucher veranlassten Link von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen werden kann.

(2) Soweit die Klägerin in der Klagebegründung zu der von der Beklagten angebotenen Möglichkeit der Weiterempfehlung einer Seite vorgetragen hat, wenn der Besucher der Homepage der Beklagten davon Gebrauch mache, ‚erhält der Empfänger eine E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten', und dazu als ‚Beweis' die als Anlage K 1 eingereichten Internetausdrucke vom 6. und 8. September 2004 vorgelegt hat, folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts daraus nichts anderes. Denn der als persönliche Botschaft des Website- Besuchers zu verstehende ‚Surf-Tipp' in der E-Mail gemäß Anlage K 1 (‚WBZ hat einen Surf-Tipp für Sie: Ich dachte, dieses Angebot würde dich interessieren. Viele Grüße') stellt eine Empfehlung dar, die sich ersichtlich auf den anschließenden Hinweis (‚Um das Angebot zu sehen, klicken Sie auf:') und den angefügten Link (‚…www.quelle.de…empfiehlt…') bezieht. Bei der Werbung, die die Beklagte der Empfehlungs-E-Mail gemäß Anlage K 1 am Ende angehängt hatte, handelte es sich dagegen um allgemeine Hinweise auf einen ‚Großen Sonderverkauf' sowie auf die Möglichkeit, einen Newsletter zu abonnieren. Konkrete Informationen über Produkte enthielt diese angefügte Werbung nicht. Dementsprechend geben weder die Ausführungen in der Klagebegründung noch der Inhalt der zum Beweis vorgelegten E-Mail gemäß Anlage K 1 einen Anhaltspunkt für die Annahme, dass auch die am Ende der E-Mail enthaltenen, von der Beklagten ohne Kenntnis des Website-Besuchers angefügten Hinweise unter den im Unterlassungsantrag verwendeten Begriff der ‚Produktempfehlung' fallen sollten.

(3) Die Klägerin hat weder in der Klagebegründung noch in den weiteren bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsätzen darauf abgestellt noch überhaupt erwähnt, dass die Beklagte Werbung an die auf Veranlassung der jeweiligen Website-Besucher verschickten E-Mails anhängt. Auch in der vorprozessualen Abmahnung mit Schreiben vom 10. September 2004 (Anlage K 2) war davon nicht die Rede. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren vielmehr in erster Instanz ausschließlich damit begründet, dass die Beklagte sich der persönlichen Empfehlungen der Website-Besucher nur bediene, um so bei der Versendung von E-Mails in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise Spam-Filter umgehen zu können. Dies sei genauso zu beurteilen wie eine E-Mail-Werbung der Beklagten für ihre Produkte gegenüber Adressaten, deren Einverständnis sie zuvor nicht eingeholt habe. Auch die Beklagte hat den Klageantrag und dessen Begründung in erster Instanz dahin verstanden, dass mit ‚Produktempfehlung' lediglich die Empfehlung desjenigen Produkts gemeint sei, das auf der Internetseite abgebildet ist, die durch den auf Veranlassung des Website-Besuchers versandten Link von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen werden kann. Entsprechend haben die Parteien vor dem Landgericht in erster Linie darüber gestritten, ob die E-Mails eine auf die Beklagte hinweisende Absenderkennung aufweisen und deshalb von Spamfiltern als solche der Beklagten erkannt werden können oder nicht.

(4) Es ist daher auch nicht von einem gemeinsamen Verständnis des Begriffs ‚Produktempfehlung' durch die Parteien auszugehen, das abweichend vom Wortsinn die hinzugefügte Werbung einbeziehen würde und zur Auslegung des Unterlassungsantrags heranzuziehen wäre. Der Menüauswahl auf der Internet-Seite der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen, dass die Beklagte als von dem Dritten anzuklickende ‚Produktempfehlung' die gesamte E-Mail bezeichnet, die beim Empfänger ankommt. Vielmehr ergibt sich aus der Eingabemaske nur, dass der Website-Besucher eine konkrete Internet-Seite mit Produktinformationen einer anderen Person weiterempfehlen kann. Darüber, wie die beim Empfänger ankommende E-Mail konkret aussieht, enthält die Eingabemaske keine Angaben. Es mag zwar sein, dass der Website-Besucher über den Inhalt der durch ihn veranlassten Empfehlungs-E-Mail irrt, weil er keine Kenntnis von der hinzugefügten Werbung hat. Für die Auslegung des Klagebegehrens ergibt sich daraus jedoch nichts.

bb) Es kann offen bleiben, in welchem Umfang die Klägerin den Inhalt der zu Beweiszwecken eingereichten E-Mail gemäß Anlage K 1 zum Gegenstand ihres Sachvortrags erster Instanz gemacht hat. Denn jedenfalls hat sie auf den aus der E-Mail ersichtlichen Werbeanhang ihr Unterlassungsbegehren erster Instanz nicht gestützt, auch nicht zumindest hilfsweise. Die Vorlage der E-Mail diente ersichtlich dazu, die behauptete und durch den Klageantrag und dessen Begründung umschriebene Verletzungshandlung zu belegen. Sowohl nach dem Klageantrag als auch nach dessen Begründung sollten sich, wie dargelegt, die beanstandete Verletzungshandlung sowie das darauf bezogene Unterlassungsbegehren jedoch nicht auf den Anhang der E-Mail erstrecken. Insofern liegt der Fall nicht anders, als wenn mit Antrag und Begründung der Klage nur eine bestimmte Werbeanzeige aus einem mehrseitigen Werbeprospekt beanstandet wird. In diesem Fall beschränkt sich der Streitgegenstand auch dann auf diese bestimmt bezeichnete Werbeanzeige, wenn zu deren Beweis der gesamte Prospekt mit weiteren möglicherweise wettbewerbswidrigen Anzeigen vorgelegt wird.

cc) Erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21. März 2005 hat die Klägerin im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die Beklagte mit den E-Mails über die Produktempfehlung des Website-Besuchers hinausgehende Werbung verschicke. Tatsächlich werde ‚eine umfassende Werbe-E-Mail der Beklagten mit über die Produktempfehlung des (vermeintlichen) Freundes weit hinausgehenden Bewerbungen, so z. B. für die aktuelle Osterwerbung, übersandt'. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus diesem Schriftsatz eine Änderung des Klagebegehrens ergibt. Denn der Klägerin war ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO nur zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. März 2005 gewährt worden (Sitzungsprotokoll vom 10.3.2005, S. 2). Eine etwaige Antragsänderung war dadurch nicht veranlasst. Das Landgericht hat demzufolge das Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 21. März 2005 nicht berücksichtigt und verfahrensfehlerfrei (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 283 Rdn. 5 m.w.N.) nur über den in der mündlichen Verhandlung gestellten bisherigen Klageantrag entschieden, der eine etwaige Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten E-Mailwerbung der Beklagten wegen der angehängten Werbung nicht zum Gegenstand hatte.

c) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzlich abgewiesenes Klagebegehren auch nicht teilweise weitergeführt, sondern im Wege der Klageänderung einen gänzlich neuen Streitgegenstand zur Entscheidung gestellt. Sie hat die Verletzungsform, auf die sich der Verbotsausspruch nach ihrem Willen beziehen sollte, durch Hinzufügung der Worte ‚und Werbung' hinter ‚Produktempfehlung' sowie durch Aufnahme des vollständigen Textes der E-Mail gemäß Anlage K 1 in den Unterlassungsantrag abgewandelt. Die Klägerin hat damit die in ihrem ursprünglichen Antrag umschriebene Verletzungsform durch Einfügung zusätzlicher Merkmale auf Verhaltensweisen eingeschränkt, deren Beurteilung die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente erforderte, auf die es nach dem bisherigen Antrag nicht ankam. Auch hinsichtlich des Zahlungsantrags hat die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten mit ihrer Berufungsbegründung nur auf die durch die gegenüber dem Begehren erster Instanz zusätzlich als wettbewerbswidrig umschriebene Werbemaßnahme gestützt und nicht mehr - auch nicht hilfsweise - auf den der Abmahnung und dem Begehren erster Instanz zugrunde liegenden Sachverhalt. Indem die Klägerin in der Berufungsinstanz nur noch einen gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren vollständig neuen Streitgegenstand verfolgt hat, hat sie sich nicht gegen die Beschwer des klageabweisenden Urteils erster Instanz gewandt. Die Berufung ist deshalb unzulässig. ..."

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§ 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Veröffentlicht ein Unternehmen die Nummer seines Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen, so erklärt es damit sein konkludentes Einverständnis, dass potentielle Kunden den Anschluss bestimmungsgemäß insbesondere für Kaufanfragen nutzen, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. Sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände dagegen sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rahmen seiner unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung (BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 75/06 zu UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3).

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In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System verwendet, hält die Klausel

"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...)

. Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird."

der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per SMS oder E-Mail-Newsletter betrifft.

Soweit die Klausel die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung betrifft, unterliegt sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art unterliegen folgende Klauseln nicht der Inhaltskontrolle:

"Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburtsdatum ... benötigt. ..."; "Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrechnung gegenüber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte." (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - VIII ZR 348/06 zu BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Bm, Cl; BDSG §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3).

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Der Umstand, dass Telefaxsendungen immer häufiger unmittelbar auf einen PC geleitet und nicht mit einem herkömmlichen Faxgerät ausgedruckt werden, ändert nichts daran, dass eine per Telefax unaufgefordert übermittelte Werbung auch gegenüber Gewerbetreibenden grundsätzlich als wettbewerbswidrig anzusehen ist (im Anschluss an BGH, NJW 1996, 660 = GRUR 1996, 208 = WRP 1996, 100 - Telefax-Werbung I; BGH, Urteil vom 01.06.2006 - I ZR 167/03).

Führt ein Insolvenzverwalter im Rahmen der Liquidierung eines Unternehmens eine Verkaufsveranstaltung durch, ist bei der Anwendung der §§ 7, 8 UWG a.F. der besonderen Situation in der Insolvenz Rechnung zu tragen. Maßstab für die Beurteilung, ob eine unzulässige Sonderveranstaltung vorliegt, ist daher der regelmäßige Geschäftsverkehr eines Unternehmens in der Insolvenz. Im Hinblick auf das in § 159 InsO geregelte Gebot, die Abwicklung unverzüglich durchzuführen, ist bei diesem ein kurzfristiger freihändiger Abverkauf der Ware erforderlich (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - I ZR 206/02).

*** (OLG)

Ein Rechtsanwalt, der namens seines Mandanten, dem die Inanspruchnahme wegen Verfügbarmachung urheberrechtlich geschützter Werke über eine Internet-Tauschbörse droht, "vorbeugende Unterlassungserklärungen" an eine Rechtsanwaltskanzlei versendet, verstößt gegen § 7 Abs. 1 UWG (unzumutbare Belästigung) bzw. § 823 Abs. 1 BGB (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb), wenn diese Erklärungen eine Vielzahl von Rechtsanwaltskanzleien, Rechteinhabern und Werktiteln nennen und die angeschriebene Rechtsanwaltskanzlei hinsichtlich der betroffenen Werke nicht mandatiert ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 13.02.2012 - 3 W 92/11).

***

„... Da der Antragsteller einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch geltend macht, wird die Dringlichkeit nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Dringlichkeitsvermutung ist auch nicht widerlegt.

Die Vermutung der Dringlichkeit ist dann widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gegeben hat, dass es "ihm nicht eilig ist". Das ist der Fall, wenn der Antragsteller längere Zeit zugewartet hätte, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt. Hierfür genügt grundsätzlich die Kenntnis der Tatsachen, die den Wettbewerbsverstoß begründen; es sei denn, dass die Wettbewerbswidrigkeit erst auf Grund weiterer tatsächlicher Nachforschungen erkennbar ist (Köhler / Bornkamm, 29. Aufl., § 12 UWG, Rn 3.16 m.w.N.).

1. Während des gesamten Rechtsstreits ist das genaue Datum des Erscheinens des angegriffenen Prospektes "N" nicht mitgeteilt worden. Allerdings hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25.08.2011 unwidersprochen vorgetragen, dass er von dem hier maßgeblichen Prospekt erst am 25.07.2011 Kenntnis erlangt habe. Damit ist die sogenannte Monatsfrist angesichts des Eingangs der Antragsschrift bei Gericht am 09.08.2011 eingehalten. Jedenfalls kann ein Überschreiten der sogenannten Monatsfrist, für das die Antragsgegnerin die Glaubhaftmachungslast trägt, nicht festgestellt werden.

2. Auch wenn die Antragsgegnerin bereits seit längerer Zeit so geworben hat, folgt daraus nicht, dass der Antragsteller schon früher Kenntnis von der Werbung erlangt haben muss. Die Unkenntnis ist ihm auch nicht als Pflichtverletzung vorzuwerfen, da ihm insoweit keine Marktbeobachtungspflicht oblag.

a. Notwendig für ein Entfallen der Dringlichkeitsvermutung wäre, dass der Antragsteller konkret von dem jetzt monierten Wettbewerbsverstoß Kenntnis hatte oder insoweit eine grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt. Diesbezüglich ist unstreitig, dass der Antragsteller die Antragsgegnerin u.a. bereits am 10.05.2010 (Anlage AG 4) und am 21.12.2010 (Anlage AG 2) hinsichtlich der damaligen Auflage des Prospektes "N" abmahnte. Damals hatte der Antragsteller eine Irreführung der Verbraucher allein unter dem Gesichtspunkt der Testwerbung mit nur unzureichend lesbarer Fundstellenangabe beanstandet. Somit kannte der Antragsteller natürlich diesen Werbeprospekt. Unstreitig waren auch in diesem Werbeprospekt schon nicht die in § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG genannten Angaben vorhanden, sondern es wurden - ebenso wie in dem hier in Rede stehenden Werbeprospekt - auf der letzten Seite lediglich einige Filialen von Y aufgeführt. Das bedeutet aber nicht, dass der Antragsteller auch die maßgebliche Stelle in dem Werbeprospekt, in dem die Filialen benannt werden, zielgerichtet in Augenschein genommen hat. Vielmehr ist auch denkbar, dass der Antragsteller bei Ansicht des Werbeprospekts andere Textpassagen in den Focus genommen hat. Darauf deutet schon hin, dass es in den früheren Abmahnvorgängen vornehmlich um den Wettbewerbsverstoß der Irreführung durch eine Testwerbung mit nur unzureichend lesbarer Fundstellenangabe ging. Unter diesem Gesichtspunkt war der Antragsteller auf eine Beschwerde hin mit den damaligen Prospekten aus dem Jahre 2010 befasst worden. Gegen eine positive Kenntnis des Antragstellers von dem hier monierten Verstoß spricht auch die eidesstattliche Versicherung der Geschäftsführerin des Antragstellers, der Frau M, vom 22.08.2011. Eine positive Kenntnis des Antragstellers von dem Verstoß schon im Jahre 2010, also deutlich vor dem 09.08.2011, dem Datum der Anhängigkeit des vorliegenden Verfahrens, kann damit nicht festgestellt werden.

b. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis ist nicht glaubhaft gemacht. Sie liegt vor, wenn sich der Antragsteller bewusst der Kenntnis verschließt oder ihm nach Lage der Dinge der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann (Köhler/ Bornkamm, UWG 29. Aufl. § 12 Rn 3.15). Diese Voraussetzungen liegen deshalb nicht vor, weil es sich bei den Werbeprospekten aus dem Jahre 2010 jeweils um mehrseitige Prospekte handelte. Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller sich bei der Ansicht des Werbeprospektes auf die Prüfung der Darstellung der im Einzelnen angeboten Waren und die Erwähnung des Testes konzentriert hat und auf die letzte Seite des Prospektes schon nicht mehr geschaut hat. Er hatte keine Veranlassung, sich den gesamten Prospekt ganz genau und dabei insbesondere auch die Hinweise auf Identität und Anschrift anzusehen. Außerdem ist es sehr fraglich, ob allein die Kenntnis der genauen Kennzeichnung des Anbieters in Bezug auf Identität und Anschrift genügt hätte. Um dem Antragsteller ein bewusstes Sich-Verschließen vorhalten zu können, müsste hinreichend wahrscheinlich sein, dass dem Antragsteller damals eine solche Art von Wettbewerbsverstoß ein Begriff war. Das stellt er unwiderlegt in Abrede.

Dies alles kann - wenn überhaupt - allenfalls eine fahrlässige Unkenntnis darstellen. Eine bloß fahrlässige Unkenntnis von dem Wettbewerbsverstoß reicht aber nicht aus, um die Vermutung des Verfügungsgrundes zu widerlegen, weil es keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht gibt (Köhler/Bornkamm a.a.O.).

c. Eine Zurechnung einer etwaigen Kenntnis des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers kommt nicht in Betracht. Dann müsste feststehen, dass der Prozessbevollmächtigte überhaupt Kenntnis von der entscheidenden Stelle in dem Werbeprospekt vom Dezember 2010 hatte. Dies ist aber gerade nicht der Fall.

III. Das Abmahnverhalten des Antragstellers ist nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG anzusehen. Insbesondere kann dem Antragsteller hier nicht der Vorwurf gemacht werden, im Wege der "Salami-Taktik" vorgegangen zu sein. Zwar gibt es an sich keinen sachlich gerechtfertigten Grund für eine Aufspaltung der beiden verschiedenen Wettbewerbsverstöße - einerseits Irreführung durch Testwerbung mit unleserlichen Fundstellen, andererseits fehlende Angabe der Anschrift und fehlende Identitätsangabe - durch die Geltendmachung in zwei Abmahnvorgängen bzw. Abmahnverfahren. Jedoch fehlt es hier vollkommen an der subjektiven Komponente. Der Antragsteller müsste bereits bei der früheren Abmahnung Kenntnis von dem weiteren Verstoß gehabt haben. Dafür sind aber schon angesichts der offensichtlich im Dezember 2010 noch nicht vorhandenen nötigen Rechtskenntnisse bei dem Antragsteller hinsichtlich der Vorschrift des § 5a Abs.2, 3 Nr. 2 UWG keine Gesichtspunkte ersichtlich.

IV. Dem Antragsteller steht auch ein Verfügungsanspruch zu.

1. Der Antragsteller ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats und des Bundesgerichtshofs aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG.

Es sind keine Umstände ersichtlich, die es rechtfertigen würden, dem Antragsteller mangels geeigneter persönlicher und sachlicher Ausstattung die Antragsbefugnis abzusprechen

2. Die Antragsgegnerin hat mit der beanstandeten Prospektwerbung eine unlautere irreführende Werbung im Sinne der §§ 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG vorgenommen. Sie hat besondere Informationspflichten verletzt, die ihr nach diesen Vorschriften oblagen. Diese Pflichten gelten für konkrete Warenangebote, die den Verbraucher in die Lage versetzen, einen Kauf zu tätigen. Diese Angebote müssen die essentialia negotii wie Merkmale der Ware und deren Preis bekannt machen. Der Schutzbereich dieser Vorschrift ist in Ansehung ihres Schutzzwecks auch nach der europarechtlichen Vorgabe der "Aufforderung zum Kauf" weit zu fassen. Es ist kein bindendes Angebot erforderlich, jedenfalls genügt eine invitatio ad offerendum (vgl. Köhler/ Bornkamm, a.a.O. § 5a Anm. 30). Bei Warenprospekten geht es dann um Angebote, die die Informationspflicht auslösen, wenn diese die Abgabe eines Angebots ermöglichen (Fezer/Peifer, UWG, 2. Auflage, § 5a Rdn.37). Unter diesen Voraussetzungen ist hier von solchen Angeboten auszugehen. Die Waren werden so deutlich vorgestellt, dass sich der Verbraucher jedenfalls ganz in der Regel von ihren Merkmalen eine klare Vorstellung machen kann und dann auch ihre (ermäßigten) Preise kennt. Er kann sich zum Kauf der konkreten Waren entschließen und sich darum bemühen, auch wenn er dazu erst ein Geschäftslokal aufsuchen muss. Eine unmittelbare Bestellmöglichkeit ist insoweit nicht erforderlich.

Bei solchen Angeboten muss nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG die Identität und Anschrift des Unternehmers angegeben werden. Anbietendes Unternehmen ist hier die Antragsgegnerin. Diese hat weder ihre Identität noch ihre Anschrift angegeben. Selbst wenn man die geschäftliche Kennzeichnung "Y" für die Ersichtlichkeit der Identität ausreichen lassen wollte, fehlt es an der Anschrift sowohl der werbenden Mutter also auch der nur dem Orte nach benannten Filialen.

Es reicht insoweit auch nicht aus, dass der Verbraucher sich die Informationen über eine Internetseite der Antragsgegnerin beschaffen könnte. Die Informationen sollen es dem Verbraucher ermöglichen, ohne Schwierigkeiten Kontakt mit dem anbietenden Unternehmen aufzunehmen (Köhler/Bornkamm, a.a.O. Rdn. 33). Wenn der Verbraucher erst Internetseiten aufrufen oder sich zum Geschäftslokal begeben muss, um die für erforderlich gehaltenen Informationen zu erhalten, wird dem gewünschten Verbraucherschutz nicht hinreichend Genüge getan.

3. Der festgestellte Verstoß gegen die bestehenden Informationspflichten ist auch relevant im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG. Diese Relevanz, nämlich die Tatsache, dass der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden kann, die er sonst nicht getroffen hätte, folgt bereits aus der Tatsache, dass es sich um die Verletzung der besonderen auch europarechtlichen Informationspflicht im Sinne des § 5a Abs. 3 UWG und des § 7 Abs. 4 der UGP-Richtlinie handelt. Aus dem Zusammenspiel des § 5a Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 UWG ergibt sich klar, dass dem Verbraucher dann zwangsläufig wesentliche Informationen vorenthalten worden sind und sich daraus per se eine relevante Fehlvorstellung herleiten ließ (Köhler / Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5a Rn. 57; Senat Beschl. v. 11.08.2011, Az.: 4 W 66/11, MD 2011, 809; Senat Beschl. v. 13.10.2011, Az.: 4 W 84/11; OLG München WRP 2011, 1213; OLG München WRP 2012, 230 - Identität).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Entscheidung des EuGH vom 12.05.2011 (Az.: C-122/10, GRUR 2011, 930). Dort heißt es in Nr. 4 der Leitsätze:

Art. 7 Abs. 4 Buchst. a) der Richtlinie 2005/29 (deren Wortlaut in § 5a Abs. 3 UWG übernommen worden ist) ist dahin auszulegen, dass es genügen kann, nur bestimmte der ein Produkt kennzeichnenden Merkmale anzugeben, wenn der Gewerbetreibende im Übrigen auf seine Webseite verweist, sofern sich dort wesentliche Informationen über die maßgeblichen Merkmale des Produkts, dessen Preis und der übrigen Erfordernisse gemäß Art. 7 der Richtlinie finden.

Art 7 Abs. 4 Buchst. c) der Richtlinie 2005/29 ist dahin auszulegen, dass es nicht per se als irreführende Unterlassung angesehen werden kann, wenn in einer Aufforderung zum Kauf nur ein "ab"-Preis angegeben wird.

Diese Auslegungsgrundsätze haben nicht die Auswirkung, dass auch bei Art. 7 Abs. 4 Buchst. b) der Richtlinie die Verletzung der Informationspflicht über Anschrift und Identität des Gewerbetreibenden nicht in jedem Fall als per se irreführende Unterlassung anzusehen ist oder dass auch insoweit die Verweisung auf eine Webseite mit den entsprechenden Informationen ausreichen kann. Die genannten Auslegungsgrundsätze sind nicht so zu verstehen, dass sie entgegen dem klaren Wortlaut und dem Sinn der entsprechenden Regelung der Richtlinie 2005/29 auch für die Informationen nach lit. b) doch wieder eine Relevanzprüfung eröffnen. Dazu sagt die EuGH-Entscheidung selbst in Ziffer 63, dass die Preisinformationen grundsätzlich als wesentlich angesehen werden. Bei der Information über einen ab-Preis kann es je nach den Einzelfallumständen einmal anders sein. In Ziffer 52 heißt es, dass wesentliche Merkmale des Produkts angesprochen werden, ohne diesen Begriff zu definieren oder die betreffenden Merkmale erschöpfend aufzulisten. Es war auch bislang klar, dass es sich nicht in Bezug auf alle Merkmale der Ware um wesentliche Informationen für die Kaufentscheidung des Verbrauchers handeln könnte. Dafür ist der Begriff zu weit. In Ziffer 57 wird darauf verwiesen, dass nach Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie im Unionsrecht festgelegte Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II der Richtlinie verwiesen wird, als wesentlich gelten. Insoweit bleibt es dabei, dass eine Verletzung dieser Informationspflichten immer eine relevante Irreführung durch Unterlassen darstellt. Für die besonderen Informationen über Identität und Anschrift des Unternehmers kann dann nichts anderes gelten, weil es sich auch insoweit um im Unionsrecht eindeutig festgelegte besondere Informationsanforderungen handelt. Im Hinblick auf die Eindeutigkeit unterscheidet sich diese Regelung von den anderen Regelungen, die Gegenstand der EuGH-Entscheidung waren. Sinn und Zweck der Informationspflichten nach § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG ist es, dem Verbraucher klare und unmissverständliche Angaben darüber zu verschaffen, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt. Es ist nicht ersichtlich, warum im Rahmen der geschäftsanbahnenden Prospektwerbung andere und mildere Grundsätze gelten sollten als beim Fernabsatz. Der Verbraucher soll vielmehr bereits im Rahmen der Aufforderung zum Kauf auf einfache Weise Informationen über das anbietende Unternehmen erhalten.

Im Hinblick auf die Verletzung von Informationspflichten gelten mithin nach wie vor die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof aufgestellt hat (BGH GRUR 2010, 852 - Gallardo Spider). Außerdem ist auch die Identität des hier Textilien anbietenden Unternehmens in Form der genauen Angabe der Rechtsform und Anschrift für den Durchschnittsverbraucher zum Zwecke der vorherigen Kontaktaufnahme in der heutigen Zeit von erheblicher Bedeutung (vgl. OLG München WRP 2011, 1213). ..." (OLG Hamm, Urteil vom 02.02.2012 - 4 U 168/11)

***

Auch gegenüber einem Gewerbetreibenden ist die Werbung durch elektronische Post (E-Mails) unlauter, wenn nicht (wenigstens) konkrete Anhaltspunkte die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung des Empfängers rechtfertigen. Allein aus der gewerblichen Tätigkeit kann eine solche mutmaßliche Einwilligung nicht abgeleitet werden. Wird der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch von einem rechtsfähigen Verband i.S. des § 8 III UWG geltend gemacht, kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist des § 11 I UWG auf die Kenntnis von dessen Mitarbeitern an (OLG Bamberg, Urteil vom 27.09.06 - 3 U 363/05, NJW-RR 2007, 394 f).

Das unverlangte Zusenden von E-Mail-Werbung an eine Rechtsanwaltskanzlei stellt eine unzumutbare Belästigung i. S. des § 7 II Nr. 3 UWG dar. Ein Rechtsanwalt ist in besonderem Maße verpflichtet eingehende E-Mails sorgfältig auf ihre Relevanz zu überprüfen. Zur Vermeidung eines Haftungsfalls muss er dafür Sorge tragen, nicht versehentlich ein Schreiben mit einer wichtigen kanzleibezogenen Mitteilung zu löschen. Das damit erforderliche Aussortieren von Werbemails verursacht eine nicht unerhebliche Störung des Betriebsablaufs. Zudem besteht die Gefahr, dass der für das E-Mail-Konto zur Verfügung stehende Speicherplatz auf Grund massiver Werbeeingänge erschöpft wird und den Kanzleibetrieb betreffende Nachrichten nicht erreichen. Bereits das Übersenden einer einzigen E-Mail kann rechtswidrig sein, da das Interesse an einer ungestörten Ausübung des Kanzleibetriebs höher zu bewerten ist als das Interesse an einer bequemen und kostengünstigen Werbemethode (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.05.2006 - 15 U 45/06, MMR 2006, 681).

Bietet ein Versandhandelshaus auf seiner Internetseite einem Dritten, der ein bestimmtes Produkt ausgewählt hat, an, dieses Produkt per E-Mail direkt von der Internetseite aus an einen vom Dritten benannten Empfänger zu versenden, liegt eine nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzumutbare Belästigung vor, wenn in der bei dem Empfänger ankommenden E-Mail nicht nur die Empfehlung des bestimmten Produkts, sondern eine darüber hinausgehende Werbung enthalten ist. Hierbei handelt es sich um Direktwerbung iS von Art. 13 RL 2002/58/EG (OLG Nürnberg, Urteil vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05, GRUR 2006, 167 L).

Der Begriff "Werbung" in § 7 II Nr. 3 UWG kann nicht mit dem Begriff der "Wettbewerbshandlung" i. S. des § 2 I Nr. 1 UWG gleichgesetzt werden. Mit "Werbung" i. S. des § 7 II Nr. 3 UWG ist nur die Absatzwerbung, nicht aber die Werbung um Dienstleistungen des Angesprochenen gemeint (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.10.2005 - I-20 U 64/05, MMR 2006, 171).

Telefaxschreiben, mit denen Unternehmer aufgefordert werden, Angebote für Dienstleistungen abzugeben, stellen keine Werbung i. S. des § 7 II Nr. 4 UWG dar (OLG Naumburg, Urteil vom 30.09.2005 - 10 U 33/05).

Die für Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern notwendige Einwilligung kann auch unter § 7 II Nr. 2 UWG konkludent erklärt werden. Für Anrufe eines Versicherungsunternehmens bei seinen privaten Kunden, die bei Vertragsschluss ihre Telefonnummer ohne nähere Erläuterung angegeben haben, fehlt es an einer konkludenten Einwilligung, wenn der Anruf Änderungs- oder Ergänzungsangebote oder die Verlängerung einer bestehenden Versicherung betrifft (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.07.2005 - 6 U 175/04, NJW-RR 2005, 1400).

*** (LG)

Bestehen zwischen brachenfremden Unternehmen geschäftliche Beziehungen, in deren Rahmen es zu regelmäßigen Faxsendungen der einen Partei kommt und leitet diese ein Mahnverfahren wegen offener Forderungen ein, stellen darauf folgende Faxsendungen keinen so gravierenden Angriff auf den Geschäftsbetrieb dar, dass ohne vorhergehende Abmahnung bereits ein von den §§ 823, 1004 BGB erfasster Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegeben wäre (LG München I, Urteil vom 31.08.06 - 4 HK O 8567/06, NJW-RR 2007, 253 ff zu UWG §§ 3, 7 I, II Nr. 3, 8 III Nr. 1; BGB §§ 823, 1004).

Für die Beurteilung von Telefaxwerbung, die aus der Schweiz auf deutsches Gebiet versandt wurden, ist das deutsche Landgericht als Gericht des Begehungsort der unerlaubten Handlung zuständig. Es ist auch deutsches Recht anwendbar. Die Einladung zu kostenlosen Management-Schnupperseminaren stellt "Werbung" im Sinne des § 7 UWG dar (LG Stuttgart, Urteil vom 10.10.2005 - 40 O 66/05, WRP 2006, 290 L).

Weder die Existenz von Filterprogrammen noch die Möglichkeit, E-Mail-Werbung per Mausklick abzubestellen, rechtfertigen das Versenden von Werbemails an Nichtkunden oder solche Firmen, die ihr Einverständnis mit der Übersendung von Werbemails zuvor nicht ausdrücklich erklärt haben. Eine Interessenabwägung findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 UWG nicht statt (LG Dortmund, Urteil vom 30.08.2005 - 19 O 20/05, WRP 2006, 289 L).

Ermöglicht das System eines gewerblichen SMS-Chats, dass eine beliebige Person sich ohne Wissen des wahren Inhabers der Absenderkennung anmeldet, so nimmt der Betreiber in Kauf, dass dieser in Wirklichkeit unaufgefordert und ohne vorheriges Einverständnis über SMS mit diesem zu gewerblichen Zwecken Kontakt aufnimmt. Die Übersendung einer Anmeldebestätigung mit Preisangabe per SMS ist nicht geeignet, diese Missbrauchsgefahr auszuschließen. Die unverlangte Zusendung von SMS stellt eine unzumutbare Belästigung dar und ist wettbewerbswidrig. Ist die Preisangabe in einer SMS je nach Handy-Modell erst nach mehrmaligen Herunterscrollen sichtbar, fehlt es an der leichten Erkennbarkeit und guten Wahrnehmbarkeit (LG Hannover, Urteil vom 21.06.2005 - 14 O 158/04, MMR 2005, 714 ).

*** (AG/VG)

Auch nach der Reform des UWG kann der Verbraucher, der unverlangte zugesandte Werbung erhält und diese für wettbewerbswidrig erachtet, nicht selber Unterlassungsansprüche nach § 7 UWG, mangels entsprechender Aktivlegitimation (§ 8 III UWG), geltend machen. Die Zusendung einer leicht als konkrete Werbung erkennbaren Einladung für ein anwaltsbezogenes Seminar an eine Anwaltskanzlei greift nicht ohne weiteres unzulässigerweise in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein, sondern es bedarf dazu einer festgestellten konkreten Belästigung im Einzelfall. Kann vom Empfänger der Werbung die deutlich erkennbare Werbung innerhalb weniger Sekunden gelöscht werden und hat der Werbende erkennbar die Möglichkeit eröffnet, die Werbung zukünftig abzubestellen, so liegt kein Einbgriff in den Gewerbebetrieb und auch keine Wiederholungsgefahr vor (AG Dresden, Urteil vom 29.07.2005 - 114 C 2008/05, GRUR 2006, 349 L).

Die Bundesnetzagentur ist berechtigt, das Versenden von Faxwerbung zu untersagen, wenn die Abschaltung einzelner Nummern derselben Person dazu geführt hatte, dass diese die Werbung über andere Nummern fortsetzte. Die Anordnung kann auch gegen den Allein-Geschäftsführer einer juristischen Person ergehen, um eine Umgehung der Untersagung durch Firmenneugründungen zu verhindern (VG Köln, Beschluss vom 29.06.2005 - 11 L 765/05, MMR 2005, 641).

*nach oben*

§ 8 Beseitigung und Unterlassung (n. F.)

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1. jedem Mitbewerber;

2. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt;

3. qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) eingetragen sind;

4. den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern.

(4) Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. In diesen Fällen kann der Anspruchsgegner Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Weiter gehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4a des Unterlassungsklagengesetzes vor.

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§ 8 Beseitigung und Unterlassung (a. F)

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1. jedem Mitbewerber;

2. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt;

3. qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel 4 der Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166 S. 51) eingetragen sind;

4. den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern.

(4) Die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche ist unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. In diesen Fällen kann der Anspruchsgegner Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Weiter gehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle des Anspruchs gemäß § 1 oder § 2 des Unterlassungsklagengesetzes die Unterlassungsansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4a des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Zur Freiheit der Berufsausübung gehört nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern auch jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient. Sie schließt die Außendarstellung von selbstständigen Berufstätigen ein, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolges gerichtet ist. Staatliche Maßnahmen, die geschäftliche oder berufliche Werbung beschränken, sind Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, den Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes gem. § 1 I Nr. 2 HWG auch auf die Werbung sog. Geistheiler im frei zugänglichen Internet zu erstrecken, sofern die Werbung für Verfahren und Behandlungen erfolgt und sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheit, Leiden, Köperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht (BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 - 1 BvR 1226/06 zu Art. 12 I GG; §§ 1 I Nr.2, 11 HWG; § 8 III Nr.2 UWG, NJW-RR 2007, 1048 ff).

*** (BGH)

Die Stellung mehrerer nahezu identischer Unterlassungsanträge, die sich auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen und ohne inhaltliche Erweiterung des begehrten Verbotsumfangs zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen, kann ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein. Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewiesen, ist eine zweite Abmahnung wegen desselben oder eines kerngleichen Wettbewerbsverstoßes nicht im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berechtigt (BGH, Urteil vom 19.07.2012 - I ZR 199/10).

***

Einer Unterlassungsklage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn mit ihr auf einen Haftpflichtversicherer eingewirkt werden soll, um ihn daran zu hindern, im Rahmen der außergerichtlichen Schadensregulierung Sachverständigenhonorare ohne auf den Einzelfall bezogene Prüfung und Begründung allein unter Hinweis auf pauschale Vergütungssätze zu kürzen, die nach der Höhe des Unfallschadens gestaffelt sind (BGH, Urteil vom 19.07.2012 - I ZR 105/11).

***

Eine missbräuchliche Abmahnung wegen einer Urheberrechtsverletzung führt grundsätzlich nicht zum Erlöschen des Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG und zur Unzulässigkeit einer nachfolgenden Klage (BGH, Urteil vom 31.05.2012 - I ZR 106/10).

***

Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, richtet sich nicht nach § 8 Abs. 4 UWG, sondern nach § 242 BGB. Die Rechtskraft der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch hat grundsätzlich keine Bindungswirkung für die Frage, ob die Abmahnung begründet war. Die Vorschriften der §§ 307, 308 Nr. 1, § 309 Nr. 7a BGB sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (BGH, Urteil vom 31.05.2012 - I ZR 45/11).


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Bei der Beantwortung der Frage, ob eine aus mehreren Gegenständen - hier: Rätselhefte - bestehende Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG von geringem Wert ist, ist auf den Gesamtwert aller Gegenstände abzustellen. Das in § 7 Abs. 1 HWG geregelte Verbot der Wertreklame soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann; diese Gefahr ist im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten. Auch im Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 UWG kommt eine Haftung für den Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB in Betracht ( BGH, Urteil vom 25.04.2012 - I ZR 105/10).

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„... 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte für das gegen § 5 Abs. 1 UWG verstoßende Verhalten der Mitarbeiterin der S. GmbH gemäß § 8 Abs. 2 UWG einzustehen hat, selbst wenn die Beklagte nach ihrem Vorbringen von der Tätigkeit der S. GmbH keine Kenntnis erlangt und dieser nicht zugestimmt haben sollte. Entgegen der Ansicht der Beschwerde wirft diese Entscheidung keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf, über die in einem Revisionsverfahren zu entscheiden wäre.

a) Es ist anerkannt, dass die Mehrstufigkeit eines Beauftragungsverhältnisses der Anwendung des § 8 Abs. 2 UWG nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1958 - I ZR 22/57, BGHZ 28, 1, 13 - Buchgemeinschaft II; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 134/10, GRUR 2012, 82 Rn. 13 = WRP 2012, 198 - Auftragsbestätigung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 14 Rn. 26 mwN; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 225; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8 Rn. 2.43).

b) Der Unternehmensinhaber wird nicht dadurch entlastet, dass er den Beauftragten im Hinblick auf den Einsatz eines Unterbeauftragten vertraglich gebunden und sich der Beauftragte über diese vertraglichen Einschränkungen seiner Befugnisse hinweggesetzt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der Unternehmensinhaber mit einer solchen Verletzung vertraglicher Pflichten konkret rechnen musste.

Für die Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG ist es unerheblich, wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben (vgl. für § 14 Abs. 7 MarkenG BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm), ob der Beauftragte gegen den Willen des Unternehmensinhabers seine vertraglichen Befugnisse überschritten hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 23 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 147; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.47) oder ob der Beauftragte ohne Wissen oder sogar gegen den Willen des Unternehmensinhabers gehandelt hat (vgl. für § 14 Abs. 7 MarkenG BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 - Partnerprogramm; Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 155/09, GRUR 2011, 617 Rn. 54 = WRP 2011, 881 - Sedo; Harte-Henning/Bergmann, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 254). Die Bestimmung in § 8 Abs. 2 UWG regelt vielmehr den Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne jegliche Entlastungsmöglichkeit (vgl. zu § 13 Abs. 4 UWG aF BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; Urteil vom 7. April 2005 - I ZR 221/02, GRUR 2005, 864 = WRP 2005, 1248 - Meißner Dekor II; zu § 8 Abs. 2 UWG BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - I ZR 174/08, GRUR 2011, 543 Rn. 13 = WRP 2011, 749 - Änderung der Voreinstellung III; Teplitzky aaO Kap. 14 Rn. 19; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 8 Rn. 143; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.33; Lehmler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 8 Rn. 56; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., Vor §§ 14-19 Rn. 43; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 14 Rn. 552).

c) Allerdings haftet der Auftraggeber nicht als Unternehmensinhaber im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG, wenn das betreffende geschäftliche Handeln nicht der Geschäftsorganisation des Auftraggebers, sondern derjenigen eines Dritten oder des Beauftragten selbst zuzurechnen ist, etwa weil er noch für andere Personen oder Unternehmen tätig wird oder weil er neben dem Geschäftsbereich, in dem er für den Auftraggeber tätig wird, noch weitere, davon zu unterscheidende Geschäftsbereiche unterhält. Die Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG erstreckt sich nicht auf jegliche geschäftliche Tätigkeit des (Unter-)Beauftragten auch außerhalb des ihm zugewiesenen Geschäftsbereichs. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftrag auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragten beschränkt ist und der Auftraggeber nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig wird. Nur in diesem Umfang ist es im Hinblick auf das vom Auftraggeber beherrschbare Risiko gerechtfertigt, ihn der weiten Haftung des § 8 Abs. 2 UWG zu unterwerfen (vgl. zu § 14 Abs. 7 MarkenG BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 27 - Partnerprogramm). Derartige Umstände liegen im Streitfall aber nicht vor.

Die von der Beklagten beauftragte C. AG hat keine weiteren Geschäftsbereiche unterhalten, innerhalb deren sie für sich oder Dritte Stromverträge akquiriert hat und innerhalb deren eine hinreichende Kontrolle der übertragenen Tätigkeit der Beklagten nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Selbst wenn die C. AG - unterstellt - nur mit der von ihr selbst durchzuführenden Telefonakquise beauftragt gewesen wäre, nicht aber für eine Direktansprache an der Haustür mittels einer Unterbeauftragten, gehören beide "Vertriebszweige" zum selben Geschäftsbereich "Stromverträge", den die Beklagte durch die Beauftragte betreiben ließ, und der für sie daher auch beherrschbar war. ..." (BGH, Beschluss vom 04.04.2012 - I ZR 103/11)

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„... I. Die Parteien betreiben in D. unter der übereinstimmenden Lagebezeichnung R. Straße auf verschiedenen Grundstücken jeweils einen Parkplatz-Service, mit dem sie Personen, die einen Flug vom Dr. Flughafen aus gebucht haben, für die Dauer ihrer Abwesenheit einen Parkplatz sowie den Transfer zum und vom Flughafen anbieten. Die Kunden können die Angebote der Parteien über das Internet buchen und erhalten danach eine Reservierungsbestätigung per E-Mail zugesandt.

Der Kunde M. Ri. hatte auf diese Weise bei der Klägerin einen Parkplatz für die Zeit vom 23. September bis 7. Oktober 2009 gebucht. Nachdem er zusammen mit seiner Frau und seiner Tochter am 23. September 2009 auf dem Gelände R. Straße in D. angekommen war, zeigte er nach dem vom Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin dem für den Beklagten tätigen Busfahrer Mü. seine Reservierungsbestätigung, aus der sich ergab, dass ein Parkplatz bei der Klägerin gebucht war. Der Busfahrer Mü. wies Herrn Ri. gleichwohl einen Parkplatz auf dem Gelände der Beklagten zu und vereinnahmte ein Parkentgelt in Höhe von 50 €.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Vernehmung von Zeugen antragsgemäß zur Unterlassung des Anbietens eines Parkplatzes an Kunden, die bei der Rechtsnachfolgerin der Klägerin einen Parkplatz reserviert haben und dem Beklagten oder dessen Mitarbeitern oder von diesen beauftragten Dritten eine entsprechende Reservierungsbestätigung vorweisen, und zur Zahlung von 50 € Schadensersatz an die Klägerin verurteilt. Es hat die Klageansprüche für aus §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 10 UWG begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG durch Verleiten zum Vertragsbruch liege insbesondere dann vor, wenn ein Wettbewerber einen an einen Mitbewerber gebundenen Kunden in den irrigen Glauben versetze, er beziehe die Leistung von diesem Vertragspartner. Dies sei hier deshalb der Fall, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass der Zeuge Mü. , dessen Verhalten die Beklagte sich nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müsse, bei der Zuweisung des Parkplatzes an die Familie Ri. und der Vereinnahmung des Parkentgelts gewusst habe, dass der Zeuge Ri. einen Parkplatz nicht beim Beklagten, sondern bei der Klägerin gebucht habe, und dadurch den Irrtum des Zeugen Ri. , er befinde sich auf dem Parkplatz der Klägerin und zahle an diese, aufrechterhalten habe. Die entsprechenden Angaben der als Zeugen vernommenen Eheleute Ri. , an deren Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Anlass bestehe, seien glaubhaft. Die vom Zeugen Mü. gemachten Angaben seien demgegenüber in sich widersprüchlich, mit den sonstigen Umständen unvereinbar und insbesondere auch im Hinblick auf das Verhalten dieses Zeugen bei seiner Vernehmung und auf sein mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits unglaubhaft. Der Zeuge Mü. habe den Zeugen Ri. zudem im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG irregeführt. Aus diesem Grund greife auch der vom Beklagten erhobene Unclean-hands-Einwand nicht durch. Der Schadensersatzanspruch in Höhe von 50 € ergebe sich aus § 9 UWG, weil der Zeuge Mü. die Klägerin durch sein Verhalten zum Verzicht auf ihren Anspruch auf Zahlung des mit dem Zeugen Ri. vereinbarten Parkentgelts herausgefordert habe.

Die vom Beklagten eingelegte Berufung hat zur Abweisung der Klage geführt. Das Berufungsgericht ist dabei - ohne weitere Beweisaufnahme - im Gegensatz zum Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Beweis für ein wettbewerbsrechtlich zu beanstandendes Verhalten des Beklagten nicht geführt habe, weil die Würdigung der erstinstanzlichen Zeugenaussagen zu einem non liquet führe und dies zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehe.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). In der Sache ist sie ebenfalls begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJWRR 2009, 1291 Rn. 4; Beschluss vom 9. Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515 Rn. 6 und 8; Beschluss vom 24. März 2010 VIII ZR 270/09, BauR 2010, 1095 Rn. 5, jeweils mwN). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist daher zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).

1. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm als glaubhaft angesehenen Bekundungen der Eheleute Ri. mit Recht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Vertragsbruch in Form der Verstärkung eines Irrtums über die Person des Leistenden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 10.36a und 10.38) und aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 UWG in Form der Verstärkung des Irrtums des Zeugen Ri. über die Person des Unternehmers, der ihm gegenüber die Dienstleistung erbrachte, bejaht. Die Haftung des Beklagten für den der Klägerin durch das Verhalten des Zeugen Mü. entstandenen Schaden folgte zwar nicht aus § 8 Abs. 2 UWG, wohl aber aus § 831 Abs. 1 BGB (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.7). Der Beklagte, der insoweit nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB die Darlegungs und Beweislast trägt, hat nicht vorgetragen, dass er bei der Auswahl des Zeugen Mü. , der die in Rede stehende geschäftliche Handlung für ihn vorgenommen hat, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre.

2. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Nach ständiger Rechtsprechung muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen insbesondere dann regelmäßig nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, NJWRR 2009, 1291 Rn. 5; BKR 2010, 515 Rn. 9; BauR 2010, 1095 Rn. 6 f., jeweils mwN).

3. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Beschwerdeerwiderung nicht vor.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Klägerin den direkten Beweis dafür, dass der Zeuge Mü. die ihm vom Zeugen Ri. übergebene bzw. vorgehaltene Buchungsbestätigung als eine solche der Klägerin erkannt hat, nicht geführt hat und auf eine solche Kenntniserlangung allenfalls aus den vom Landgericht in seinem Urteil dargelegten Umständen geschlossen werden kann. Danach ist für die Revision davon auszugehen, dass die Klägerin den ihr insoweit obliegenden Hauptbeweis (zumindest indirekt) geführt hat.

b) Das Berufungsgericht hat sodann aber ein non liquet mit der Begründung angenommen, die Aussage des Zeugen Mü. habe die aufgrund der Aussagen der Eheleute Ri. etwa gewonnene Annahme erschüttert, dem Zeugen Mü. sei durch Einsichtnahme in die vom Zeugen Ri. mitgebrachte Buchungsbestätigung positiv bekannt geworden, dass es sich um eine Bestätigung der Klägerin gehandelt habe. Es hat hierzu ausgeführt, die Aussage des Zeugen Mü. sei entgegen der Ansicht des Landgerichts weder in sich widersprüchlich noch aus sonstigen Gründen unglaubhaft, sondern im Gegenteil jedenfalls nicht weniger glaubhaft als die Aussagen der Eheleute Ri. . Eine solche Beurteilung der Widerspruchsfreiheit und Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Mü. , die insoweit ganz erheblich von der Beurteilung dieser Fragen abweicht, die das Landgericht auf der Grundlage des von ihm erhobenen Zeugenbeweises und der dabei gewonnenen Eindrücke vorgenommen hat, konnte das Berufungsgericht nach der vorstehend unter II 2 angeführten Rechtsprechung nicht ohne eigene Vernehmung der drei bei dem in Rede stehenden Vorgang anwesenden Zeugen vornehmen.

III. Das angefochtene Urteil beruht danach auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die drei Zeugen selbst erneut vernommen hätte. ..." (BGH, Beschluss vom 15.03.2012 - I ZR 125/11 zu §§ 3, 4 Nr 10, 5 I 1 , 5 I 2 Nr 3 , 8 II UWG)

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Schlägt der Abmahnende dem wegen eines Wettbewerbsverstoßes Abgemahnten in einer vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung das Versprechen einer Vertragsstrafe vor, die unabhängig von einem Verschulden verwirkt sein soll, kann dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist. Die Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist nicht allein deshalb missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, weil eine frühere Abmahnung wegen eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig war und sich die spätere Abmahnung ausdrücklich auf die frühere Abmahnung bezieht (BGH, Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 174/10).

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Ob ein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV vorliegt, beurteilt sich nach den durchschnittlichen Fähigkeiten eines Spielers; unerheblich ist, ob professionelle Spieler oder geübte Amateure, die sich gegebenenfalls auch Lehrbuchwissen angeeignet haben, ihre Erfolgschancen steigern können (BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 93/10 - zu §§ 3, 4 Nr 11, 8 UWG, §§ 3 Abs 1, 4 Abs 4 GlSpielWStVtr u.a.).

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Ein Unterlassungsantrag, der die zu untersagende Werbeanzeige zwar abstrakt umschreibt, dann aber mit einem Vergleichspartikel („wie geschehen …") oder mit einem entsprechenden Konditionalsatz („wenn dies geschieht wie …") auf die beanstandete Anzeige Bezug nimmt, ist auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet. Erweist sich die beanstandete Anzeige aufgrund des vorgetragenen und festgestellten Lebenssachverhalts als wettbewerbswidrig, ist das Verbot auszusprechen, auch wenn nicht der in die abstrakte Umschreibung aufgenommene, sondern ein anderer Gesichtspunkt die Wettbewerbswidrigkeit begründet (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 107/97, WRP 1999, 512, 515 - Aktivierungskosten I; Urteil vom 2. Juni 2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Rn. 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II). Dem Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs, der bereits wegen einer ähnlichen Verletzungshandlung einen Unterlassungstitel erstritten hat und deswegen die nunmehr beanstandete konkrete Verletzungshandlung möglicherweise auch im Wege der Zwangsvollstreckung als Zuwiderhandlung gegen das bereits titulierte Verbot verfolgen könnte, kann nicht das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses entgegengehalten werden, wenn der Ausgang im Zwangsvollstreckungsverfahren ungewiss ist und eine Verjährung der aufgrund des erneuten Verstoßes geltend zu machenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche droht (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 = WRP 2010, 1935 - Folienrollos; BGH, Urteil vom 07.04.2011 - I ZR 34/09 zu UWG § 5 Abs. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1; ZPO 253 Abs. 2 Nr. 2).

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Bei Klagen von Verbraucherschutzverbänden, die im öffentlichen Interesse tätig und auf die Finanzierung durch die öffentliche Hand angewiesen sind, kann eine Herabsetzung des Streitwerts nach § 12 Abs. 4 UWG häufiger und in stärkerem Maße in Betracht kommen als bei Klagen von Wettbewerbsverbänden (BGH, Beschluss vom 17.03.2011 - I ZR 183/09 zu UWG § 8 Abs. 3 Nr. 3, § 12 Abs. 4 Fall 2).

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Der Betreiber eines Internetmarktplatzes, der Dritten dort die Möglichkeit eröffnet, Verkaufsangebote ohne seine Kenntnisnahme in einem vollautomatischen Verfahren einzustellen, ist nicht verpflichtet, sämtliche Verkaufsangebote, die die Marken eines Markeninhabers anführen, einer manuellen Bildkontrolle darauf zu unterziehen, ob unter den Marken von den Originalerzeugnissen abweichende Produkte angeboten werden. Der Betreiber eines Internetmarktplatzes haftet regelmäßig nicht nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6, § 8 Abs. 1 UWG als Täter oder Teilnehmer, wenn in Angeboten mit Formulierungen "ähnlich" oder "wie" auf Marken eines Markeninhabers Bezug genommen wird. Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung nach § 823 Abs. 1 BGB sind auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht übertragbar (BGH, Urteil vom 22.07.2010 - I ZR 139/08 zu BGB § 823 Abs. 1 Ai; MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5; TMG § 7 Abs. 2 Satz 1; UWG § 6 Abs. 2 Nr. 6, § 8 Abs. 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2).

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Anbieter von Telefondienstleistungen, die nicht über ein eigenes Netz verfügen und die sich daher hinsichtlich der von ihnen angebotenen Leistung bei Netzbetreibern eindecken müssen (sog. Reseller), handeln im Verhältnis zu Endkunden nicht als Beauftragte der Netzbetreiber, die ihnen die benötigten Netzdienstleistungen als Vorprodukt zur Verfügung stellen (BGH, Urteil vom 28.10.2010 - I ZR 174/08 zu UWG § 8 Abs. 2).

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Bei einem gegen den Insolvenzschuldner gerichteten gesetzlichen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts des Klägers oder wegen eines Wettbewerbsverstoßes handelt es sich um einen Passivprozess i.S.d. § 86 InsO (Aufgabe von BGH, Urt. v. 21.10.1965 - Ia ZR 144/63, GRUR 1966, 218 - Dia-Rähmchen III). Der durch Insolvenzeröffnung unterbrochene Rechtsstreit ist in analoger Anwendung des § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufzunehmen. Wettbewerbswidrige Handlungen des Insolvenzschuldners, seiner Mitarbeiter oder Beauftragten begründen in der Person des Insolvenzverwalters keine Wiederholungsgefahr, auch wenn dieser den Betrieb des Insolvenzschuldners fortführt (BGH, Urteil. vom 18.03.2010 - I ZR 158/07 zu InsO §§ 45 Satz 1, 47, 85, 86 Abs. 1, 174 Abs. 2, 180 Abs. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. c, 8 Abs. 1, 9 Satz 1; ZPO §§ 139 Abs. 1, 240).

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Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung kann einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen (BGH, Beschluss vom 20.05.2009 - I ZR 218/07 zu UWG § 8 Abs. 3 Nr. 1; BGB § 823 Abs. 1 Ai, § 1004 Abs. 1 Satz 2).

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Die Vorschrift des § 174 Satz 1 BGB ist auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages verbunden ist. Enthält eine Werbeanzeige die Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses, der mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Einklang steht, begründet dies die für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderliche Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 437, 475 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Rechtsanwalt erhält in einem durchschnittlichen Fall für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV nicht unterhalb einer 1,3-fachen Gebühr (BGH, Urteil vom 19.05.2010 - I ZR 140/08 zu UWG §§ 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 2; BGB §§ 174 Satz 1, 475 Abs. 1 Satz 1; RVG VV Nr. 2300).

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Ein Hoheitsträger, der einerseits Prüfungen abnimmt und andererseits auf erwerbswirtschaftlicher Grundlage Lehrgänge zu deren Vorbereitung anbietet, handelt unter dem Gesichtspunkt der missbräuchlichen Ausnutzung einer amtlichen Stellung wettbewerbswidrig, wenn er gegenüber einem Prüfungsbewerber, den er über sein eigenes Leistungsangebot informiert und der sich daraufhin nach Kon-kurrenzangeboten erkundigt, erklärt, er wisse von keinen weiteren Angeboten, obwohl ihn der private Wettbewerber über sein Angebot informiert hat. Auf die Unwissenheit des jeweiligen Mitarbeiters kann sich der Hoheitsträger nicht stützen (BGH, Urteil vom 22.04.2009 - I ZR 176/06 zu UWG §§ 3, 8 Abs. 2).

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Benutzt ein Dritter ein fremdes Mitgliedskonto bei eBay zu Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstößen, nachdem er an die Zugangsdaten dieses Mitgliedskonto gelangt ist, weil der Inhaber diese nicht hinreichend vor fremdem Zugriff gesichert hat, muss der Inhaber des Mitgliedskontos sich wegen der von ihm geschaffenen Gefahr einer Unklarheit darüber, wer unter dem betreffenden Mitgliedskonto gehandelt hat und im Falle einer Vertrags- oder Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann, so behandeln lassen, als ob er selbst gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 11.03.2009 - I ZR 114/06 zu UrhG § 97; MarkenG § 14; UWG §§ 8, 9).

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Beauftragt ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG; § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG) oder eine qualifizierte Einrichtung, die in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen ist (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG; § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG), einen nicht am Ort des Prozessgerichts ansässigen Rechtsanwalt mit der Verfolgung eines Wettbewerbsverstoßes (§ 3 UWG) bzw. eines Verstoßes gegen die §§ 307 bis 309 BGB (§ 1 UKlaG) oder gegen Verbraucherschutzgesetze (§ 2 UKlaG), zählen die Reisekosten dieses Rechtsanwalts zum Prozessgericht nicht zu den notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (BGH, Beschluss vom 20.10.2008 - I ZB 96/07 zu ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2).

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Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 510/06 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel (ABl. EG Nr. L 93 v. 31.3.2006, S. 12) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 510/06 anwendbar, wenn die ge-schützte Angabe im vereinfachten Verfahren nach Art. 17 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 zum Schutz von geographischen Angaben und Ur-sprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel vom 14. Juli 1992 (ABl. EG Nr. L 208 v. 24.7.1992, S. 1) wirksam eingetragen ist?
2. a) Falls die Frage zu 1 bejaht wird: Auf welchen Zeitpunkt ist für die Beurtei-lung des Zeitrangs der geschützten geographischen Angabe i.S. von Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 510/06 abzustellen?
b) Falls die Frage zu 1 verneint wird: Nach welcher Vorschrift richtet sich die Kollision einer im vereinfachten Verfahren nach Art. 17 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 wirksam eingetragenen geographischen Angabe mit einer Marke und wonach richtet sich der Zeitrang der geschützten geogra-phischen Angabe?
3. Kann auf die nationalen Vorschriften zum Schutz geographischer Bezeich-nungen zurückgegriffen werden, wenn die Angabe "Bayerisches Bier" die Voraussetzungen zur Eintragung nach der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 und der Verordnung (EG) Nr. 510/06 erfüllt, die Verordnung (EG) Nr. 1347/01 jedoch unwirksam ist? (BGH, Beschluss vom 14.02.2008 - I ZR 69/04 EG-VO 510/06 Art. 14 Abs. 1; EWG-VO 2081/92 Art. 17, UWG § 8 III Nr 2., MarkenG §§ 127, 128, 135)

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Stützt sich das mit einer Klage verfolgte Unterlassungsbegehren darauf, dass die beanstandeten Äußerungen des Beklagten vom Verkehr in einer bestimmten Weise verstanden werden, braucht der Unterlassungsantrag nur die zu untersagende Äußerung zu umfassen. Aus dem Antrag muss sich nicht ergeben, dass das Verbot unter der Voraussetzung eines bestimmten Verkehrsverständnisses ausgesprochen werden soll (BGH, Urteil 06.12.2007 - I ZR 184/05 zu UWG § 8 Abs. 1 Satz 1).

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Die Zuwiderhandlung gegen eine (hier: wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit) verfassungswidrige und gegen Gemeinschaftsrecht (hier: Art. 43 und 49 EG) verstoßende Marktverhaltensregelung ist keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Wendet sich ein ausschließlich in einem Bundesland tätiger Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen eine auf Landesrecht beruhende Marktverhaltensregelung (§ 4 Nr. 11 UWG) gegen ein Verhalten eines bundesweit tätigen Mitbewerbers, so steht ihm kein bundesweiter Unterlassungsanspruch zu, wenn im Hinblick auf die verschiedenen landesrechtlichen Regelungen eine einheitliche Beurteilung des beanstandeten Wettbewerbsgeschehens ausscheidet (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; BGH, Urteil vom 14.02.2008 - I ZR 207/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 I 1, III Nr. 1).

Erteilt der auf Zahlung in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherer des Schädigers dem Geschädigten rechtliche Hinweise, die die Honorarzahlung des Geschädigten an den von ihm mit der Feststellung der Schadenshöhe beauftragten Kraftfahrzeugsachverständigen betreffen, liegt darin keine Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit i.S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Die fehlende Kenntnis der Rechtsprechung zur Erstattung von Sachverständigenkosten macht den Unfallgeschädigten nicht zu einer geschäftlich unerfahrenen Person i.S. von § 4 Nr. 2 UWG (BGH, Urteil vom 03.05.2007 - I ZR 19/05 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 2 und 11, § 8 Abs. 3 Nr. 1; RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1).

Wettbewerbswidrige Handlungen, die Mitarbeiter oder Beauftragte in einem Betrieb begangen haben, bevor dessen Rechtsträger gemäß § 2 Nr. 1 UmwG auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen worden ist, begründen auch dann, wenn der Betrieb fortgeführt wird, bei dem übernehmenden Rechtsträger keine Wiederholungsgefahr. Auch eine Erstbegehungsgefahr kann in einem solchen Fall bei dem übernehmenden Rechtsträger nicht allein wegen der Rechtsnachfolge und der Fortführung des Betriebs angenommen werden (BGH, Urteil vom 26.04.2007 - I ZR 34/05 zu UWG § 8 Abs. 2; UmwG § 2 Nr. 1).

Nach § 8 Abs. 2 UWG werden dem Inhaber eines Unternehmens Zuwiderhandlungen eines Mitarbeiters, die dieser in seinem privaten Bereich begeht, nicht zugerechnet, auch wenn die Tätigkeit ihrer Art nach zur Unternehmenstätigkeit gehört (BGH, Urteil vom 19.04.2007 - I ZR 92/04).

Verstöße gegen das Verbot des Versandhandels mit jugendgefährdenden Medien beeinträchtigen wettbewerblich geschützte Interessen der Verbraucher im Sinne des § 3 UWG (zu UWG § 3; JuSchG § 15 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 24 Abs. 3, § 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2). Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die ernsthafte Gefahr begründet, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, ist aufgrund einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen. Wer in dieser Weise gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung (zu UWG §§ 3, 8 Abs. 1). Die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform hinsichtlich fremder jugendgefährdender Inhalte konkretisiert sich als Prüfungspflicht, zu deren Begründung es eines konkreten Hinweises auf ein bestimmtes jugendgefährdendes Angebot eines bestimmten Anbieters bedarf. Der Betreiber der Plattform ist nicht nur verpflichtet, dieses konkrete Angebot unverzüglich zu sperren, sondern muss auch zumutbare Vorsorgemaßnahmen treffen, damit es möglichst nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. Aus der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht des Betreibers einer Internet-Auktionsplattform können sich neben der Verpflichtung, Angebote des konkreten Titels in Zukunft zu verhindern, besondere Prüfungspflichten hinsichtlich anderer Angebote des Versteigerers ergeben, der das ursprüngliche jugendgefährdende Angebot eingestellt hat (BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 18/04 zu UWG § 3; TMG § 7 Abs. 2; EWG-RL 2000/31 Art. 14 Abs. 3, Art. 15 Abs. 1).

Für die Annahme, dass ein Verband eine im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Zahl von Unternehmern als Mitglieder hat, kommt es nicht darauf an, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem maßgeblichen Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind. Der Tatbestand des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG setzt voraus, dass die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken (Aufgabe von BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; BGH, Urteil vom 01.03.2007 - I ZR 51/04 zu UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2, HeilmittelwerbeG § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4).

Für die Klagebefugnis eines Verbands kommt es grundsätzlich nicht darauf an, über welche mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - Mitglieder verfügen. Es genügt, dass ein Verband, der dem klagenden Verband Wettbewerber des Beklagten als (mittelbare) Mitglieder vermittelt, von diesen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen - gegebenenfalls auch schlüssig - beauftragt worden ist und seinerseits den klagenden Verband durch seine Beitritt mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mit-glieder beauftragen durfte (BGH, Urteil vom 16.11.2006 - I ZR 218/03 zu UWG § 8 Abs. 3 Nr. 2).

Wird ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch einer privaten Krankenkasse oder einer nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG klagebefugten Einrichtung gegen eine gesetzliche Krankenkasse nicht auf einen Verstoß gegen Vorschriften des SGB V, sondern ausschließlich auf wettbewerbsrechtliche Normen gestützt, deren Beachtung auch jedem privaten Mitbewerber obliegt, handelt es sich nicht um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung i.S. von § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG, sondern um eine Streitigkeit, für die der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach § 13 GVG eröffnet ist (BGH, Beschluss vom 09.11.2006 - I ZB 28/06).

Wird die Mitgliedschaft in einem Wettbewerbsverband durch einen anderen Verband vermittelt, so können die Unternehmer, die Mitglieder des vermittelnden Verbands sind, dem Wettbewerbsverband auch dann i.S. des § 8 III Nr. 2 UWG angehören, wenn wegen eines Beitrittmangels nur eine faktische Mitgliedschaft in dem Wettbewerbsverband besteht (BGH, Urteil vom 18.05.2006 - I ZR 116/03).

Führt ein Insolvenzverwalter im Rahmen der Liquidierung eines Unternehmens eine Verkaufsveranstaltung durch, ist bei der Anwendung der §§ 7, 8 UWG a.F. der besonderen Situation in der Insolvenz Rechnung zu tragen. Maßstab für die Beurteilung, ob eine unzulässige Sonderveranstaltung vorliegt, ist daher der regelmäßige Geschäftsverkehr eines Unternehmens in der Insolvenz. Im Hinblick auf das in § 159 InsO geregelte Gebot, die Abwicklung unverzüglich durchzuführen, ist bei diesem ein kurzfristiger freihändiger Abverkauf der Ware erforderlich (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - I ZR 206/02).

Eine Kammer freier Berufe ist befugt, Wettbewerbsverstöße von Kammerangehörigen oder deren Wettbewerbern im Zivilrechtsweg zu verfolgen. Gegen Wettbewerbsverstöße von Kammerangehörigen kann sie in dieser Weise grundsätzlich auch dann vorgehen, wenn sie berechtigt ist, zur Beseitigung berufswidriger Zustände belastende Verwaltungsakte zu erlassen. Vor ihrer Entscheidung hat die Kammer dann allerdings abzuwägen, ob das Vorgehen im Zivilrechtsweg angemessen erscheint und nicht unverhältnismäßig in die Berufsausübungsfreiheit des betroffenen Kammerangehörigen eingreift (BGH, Urteil vom 06.04.2006 - I ZR 272/03).

Bei der Prüfung, ob Unternehmer Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art i.S. des § 8 III Nr. 2 UWG absetzen, ist nicht auf das Gesamtsortiment des als Verletzer in Anspruch Genommenen, sondern grundsätzlich auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (BGH, Urteil vom 16.03.2006 - I ZR 103/03).

Die Vorschrift des § 69 SGB V schließt es aus, Handlungen der Krankenkassen und der von ihnen eingeschalteten Leistungserbringer, die der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags gegenüber den Versicherten dienen sollen, nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (BGH, Urteil vom 23.02.2006 - I ZR 164/03).

§§ 33, 34a GWB regeln zivilrechtliche Ansprüche auf Grund von Verstößen gegen kartellrechtliche Bestimmungen abschließend. Insbesondere bestehen keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche, wenn sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein auf die Verletzung eines kartellrechtlichen Tatbestands stützt.- Probeabonnement. Dem Umstand, dass die Kartellbehörde Wettbewerbsregeln nach § 26 I GWB anerkannt hat, kann nicht entnommen werden, dass das fragliche Verhalten unlauter ist. Die Rechtsfolgen der kartellbehördlichen Anerkennung sind vielmehr allein § 26 I Satz2 GWB zu entnehmen. Der Verleger, der den Einzelverkauf von Zeitungen oder Zeitschriften einer nach § 30 GWB zulässigen Preisbindung unterwirft, ist nicht daran gehindert, günstige Probeabonnements anzubieten, die dazu dienen, die Abonnentenzahlen zu erhöhen. Auch wenn ein solches Probeabonnement mit einer attraktiven Gratiszugabe kombiniert ist, liegt darin weder eine Verletzung der Preisbindungsabrede noch eine unsachliche Beeinflussung der Abnehmer (BGH, Urteil vom 07.02.2006 - KZR 33/04, NJW 2006, 2627).

*** (OLG)

Unzumutbare Belästigung durch Telefonanruf eines Meinungsforschungsinstituts nach Durchführung einer Frontscheibenreparatur (OLG Köln, Urteil vom 30.03.2012 - 6 U 191/11):

„... Der dem Kläger zuerkannte Unterlassungsanspruch ist aus §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG begründet.

1.) Der in Rede stehende Anruf bei dem Kunden Dr. N. stellt eine in § 7 Abs. 1 S. 1 UWG vorausgesetzte geschäftliche Handlung dar.

Eine geschäftliche Handlung liegt nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG u. a. in jedem Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Dass diese Voraussetzung erfüllt ist, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, die den Angriffen der Berufung standhält, bejaht.

Die Verurteilung der Beklagten hat Telefonanrufe des Meinungsforschungsinstituts bei Kunden zum Gegenstand, die in ihrem Auftrag durchgeführt werden und das Ziel verfolgen, nach deren Zufriedenheit mit der Geschäftsabwicklung zu fragen. Derartige Anrufe dienen der Absatzförderung der Beklagten, weil diese durch die Antworten Informationen bekommt, die ihr die Möglichkeit eröffnen, etwaige Schwächen in der bisherigen Vertragsabwicklung zu erkennen und abzustellen und so ihre Serviceleistungen gegenüber ihren Kunden zu verbessern und auf diese Weise ihre Absatzchancen zu erhöhen. Dass diese Umfrage erst nach Abwicklung des Geschäftes erfolgt, steht ihrer Einordnung als „geschäftliche Handlung" nicht entgegen. Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasst ausdrücklich auch Handlungen, die erst nach einem Geschäftsabschluss getätigt werden.

Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte - was indes nahe liegt - durch diese Maßnahme ihren Absatz bereits unmittelbar fördert. Nach der vorstehenden Legaldefinition, die eine subjektive Wettbewerbsförderungsabsicht nicht (mehr) erfordert (vgl. z. B. Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5 Auflage, § 2 Rz. 24), genügt es, dass das in Rede stehende Verhalten mit der Förderung des Absatzes lediglich „objektiv zusammenhängt". Ein solch objektiver Zusammenhang liegt indes vor, weil die Zufriedenheitsabfrage der Beklagten dazu dient, die Servicequalitäten erhöhen zu können. Es ist aus diesem Grunde für die Frage der geschäftlichen Handlung entgegen der Meinung der Beklagten auch unerheblich, ob der Durchschnittskunde ihre Dienste so selten in Anspruch nimmt, dass er sich vor einem erneuten Auftrag an die Befragung nicht mehr erinnert.

Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass das Telefonat nicht von der Beklagten selbst, sondern in ihrem Auftrag von einem Meinungsforschungsinstitut durchgeführt wird. Der Einsatz eines solchen Unternehmens ändert nichts daran, dass die Anrufe mit der Förderung des Absatzes auf die beschriebene Weise objektiv zusammenhängen. Das ergibt sich gerade auch aus den Gesetzesmaterialien zur UWG-Novelle 2008, durch die der Begriff der geschäftlichen Handlung in das Gesetz eingefügt worden ist und auf die sich die Beklagte deswegen zu Unrecht beruft. Sowohl die amtliche Begründung (BT-Drucksache 16/10145 besonderer Teil zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG), als auch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages zu jener Gesetzesnovelle (BT-Drucksache 16/11070) rechtfertigen es nicht, Zufriedenheitsanfragen bei Kunden, die Gewerbetreibende durch professionelle Meinungsforschungsinstitute durchführen lassen, nicht als geschäftliche Handlungen anzusehen. Das gilt auch dann, wenn - wie es im vorliegenden Fall unstreitig ist - bei dieser Befragung die Berufsstandsregeln für die Markt- und Sozialforschung, der Anonymisierungsgrundsatz sowie die einschlägigen Datenschutzbestimmungen beachtet werden.

Im besonderen Teil der amtlichen Begründung zum Entwurf des erwähnten Gesetzes (BT-Drucksache 16/10145, S. 13) ist zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem ausgeführt:

„Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen unterfallen weiterhin nicht dem UWG, soweit sie in keinem objektiven Zusammenhang mit dem Absatz von Waren und den anderen o. g. Unternehmensaktivitäten stehen. Das gilt etwa für redaktionelle Äußerungen oder eine Reichweitenforschung (Forschung über Medienkontakte). Dienen sie nur der Information der Leserschaft oder der die Anonymität der befragten Personen wahrenden Markt- und Meinungsforschung, fehlt es an einem objektiven Zusammenhang zum Warenabsatz, so dass eine geschäftliche Handlung nicht vorliegt."

In der Bundestagsdrucksache 16/11070 hat der Rechtsausschuss zur selben Norm - wie die Beklagte selbst zitiert hat - formuliert:

„Zum Begriffsinhalt geht der Ausschuss in Übereinstimmung mit der Begründung des Gesetzentwurfs davon aus, dass Umfragen allgemeiner Art einschließlich Umfragen zur Markt- und Meinungsforschung, die nicht direkt dem Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen, auch künftig nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen."

Diese einschränkenden Formulierungen belegen allerdings, dass nicht jede Meinungsumfrage und - worauf die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zutreffend hingewiesen hat - jede Reichweitenstudie eine geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes darstellt. Indes sind danach nicht alle empirischen Untersuchungen von vornherein aus der Begriffsbestimmung der „geschäftlichen Handlung" ausgenommen. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung im Gegenteil sogar ausdrücklich, dass eine derartige Ausnahme in den Fällen nicht in Betracht kommt, in denen die dort näher beschriebenen Äußerungen in einem „objektiven Zusammenhang mit dem Absatz von Waren und den anderen o. g. Unternehmensaktivitäten" stehen. Bezüglich der von der Beklagten angeführten Reichweitenforschung heißt es in der Gesetzesbegründung ebenso eindeutig: „Dienen sie nur der Information der Leserschaft oder der die Anonymität der befragten Personen wahrenden Markt- und Meinungsforschung, fehlt es an einem objektiven Zusammenhang zum Warenabsatz, so dass eine geschäftliche Handlung nicht vorliegt". Die Gesetzesbegründung schreibt daher lediglich fest, dass die dort aufgeführten Äußerungen, zu denen mit der Beklagten auch Meinungsumfragen gezählt werden können, dann keine geschäftliche Handlung darstellen, wenn sie mit dem Absatz nicht in einem objektiven Zusammenhang stehen. Auch die zitierte Begründung des Rechtsausschusses rechtfertigt ein anderes Verständnis nicht. Wenn dieser in ausdrücklicher Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung davon ausgeht, dass Umfragen „allgemeiner Art einschließlich Umfragen zum Markt- und Meinungsforschung die, die nicht direkt zum Absatz oder dem Bezug von Waren dienen, auch künftig nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen", sieht er damit keineswegs jede Markt- bzw. Meinungsforschung als nicht unter den Begriff der geschäftlichen Handlung fallend an, sondern setzt hierfür ebenfalls voraus, dass die Umfrage nicht direkt dem Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen dient.

Nach den Gesetzesmaterialien fallen demnach, was die hier in Rede stehenden Meinungsumfragen angeht, solche nicht unter den Begriff der geschäftlichen Handlung, die insbesondere von unabhängiger dritter Seite etwa zu wissenschaftlichen oder Forschungszwecken durchgeführt werden. Eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG stellen danach zum Beispiel Umfragen nicht dar, die etwa im Auftrag des DIHT oder von ähnlichen Institutionen, zum Beispiel auch Hochschulen, zur Erforschung der Marktgegebenheiten in einer bestimmten Branche - auch im Bereich der Abwicklung von Geschäften - durchgeführt werden. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend aber nicht. Vielmehr wird die Umfrage ausschließlich im Interesse und Auftrag der Beklagten bzw. des hinter ihr stehenden Konzerns durchgeführt, um Informationen über die Zufriedenheit des Kunden mit der Abwicklung eines konkreten Auftrags zu erlangen und auf der Grundlage dieser Erkenntnisse ihre Marktposition verbessern zu können. Sie stellt daher eine geschäftliche Handlung dar.

Ein anderes Ergebnis ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht durch die von ihr erstrebte richtlinienkonforme Auslegung der Bestimmung geboten.

Hierzu trifft zunächst die Auffassung der Kammer zu, dass eine derartige Auslegung von Gesetzes wegen nicht geboten ist, weil die Richtlinie ausschließlich das Verhältnis von Unternehmen zu Verbrauchern („B2C") und nicht das hier gegebene Verhältnis zwischen Unternehmern („B2B") betrifft. Ungeachtet dessen würde eine richtlinienkonforme Auslegung der Normen nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

Der Begriff des „objektiven Zusammenhangs" in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dient der Umsetzung von Art. 2 lit. d) der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG), wonach jede Handlung erfasst ist, „die unmittelbar mit der Absatzförderung, der im Verkauf oder der Lieferung eines Produkts zusammenhängt". Bei der Auslegung dieses Begriffes ist - der Senat schließt sich hier zu der Auffassung von Köhler/Bornkamm UWG, 30. Aufl. § 2, Rz. 43 und 48 an - in erster Linie auf Erwägungsgrund 7 der Richtlinie abzustellen. Danach bezieht sich die Richtlinie auf „Geschäftspraktiken, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers in Bezug auf Produkte" stehen. Die Maßnahme muss bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher den Absatz zu fördern. Diese Voraussetzung ist aus den dargelegten Gründen erfüllt: Die Befragung dient der Informationsbeschaffung zur Vorbereitung einer kundengerechteren Abwicklung der Geschäfte und damit letztlich einer Erhöhung des Absatzes.

2.) Der Anspruch aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG setzt weiter voraus, dass es sich bei der in Rede stehenden geschäftlichen Handlung um „Werbung" handelt. Auch dieses Tatbestandsmerkmal hat die Kammer mit zutreffender Begründung, auf die einleitend verwiesen wird, bejaht. Unter Werbung ist nach Art. 2 Nr. 1 der Werberichtlinie (2006/114/EG) „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder … zu fördern" zu verstehen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Kammer hat den werbenden Charakter der Anrufe damit begründet (Urteil S. 9 unten), dem Kunden werde „der Eindruck vermittelt, dass der Unternehmer sich weiter um ihn bemühe". Die Beklagte meint, die Kammer habe damit ein Verständnis der angesprochenen Kunden zugrunde gelegt, dass nicht vorgetragen und von ihr nicht (förmlich) festgestellt worden sei. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Insbesondere ist zur Feststellung dieser Tatsache die Einholung einer demoskopischen Umfrage nicht erforderlich.

Der von der Kammer zuerkannte Hauptantrag stellt darauf ab, dass die untersagten Anrufe dem Zweck dienen, die Kunden „nach ihrer Zufriedenheit mit der Geschäftsabwicklung zu fragen". Erfasst sind also nur solche Anrufe, aus denen sich für den Angerufenen ergibt, dass Gegenstand des Gespräches seine Zufriedenheit bzw. der Grad seiner Zufriedenheit mit der Durchführung seines Auftrages ist. Es macht das Wesen von Gesprächen, die dem Zweck dienen, die Zufriedenheit zu erfragen, aus, dass der Befragte diesen Zweck auch erkennt. Die Kammer hat deswegen zutreffend darauf abgestellt, dass durch die Gespräche der Eindruck vermittelt werde, der Unternehmer bemühe sich weiter, das heißt nach Abschluss des Geschäftes, um ihn. Die nachträgliche Frage nach seiner Zufriedenheit stellt nämlich ein derartiges Bemühen dar.

Die Kammer und der Senat sind auch nicht gehindert, diese Feststellung zu treffen, und zwar ungeachtet der Frage, ob sie ausdrücklich von dem Kläger vorgetragen worden ist. Der Kläger hat vorgetragen, dass - was auch unstreitig ist und sich aus dem Text der Fragen ohne Weiteres ergibt - der Kunde Dr. N. nach seiner Zufriedenheit gefragt worden ist. Es gehört zu den Aufgaben der Wettbewerbsgerichte, wenn es hierauf ankommt, festzustellen, welchen Eindruck ein Verhalten eines als Verletzer in Anspruch genommenen Beklagten bei dem Verbraucher hervorruft.

Der Werbecharakter der Anfrage wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass - wie die Beklagte vorträgt - nach statistischen Berechnungen nur etwa alle zehn Jahre ein derartiger Steinschlagschaden eintreten soll, und der Angerufene sich nach so langer Zeit an die Befragung nicht erinnern wird. Aus statistischen Angaben lässt sich allenfalls entnehmen, in welcher durchschnittlichen Häufigkeit derartige Schäden entstehen. Aus ihnen lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass derjenige, der einen Schaden bereits erlitten hat, einen weiteren Glasschaden erst nach einer Zeit erleiden wird, in der er die Befragung bereits wieder vergessen hat. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes wird nicht dadurch geringer, dass der Kunde gerade einen solchen Schaden hinter sich hat.

Es kommt - worauf schon die Kammer zu Recht abgestellt hat - hinzu, dass der Angerufene über mehrere Fahrzeuge verfügen kann und deswegen auch bei jedem dieser Fahrzeuge mit Steinschlagschäden rechnen muss. Der Antrag richtet sich gegen Anrufe bei Unternehmern. In den Schutzbereich des Verbotes einbezogen sind damit also auch Gewerbetreibende, die über mehrere Fahrzeuge (möglicherweise, etwa bei Lkw, mit größeren und teureren Windschutzscheiben) verfügen. Bei diesen - für die Beklagten besonders interessanten - Kunden sind umso eher Schadensfälle zu einem Zeitpunkt zu erwarten, in dem der Unternehmer die Befragung und den durch sie erweckten Eindruck, die Beklagte arbeite ständig an der Verbesserung ihrer Servicequalität, noch in Erinnerung hat.

Zu Recht hat die Kammer den Werbecharakter der Umfrage auch damit begründet, es sei „schließlich auch an Weiterempfehlungen zu denken" (Urteil S. 9). Der nicht näher begründete Angriff der Berufung, die Kammer habe argumentiert, „schließlich sei der Angerufene auch nach einer Weiterempfehlung gefragt worden", greift nicht durch. Ungeachtet dessen, dass in dem konkret geführten Gespräch, das allerdings nicht Gegenstand des Antrags ist, eine derartige Frage tatsächlich gestellt war, ist davon auszugehen, dass ein - insbesondere zufriedener - Kunde durch diese Umfrage dazu veranlasst werden kann, die Beklagte sinngemäß mit folgender Formulierung weiter zu empfehlen: „Ich bin dort gut behandelt worden und man hat sogar nachträglich gefragt, ob ich zufrieden war."

Die von der Beklagten erstrebte einschränkende Auslegung des Begriffes „Werbung" ist auch aus europarechtlichen Gründen nicht geboten. Ebenso hat eine Vorlage an dem EuGH zur Klärung dieser Frage nicht zu erfolgen.

Die vorstehende Auslegung des Begriffes „Werbung" steht entgegen der von der Beklagten vorgetragenen Rechtsauffassung mit sekundärem Europarecht im Einklang. Das folgt schon daraus, dass aus den bereits dargelegten Gründen in der vorliegenden Fallkonstellation eine richtlinienkonforme Auslegung nicht geboten ist. Die vorstehende Auslegung steht aber auch in Übereinstimmung mit der UGP-Richtlinie.

Die Beklagte meint, die in Rede stehende Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei „insgesamt europarechtswidrig". Dies folge aus dem Grundsatz der Vollharmonisierung und der Tatsache, dass die Richtlinie eine entsprechende Regelung nicht enthalte. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beklagten ist einzuräumen, dass in Nr. 26 S. 1 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie als Beispiel einer per se unlauteren Geschäftspraktik (nur) der Fall aufgeführt ist, dass Kunden durch „hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon" geworben werden. Über diesen Wortlaut geht die gesetzliche Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG allerdings insofern hinaus, als bereits jeder Anruf erfasst wird und das Anrufen nicht „hartnäckig", also wiederholt, erfolgen muss. Gleichwohl steht die gesetzliche Regelung wie der BGH in der Entscheidung „Double-opt-in-Verfahren" (GRUR 2011, 936, Rz 25 f.) entschieden hat, im Einklang. Nr. 26 S. 1 des Anhangs I zur UGP-Richtlinie schränkt insbesondere Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG nicht ein. Diese erlaubt indes eine nationale Regelung, nach der Telefonwerbung ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer nicht gestattet ist, und setzt hierfür einen hartnäckigen Verstoß nicht voraus.

Zu Unrecht rügt die Beklagte auch einen Verletzung von primärem Europarecht. Ein Verstoß gegen die Warenverkehrs- bzw. Dienstleistungsfreiheit (Art. 34, 56 AEUV) kommt allenfalls mit der Begründung in Betracht, Anbieter aus Ländern, in denen derartige Anrufe zulässig seien, hätte nicht die Möglichkeit, in Deutschland auf Werbeformen zurückzugreifen. Ob hiervon bezüglich eines aus England erfolgten Anrufes auszugehen sein und dies der Beklagten trotz ihres Geschäftssitzes in Deutschland zu Gute kommen könnte, ist zweifelhaft, kann aber auf sich beruhen. Selbst wenn die vorstehenden Voraussetzungen zu bejahen sein sollten, wäre die nationale Regelung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses begründet. Solche zwingenden Gründe sind nicht nur zu Gunsten angerufener Verbraucher, sondern auch zum Schutz von Unternehmen vor unerbetenen Störungen zu bejahen (vgl. die Darstellung bei Köhler, a. a. O., UWG-Einl., Rz. 3.27; § 7 Rz. 120).

In der Verurteilung liegt schließlich auch keine Verletzung von Grundrechten. Ein Verstoß gegen den von der Beklagten angeführten Art. 5 Abs. 3 GG kommt nicht in Betracht, weil zu den nach dieser Bestimmung geschützten Rechtsgütern die hier allein betroffene wirtschaftliche Betätigungsfreiheit nicht gehört. Die Beklagte mag in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sein, wie dies bei allen lauterkeitsrechtlichen Vorschriften der Fall ist, durch die Gewerbetreibenden zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Beschränkungen auferlegt werden. Die Berufsausübungsfreiheit kann gemäß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG durch Gesetz geregelt werden. Sie wird nicht dadurch verletzt, dass es der Beklagten untersagt wird, Unternehmen ohne deren Einverständnis anzurufen. Der Schutz der Angerufenen vor einer Belästigung durch unerbetene Telefonanrufe hat Vorrang vor dem Interesse der Beklagten, ihr Gewerbe ohne Rücksicht auf diese berechtigten Belange der Angerufenen auszuüben.

3.) Die Beklagte hat bei dem Kunden Dr. N. als sonstigem Marktteilnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG angerufen, ohne dass dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung gegeben wäre.

Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass Herr Dr. N., ein Rechtsanwalt und Notar, die Beklagte nicht als Privatmann, sondern in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt und Notar mit der Beseitigung des Glasschadens beauftragt hat.

Dies war in erster Instanz unstreitig. Im Berufungsverfahren führt die Beklagte erstmals an, tatsächlich sei die Auftragserteilung von Herrn Dr. N. als Privatperson erfolgt. Mit diesem Vortrag kann sie indes ungeachtet dessen, dass auch ein Anruf bei dem Kunden als Privatperson unzulässig gewesen wäre, nicht gehört werden. Der bestrittene Vortrag ist - wie die Beklagte selbst ausdrücklich einräumt - neu. Er könnte daher gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur dann Berücksichtigung finden, wenn sein Nichtvorbringen in erster Instanz nicht auf einer Nachlässigkeit der Beklagten beruhen würde. Gründe hierfür sind indes nicht ersichtlich. Allein dass der Kunde den Auftrag „nunmehr aufgefunden" haben soll, reicht zur Begründung nicht aus. Der Anruf ist nach einem Auftrag erfolgt, den Herr Dr. N. der Beklagten schriftlich erteilt hatte. Diesen mithin auch in ihrem Besitz befindlichen schriftlichen Auftrag hätte die Beklagte in erster Instanz vorlegen können. Gründe, warum dies nicht möglich gewesen sein sollte, sind nicht vorgetragen. Zumindest hätte die Beklagte die Unterlagen auch früher von ihrem Kunden erbitten können, als dies nach ihrem Vortrag geschehen ist.

Der Kunde hatte seine Einwilligung mit dem Anruf nicht erklärt. Aus der Sicht der Beklagten, die dies auch nicht für sich in Anspruch nimmt, lag aber auch eine mutmaßliche Einwilligung nicht vor. Die bloße Überlassung der Handynummer „für alle Fälle" diente erkennbar ausschließlich dem Zweck, den Kunden vor und während der Reparatur für Rückfragen erreichen zu können, die die Durchführung der Reparatur selber betrafen.

Dass Anrufe, denen eine mutmaßliche Einwilligung zugrundeliegt, von dem Verbot nicht erfasst sind, kommt schließlich auch durch die in den landgerichtlichen Urteilstenor übernommene Antragsformulierung hinreichend zum Ausdruck.

Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 208,65 € nebst Zinsen ist aus § 12 Abs. 2 UWG begründet. Es handelte sich um eine aus den vorstehenden Gründen berechtigte Abmahnung, Einwände gegen die Höhe des Anspruches sind weder vorgetragen noch ersichtlich. ..."

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„... Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt. Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 - Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung) und sind daher von Amts wegen zu prüfen. Vorliegend unterliegt die Klagebefugnis keinen Bedenken. Es reicht, dass die Gewerbetreibenden aus der einschlägigen Branche im Verband - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann; es kommt nicht entscheidend darauf an, ob den Verbandsmitgliedern nach Anzahl, Bedeutung oder Umsatz im Verhältnis zu allen auf diesem Markt tätigen Unternehmen eine repräsentative Stellung zukommt (BGH, GRUR 2009, 692 Tz. 12 - Sammelmitgliedschaft VI). Dass der Kläger diese Voraussetzung erfüllt, ist dem Senat aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt und wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim Kläger, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit immer als entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (zuletzt BGH, GRUR 2010, 749 - Erinnerungswerbung im Internet), eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997, 476 - Geburtstagswerbung II). ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2012 - 20 U 91/11)

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Hat ein Mitbewerber angedroht, sich im Falle einer sofortigen Abmahnung durch einen Rechtsanwalt auf eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Abmahnenden zu berufen, der nicht zunächst den unmittelbaren Kontakt gesucht hat, so kann dieser Mitbewerber unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben nicht seinerseits Ersatz von Anwaltskosten für eine sofortige Abmahnung seinerseits erlangen (OLG Hamm, Urteil vom 31.01.2012 - 4 U 169/11).

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Zur Rechtsmissbräuchlichkeit wegen Mehrfachverfolgung unter Verschweigung eines bereits eingeleiteten Eilverfahrens in einer Abmahnung. Angesichts § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und BGH GRUR 2010, 257, Tz. 8 - Schubladenverfügung - ist es mit Blick auf § 263 StGB nicht unbedenklich, von einem Abgemahnten Kostenerstattung zu fordern und dabei zu verschweigen, dass bereits ein gerichtliches Eilverfahren (zeitgleich mit oder zeitlich vor) Absendung der Abmahnung eingeleitet worden ist (KG, Beschluss vom 25.11.2011 - 5 W 175/11 zu §§ 8 Abs 4, 12 Abs 1 S 2 UWG, § 263 StGB).

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Wettbewerbsverstoß durch unzureichende Widerrufsbelehrung bei Internet-Angebot. Zur Frage der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Wettbewerbsverstößen durch Mitbewerber. Es genügt nicht, dass der Käufer, der bereits um sein Widerrufsrecht weiß, mit mehr oder weniger Phantasie in der Lage ist, auf der Internetseite hierüber Näheres in Erfahrung zu bringen. Die Widerrufsbelehrung hat vielmehr auch den Zweck, den Käufer darüber zu informieren, dass ihm überhaupt ein Widerrufsrecht zusteht. Diesen Zweck kann ein Link nur erfüllen, wenn seine Kennzeichnung bereits erkennen lässt, dass Informationen über ein Widerrufsrecht aufgerufen werden können („sprechender Link"). Eine Abmahnaktion gegen die Verletzung von Informationspflichten im Fernabsatzhandel mit Bekleidung richtet sich gegen einen verbreiteten Missstand, der dem Verbraucherschutz zuwiderläuft. Auch eine Vielfachabmahnung durch ein wirtschaftlich unbedeutendes Unternehmen ist nur bei kollusivem Zusammenwirken zwischen Abmahner und beauftragtem Anwalt zu missbilligen (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2006 - 6 U 129/06 zu BGB § 312c, BGB-InfoV § 1 I Nr. 10, UWG §§ 2, 8 III Nr. 1, IV, 4 Nr. 11).

Das Vorgehen eines Antragstellers ist nicht deshalb missbräuchlich, weil er gegen eine Vielzahl von Wettbewerbern wegen gleichartiger Verhaltensweisen vorgeht. Eine zahlenmäßige Beschränkung sieht das Gesetz nicht vor. Ein Wettbewerber kann auch eine Vielzahl von Mitbewerbern belangen, wenn sich eben eine Vielzahl von Mitbewerbern wettbewerbswidrig verhält (OLG München, Beschluss vom 12.12.2006 - 6 W 2908/06).

Der von einem Verband gegenüber einem Unternehmen geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten ist gem. § 288 I BGB nur mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, weil es sich bei dem Anspruch um keine äEntgeltforderungô im Sinn des § 288 II BGB handelt (OLG Celle, Urteil vom 09.11.2006 - 13 U 120/06).

Die Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen gegen rechtlich selbständige, konzernmäßig verbundene Unternehmen kann i.S. von § 8 IV UWG missbräuchlich sein, wenn gegen diese Unternehmen in getrennten Verfahren vorgegangen wird, obwohl die in Anspruch genommenen Unternehmen in einer gemeinsamen Werbeanzeige einen einheitlichen Wettbewerbsverstoß begangen haben, und dadurch die Kostenlast wird (Anschluss an BGH GRUR 2006, 243 -MEGA SALE). Für nur ähnliche, nach Art, Zeit und Ort und hinsichtlich der beworbenen Produkte verschiedenartige Wettbewerbsverstöße rechtlich unabhängiger Konzernunternehmen bleibt es bei den allgemeinen prozessualen Regelungen der §§ 59, 60 ZPO. Das Wissen Dritter von Wettbewerbsverstößen ist regelmäßig nur dann dringlichkeitsschädlich i.S. von § 12 II UWG, wenn diese auf Grund ihrer Stellung Wissensvertreter sind oder ausdrücklich zu Wissensvertreter bestellt worden sind (OLG Hamburg, Urteil vom 12.07.2006 - 5 U 179/05, GRUR-RR 2006, 374).

Besteht das Geschäftsmodell eines Unternehmens in der Registrierung von Domains und deren kostenpflichtigem Angebot an (potenzielle) Interessenten, so ist daher - wenn im Hinblick auf eine der registrierten Domains ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch (bezüglich einer bestimmten Nutzungsart) entsteht - auch ein Löschungsanspruch aus § 8 I UWG gegeben, da sich das Interesse des registrierenden Unternehmens - in Ermangelung überzeugender Anhaltspunkte für das Gegenteil - lediglich darauf beschränken wird, die Domain für berechtigte Nutzer entweder zu sperren oder sie ihnen gegen Entgelt vollständig bzw. zur Nutzung zu überlassen. Die Aufrechterhaltung der Domainregistrierung stellt sich in diesem Fall gegenüber dem Inhaber des verletzten Markenrechts als gezielte unlautere Behinderung gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar (OLG Hamburg, Urteil vom 05.07.2006 - 5 U 87/05, MMR 2006, 608).

Das Bedürfnis an gerichtlichem Rechtsschutz im Rahmen eines wettbewerbsrechtlich geprägten Verfahrens ist erst dann erloschen, wenn der Anspruchsgegner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat; eine einfache Unterlassungserklärung reicht nicht aus. Eine an Mitglieder der Krankenkasse gerichtete Auslobung einer Prämie für die Werbung von Neumitgliedern verstößt gegen Nr. 34, 35 der Wettbewerbsgrundsätze, wenn die Höhe der Prämie 0,7 v.H. der monatlichen Bezugsgröße überschreitet. Für Personen, die weder Mitglieder der Krankenkasse noch beauftragte Vermittler i.S. der Nr. 34 der Wettbewerbsgrundsätze sind, darf eine Prämie für die Werbung von Neumitgliedern nicht ausgelobt werden (LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2006 - L 5 ER 57/06, NJOZ 2006, 2815).

Es liegt keine Störeigenschaft eines Betreibers einer Internet-Suchmaschine vor, wenn eine Marke als so genanntes "Adword" für Werbeanzeigen Dritter auf seiner Internet-Seite verwendet wird (OLG Hamburg, Urteil vom 04.05.2006 - 3 U 180/04, MMR 2006, 754).

Richtet sich ein ausländischer Wettanbieter über das Internet an das deutsche Publikum, indem der Auftritt in deutscher Sprache gehalten ist und für die Wetteinsatzzahlungen ein Konto eines deutschen Bankinstituts genannt wird, so ist Begehungsort i. S. des § 14 II S. 1 UWG (auch) die Bundesrepublik Deutschland. Die Veranstaltung von Sportwetten im Inland ohne Genehmigung der zuständigen Landesbehörde verstößt bis zum Auslaufen der dem Gesetzgeber vom BVerfG in der Entscheidung vom 28.03.2006 gesetzten Frist für eine gesetzliche Neuregelung (31.12.2007) weiterhin gegen den objektiven Tatbestand des § 284 I StGB. In der vorgenannten Übergangszeit können nicht allein die Ordnungsbehörden gegen Wettveranstalter, die über keine Genehmigung verfügen, vorgehen. Die nach § 8 UWG aktivlegitimierten Mitbewerber und Einrichtungen bleiben zu einem Vorgehen auf wettbewerbsrechtlicher Ebene befugt (OLG Köln, Urteil vom 21.04.2006 - 6 U 145/05, ZUM 2006, 648).

Der Streitgegenstand eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs wegen sogenannter getarnter Werbung in einem Anzeigenblatt beschränkt sich im Kern auf den jeweils konkret in Bezug genommenen Artikel, wenn der abstrakte Klageantrag mit der Einschränkung versehen ist „wie dies in der Ausgabe geschehen ist" und die Klage im Wege mehrfacher Erweiterung unterschiedliche Verletzungsfälle aufgreift (OLG Jena, Urteil vom 22.03.2006 - 2 U 1136/05, GRUR-RR 2006, 247).

Die Anwendbarkeit von §§ 8, 4 Nr. 11, 3 I UWG und die Geltendmachung solcher Ansprüche durch Wettbewerber ist nicht durch das Unterlassungsklagengesetz ausgeschlossen. Zur Frage der Erheblichkeit bei Verstößen gegen § 1 II Nr. 1 PangVO (OLG Jena, Urteil vom 08.03.2006 - 2 U 990/05, GRUR-RR 2006, 283).

Das im Wettbewerbsrecht bestehende Missbrauchsverbot des § 8 IV UWG, nach dem eine gesondere Inanspruchnahme verschiedener Schuldner in verschiedenen Verfahren rechtsmissbräuchlich sein kann, ist nicht entsprechend auf die Unterlassung persönlichkeitsrechtsverletzender Veröffentlichungen von Presseerzeugnissen übertragbar (KG, Beschluss vom 07.03.2006 - 9 W 45/05, AfP 2006, 254).

Die Klagebefugnis eines Wettbewerbsverband nach § 8 III Nr. 2 UWG ergibt sich nicht ohne weiteres daraus, dass Tochtergesellschaften von Mitgliedern des Wettbewerbsverbands in erheblicher Zahl dem beklagten Unternehmen auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen (OLG Celle, Urteil vom 19.01.2006 - 13 U 191/05, GRUR 2006, 519).

Für den Streitwert bei Verbandsprozessen ist eine objektivierte Betrachtung maßgeblich, um bei gleichen Sachverhalten auch zu gleichen Streitwerten zu gelangen (OLG Celle, Beschluss vom 17.01.2006 - 3 W 3/06).

Der Hersteller eines Produktes hat nicht als ‚Störer' für unrichtige Angaben über dieses Produkt in einer Fernseh-Shop-Verkaufssendung einzustehen, wenn die in der Sendung auftretenden Personen keine vertragliche Beziehung zu dem Hersteller haben und von ihm auch in tatsächlicher Hinsicht nicht beraten oder mit Informationsmaterial versehen worden sind. Der Produkthersteller haftet in einem solchen Falle auch nicht nach § 8 II UWG, wenn die in der Sendung angebotenen Waren von der die Verkaufsveranstaltung durchführenden Gesellschaft auf eigene Rechnung und im eigenen Namen veräußert werden (OLG Köln, Entscheidung vom 25.11.2005 - 6 U 129/05, GRUR-RR 2006, 205).

Die Verfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes in getrennten Klageverfahren durch zwei zum selben Konzern gehörende Unternehmen ist jedenfalls dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die klagenden Unternehmen in ihrer Stellung als Mitbewerber unterschiedlich betroffen sind, weshalb aus ihrer Sicht ein unterschiedlicher Verlauf der Verfahren nicht auszuschließen ist. Die Werbung für ein Aluminiumdach mit der Aussage ‚40 Jahre Garantie' ist irreführend (OLG Frankfurt, Urteil vom 27.10.2005 - 6 U 198/04, GRUR 2006, 247).

Geht der Gläubiger gegen Schwestergesellschaften nach deren einheitlicher, zentral veranlasster Werbung getrennt gerichtlich vor, so ist sein Verhalten nicht nach § 8 IV UWG rechtsmissbräuchlich, wenn die beworbene besondere Preisgünstigkeit eines Produktes als irreführend beanstandet wird und die Schwestergesellschaften keine einheitliche Preisgestaltung vorgenommen haben. Die Werbeaussage ‚Der Beste Preis der Stadt' wird i.S. einer Alleinstellungsbehauptung dahingehend verstanden, dass der Werbende das Produkt zum niedrigsten Preis in der Stadt anbiete, und nicht lediglich dahin, der verlangte Preis falle unter die Gruppe der niedrigsten Preise (OLG Köln, Urteil vom 21.10.2005 - 6 U 106/05, GRUR-RR 2006, 203).

Der Inhalt von periodischen Tätigkeitsberichten kann nicht zum Anlass genommen werden, Unterlassungsansprüche geltend zu machen, weil es an der Wiederholungsgefahr fehlt. Es kann einer Körperschaft nicht untersagt werden, ihre Mitglieder wahrheitsgemäß über den Ausgang von Gerichtsverfahren unter namentlicher Nennung des Prozessgegners zu unterrichten (OLG Brandenburg, Urteil vom 29.09.2005 - 6 U 28/05, GRUR-RR 2006, 199).

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Bestehen zwischen brachenfremden Unternehmen geschäftliche Beziehungen, in deren Rahmen es zu regelmäßigen Faxsendungen der einen Partei kommt und leitet diese ein Mahnverfahren wegen offener Forderungen ein, stellen darauf folgende Faxsendungen keinen so gravierenden Angriff auf den Geschäftsbetrieb dar, dass ohne vorhergehende Abmahnung bereits ein von den §§ 823, 1004 BGB erfasster Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegeben wäre (LG München I, Urteil vom 31.08.06 - 4 HK O 8567/06, NJW-RR 2007, 253 ff zu UWG §§ 3, 7 I, II Nr. 3, 8 III Nr. 1; BGB §§ 823, 1004).

Die Sperrung der IP-Adressen von Wettbewerbern mit der Folge, dass diese das Angebot eines Konkurrenten im Internet nicht mehr auf seine Rechtmäßigkeit überprüfen können, wirkt wie ein Hausverbot in virtueller Form und ist als gezielte Behinderung wettbewerbswidrig, solange sich der Wettbewerber nicht anders verhält als andere Nachfrager (LG Hamburg, Urteil vom 13.07.06 - 327 O 272/06, NJW-RR 2007, 252 f zu UWG §§ 3, 4 Nr. 10, 8 I).

Versendet ein Rechtsanwalt im Auftrag eines Internetversandhändlers rund 100 Abmahnungen innerhalb weniger Tage, die sämtlich die gleichen Wettbewerbsverstöße betreffen (hier: vermeintlicher Verstoß gegen § 1 II PAngV), indiziert dies einen Rechtsmissbrauch i. S. von § 8 IV UWG. Ist das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes mangels höchstrichterlicher Klärung zweifelhaft, entspricht es normalem wettbewerbsrechtlichem Verhalten, einige Fälle exemplarisch herauszugreifen und einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen. Massenhaftes Vorgehen deutet hingegen auf sachfremde Erwägungen hin, insbesondere darauf, ohne große Risiken möglichst viel an Gebühren zu erzielen. Die Ausführungen des BGH (MMR 2006, 101) lassen die Schlussfolgerung zu, dass Informationen über die Versandkosten gem. § 1 II S. 1 Nr. 2 PAngV nicht notwendig im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Warenpreis zu machen sind (LG Bielefeld, Urteil vom 02.06.2006 - 15 O 53/06, MMR 2006, 561).

Der Geschäftsführer eines Verlags haftet persönlich nur dann für ein wettbewerbswidriges Verhalten des Verlags, wenn er eine wettbewerbswidrige Werbung selbst veranlasst hat oder jedenfalls die ihm bekannte Gestaltung hätte unterbinden können (LG Bremen, Urteil vom 12.01.2006 - 12 O 327/05, AfP 2006, 196).

Eine Markenverletzung durch Benutzung eines Kennzeichens zur Verlinkung liegt nicht vor, wenn das Zeichen nicht als Herkunftshinweis eingesetzt wird und sich die Kennzeichnung weder unmittelbar noch mittelbar auf das eigene Produktangebot des Verwenders bezieht, sondern die Marke lediglich zur Benennung fremder Originalprodukte eingesetzt wird, also eine bloße Markennennung erfolgt. Wer im Internet Inhalte öffentlich zugänglich macht, muss damit rechnen, dass diese Inhalte zur Verlinkung seiner Seite verwendet werden. Diese Internetspezifische Verhaltensweise ist als lauter hinzunehmen, jedenfalls soweit sie in der üblichen, von der Internetgemeinschaft allgemein praktizierten Form vorgenommen wird (LG Düsseldorf, Urteil vom 17.10.2005 - 34 O 51/05, GRUR-RR 2006, 54).

Die an einem Partnerprogramm teilnehmenden Partner sind auf Grund der vertraglichen Verbundenheit zwischen Merchant und affiliate als Beauftragte des Betreibers i.S. des § 8 Abs. II UWG anzusehen. Der Betreiber haftet für das wettbewerbswidrige Verhalten der Affiliates und muss sich deren handeln gem. § 8 Abs. II UWG zurechnen lassen. dies gilt auch dann, wenn der Affiliate von den vorgeschriebenen Werbemitteln eigenmächtig entgegen der Anweisungen des Betreibers abweicht (LG Berlin, Urteil vom 16.08.2005 - 15 O 321/05, MMR 2006, 118).

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Auch nach der Reform des UWG kann der Verbraucher, der unverlangte zugesandte Werbung erhält und diese für wettbewerbswidrig erachtet, nicht selber Unterlassungsansprüche nach § 7 UWG, mangels entsprechender Aktivlegitimation (§ 8 III UWG), geltend machen. Die Zusendung einer leicht als konkrete Werbung erkennbaren Einladung für ein anwaltsbezogenes Seminar an eine Anwaltskanzlei greift nicht ohne weiteres unzulässigerweise in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein, sondern es bedarf dazu einer festgestellten konkreten Belästigung im Einzelfall. Kann vom Empfänger der Werbung die deutlich erkennbare Werbung innerhalb weniger Sekunden gelöscht werden und hat der Werbende erkennbar die Möglichkeit eröffnet, die Werbung zukünftig abzubestellen, so liegt kein Einbgriff in den Gewerbebetrieb und auch keine Wiederholungsgefahr vor (AG Dresden, Urteil vom 29.07.2005 - 114 C 2008/05, GRUR 2006, 349 L).

*nach oben*

§ 9 Schadensersatz

Wer dem § 3 vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Bei einem gegen den Insolvenzschuldner gerichteten gesetzlichen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts des Klägers oder wegen eines Wettbewerbsverstoßes handelt es sich um einen Passivprozess i.S.d. § 86 InsO (Aufgabe von BGH, Urt. v. 21.10.1965 - Ia ZR 144/63, GRUR 1966, 218 - Dia-Rähmchen III). Der durch Insolvenzeröffnung unterbrochene Rechtsstreit ist in analoger Anwendung des § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO aufzunehmen. Wettbewerbswidrige Handlungen des Insolvenzschuldners, seiner Mitarbeiter oder Beauftragten begründen in der Person des Insolvenzverwalters keine Wiederholungsgefahr, auch wenn dieser den Betrieb des Insolvenzschuldners fortführt (BGH, Urteil. vom 18.03.2010 - I ZR 158/07 zu InsO §§ 45 Satz 1, 47, 85, 86 Abs. 1, 174 Abs. 2, 180 Abs. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. c, 8 Abs. 1, 9 Satz 1; ZPO §§ 139 Abs. 1, 240).

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Benutzt ein Dritter ein fremdes Mitgliedskonto bei eBay zu Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstößen, nachdem er an die Zugangsdaten dieses Mitgliedskonto gelangt ist, weil der Inhaber diese nicht hinreichend vor fremdem Zugriff gesichert hat, muss der Inhaber des Mitgliedskontos sich wegen der von ihm geschaffenen Gefahr einer Unklarheit darüber, wer unter dem betreffenden Mitgliedskonto gehandelt hat und im Falle einer Vertrags- oder Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommen werden kann, so behandeln lassen, als ob er selbst gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 11.03.2009 - I ZR 114/06 zu UrhG § 97; MarkenG § 14; UWG §§ 8, 9).

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Die Grundsätze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) sind auch für die Bemessung des sog. Verletzergewinns in Fällen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuwenden. Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grundsätzen gehören zu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands unmittelbar zugerechnet werden können, neben den Produktions- und Materialkosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstellung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei Investitionen in Anlagevermögen die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind. Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind. Hierzu zählen allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der Rechtsverletzung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die nicht mehr veräußerbaren Produkte (BGH, Urteil vom 21.09.2006 - I ZR 6/04).

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„... Der auf Auskunftserteilung gerichtete Klageantrag war in dem Umfang, in dem die Klägerin den Auskunftsanspruch mit ihrer Berufung weiterverfolgt hat, zulässig und begründet. Der Anspruch ist durch die von der Beklagten mit der Berufungserwiderung erteilte Auskunft zur Auflagenhöhe der beanstandeten Werbung erfüllt worden. Demgemäß war auf Antrag der Klägerin die Erledigung des Auskunftsantrags festzustellen.

Bei dem hier geltend gemachten Auskunftsanspruch handelte es sich um einen unselbständigen Hilfsanspruch aus § 242 BGB, der der Klägerin die Bezifferung ihres Schadens ermöglichen sollte. Ein solcher Auskunftsanspruch setzt einen (noch nicht bezifferbaren) Schadensersatzanspruch voraus. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 3, 5, 9 Satz 1 UWG dem Grunde nach zu.

Die Beklagte hat, indem sie in der beanstandeten Werbung die Anzahl der bei einem Ratenkauf zu erbringenden Monatsraten unzutreffend angegeben hat (12 Raten statt richtig 36 Raten), irreführend geworben (§ 5 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG) und damit eine Wettbewerbshandlung begangen, die geeignet war, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG).

Die Beklagte hat diesen Wettbewerbsverstoß schuldhaft begangen. Zwar hat sie für das Verschulden der Werbeagentur, die einen falschen Textbaustein bzw. „Finanzierungsklinker" verwendet hat, nicht ohne weiteres einzustehen, da § 8 Abs. 2 UWG nur für den Unterlassungs- und den Beseitigungsanspruch, nicht aber für den Schadensersatzanspruch gilt (vgl. BGH, WRP 2006, 577, 579, Rn 24 - Direktansprache am Arbeitsplatz II). Der Beklagten fällt aber, schon auf der Grundlage ihres eigenen Vorbringens, eigenes Verschulden zur Last. Nach dem Vortrag der Beklagten war auf dem ihr zur Freigabe vorgelegten Korrekturabzug der „Finanzierungsklinker" nicht enthalten, da dieser unmittelbar vor Drucklegung von der Werbeagentur eingesetzt werden sollte. Diese Handhabung führte dazu, dass die erforderliche Kontrolle durch die Beklagte nur unvollständig erfolgen konnte. Einen anerkennenswerten Grund dafür, sich mit der Vorlage von Korrekturabzügen zu begnügen, die die Werbung nicht so wiedergeben, wie sie erscheinen wird, hat die Beklagte nicht dargetan. Der Hinweis darauf, dass diese Art der Behandlung von Werbeaufträgen bei der Beklagten üblich sei, genügt insoweit nicht.

Durch den Wettbewerbsverstoß wurde eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit begründet. Allerdings kann eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit, vorbehaltlich näherer einzelfallbezogener Darlegungen des Klägers, dann nicht bejaht werden, wenn nach den Umständen des Falles ein kalkulierbarer Schaden von vornherein gänzlich fern liegt. So kann es sich verhalten, wenn eine falsche Herstellerpreisempfehlung im Rahmen der angegriffenen Werbung optisch unauffällig ist und gegenüber einer zutreffend angegebenen, blickfangartig herausgestellten „Preisdifferenz" in den Hintergrund tritt (vgl. BGH, WRP 2000, 1402, 1404 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; siehe aber auch BGH WRP 2000, 1258, 1263 - Filialleiterfehler; WRP 2002, 977, 979 - Scanner-Werbung; WRP 2004, 606, 608 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung).

Im vorliegenden Fall ist eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit gegeben. Zwar werden sich die durch die Werbung angesprochenen Verkehrskreise bei einem etwaigen Preisvergleich bzw. bei einer Beurteilung der Preiswürdigkeit eher an dem (zutreffend) genannten Kaufpreis orientieren statt an den angegebenen Finanzierungskomponenten. Die unzutreffende Anzahl der Monatsraten kann aber gleichwohl in relevantem Umfang Kaufinteressenten anlocken, die aufgrund der irreführenden Werbung den Eindruck gewinnen, sie könnten sich das betreffende Gerät ohne größere Schwierigkeiten leisten. Ein entsprechender Irrtum wird im Normalfall vor dem Kauf des betreffenden Geräts aufgeklärt werden; dies ändert aber nichts daran, dass der betreffende Kaufinteressent - ähnlich wie in den Fällen einer unzureichenden Vorratshaltung - in das Geschäft gelockt und damit in eine Situation gebracht wurde, in der seine grundsätzliche Kaufbereitschaft zum Schaden der Mitbewerber gezielt ausgenutzt werden kann. Da die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits in demselben Einzugsbereich ansässig und nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin marktstarke Wettbewerbsteilnehmer sind, begründen die eben dargestellten Wirkungen des Wettbewerbsverstoßes die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Beklagten ein Schaden entstanden ist.

Der von der Klägerin in der ersten Instanz geltend gemachte Auskunftsanspruch ging allerdings zu weit, da er nicht auf die konkrete Werbeaktion beschränkt war.

Die Auslegung des erstinstanzlichen Auskunftsantrags ergibt, dass die Klägerin umfassend Auskunft beansprucht hat, nämlich in demselben Umfang, in dem ihr Unterlassungsanspruch aufgrund einer entsprechenden Begehungsgefahr begründet war (vgl. zur Auslegung von Auskunftsanträgen BGH, WRP 2000, 1258, 1262 - Filialleiterfehler). Dieses Auslegungsergebnis entspricht zum einen dem Wortlaut des Antrags, zumal dieser die Forderung beinhaltete, die Werbung nach Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln. Darüber hinaus hat die Klägerin in den Ausführungen zur Begründung ihres Auskunftsbegehrens deutlich gemacht, dass sich ihr Auskunftsantrag nicht nur auf die beanstandeten Wettbewerbsverstöße bezieht (Schriftsatz vom 08.07.2005, Seite 4 / Bl. 44 d.A.). Dies schließt eine einengende Auslegung des Auskunftsantrags aus.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Fassung ihres Auskunftsantrags zwar nicht geändert. Sie hat aber in der Berufungsbegründung ausreichend verdeutlicht, dass es ihr, nachdem die Beklagte bezüglich weiterer Verletzungshandlungen ausweislich des angefochtenen Urteils noch im ersten Rechtszug eine Negativauskunft erteilt hatte, nur noch darum geht, die Auflagenhöhe der konkret beanstandeten Werbung zu erfahren.

Ein umfassender, auf mögliche weitere Verletzungshandlungen erstreckter Auskunftsanspruch stand der Klägerin von vornherein nicht zu. In der neueren Rechtsprechung des BGH ist der Auskunftsanspruch in Wettbewerbsstreitigkeiten wiederholt auf die konkret beanstandete Werbeaktion beschränkt worden (vgl. BGH, WRP 2000, 1258, 1262 f. - Filialleiterfehler; WRP 2003, 509, 511 - Preisempfehlung für Sondermodelle; WRP 2004, 606, 608 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung; WRP 2004, 1017, 1021 - Direktansprache am Arbeitsplatz I; WRP 2006, 577, 579 - Direktansprache am Arbeitsplatz II). Unbeschadet dessen kann es im Einzelfall zweifelhaft sein, wie weit der konkrete Verletzungsfall reicht und ob ein über eine bestimmte Werbeaktion hinausgehendes Auskunftsbegehren noch Teile desselben Verletzungsfalls oder schon andere (ähnliche) Verletzungsfälle zum Gegenstand hat (vgl. auch - allerdings zum Markenrecht: BGH, WRP 2006, 749, 752 ff., insb. Rn 34 f. -Parfümtestkäufe).

Bei der im vorliegenden Fall vorzunehmenden Abgrenzung ist zu berücksichtigen, dass der Wettbewerbsverstoß ersichtlich auf einem Versehen beruhte und dass eine unzutreffende Angabe der Finanzierungskomponenten in der hier vorliegenden Form vernünftigerweise nicht systematisch betrieben werden wird, weil der Werbende hierdurch seine Kundschaft nachhaltig verärgern würde. Die Art des begangenen Verstoßes legt es somit nahe, dass es sich um einen Einzelfall handelte. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass zwei Fernsehgeräte beworben wurden, da dies in der gleichen Werbebeilage bzw. dem gleichen „Fortdruck" geschah und auf derselben Fehlleistung beruhte. Vor diesem Hintergrund fehlt es hinsichtlich weiterer gleichartiger Werbeaktionen auch an einer hinreichenden Schadenswahrscheinlichkeit. Diese beschränkt sich vielmehr auf die konkrete Werbeaktion (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch BGH, WRP 2006, 749, 755 ff., Rn 43 ff. - Parfümtestkäufe; BGH, WRP 2006, 590, 594, Rn 47 - Markenparfümverkäufe).

Soweit es um die konkrete Werbeaktion geht, war der Auskunftsanspruch hingegen - abweichend von der Einschätzung des Landgerichts - begründet, da eine hinreichende Auskunft der Beklagten über die Auflagenhöhe der in Rede stehenden Werbung noch ausstand. Die Klägerin musste sich nicht darauf verweisen lassen, aus der Auflagenstärke des „A" und der „E" Rückschlüsse auf die Auflage der beanstandeten Werbebeilage bzw. des beanstandeten Fortdrucks zu ziehen. Sie hatte Anspruch auf eine zuverlässige Information, die ihr die Beklagte unschwer geben konnte. Dass ein eigenständiger Berechnungsversuch der Klägerin nicht einfach gewesen wäre und auch nicht zwingend zum richtigen Ergebnis geführt hätte, belegt die inzwischen erteilte, durchaus differenzierte, Auskunft der Beklagten, mit Stückzahlangaben für das „A", das „B", das „C", das „D" und die „E (alle Ausgaben außer B Ausgabe …)".

Festzuhalten bleibt damit, dass der Auskunftsantrag im ersten Rechtszug zu weit gefasst war, was bei der Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz zu berücksichtigen ist. Soweit der Auskunftsantrag mit der Berufung weiterverfolgt wurde, nunmehr beschränkt auf die konkrete Werbeaktion, war der Antrag begründet.

Der Schadensersatzfeststellungsantrag ist zulässig, insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse. Die Klägerin konnte mangels einer vollständigen Auskunftserteilung ihren Schadensersatzanspruch vor Klageerhebung noch nicht beziffern. Im Verlauf des Berufungsverfahrens, nach Erteilung der Auskunft, wäre eine Bezifferung zwar möglich gewesen. Diese Möglichkeit ließ die Zulässigkeit der einmal erhobenen Feststellungsklage aber nicht mehr entfallen.

Das Feststellungsinteresse fehlt auch nicht deshalb, weil die Klägerin eine Stufenklage hätte erheben können. Der Grundsatz, dass unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage auch die Möglichkeit einer Stufenklage das Feststellungsinteresse ausschließt, kann auf den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nicht ohne weiteres übertragen werden. Vielmehr entfällt im gewerblichen Rechtsschutz einschließlich des Wettbewerbsrechts wegen der in diesem Bereich bestehenden Besonderheiten das rechtliche Interesse an einer Feststellungsklage in der Regel nicht schon durch die Möglichkeit einer Stufenklage (vgl. BGH, WRP 2001, 1164, 1165 f. - Feststellungsinteresse II; WRP 2003, 1238, 1239 - Feststellungsinteresse III). Besonderheiten, die zu einer hiervon abweichenden Beurteilung führen könnten, bestehen im vorliegenden Fall nicht.

Der Schadensersatzfeststellungsantrag ist, wie sich aus den Ausführungen zum Auskunftsanspruch ergibt, begründet, soweit er sich auf die konkrete Werbeaktion bezieht. Die Beschränkung auf die konkrete Werbemaßnahme war durch die vom Klageantrag abweichende Fassung des Urteilstenors klarzustellen. Dies bedeutet keine inhaltliche Abweichung von dem Schadensersatzfeststellungsbegehren im Berufungsverfahren, da sich dieses - richtig verstanden - nach der von der Beklagten insoweit erteilten Negativauskunft nicht mehr auf andere (ähnliche) Verletzungsfälle bezog. Der im ersten Rechtszug ursprünglich gestellte Feststellungsantrag ging allerdings, mit Auswirkungen auf die Streitwertfestsetzung und die Kostenentscheidung, ebenso zu weit wie der ursprüngliche Auskunftsantrag.

Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG steht der Klägerin in Höhe von insgesamt 1.379,80 EUR zu, so dass ihr über die vom Landgericht bereits zuerkannten 859,80 EUR noch weitere 520,00 EUR zuzusprechen waren.

Bei der Berechnung der angefallenen Anwaltsgebühren ist von einem Gegenstandswert in Höhe von 62.500 EUR, so wie im Abmahnschreiben (bzw. dem dort beigefügten Entwurf einer Unterwerfungserklärung) angegeben, auszugehen. Zwar sind die werblichen Auswirkungen des von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoßes im Hinblick auf das Irreführungspotential nicht übermäßig groß einzuschätzen. Zu berücksichtigen ist aber, dass es sich bei den Parteien um marktstarke Wettbewerber handelt. So belief sich die Gesamtauflage der beanstandeten Werbung auf über 400.000 Stück, was Rückschlüsse auf das Einzugsgebiet der Beklagten erlaubt. Insgesamt gesehen liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor, die es rechtfertigen könnten, von der Wertangabe der Klägerin, die indizielle Bedeutung für das mit dem Unterlassungsbegehren verfolgte Interesse hat, abzuweichen. Einen Regelstreitwert, der hier zu einer niedrigeren Wertfestsetzung führen könnte, gibt es nach der Rechtsprechung des Senats in Wettbewerbssachen nicht. Auch ist es für den Gegenstandswert einer Abmahnung unerheblich, in welcher Form der Abgemahnte reagiert hat.

Zu beachten ist jedoch, dass die Klägerin mit dem Abmahnschreiben nicht nur die Abgabe einer Unterlassungserklärung verlangt, sondern auch Auskunftserteilung und die Abgabe eines Schadensersatzanerkenntnisses begehrt hat. Von dem mit 62.500 EUR angegebenen Gesamtwert entfielen nach der Einschätzung des Senats, die mit der Streitwertangabe der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit in Einklang steht, 12.500 EUR auf Auskunft und Schadensersatz sowie 50.000 EUR (80% des Gesamtbetrags) auf das Unterlassungsbegehren.

Die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf 1,5 angesetzte Geschäftsgebühr ist auf einen angemessenen Gebührenansatz von 1,3 zurückzuführen. Die der Abmahnung zugrundeliegende Anwaltstätigkeit war weder umfangreich noch schwierig. Auch wenn man berücksichtigt, dass es sich beim Wettbewerbsrecht um eine Spezialmaterie handelt, so ist doch andererseits zu würdigen, dass es sich im Rahmen des an sich „schwierigen" Wettbewerbsrechts um einen einfach gelagerten Fall handelte, der nur einen geringfügigen Tätigkeitsaufwand erforderte. Da gemäß Nr. 2300 (früher 2400) RVG-VV eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, muss ein über 1,3 hinausgehender Gebührenansatz hier als unbillig abgesehen werden (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG). Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass nach Inkrafttreten des RVG bei 1,5 die „Mittelgebühr" liege. Denn die 1,3-Gebühr ist als Normalfallgebühr in die Funktion der früheren Mittelgebühr (7,5/10) gerückt, die bei durchschnittlichen Angelegenheiten nach § 118 BRAGO angesetzt wurde. Schließlich war auch kein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 RVG), da es im vorliegenden Rechtsstreit um die Erstattung einer Anwaltsgebühr und nicht um den Gebührenanspruch des Rechtsanwalts gegenüber seinem Mandanten geht.

Ausgehend von einem Gesamtwert i.H.v. 62.500 EUR beläuft sich eine 1,3-Geschäftsgebühr auf 1.459,90 EUR; zuzüglich einer Postpauschale von 20 EUR ergibt sich ein Betrag i.H.v. 1.479,90 EUR. Da die Klägerin ihre Auskunfts- und Schadensersatzansprüche im Prozess weiterverfolgt hat, müsste dann jedoch eine teilweise Anrechnung vorgenommen werden (Teil 3, Vorb. 3, Abs. 4 RVG-VV). Ein Teil der Geschäftsgebühr von 0,65 aus einem Wert von 12.500 EUR, das sind 341,90 EUR, wäre auf die im vorliegenden Rechtsstreit entstandene Verfahrensgebühr anzurechnen. Der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts kann aber im Ergebnis nicht niedriger sein, als er wäre, wenn sich das Abmahnschreiben auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs beschränkt hätte. Abzustellen ist daher auf eine 1,3 Gebühr aus 50.000 EUR i.H.v. 1.359,80 EUR, die zuzüglich einer Postpauschale von 20 EUR zu einem Betrag i.H.v. 1.379,80 EUR führt. Dieser Betrag ist durch eine Anrechnung nicht weiter zu reduzieren, weil der Unterlassungsanspruch nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden ist. Da sich die vorgerichtliche Geltendmachung der Auskunfts- und Schadensersatzansprüche somit im Ergebnis nicht auf den erstattungsfähigen Honoraranspruch auswirkt, ist es auch unerheblich, dass diese Folgeansprüche nicht in vollem Umfang begründet waren.

Der von der Beklagten somit geschuldete weitere Zahlungsbetrag i.H.v. 520,00 EUR ist mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu verzinsen. Die Voraussetzungen für eine höhere Verzinsung gemäß § 288 Abs. 2 BGB sind nicht dargetan, da es sich bei dem Erstattungsanspruch nicht um eine Entgeltforderung handelt und die Klägerin auch nicht dargelegt hat, dass ihr ein weitergehender Zinsschaden entstanden sei.

Zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens stehen der Klägerin auch Zinsen auf den von ihr geleisteten Prozesskostenvorschuss nach Maßgabe der (auf den ursprünglichen Klageumfang bezogenen) Kostenquote zu. Für den insoweit gestellten Feststellungsantrag ist das Feststellungsinteresse zu bejahen, weil die Klägerin bei Einreichung der Klage weder den Zinsbeginn noch die, von der Streitwertfestsetzung abhängige, Höhe der zu verzinsenden Summe zuverlässig angeben konnte. ..."(OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2006 - 6 U 174/05 zu § 3 UWG, § 5 UWG, § 8 UWG)

§ 10 Gewinnabschöpfung

(1) Wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.

(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt.

(5) Zuständige Stelle im Sinne der Absätze 2 und 4 ist das Bundesverwaltungsamt, das insoweit der Fachaufsicht des Bundesministeriums der Justiz unterliegt. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, die Aufgaben nach den Absätzen 2 und 4 einer anderen Bundesbehörde oder sonstigen öffentlichen Stelle des Bundes zu übertragen.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Allein auf Grund der unzutreffenden Wiedergabe eines Testurteils kann noch nicht davon ausgegangen weren, dass dies zumindest vorsätzlich erfolgt ist, zumal wenn dem Werbenden auch Fehler zu seinen Lasten unterlaufen (LG Bonn, Urteil vom 12.05.2005 - 12 O 33/05, GRUR 2006, 349 L).

§ 11 Verjährung

(1) Die Ansprüche aus den §§ 8 , 9 und 12 Abs. 1 Satz 2 verjähren in sechs Monaten.

(2) Die Verjährungsfrist beginnt, wenn

1.  der Anspruch entstanden ist und

2.  der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Schadensersatzansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung, spätestens in 30 Jahren von der den Schaden auslösenden Handlung an.

(4) Andere Ansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in drei Jahren von der Entstehung an.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist zugunsten der Wettbewerber des Beihilfeempfängers Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Nimmt ein Wettbewerber den Beihilfegeber erfolgreich auf Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe in Anspruch, so kann es dem Beihilfeempfänger versagt sein, sich auf eine inzwischen eingetretene Verjährung des Rückforderungsanspruchs zu berufen, wenn der Beihilfegeber aufgrund des von dem Wettbewerber erwirkten Urteils die Rückzahlung der Beihilfe begehrt. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Kann die Rückforderung einer unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährten Beihilfe nicht nur nach allgemeinem Deliktsrecht, sondern auch wettbewerbsrechtlich begründet werden, findet die kurze Verjährung des § 11 UWG auf die Abwehr- und Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV keine Anwendung (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 136/09 zu AEUV Art. 108 Abs. 3 Satz 3; BGB § 823 Abs. 2 Bf, L; UWG § 4 Nr. 11, § 11).

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Die Wahrheit oder Unwahrheit der behaupteten geschäftsschädigenden Tatsache i.S. des § 4 Nr. 8 Halbs. 1 UWG gehört zu den anspruchsbegründenden Tatsachen i.S. des § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG, von deren Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Beginn der Verjährungsfrist abhängt (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 82/07 zu UWG §§ 3, 4 Nr. 8, § 11 Abs. 2).



§ 12 Anspruchsdurchsetzung, Veröffentlichungsbefugnis, Streitwertminderung

(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden.

(2) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.

(3) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(4) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1. die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2. die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3. der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(5) Der Antrag nach Absatz 4 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

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- zu § 12 IV siehe Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz - UklaG) -

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Leitsätze/ Entscheidungen:

„... Die Gegenvorstellung der Klägerin richtet sich dagegen, dass der Senat den Streitwert für die Revision auf 50.000 € festgesetzt hat. Die Klägerin, die in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene Schutzgemeinschaft für Bankkunden e.V., hat mit der Revision ihren in den Vorinstanzen erfolglosen Antrag weiterverfolgt, es der beklagten Genossenschaftsbank zu verbieten, bei von ihr gegen Verbraucher betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren selbst oder durch Dritte im ersten Termin Gebote abzugeben, die ausschließlich dem Zweck dienen, dass im zweiten Termin ein unter der Hälfte des Grundstückswerts liegender Zuschlag erfolgen kann.

Das Berufungsgericht hat den Streitwert in seinem Urteil vom 26. Mai 2011 auf 50.000 € festgesetzt. Bei qualifizierten Einrichtungen komme es für den Streitwert auf das satzungsmäßig wahrgenommene Interesse der Verbraucher an; maßgebend seien die gerade diesen drohenden Nachteile (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 5.9). Diese Nachteile würden von dem seitens der Klägerin angegebenen Streitwert von 1.500 € nicht einmal ansatzweise realistisch erfasst. Die "Verschleuderung von Grundeigentum", gegen die sich die Klägerin wende, spiele sich in anderen Größenordnungen ab.

Diese Beurteilung lässt - auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin in der Gegenvorstellung, bei der Beklagten handele es sich um eine kleine Genossenschaftsbank - ebenso wenig einen Fehler erkennen wie die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Herabsetzung des Streitwerts im Beschluss des Berufungsgerichts vom 8. August 2011. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin für ihren Standpunkt angeführte Bewertung von Unterlassungsklagen, die sich gegen die Verwendung von missbräuchlichen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen richten, für die Bewertung der Interessen im von der Klägerin hier geführten Wettbewerbsprozess nicht maßgeblich ist. Zu den Voraussetzungen für eine Streitwertherabsetzung nach § 12 Abs. 4 Fall 2 UWG im Hinblick auf ihre finanziellen Verhältnisse habe die Klägerin keine Ausführungen gemacht. Einen entsprechenden Vortrag hat die Klägerin auch in ihrer Gegenvorstellung gegen die Festsetzung des Streitwerts durch den Senat nicht gehalten. ..." (BGH, Beschluss vom 06.06.2013 - I ZR 128/11)

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Die Stellung mehrerer nahezu identischer Unterlassungsanträge, die sich auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen und ohne inhaltliche Erweiterung des begehrten Verbotsumfangs zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen, kann ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein. Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewiesen, ist eine zweite Abmahnung wegen desselben oder eines kerngleichen Wettbewerbsverstoßes nicht im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berechtigt (BGH, Urteil vom 19.07.2012 - I ZR 199/10).

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In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ein Energieversorgungsunternehmen in Stromversorgungsverträgen mit Endverbrauchern verwendet, ist eine die Annahme eines Vertragsangebots des Kunden regelnde Klausel nicht nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn sie sich hinsichtlich der Annahmefrist auf eine Wiedergabe des Regelungsgehalts des § 147 Abs. 2 BGB beschränkt. In solchen Verträgen hält die Klausel "Bei fahrlässig verursachten Sach- und Vermögensschäden haften [das Energieversorgungsunternehmen] und seine Erfüllungsgehilfen nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden …" der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stand (BGH, Urteil vom 18.07. 2012 - VIII ZR 337/11).

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Bei Klagen von Verbraucherschutzverbänden, die im öffentlichen Interesse tätig und auf die Finanzierung durch die öffentliche Hand angewiesen sind, kann eine Herabsetzung des Streitwerts nach § 12 Abs. 4 UWG häufiger und in stärkerem Maße in Betracht kommen als bei Klagen von Wettbewerbsverbänden (BGH, Beschluss vom 17.03.2011 - I ZR 183/09 zu UWG § 8 Abs. 3 Nr. 3, § 12 Abs. 4 Fall 2).

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Die Vorschrift des § 174 Satz 1 BGB ist auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht anwendbar, wenn die Abmahnung mit einem Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages verbunden ist. Enthält eine Werbeanzeige die Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses, der mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Einklang steht, begründet dies die für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderliche Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 437, 475 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Rechtsanwalt erhält in einem durchschnittlichen Fall für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV nicht unterhalb einer 1,3-fachen Gebühr (BGH, Urteil vom 19.05.2010 - I ZR 140/08 zu UWG §§ 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 1 Satz 2; BGB §§ 174 Satz 1, 475 Abs. 1 Satz 1; RVG VV Nr. 2300).

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Ein Wettbewerbsverband, der den Schuldner nach einer selbst ausgesprochenen, ohne Reaktion gebliebenen ersten Abmahnung ein zweites Mal von einem Rechtsanwalt abmahnen lässt, kann die Kosten dieser zweiten Abmahnung nicht erstattet verlangen (Abgrenzung von BGHZ 52, 393 [400] - Fotowettbewerb; BGH, Urteil vom 21.01.2010 - I ZR 47/09 zu UWG § 12 Abs. 1 Satz 2; BGB §§ 683 Satz 1, 677, 670).

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Ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG besteht nur für eine Abmahnung, die vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ausgesprochen wird. Für eine Abmahnung, die erst nach Erlass einer Verbotsverfügung ausgesprochen wird, ergibt sich ein Aufwendungsersatzanspruch auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag (BGH, Urteil vom 07.10.2009 - I ZR 216/07 zu UWG § 12 Abs. 1; BGB §§ 683 Satz 1, 677, 670).

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Eine Zusammenfassung mehrerer oder aller Verstöße zu einer einzigen Zuwiderhandlung gegen ein Unterlassungsgebot nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit oder einer Handlung im Rechtssinne scheidet aus, wenn die Parteien eine Vertragsstrafe für jedes einzelne verkaufte Produkt vereinbart haben. Steht eine vereinbarte Vertragsstrafe in einem außerordentlichen Missverhältnis zur Bedeutung der Zuwiderhandlung, ist ihre Herabsetzung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB geboten, auch wenn eine Verringerung der Vertragsstrafe wegen unverhältnismäßiger Höhe nach § 343 BGB gemäß § 348 HGB ausgeschlossen ist. In diesem Fall ist die Vertragsstrafe nicht auf die nach § 343 BGB angemessene Höhe, sondern nur auf das Maß zu reduzieren, das ein Eingreifen des Gerichts nach § 242 BGB noch nicht rechtfertigen würde (BGH, Urteil vom 17.07.2008 - I ZR 168/05 zu BGB §§ 242 Ba, 339 Abs. 1 Satz 2, § 343; HGB § 348).

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Möchte ein Unternehmen einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend machen und beauftragt es deswegen einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung, kann es grundsätzlich die dadurch entstehenden Kosten auch dann vom Verletzer ersetzt verlangen, wenn es über eine eigene Rechtsabteilung verfügt (BGH, Urteil vom 08.05.2008 - I ZR 83/06 zu UWG § 12 Abs. 1 Satz 2):

„... Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Abmahnkosten i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG erforderlich und damit ersatzfähig sind, auch wenn die Abmahnung ein eindeutig wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten betroffen hat und die Klägerin über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, die mit vier auch auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts ausgebildeten Juristen besetzt ist.

1. Zugunsten der Revision kann die Beurteilung des Berufungsgerichts als richtig unterstellt werden, die Aussagen der Werber seien evident irreführend und daher klar und eindeutig wettbewerbswidrig gewesen.

2. Die Klägerin ist nicht gehalten, Abmahnungen, die sie wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens an die Beklagte richtet, von ihrer Rechtsabteilung aussprechen zu lassen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es im Rahmen des Kostenerstattungsrechts auf die tatsächliche Organisation eines an einem Rechtsstreit beteiligten Unternehmens und nicht darauf an, welche Organisation das Gericht für zweckmäßig hält. Dementsprechend braucht sich ein Unternehmen, das über keine Rechtsabteilung verfügt, nicht so behandeln zu lassen, als ob es eine eigene Rechtsabteilung hätte (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 23.1.2007 - I ZB 42/06, GRUR 2007, 726 Tz. 15 = WRP 2007, 957 - Auswärtiger Rechtsanwalt VI, m.w.N.).

b) Diese Grundsätze haben für die Erstattung außergerichtlich angefallener Kosten des Gläubigers eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs entsprechend zu gelten. Auch ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung ist nicht gehalten, dieser neben der rechtlichen Überprüfung der eigenen geschäftlichen Aktivitäten auch die Überprüfung der Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu übertragen. In gleicher Weise steht es einem Unternehmen, das seine Rechtsabteilung mit der Überprüfung der Zulässigkeit der Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber betraut hat, grundsätzlich frei, die bei festgestellten Wettbewerbsverstößen vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG regelmäßig gebotenen Abmahnungen entweder selbst oder durch beauftragte Rechtsanwälte aussprechen zu lassen.

c) Der Umstand, dass ein Wettbewerbsverband auch ohne anwaltlichen Rat in der Lage sein muss, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen (vgl. BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 = WRP 1984, 405 - Anwaltsabmahnung; Beschl. v. 18.12.2003 - I ZB 18/03, GRUR 2004, 448 = WRP 2004, 495 - Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.), rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn dieses Erfordernis trägt dem Umstand Rechnung, dass solche Verbände nur dann gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt sind, wenn sie nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Ein entsprechendes Erfordernis besteht bei kaufmännischen Unternehmen - wie hier der Klägerin - nicht. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen, die Mitbewerber begehen, nicht zu den originären Aufgaben eines solchen Unternehmens gehört (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593).

d) Auch aus der Senatsentscheidung ‚Selbstauftrag' (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 903) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Entscheidung betraf den Sonderfall, dass ein Rechtsanwalt die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat zur Abmahnung aufgrund eigener wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ersetzt verlangte. Die in ihr als Beleg für die fehlende Erstattungsfähigkeit von Anwaltsgebühren für Abmahnungen angeführten Senatsentscheidungen ‚Anwaltsabmahnung' und ‚Auswärtiger Rechtsanwalt IV' bezogen sich auf Wettbewerbsverbände (vgl. dazu oben unter II 2 c). Soweit dort auch auf Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung abgestellt wird, tragen die sich daran anschließenden Erwägungen die Entscheidung nicht.

e) Nicht zu entscheiden ist hier die Frage, ob etwas anderes dann zu gelten hat, wenn es für das Unternehmen weniger Aufwand erfordert, die Abmahnung abzufassen und die Unterwerfungserklärung vorzubereiten, als einen Rechtsanwalt zu informieren und zu instruieren (vgl. BGHZ 127, 348, 352). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die von der Revision nicht angegriffen werden, liegen diese Voraussetzungen im Streitfall nicht vor. ..."

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Die dem Beklagten durch ein vorgerichtliches Abwehrschreiben entstandenen Kosten stellen, soweit sie auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbar sind, keine notwendigen Kosten der Rechtsverteidigung i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO dar (BGH, Beschluss vom 06.12.2007 - I ZB 16/07 zu § 91 ZPO).

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Das Abschlussschreiben eines Rechtsanwalts, mit dem nach Erwirkung einer auf Unterlassung einer Äußerung gerichteten einstweiligen Verfügung der Antragsgegner dazu aufgefordert wird, den Verfügungsanspruch anzuerkennen und auf Widerspruch sowie die Stellung eines Antrags nach § 926 ZPO zu verzichten, gehört hinsichtlich der Anwaltsgebühren zur angedrohten Hauptsacheklage und nicht mehr zum Eilverfahren. Kommt es nicht zum Hauptsacheprozess, weil der Antragsgegner die geforderten Erklärungen abgibt, steht dem Antragsteller grundsätzlich ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zu (BGH, Urteil vom 04.03.2008 - VI ZR 176/07 zu BGB § 1004; RVG §§ 15 Abs. 2 Satz 1, 17 Nr. 4 b; 22 Abs. 1):

„... Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren, welche ihr im Zusammenhang mit der Abmahnung wegen einer Veröffentlichung in der von der Beklagten verlegten Zeitung entstanden sind. Mit Schreiben vom 15. März 2006 forderten die anwaltlichen Vertreter der Klägerin die Beklagte auf, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich eines von der Beklagten in der ‚taz'-Ausgabe vom 6. März 2006 publizierten Artikels ‚Diese Woche wird wichtig für J. Sch.' abzugeben. Nachdem die Beklagte hierauf nicht reagierte, erwirkte die Klägerin eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung. Drei Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung forderte die Klägerin mit anwaltlichem Abschlussschreiben die Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung und Erstattung der Kosten der Abmahnung und des Abschlussschreibens auf. Die Beklagte gab die Abschlusserklärung ab, die geltend gemachten Kosten zahlte sie jedoch nicht.

Mit der Klage machte die Klägerin aus einem Gegenstandswert von 20.000 € die Hälfte der Abmahnkosten in Höhe einer 0,65 Geschäftsgebühr nach RVG VV 2300 und die Kosten des Abschlussschreibens in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr nach RVG VV 2300 sowie jeweils eine Auslagenpauschale nach RVG VV 7002 und die auf die Gebühren entfallende gesetzliche Umsatzsteuer von 16 % (RVG VV 7008) geltend. Das Amtsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit der Berufung hat sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung der Kosten für das Abschlussschreiben gewandt. Auf Hinweis des Gerichts nahm die Klägerin die Klage insoweit in Höhe einer 0,5 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer zurück, hielt aber ihr Begehren auf Erstattung einer 0,8 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer aufrecht. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Antrag auf Klageabweisung.

Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass Abmahnung und Abschlussschreiben verschiedene Angelegenheiten beträfen. Das Abschlussschreiben gehöre zum Hauptsacheverfahren, wohingegen das Abmahnschreiben dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuzurechnen und gemäß § 17 Nr. 4 Buchst. b RVG eine eigene Angelegenheit sei. Zwar stehe zum Zeitpunkt der Abmahnung noch nicht fest, ob der Abmahnende im Falle der Nichtabgabe der verlangten Unterlassungsverpflichtung ein Eilverfahren oder das Hauptsacheverfahren einleiten oder gar nichts veranlassen werde. Mit Stellung des Antrags auf eine einstweilige Verfügung ordne er aber die Abmahnung dem Verfügungsverfahren zu. Dass sowohl die Abmahnung als auch das Abschlussschreiben dem Ziel dienten, hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs eine endgültige Streitbeilegung herbeizuführen, stehe dem nicht entgegen. Es gelte nichts anderes, als wenn zur Durchsetzung eines Zahlungsanspruchs zunächst das Mahnverfahren gemäß den §§ 688 ff. ZPO und sodann das Hauptsacheverfahren betrieben werde. Nach § 17 Nr. 2 RVG seien auch ‚das Mahnverfahren und das streitige Verfahren' gebührenrechtlich als verschiedene Angelegenheiten anzusehen. Beide Vorgänge seien in gebührenrechtlicher Hinsicht durchweg vergleichbar.

II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision Stand. Das Berufungsgericht hat den Erstattungsanspruch der Klägerin für die anwaltlichen Kosten des Abschlussschreibens vom 28. April 2006 mit Recht bejaht.

1. Die Kosten der Rechtsverfolgung und deshalb auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts, soweit sie zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, gehören grundsätzlich zu dem wegen einer unerlaubten Handlung zu ersetzenden Schaden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350; Urteil vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 277/06 - z.V.b. Rn. 13, m.w.N.). Dementsprechend wird von den Parteien auch nicht weiter in Frage gestellt, dass die Beklagte wegen der abgemahnten Veröffentlichung zum Ersatz der notwendigen Rechtsanwaltskosten verpflichtet ist, die die Klägerin dem für sie tätigen Rechtsanwalt zu zahlen hat. Fraglich ist lediglich, ob im Innenverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Rechtsanwalt zwei rechtlich eigenständige Ansprüche auf Zahlung einer Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer jeweils für die Abmahnung und das Abschlussschreiben entstanden sind. Hierfür ist Voraussetzung, dass sich die Tätigkeit des Anwalts der Klägerin nicht auf dieselbe Angelegenheit bezogen hat, bei der mehrere Gegenstände zusammenzuzählen sind, die Gebühr aber nur einmal verlangt werden darf (§§ 15 Abs. 2 Satz 1, 22 Abs. 1 RVG).

Zu Recht geht das Berufungsgericht von der Regelung in § 17 Nr. 4 b RVG aus, wonach das Verfahren in der Hauptsache und das Verfahren über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gebührenrechtlich verschiedene Angelegenheiten sind. Anhaltspunkte für die Auffassung der Revision, dass die Vorschrift lediglich für die Verfahrensgebühren gelten solle, nicht jedoch für Geschäftsgebühren, sind nicht gegeben. Demzufolge ist § 17 Nr. 4 b RVG auch für die Geschäftsgebühren des Rechtsanwalts heranzuziehen.

2. Nach allgemeiner Auffassung gehört das Abschlussschreiben zum Hauptsacheverfahren und stellt sich im Verhältnis zum Eilverfahren, dem die Abmahnung zuzuordnen ist, als eigenständige Angelegenheit dar (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - VersR 2007, 506; BGH, Urteil vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - NJW 1973, 901, 902 ‚Goldene Armbänder"; Hess in Ullmann juris Praxiskommentar UWG § 12 Rn. 120; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 26. Aufl. § 12 Rn. 3.73; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess 5. Aufl. Kap. 58 Rn. 40; Büscher in Fezer, Lauterkeitsrecht § 12 Rn. 154). Dies hat seinen Grund in der das Hauptsacheverfahren vorbereitenden Funktion des Abschlussschreibens.

Die einstweilige Verfügung dient der Sicherung eines Individualanspruchs oder der einstweiligen Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses (§§ 935, 940 ZPO). Insoweit deckt sie sich mit einem der Unterlassungsklage stattgebenden Urteil des Hauptprozesses und ermöglicht bereits die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs im Wege der Zwangsvollstreckung (§§ 936, 928, 890 ZPO). Sie bleibt aber auch in diesen Fällen nur eine vorläufige Regelung. Wird sie wie im Streitfall ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss erlassen (§ 937 Abs. 2 ZPO), kann sie mit dem Widerspruch angegriffen werden und ist aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil aufzuheben, wenn sich ihr Erlass als nicht oder nicht mehr gerechtfertigt erweist (§ 925 ZPO). Aber auch dann, wenn sie aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil erlassen oder nach Erhebung eines Widerspruchs durch Urteil formell rechtskräftig bestätigt worden ist, bleibt sie eine nur vorläufige Regelung. Dies folgt insbesondere daraus, dass dem Antragsteller (Verfügungskläger) auf Antrag des Antragsgegners (Verfügungsbeklagten) eine Frist zur Klageerhebung gesetzt werden kann, wenn die Hauptsache noch nicht anhängig ist (§ 926 ZPO). Führt der Hauptprozess zur Abweisung der Klage, ist die einstweilige Verfügung auf Antrag des Antragsgegners wegen veränderter Umstände aufzuheben. Aus diesem Grund ist das Rechtsschutzinteresse für eine Unterlassungsklage nicht schon deshalb zu verneinen, weil der Kläger bereits im Besitz einer gleichlautenden, formell rechtskräftigen einstweiligen Verfügung ist.

Dieser Zusammenhang zwischen Verfügungs- und Hauptsacheklage zeigt, dass der Rechtsanwalt, der im Auftrag seines Mandanten nach Erwirkung der durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung den Anspruchsgegner dazu auffordert, auf Widerspruch hiergegen und auf die Stellung eines Antrages nach § 926 ZPO zu verzichten, nicht mehr nur im Rahmen des Verfügungsverfahrens tätig wird. Denn er will auf diese Weise die Klaglosstellung seines Auftraggebers und damit ein Ergebnis erzielen, wie es nur mit dem Hauptprozess erreicht werden kann. Damit gehört die von ihm entfaltete weitere Tätigkeit sachlich zum Hauptprozess. Sie stellt eine Abmahnung vor Erhebung der Hauptsacheklage dar, wie sie von der Rechtsprechung zur Vermeidung von Kostennachteilen für den Fall eines sofortigen Anerkenntnisses durch den Gegner im Hinblick auf § 93 ZPO auch nach Erwirkung einer einstweiligen Verfügung gefordert wird (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 188/05 - und BGH, Urteil vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - jeweils aaO). Der Umstand, dass ein derartiges Aufforderungsschreiben aus nahe liegenden Gründen an die ergangene einstweilige Verfügung anknüpft und die Klaglosstellung des Anspruchsberechtigten durch einen Verzicht auf die gegen die einstweilige Verfügung möglichen Rechtsbehelfe zu erreichen versucht, nimmt ihm nicht die Bedeutung einer den Hauptprozess vorbereitenden Abmahnung. Wird wie im Streitfall die Hauptsacheklage ausdrücklich angedroht, ist schon daraus ersichtlich, was mit einer solchen Anfrage erstrebt wird, nämlich die Klaglosstellung des Anspruchsberechtigten.

Voraussetzung für die Vergütungspflicht des Auftraggebers und damit auch den Erstattungsanspruch gegen den Antragsgegner ist allerdings, dass dem Rechtsanwalt ein entsprechender, über die Vertretung im Verfügungsverfahren hinausgehender Auftrag erteilt worden ist. Beschränkt sich der Auftrag nur auf die Abmahnung und die Herbeiführung einer endgültigen Regelung im Verfügungsverfahren, betrifft die Tätigkeit des Rechtsanwalts nur eine Angelegenheit, denn sie wird bestimmt durch den Rahmen, innerhalb dessen sich die anwaltliche Tätigkeit abspielt, und der sich nach dem erteilten Auftrag richtet.

3. Dass im Streitfall die Klägerin ihren anwaltlichen Vertreter lediglich mit der außergerichtlichen Erledigung der Angelegenheit beauftragt hätte, ist in den Tatsacheninstanzen von keiner Partei vorgetragen worden. Dies liegt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die sich die Revision nicht wendet, auch nicht nahe.

Nachdem sich aber die Beklagte nach der Abmahnung nicht geäußert und sodann auf die einstweilige Verfügung hin innerhalb angemessener Frist keine Erklärung abgegeben hat, lag es im Rahmen zweckentsprechender Rechtsverfolgung, dass der Anwalt der Klägerin drei Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung die Beklagte zur Erklärung darüber aufforderte, ob sie die einstweilige Verfügung als verbindlich anerkenne. Für den Fall fruchtlosen Fristablaufs müsse er der Mandantin empfehlen, ihre Ansprüche im Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Dass die Klägerin bei einem Schweigen der Beklagten auf das Abschlussschreiben auf die Erhebung der Hauptklage verzichten und sich mit dem einstweiligen Rechtsschutz begnügen wollte, liegt unter diesen Umständen nicht nahe. Die Revision zeigt insoweit auch keinen Tatsachenvortrag auf, den das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hätte (§ 286 ZPO). Das Abschlussschreiben war im übrigen auch erforderlich, um die Kostenfolge des § 93 ZPO nach Erhebung der Hauptsacheklage zu vermeiden, zumal die Erfolglosigkeit der Abmahnung vor Beginn des Verfügungsverfahrens grundsätzlich keine Anhaltspunkte dafür bietet, wie sich der Antragsgegner nach Erlass der einstweiligen Verfügung verhalten wird (vgl. OLG Köln, OLGR Köln 2003, 192, 193). ..."

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Ob Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren, beurteilt sich nach einem objektiven Maßstab. Die durch die Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entstandenen Kosten sind daher auch dann nicht erstattungsfähig, wenn der Antragsgegner die Antragsrücknahme nicht kannte oder kennen musste. Hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners das Geschäft i.S. von Teil 3 Vorb. 3 Abs. 2 RVG VV bereits vor der Rücknahme des Verfügungsantrags betrieben, etwa durch Entgegennahme des Auftrags sowie erster Informationen, so ist dadurch die 0,8-fache Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100, 3101 Nr. 1 RVG VV angefallen (BGH, Beschluss vom 23.11.2006 - I ZB 39/06 zu ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1; RVG VV Nr. 3100, 3101).

***

„... Tatbestand: Der Kläger ist Rechtsanwalt und macht die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat für ein sog. Abschlussschreiben im außerwettbewerbs-rechtlichen Bereich geltend.

Der Kläger erhielt von der Beklagten per E-Mail eine unerbetene Werbung, die er in seiner Kanzlei öffnete. Nach erfolgloser Abmahnung erwirkte er beim Landgericht eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung solcher Werbung. Die einstweilige Verfügung wurde der Beklagten am 30. April 2004 zugestellt.

Nachdem die Beklagte ihren zunächst eingelegten Widerspruch zurückgenommen hatte, forderte der Kläger sie mit Schreiben vom 6. September 2004 auf, zur Vermeidung einer Hauptsacheklage die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen (Abschlussschreiben). Dem kam die Beklagte am 14. September 2004 nach, weigerte sich jedoch, an den Kläger für das Abschlussschreiben Anwaltsgebühren in Höhe von 644,50 € bezahlen. Der Kläger machte daraufhin diesen Betrag (nebst 2 € für das in einem zuvor durchgeführten Mahnverfahren benutzte Formular) erfolgreich vor dem Amtsgericht geltend. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger weiterhin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht (MD 2006, 946; zustimmend Hess in: Ullmann jurisPK-UWG, § 12 Rn. 122.1) hat Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz gemäß den §§ 823, 249 BGB und auf Aufwendungsersatz gemäß den Regeln einer Geschäftsführung ohne Auftrag verneint. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen sei zu verallgemeinern. Bei typischen, unschwer zu erkennenden und zu verfolgenden Rechtsverletzungen habe der Betroffene seine eigene Sachkunde einzusetzen. Dies gelte auch bei Abschlussschreiben außerhalb des Wettbewerbsrechts. Für den klagenden Rechtsanwalt - der vor dem Berufungsgericht schon mehrfach als Partei oder Prozessbevollmächtigter in ähnlichen Fällen aufgetreten sei - sei es nicht erforderlich gewesen, hiermit einen anderen Anwalt zu beauftragen. Es bestehe deshalb auch bei einem Selbstauftrag kein Gebührenanspruch.

II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat einen Erstattungsanspruch des Klägers für das Abschlussschreiben vom 6. September 2004 ohne Rechtsfehler verneint.

Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht nicht. Das Abschlussschreiben nach Rücknahme des Widerspruchs im Eilverfahren ist nicht mehr Bestandteil desselben, sondern bereitet (für den Fall des Misserfolgs) die Hauptsacheklage vor (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - NJW 1973, 901, 902 ‚Goldene Armbänder'; Hess aaO, § 12 Rn. 120; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 12 Rn. 3.73; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Auflage, Kap. 58 Rn. 40; Büscher in: Fezer, Lauterkeitsrecht, § 12 Rn. 154). Zu einer Hauptsacheklage ist es im hier zu entscheidenden Fall nicht gekommen.

Ebenso wenig hat die Beklagte nach materiellem Recht die Anwaltsgebühren des Klägers zu tragen.

1. Einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch, der sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG analog (so Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 1.78; Ahrens aaO, Kap. 58 Rn. 40; Nill, GRUR 2005, 740, 741) oder aus § 9 UWG (so Büscher in: Fezer aaO, § 9 Rn. 154) ergeben könnte, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler nicht in Erwägung gezogen. Der Kläger gehört nicht zu dem in § 8 Abs. 3 UWG in der Fassung vom 8. Juli 2004 (§ 22 UWG) genannten Kreis der Anspruchsberechtigten; er ist insbesondere kein Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

2. Ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Wettbewerbsrechts besteht ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

Zwar gehören zu den nach § 249 Abs.1 BGB zu ersetzenden Kosten der Rechtsverfolgung grundsätzlich auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts. Ein Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung jedoch nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis (hier: die unerbetene Werbemail - ‚Spam') adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation (sogenannte ‚subjektbezogene Schadensbetrachtung'; vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5; 163, 362, 365; Urteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381) zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350 f.; Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

a) Bei einer Abmahnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wettbewerbsrecht die (Selbst-) Beauftragung eines Anwalts weder unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag noch unter schadensersatzrechtlichen Aspekten erforderlich, wenn der Abmahnende in typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448 ‚Selbstauftrag'). Eine solche Sachkunde wird vom Gesetzgeber insbesondere bei Einbei Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG bejaht (vgl. Begr. RegE UWG-Novelle 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 25, zu § 12 Abs. 1). Das entspricht der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82 - NJW 1984, 2525 ‚Anwaltsabmahnung'), die auch größeren Wirtschaftsunternehmen mit eigener Rechtsabteilung und Rechtsanwälten im Fall der eigenen Betroffenheit regelmäßig zumutet, Abmahnungen selbst auszusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; OLG Düsseldorf MMR 2006, 559, 560; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 9 Rn. 1.29 und § 12 Rn. 1.93; Hess, aaO, § 12 Rn. 29; Brüning in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 85; Boesche, Wettbewerbsrecht, Rn. 156). In Teilen der Literatur (Hess, aaO, § 12 Rn. 122.1; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 43 Rn. 32; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rn. 3.73; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 184; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO, § 12 Rn. 665; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 815) und Rechtsprechung (KG MDR 1999, 1409) wird außerdem vertreten, dass für ein sog. Abschlussschreiben Gleiches gelte. Das ist hier jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Wie bereits erwähnt ist der Kläger nicht nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht anzuwenden.

b) Auch außerhalb des Wettbewerbsrechts ist es nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich nicht erforderlich, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Anwalt hinzuzuziehen, wenn - wie hier - in einem einfach gelagerten Schadensfall die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar ist, dass aus der maßgebenden Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde. In derart einfach gelagerten Fällen ist der Geschädigte - insbesondere wenn er selbst sachkundig ist - grundsätzlich gehalten, den Schaden zunächst selbst geltend zu machen, so dass sich die sofortige Einschaltung eines Anwalts nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen kann, etwa wenn der Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 351 f.; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im hier zu entscheidenden Fall dem Kläger einen Anspruch auf Erstattung versagt hat (vgl. KG MDR 1999, 1409; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32 Fußnote 120). Entgegen der Ansicht der Revision führt auch der Gesichtspunkt des ‚Abschlussschreibens' nicht zu einer anderen Beurteilung. Als ‚Abschlussschreiben' im außerwettbewerbsrechtlichen Bereich genügte die formlose Anfrage, ob die vorangegangene einstweilige Verfügung nunmehr als endgültige Regelung anerkannt werde. Bei dieser Sachlage unterliegt ein Abschlussschreiben geringeren Anforderungen als eine erste Abmahnung (so schon für das Wettbewerbsrecht Melullis, aaO, Rn. 815; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32; Eser, GRUR 1986, 35, 39 f.). Aus der maßgeblichen Sicht des geschädigten Klägers, der nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts schon mehrfach vor dem Berufungsgericht als Partei oder Prozessbevollmächtigter in Fällen mit unerwünschter E-Mail-Werbung aufgetreten war, war das Abschlussschreiben hier ein reines Routinegeschäft und warf keine schwierigen Rechtsfragen auf. Der Kläger hätte deshalb das Abschlussschreiben selbst formulieren können. Nach Abschluss eines Verfahrens mit Erlass einer einstweiligen Verfügung kann es auch keine Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Absenders der unerbetenen Werbesendung mehr geben.

Unter den Umständen des denkbar einfach gelagerten Streitfalls kann auch der im Wettbewerbsrecht gelegentlich vertretenen Auffassung, nach Durchführung eines Verfügungsverfahrens sei für das Abschlussschreiben stets ein Anwalt hinzuzuziehen, weil nur er der Prozesssituation adäquat und mit ausreichendem Nachdruck begegnen und die mitunter eilbedürftigen Maßnahmen ohne Übermittlungsrisiken koordinieren könne (LG Köln GRUR 1987, 655 m.w.N.; Ahrens, aaO, Kap. 58 Rn. 41), für Fälle der vorliegenden Art nicht gefolgt werden. Jedenfalls für einen Anwalt, der schon das Verfügungsverfahren erfolgreich selbst durchgeführt hat, erscheint es zumutbar, vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens die erste Anfrage, ob dieses durchgeführt werden muss oder ob es bei der einstweiligen Verfügung verbleibt, ohne Einschaltung eines anderen Rechtsanwalts durchzuführen. Das muss erst recht gelten, wenn - wie hier - der Verfügungsbeklagte zunächst Widerspruch eingelegt, diesen aber dann zurück genommen hat. In einem solchen Fall bedarf es nicht der Beauftragung eines anderen Anwalts, um möglicherweise vorhandene Unklarheiten abzuklären.

Hätte der Kläger folglich bei Einschaltung eines anderen Anwalts keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten gehabt, muss Entsprechendes auch für den Fall der Selbstbeauftragung gelten (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO).

Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor einem Prozessgericht vertritt, einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt hat, kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren im außergerichtlichen Bereich keine Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO m.w.N.).

c) Ob als Anspruchsgrundlage (entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wettbewerbsrecht seit der Entscheidung vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - aaO ‚Goldene Armbänder') auch die §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) in Betracht kämen, kann dahinstehen. Denn auch dann würden nur die Aufwendungen gemäß § 670 BGB ersetzt, die ‚erforderlich' waren. ..." (BGH, Beschluss vom 12.12.2006 - VI ZR 188/05)

*** (OLG)

Die Kosten einer berechtigten wettbewerbsrechtlichen Abmahnung sind gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG (auch) erstattungsfähig, wenn der Schuldner bereits durch einen Dritten als weiteren Mitbewerber abgemahnt wurde und der Gläubiger davon keine Kenntnis hat; die erneute Abmahnung stellt sich dann als erforderlich und berechtigt dar (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Ein Missbrauch i. S. v. § 8 Abs. 4 UWG kann nicht festgestellt werden (OLG Oldenburg, Urteil vom 10.02.2012 - 6 U 247/11).

***

Hat ein Mitbewerber angedroht, sich im Falle einer sofortigen Abmahnung durch einen Rechtsanwalt auf eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Abmahnenden zu berufen, der nicht zunächst den unmittelbaren Kontakt gesucht hat, so kann dieser Mitbewerber unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben nicht seinerseits Ersatz von Anwaltskosten für eine sofortige Abmahnung seinerseits erlangen (OLG Hamm, Urteil vom 31.01.2012 - 4 U 169/11).

***

Zur Rechtsmissbräuchlichkeit wegen Mehrfachverfolgung unter Verschweigung eines bereits eingeleiteten Eilverfahrens in einer Abmahnung. Angesichts § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und BGH GRUR 2010, 257, Tz. 8 - Schubladenverfügung - ist es mit Blick auf § 263 StGB nicht unbedenklich, von einem Abgemahnten Kostenerstattung zu fordern und dabei zu verschweigen, dass bereits ein gerichtliches Eilverfahren (zeitgleich mit oder zeitlich vor) Absendung der Abmahnung eingeleitet worden ist (KG, Beschluss vom 25.11.2011 - 5 W 175/11 zu §§ 8 Abs 4, 12 Abs 1 S 2 UWG, § 263 StGB).

***

Verfolgt der Antragsteller den vom Landgericht zurückgewiesenen wettbewerbsrechtlichen Verfügungsanspruch lediglich mit der Anschlussberufung weiter, ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG widerlegt; dies gilt auch dann, wenn der Antragsteller bei Ablauf der für ihn geltenden Berufungsfrist von der eingelegten Berufung der Gegenseite Kenntnis hatte (Fortentwicklung der Senatsentscheidung vom 22. Oktober 2009, 6 U 105/09; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.01.2012 - 6 U 159/11).

***

Der Streitwert für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, der auf einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 5 Pkw-EnVKV gestützt wird, ist im Regelfall mit 5.000 € zu bemessen ( OLG Celle, Beschluss vom 11.11.2011 - 13 W 101/11):

„... Der Streitwert für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, der auf einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 5 Pkw-EnVKV gestützt wird, ist im Regelfall mit 5.000 € zu bemessen.

Der Streitwert ist gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu bestimmen. In Verfahren, in denen es - wie hier in Bezug auf den Klageantrag zu 1 - um die Unterlassung von Wettbewerbsverstößen geht, ist für diese Schätzung das Interesse maßgeblich, das der Kläger an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße hat. Kriterien zur Bestimmung dieses Interesses sind vor allem die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit für den Wettbewerber im Hinblick auf den ihm drohenden Schaden (z. B. Umsatzeinbußen, Marktverwirrungs- und Rufschaden), die Unternehmensverhältnisse beim Verletzer und Verletzten (Umsätze, Größe, Wirtschaftskraft, Marktstellung und deren voraussichtliche Entwicklung), die Intensität des Wettbewerbs zwischen beiden Parteien in räumlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht, wobei auch die Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, indiziert durch die bereits begangene Verletzungshandlung, die Intensität der Wiederholungsgefahr, Verschuldensgrad, späteres Verhalten) zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 14.05.2010 - 13 W 38/10, Tz. 5, zitiert nach juris; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 5.6).

Zu berücksichtigen ist ferner im Rahmen von § 12 Abs. 4 UWG, ob die Sache nach Art und Umfang einfach gelagert ist. Eine Streitwertminderung kommt danach immer dann in Betracht, wenn die Sache nach Art und Umfang ohne größeren Arbeitsaufwand von den Parteien bzw. ihren Anwälten zu bearbeiten ist und sich damit als „tägliche Routinearbeit" darstellt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 12 Rdnr. 5.22). Einfach gelagerte Streitigkeiten sind beispielsweise in serienweise wiederkehrenden Wettbewerbsverletzungen und rechtlich eindeutigen Verstößen zu sehen (Senat, Beschluss vom 19. November 2007 - 13 W 112/07, zitiert nach juris, Tz. 3).

Nach dieser Maßgabe erscheint dem Senat vorliegend in Bezug auf den Unterlassungsantrag eine Wertfestsetzung in Höhe von 5.000 € als angemessen. Hinsichtlich des Verstoßes gegen die Regelung in § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV i. V. m. Abschnitt I Nr. 2 der Anlage 4 zur Pkw-EnVKV ist zu berücksichtigen, dass derartige Verstöße leicht zu erkennen und nachzuweisen sind. Diesbezügliche Abmahnungen sind einfachen Charakters, da sie sich aus verschiedenen Textbausteinen zusammensetzen lassen. Die Abmahnungen in diesem Bereich wiederholen sich in einer Vielzahl von ähnlich gelagerten Fällen und müssen, wenn überhaupt, nur geringfügig angepasst werden. So ist es auch im vorliegenden Fall. Die rechtlichen Ausführungen in der Klageschrift umfassen ca. eine Seite. Der Klageanspruch ist seitens der Beklagten auch umgehend anerkannt worden.

Nach Abwägung aller vorliegenden Umstände erscheint dem Senat daher vorliegend eine Wertfestsetzung von 5.000 € als angemessen. ..."

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Gibt ein Unterlassungsschuldner eine Unterlassungserklärung nicht gegenüber dem berechtigterweise Abmahnenden, sondern gegenüber einem ebenfalls klagebefugten Dritten ab, von dem er nicht auch abgemahnt worden ist ("Initiativunterwerfung"), so sind an die erforderliche Ernsthaftigkeit jener Erklärung hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen objektive Gründe vorliegen, die es dem Schuldner unzumutbar machen, die Unterlassungserklärung gerade gegenüber dem Abmahnenden abzugeben. Solche Gründe liegen weder in einer Inanspruchnahme durch den Abmahnenden in anderer Sache, die der Schuldner für missbräuchlich hält, noch darin, dass der Gläubiger in dem neuen Verfahren nicht dasselbe Gericht angerufen hat. Zweifel an der Ernsthaftigkeit können auch in der abweichenden satzungsmäßigen Zielrichtung des Erklärungsempfängers begründet sein (OLG Köln, Urteil vom 21.10.2011 - 6 U 64/11).

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Wird der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch von einem rechtsfähigen Verband i.S. des § 8 III UWG geltend gemacht, kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist des § 11 I UWG auf die Kenntnis von dessen Mitarbeitern an (OLG Bamberg, Urteil vom 27.09.06 - 3 U 363/05, NJW-RR 2007, 394 f).

Der Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs fehlt, wenn der Antragsteller durch sein Prozessverhalten die Vermutung der Dringlichkeit widerlegt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Antragsteller vor Erlass der einstweiligen Verfügung ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lässt (OLG Hamm, Urteil vom 31.08.2006 - 4 U 124/06).

Die Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen gegen rechtlich selbständige, konzernmäßig verbundene Unternehmen kann i.S. von § 8 IV UWG missbräuchlich sein, wenn gegen diese Unternehmen in getrennten Verfahren vorgegangen wird, obwohl die in Anspruch genommenen Unternehmen in einer gemeinsamen Werbeanzeige einen einheitlichen Wettbewerbsverstoß begangen haben, und dadurch die Kostenlast wird (Anschluss an BGH GRUR 2006, 243 -MEGA SALE). Für nur ähnliche, nach Art, Zeit und Ort und hinsichtlich der beworbenen Produkte verschiedenartige Wettbewerbsverstöße rechtlich unabhängiger Konzernunternehmen bleibt es bei den allgemeinen prozessualen Regelungen der §§ 59, 60 ZPO. Das Wissen Dritter von Wettbewerbsverstößen ist regelmäßig nur dann dringlichkeitsschädlich i.S. von § 12 II UWG, wenn diese auf Grund ihrer Stellung Wissensvertreter sind oder ausdrücklich zu Wissensvertreter bestellt worden sind (OLG Hamburg, Urteil vom 12.07.2006 - 5 U 179/05, GRUR-RR 2006, 374).

Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG ist widerlegt, wenn der Verletzer über einen Zeitraum von nahezu 2 Jahren mit einer im Kern gleichen Werbeaussage wiederkehrend wirbt und nur jeweils geringfügige Abweichungen bei der angegriffenen Werbeaussage bezüglich der beworbenen Produkte gegeben sind. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG kann wieder aufleben, wenn sich die Umstände wesentlich ändern, insbesondere die Art und Intensität der Werbung. Zur dringlichkeitsschädlichen Kenntnis der Verletzungshandlung (OLG Hamburg, Urteil vom 11.08.2005 - 5 U 19/05, NJOZ 2005, 4308).

*nach oben*

§ 13 Sachliche Zuständigkeit

(1) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, sind die Landgerichte ausschließlich zuständig. Es gilt § 95 Abs. 1 Nr. 5 des Gerichtsverfassungsgesetzes.

(2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte eines von ihnen als Gericht für Wettbewerbsstreitsachen zu bestimmen, wenn dies der Rechtspflege in Wettbewerbsstreitsachen, insbesondere der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, dienlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Hat sich der Schuldner gegenüber einem Gläubiger i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. strafbewehrt unterworfen, setzt die Verwirkung der Vertragsstrafe ohne eine ausdrückliche oder konkludente Einschränkung der Unterwerfungserklärung nicht voraus, dass der Verstoß gegen das Unterlassungsgebot i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. geeignet ist, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Mehrere Vertragsstrafen, die auf jeweils gesonderte Verstöße gegen eine Unterlassungsvereinbarung gestützt werden, sind im Regelfall unterschiedliche Streitgegenstände (BGH, Urteil vom 10.06.2009 - I ZR 37/07 zu BGB § 339; UWG § 13 Abs. 2 Nr. 1 a.F.).

Wird ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch einer privaten Krankenkasse oder einer nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG klagebefugten Einrichtung gegen eine gesetzliche Krankenkasse nicht auf einen Verstoß gegen Vorschriften des SGB V, sondern ausschließlich auf wettbewerbsrechtliche Normen gestützt, deren Beachtung auch jedem privaten Mitbewerber obliegt, handelt es sich nicht um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung i.S. von § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG, sondern um eine Streitigkeit, für die der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach § 13 GVG eröffnet ist (BGH, Beschluss vom 09.11.2006 - I ZB 28/06).

Die gegen eine gemeinschaftliche Werbeanzeige gerichtete Rechtsverfolgung in jeweils getrennten Verfügungsverfahren gegen drei Unterlassungsschuldner, die einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden, kann wegen der höheren Kostenbelastung gegenüber einer streitgenössischen Inanspruchnahme auf der Beklagtenseite rechtsmissbräuchlich sein. Dass die zusätzliche Kostenbelastung wegen der Größe und finanziellen Leistungsfähigkeit des Konzernverbunds, dem die Beklagte angehören, nicht geeignet ist, diese im Wettbewerb zu behindern, schließt die missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Kläger nicht aus (BGH, Urteil vom 17.11.2005 - I ZR 300/02).

§ 14 Örtliche Zuständigkeit

(1) Für Klagen auf Grund dieses Gesetzes ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seine gewerbliche oder selbstständige berufliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen Wohnsitz hat. Hat der Beklagte auch keinen Wohnsitz, so ist sein inländischer Aufenthaltsort maßgeblich.

(2) Für Klagen auf Grund dieses Gesetzes ist außerdem nur das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Satz 1 gilt für Klagen, die von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten erhoben werden, nur dann, wenn der Beklagte im Inland weder eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Niederlassung noch einen Wohnsitz hat.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Richtet sich ein ausländischer Wettanbieter über das Internet an das deutsche Publikum, indem der Auftritt in deutscher Sprache gehalten ist und für die Wetteinsatzzahlungen ein Konto eines deutschen Bankinstituts genannt wird, so ist Begehungsort i. S. des § 14 II S. 1 UWG (auch) die Bundesrepublik Deutschland. Die Veranstaltung von Sportwetten im Inland ohne Genehmigung der zuständigen Landesbehörde verstößt bis zum Auslaufen der dem Gesetzgeber vom BVerfG in der Entscheidung vom 28.03.2006 gesetzten Frist für eine gesetzliche Neuregelung (31.12.2007) weiterhin gegen den objektiven Tatbestand des § 284 I StGB. In der vorgenannten Übergangszeit können nicht allein die Ordnungsbehörden gegen Wettveranstalter, die über keine Genehmigung verfügen, vorgehen. Die nach § 8 UWG aktivlegitimierten Mitbewerber und Einrichtungen bleiben zu einem Vorgehen auf wettbewerbsrechtlicher Ebene befugt (OLG Köln, Urteil vom 21.04.2006 - 6 U 145/05).

Richtet sich ein ausländischer Wettanbieter über das Internet an das deutsche Publikum, indem der Auftritt in deutscher Sprache gehalten ist und für die Wetteinsatzzahlungen ein Konto eines deutschen Bankinstituts genannt wird, so ist Begehungsort i. S. des § 14 II S. 1 UWG (auch) die Bundesrepublik Deutschland. Die Veranstaltung von Sportwetten im Inland ohne Genehmigung der zuständigen Landesbehörde verstößt bis zum Auslaufen der dem Gesetzgeber vom BVerfG in der Entscheidung vom 28.03.2006 gesetzten Frist für eine gesetzliche Neuregelung (31.12.2007) weiterhin gegen den objektiven Tatbestand des § 284 I StGB. In der vorgenannten Übergangszeit können nicht allein die Ordnungsbehörden gegen Wettveranstalter, die über keine Genehmigung verfügen, vorgehen. Die nach § 8 UWG aktivlegitimierten Mitbewerber und Einrichtungen bleiben zu einem Vorgehen auf wettbewerbsrechtlicher Ebene befugt (OLG Köln, Urteil vom 21.04.2006 - 6 U 145/05, ZUM 2006, 648).

***

Die Einreichung einer Markenanmeldung beim DPMA begründet stets Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Benutzung des angemeldeten Zeichens im geschäftlichen Verkehr. Die Erstbegehungsgefahr erstreckt sich auf alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen und besteht bundesweit. Die aus dieser Erstbegehungsgefahr resultierende bundesweite Zuständigkeit auch des angerufenen Gerichtes erstreckt sich auch auf die Geltendmachung von Abmahnungskostenersatz. Der Anspruch auf Erstattung von Kosten für Abmahnungen, die nicht zur außergerichtlichen Streitbeilegung geführt haben, neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch setzt voraus, dass zwei verschiedene vergütungspflichtige Angelegenheiten vorliegen, für die der Anwalt mehrfach Bezahlung verlangen kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Abmahnung und die gerichtliche Rechtsverfolgung (sei es im Wege der Klage oder im Wege der einstweiligen Verfügung)Gegenstand zweier gesonderter Aufträge sind. Das Vorliegen zweier gesonderter Aufträge zunächst zur Abmahnung und sodann zur klagweisen Rechtsdurchsetzung ist spezifiziert darzulegen, die ständige Vertretung einer Partei in Kennzeichenangelegenheiten durch ein bestimmtes Anwaltsbüro lässt eher den Schluss auf eine einheitliche, auf Dauer angelegte Beauftragung zu. In Fällen von eindeutigen Markenverletzungen wäre die kostenintensive Erteilung zweier gesonderter Aufträge für Abmahnung und gerichtliche Rechtsdurchsetzung auch eher ungewöhnlich und unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit im Rahmen des Rechtsinstituts der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der Schadensminderungsobliegenheit im Rahmen des Schadensersatzrechts in ihrer Erstattungsfähigkeit jedenfalls bedenklich. Klageveranlassung i.S. des § 93 ZPO liegt vor, wenn der Kl. darlegt und im Streitfall nachweist, dass er eine ordnungsgemäße Abmahnung an den Bekl. abgesandt hat und dass diese nicht in Rücklauf geraten ist. Zu den Anforderungen an die Darlegung der Absendung des Abmahnungsschreibens bei entsprechendem Bestreiten des Beklagten (LG Hamburg, Urteil vom 26.07.2005 - 312 O 893/04, NJOZ 2006, 2387).

*nach oben*

§ 15 Einigungsstellen

(1) Die Landesregierungen errichten bei Industrie- und Handelskammern Einigungsstellen zur Beilegung von bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird (Einigungsstellen).

(2) Die Einigungsstellen sind mit einer vorsitzenden Person, die die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz hat, und beisitzenden Personen zu besetzen. Als beisitzende Personen werden im Falle einer Anrufung durch eine nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs berechtigte qualifizierte Einrichtung Unternehmer und Verbraucher in gleicher Anzahl tätig, sonst mindestens zwei sachverständige Unternehmer. Die vorsitzende Person soll auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts erfahren sein. Die beisitzenden Personen werden von der vorsitzenden Person für den jeweiligen Streitfall aus einer alljährlich für das Kalenderjahr aufzustellenden Liste berufen. Die Berufung soll im Einvernehmen mit den Parteien erfolgen. Für die Ausschließung und Ablehnung von Mitgliedern der Einigungsstelle sind die §§ 41 bis 43 und § 44 Abs. 2 bis 4 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. Über das Ablehnungsgesuch entscheidet das für den Sitz der Einigungsstelle zuständige Landgericht (Kammer für Handelssachen oder, falls es an einer solchen fehlt, Zivilkammer).

(3) Die Einigungsstellen können bei bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, angerufen werden, wenn der Gegner zustimmt. Soweit die Wettbewerbshandlungen Verbraucher betreffen, können die Einigungsstellen von jeder Partei zu einer Aussprache mit dem Gegner über den Streitfall angerufen werden; einer Zustimmung des Gegners bedarf es nicht.

(4) Für die Zuständigkeit der Einigungsstellen ist § 14 entsprechend anzuwenden.

(5) Die der Einigungsstelle vorsitzende Person kann das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen. Gegen eine unentschuldigt ausbleibende Partei kann die Einigungsstelle ein Ordnungsgeld festsetzen. Gegen die Anordnung des persönlichen Erscheinens und gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes findet die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung an das für den Sitz der Einigungsstelle zuständige Landgericht (Kammer für Handelssachen oder, falls es an einer solchen fehlt, Zivilkammer) statt.

(6) Die Einigungsstelle hat einen gütlichen Ausgleich anzustreben. Sie kann den Parteien einen schriftlichen, mit Gründen versehenen Einigungsvorschlag machen. Der Einigungsvorschlag und seine Begründung dürfen nur mit Zustimmung der Parteien veröffentlicht werden.

(7) Kommt ein Vergleich zu Stande, so muss er in einem besonderen Schriftstück niedergelegt und unter Angabe des Tages seines Zustandekommens von den Mitgliedern der Einigungsstelle, welche in der Verhandlung mitgewirkt haben, sowie von den Parteien unterschrieben werden. Aus einem vor der Einigungsstelle geschlossenen Vergleich findet die Zwangsvollstreckung statt; § 797a der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden.

(8) Die Einigungsstelle kann, wenn sie den geltend gemachten Anspruch von vornherein für unbegründet oder sich selbst für unzuständig erachtet, die Einleitung von Einigungsverhandlungen ablehnen.

(9) Durch die Anrufung der Einigungsstelle wird die Verjährung in gleicher Weise wie durch Klageerhebung gehemmt. Kommt ein Vergleich nicht zu Stande, so ist der Zeitpunkt, zu dem das Verfahren beendet ist, von der Einigungsstelle festzustellen. Die vorsitzende Person hat dies den Parteien mitzuteilen.

(10) Ist ein Rechtsstreit der in Absatz 3 Satz 2 bezeichneten Art ohne vorherige Anrufung der Einigungsstelle anhängig gemacht worden, so kann das Gericht auf Antrag den Parteien unter Anberaumung eines neuen Termins aufgeben, vor diesem Termin die Einigungsstelle zur Herbeiführung eines gütlichen Ausgleichs anzurufen. In dem Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist diese Anordnung nur zulässig, wenn der Gegner zustimmt. Absatz 8 ist nicht anzuwenden. Ist ein Verfahren vor der Einigungsstelle anhängig, so ist eine erst nach Anrufung der Einigungsstelle erhobene Klage des Antragsgegners auf Feststellung, dass der geltend gemachte Anspruch nicht bestehe, nicht zulässig.

(11) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die zur Durchführung der vorstehenden Bestimmungen und zur Regelung des Verfahrens vor den Einigungsstellen erforderlichen Vorschriften zu erlassen, insbesondere über die Aufsicht über die Einigungsstellen, über ihre Besetzung unter angemessener Beteiligung der nicht den Industrie- und Handelskammern angehörenden Unternehmern (§ 2 Abs. 2 bis 6 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 701-1, veröffentlichten bereinigten Fassung) und über die Vollstreckung von Ordnungsgeldern sowie Bestimmungen über die Erhebung von Auslagen durch die Einigungsstelle zu treffen. Bei der Besetzung der Einigungsstellen sind die Vorschläge der für ein Bundesland errichteten, mit öffentlichen Mitteln geförderten Verbraucherzentralen zur Bestimmung der in Absatz 2 Satz 2 genannten Verbraucher zu berücksichtigen.

§ 16 Strafbare Werbung

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Verbraucherbegriff bei progressiver Kundenwerbung (BGH, Beschluss vom 24.02.2011 - 5 StR 514/09 zu UWG § 16 Abs. 2, § 2 Abs. 2):

„... Das Landgericht hat die Angeklagten der progressiven Kundenwerbung (§ 16 Abs. 2 UWG) schuldig gesprochen und gegen sie - mit Ausnahme des Angeklagten K. , der zu einer Geldstrafe verurteilt wurde - auf Freiheitsstrafen erkannt, wobei jeweils ein Monat (bzw. 30 Tagessätze) wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt wurde. Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen wurde nur bei einem Teil der Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung wenden.

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die Angeklagten, welche in unterschiedlicher Stellung und in unterschiedlichen Zeiträumen bei den Unternehmen P. P. V. (nachfolgend PPV) und BIFOS tätig waren, vertrieben über die PPV in der Zeit von Juni 2002 bis April 2006 Seminare der mit ihr eng verwobenen Firmen AFOS und BIFOS. Dabei handelte es sich um Fortbildungsseminare zu den Themen Persönlichkeitsentwicklung und Motivation, Zeitmanagement, Rhetorik und Verkauf, welche sich über einen Zeitraum von vier Tagen erstreckten. Die Teilnahme kostete - entsprechend vergleichbaren Seminaren - 3.200 €. Neben den Seminaren wurde auch eine Vertriebsmitarbeit bei der PPV beworben; „als Vertriebsmitarbeiter sollten die Interessenten u.a. für den Verkauf der Seminare werben" (UA S. 31).

Sämtliche Werbemaßnahmen der PPV folgten dabei einem einheitlichen Absatzkonzept, das sich wie folgt gestaltete: Die Maßnahmen richteten sich in erster Linie an Personen, die nach Arbeit oder einer Verdienstmöglichkeit an den Wochenenden suchten. Zu diesem Zweck schalteten Mitarbeiter der PPV in verschiedenen Zeitungen „bewusst kurz gehaltene Annoncen" (UA S. 22), die für Fahrdiensttätigkeiten am Wochenende einen Verdienst von 400 bis 500 € in Aussicht stellten. „Die Annoncen enthielten regelmäßig keine Hinweise darauf, dass damit eine Vertriebstätigkeit verbunden sein sollte. Ein Name der Firma, die die Verdienstmöglichkeiten offerierte, war nicht angegeben. Der Inhalt der Annoncen differierte leicht, teils war von Nebenbeschäftigung, von Personentransporten, von Fahrdiensten im Nebenberuf, von Nebentätigkeit mit Pkw, von Chauffeurdiensten und Fahrten ‚geladener Gäste' die Rede" (UA S. 22). Interessenten erhielten auch in telefonischen oder persönlichen Kontaktgesprächen keine näheren Informationen zu der angebotenen Tätigkeit; sie wurden zu einer Präsentationsveranstaltung eingeladen, zu welcher sie regelmäßig von Mitarbeitern der PPV gefahren wurden, „um eine Abreise vor Abschluss der Veranstaltung zu verhindern" (UA S. 23). Der Veranstaltungsort und das veranstaltende Unternehmen waren den Interessenten nicht bekannt. Auf der Fahrt zu den Präsentationsveranstaltungen erhielten die Interessenten ebenfalls keine weitergehenden Informationen zu der angebotenen Tätigkeit. Die Sitzordnung im Präsentationssaal wurde dergestalt vorgegeben, dass auf beiden Seiten des Neuinteressenten jeweils ein Mitarbeiter der PPV Platz nahm. Dadurch waren Kontakte zwischen Neuinteressenten erschwert. Im Vorfeld der Präsentation hatten die Interessenten eine Unkostenpauschale von 35 € zu entrichten.

Die Präsentation begann mit einem Vortrag des Präsentationsleiters, der darin - nach zunächst allgemeinen Ausführungen - für die Fortbildungsseminare warb sowie zeitweise auch für die Vermittlung von Immobilienanlagen, von Telefonanbietern, von Stromverträgen, von Saunen, „Steuerchecks" und „Vitasol-Kabinen". Im Gegensatz zu den Fortbildungsseminaren konnten die Teilnehmer die weiteren Produkte im Anschluss an die Präsentation jedoch nicht erwerben; „sie spielten im Vertriebssystem der PPV eine sehr untergeordnete Rolle" (UA S. 31).

Im Schwerpunkt wurde auch für eine Mitarbeit bei der PPV zum Vertrieb der Fortbildungsseminare geworben, wobei den Zuhörern Provisionen in folgender Höhe in Aussicht gestellt wurden: Für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollten sie als „Vertriebsrepräsentantenanwärter" eine Provision von 550 € brutto erhalten. Bereits nach der Vermittlung von zwei Seminaren sollte der Anwärter zum „Vertriebsrepräsentanten" ernannt werden, dessen Aufgabe es war, seinerseits die Anwärter anzuleiten; die Provision für jedes erfolgreich vermittelte Seminar sollte sich auf 700 € brutto erhöhen.

Im Anschluss an den Präsentationsvortrag fanden Einzelgespräche mit den Teilnehmern statt, in denen die Verdienstmöglichkeiten nochmals erläutert wurden. „Regelmäßig wurde mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass eine Mitarbeit bei der PPV nur bei Buchung und Bezahlung des Seminars möglich sei" (UA S. 33). Der Interessent schloss den Seminarvertrag ab. Außerdem füllte er in der Regel einen Bewerbungsbogen als Vertriebspartner aus, welcher u.a. folgenden Text enthielt: „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass die Abnahme der/des von der PPV vermittelten Produkte(s) mir nicht als Voraussetzung oder Bedingung einer etwaigen Mitarbeit beim PPV dargestellt wurde, sondern dass mir vielmehr zur Kenntnis gebracht wurde, dass eine Mitarbeit - und damit auch die mir vorgestellten Verdienstmöglichkeiten durch Produktvermittlung - auch ohne eigene Produktabnahme möglich ist. Entschließe ich mich zur Abnahme der/des Produkte(s), geschieht dies, weil mich diese(s) überzeugt haben" (UA S. 32).

Tatsächlich wurde jedoch die Buchung und Bezahlung eines Seminars regelmäßig als Voraussetzung für eine Vertriebsmitarbeit bei der PPV verlangt; dabei kam es, „den Umworbenen bei Abschluss des Seminarvertrages regelmäßig auf die Berechtigung zur Teilnahme am Vertriebssystem mit den entsprechenden Provisionsaussichten und nicht auf die Seminarteilnahme an" (UA S. 34).

Ein Vertriebsmitarbeitervertrag wurde zumeist erst im Rahmen der folgenden Präsentationsveranstaltung etwa eine Woche später unterzeichnet und ausgehändigt. Voraussetzung dafür war, dass der Kunde die Seminargebühr bezahlt hatte oder zumindest eine Ratenzahlungsvereinbarung bzw. eine Vereinbarung über die Verrechnung mit Provisionsansprüchen getroffen worden war.

Die neu geworbenen Vertriebsmitarbeiter fuhren sodann Neuinteressenten zu einer der nachfolgenden Präsentationsveranstaltungen, auf welcher diese „auf die gleiche Art und unter dem Versprechen der gleichen Provisionen" (UA S. 34) zu der Zahlung einer Seminargebühr und „damit dem Systembeitritt" (UA S. 35) bewogen werden sollten.

Insgesamt wurden im Tatzeitraum dergestalt mindestens 4.605 Personen umworben; es wurden 3.959 Seminare erfolgreich vermittelt.

2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als eine einheitliche Straftat der progressiven Kundenwerbung gemäß § 16 Abs. 2 UWG gewertet. Die Angeklagten hätten sich an Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift gewandt. Maßgeblich hierfür sei weder der Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mitarbeitervertrages, noch derjenige der Buchung des Seminars, sondern die Kontaktanbahnung bis hin zur Anfahrt zu den Präsentationsveranstaltungen. Während dieses Zeitraums seien die Interessenten noch in der Informations- und Entscheidungsphase gewesen. Solange sie aber noch keine Entscheidung in Richtung einer unternehmerischen Tätigkeit getroffen hätten, bestehe bei ihnen die Verbrauchereigenschaft fort. Hierüber hätten sich die Angeklagten auch in keinem Irrtum (§ 17 StGB) befunden. Dies zeige sich schon daran, dass sie in den Mitarbeiterverträgen den Passus aufgenommen hätten, dass die Mitarbeit nicht vom Erwerb eines Seminars abhängig gemacht worden sei.

Das Kettenelement liege darin, dass der einzelne Abnehmer weitere Abnehmer habe werben sollen, denen gegenüber wiederum dieselben Vorteilsversprechen erfolgen sollten. Insgesamt handele es sich um ein einheitliches Absatzkonzept. Dies begründe eine Tat im Rechtssinne, die von den Angeklagten gemeinschaftlich begangen worden sei.

II. Die Revisionen sind mit der Sachrüge nur insoweit teilweise erfolgreich, als das Landgericht fünf Angeklagten eine Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung versagt hat. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Ausführungen bedarf ergänzend zum Antrag des Generalbundesanwalts nur Folgendes:

1. Hinsichtlich der Angeklagten H. und Ke. ist kein Strafklageverbrauch eingetreten. Gegen diese Angeklagten wurde zwar von der Staatsanwaltschaft Rostock wegen eines Vergehens nach § 16 Abs. 2 UWG ermittelt und das Verfahren nach Erfüllung einer Geldauflage gemäß § 153a StPO eingestellt. Das Landgericht führt jedoch zutreffend aus, dass die diesen Angeklagten vorgeworfene Tat (Anwerbung des Zeugen N. im November 2006) außerhalb des abgeurteilten Tatzeitraums lag, der bis Ende April 2006 andauerte. Als Endpunkt hat die Strafkammer den von den Angeklagten zu diesem Zeitpunkt gefassten Entschluss gewertet, die PPV zu beenden und das System innerhalb einer neuen Gesellschaft, der MMG, weiterzuführen. In der Verlagerung der Geschäftstätigkeit auf eine andere Firma hat das Landgericht zutreffend einen neuen Tatentschluss gesehen, der zugleich das ursprüngliche Organisationsdelikt - bezogen auf die PPV - beendete. Dass die Vertriebstätigkeit durch die PPV im Juli 2006 wiederaufgenommen wurde, stellt abermals einen neuen Tatentschluss dar und lässt nicht etwa die ursprüngliche Tat wieder aufleben.

Diese Ausführungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Ein Strafklageverbrauch durch die Verfahrenseinstellung eines Teilaktes (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 343) kommt schon allein deshalb nicht in Betracht, weil diese Einzelhandlung nicht dieselbe prozessuale Tat betrifft und außerhalb des Aburteilungszeitraums steht.

Die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des Landgerichts hierzu bleiben ohne Erfolg. Die Verfahrensrügen, insoweit die Ablehnung von Beweisanträgen betreffend, die sich auf eine durchgängige Tätigkeit der PPV beziehen, sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Es bestand angesichts des in den Urteilsgründen dargestellten Ermittlungsergebnisses für die Strafkammer auch kein Anlass zu weiterer (freibeweislicher) Nachforschung, ob die PPV durchgängig im Jahr 2006 ein System progressiver Kundenwerbung betrieb (zur Frage, inwieweit eine freibeweisliche Feststellung von tatsächlichen Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses in Betracht kommt, vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2001 - StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 353; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NJW 2011, 547). Soweit die Verteidigung hierzu auf die angebotenen Zeuginnen O. und Kr. verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher Funktion und wo im Einzelnen die Zeuginnen für die PPV tätig gewesen sein sollen. Ebenso wenig lässt sich erkennen, ob sie im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Seminaren gearbeitet haben. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die weiterhin als Zeugin benannte D. K. , die hauptsächlich mit Büroarbeiten betraut war.

Im Übrigen würde selbst ein Fortbestand der PPV den Ansatz des Landgerichts nicht in Frage stellen. Maßgeblich hierfür ist nämlich, dass in der Verlagerung der Geschäftstätigkeit (und deren Modifizierung) ein neuer Tatentschluss zu sehen ist, der zugleich eine neue und selbständige Tat im Sinne des § 264 StPO begründet. Dem steht nicht entgegen, dass die PPV in ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur weiter bestanden hat, zumal sie ja später auch tatsächlich reaktiviert wurde. Jedenfalls sollte sie nicht mehr Träger des Systems progressiver Kundenwerbung sein. Insofern widerspräche ein Fortbestand der PPV nicht der Auffassung des Landgerichts, dass mit der Übertragung der Seminarwerbung auf die MMG ein neuer Tatentschluss verbunden, die ursprüngliche Tat (über die PPV) mithin abgeschlossen war. Damit kann der Einzelvorgang einer progressiven Kundenwerbung, der zur Einstellung nach § 153a StPO durch die Staatsanwaltschaft Rostock geführt hat, nicht mehr Teil des Organisationsdelikts sein, weshalb ein Strafklageverbrauch ausscheidet.

2. Soweit die Beschwerdeführer die Ablehnung von Beweisanträgen auf die Vernehmung Hunderter von Zeugen in Anlehnung an eine - freilich schwer nachvollziehbare - Beweismittelauflistung in der Anklage beanstanden, scheitern die Rügen auch an den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Konnexität bei fortgeschrittener Beweisaufnahme (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284).

3. Die Schuldsprüche wegen progressiver Werbung halten rechtlicher Überprüfung stand.

a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Verbrauchereigenschaft der Interessenten bejaht.

aa) Der Straftatbestand des § 16 Abs. 2 UWG wurde im Rahmen der Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb im Jahr 2004 (BGBl. I, S. 1414) in Bezug auf den geschützten Personenkreis modifiziert. Während die Vorgängervorschrift des § 6c UWG a.F. noch sämtliche Nichtkaufleute erfasste, beschränkte die Neufassung der Strafvorschrift den Schutzbereich auf Verbraucher, weil nur insofern ein erhebliches Gefährdungspotential bestehe (BT-Drucks. 15/1487, S. 26).

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält dabei keine eigene Definition des Verbraucherbegriffs, sondern erklärt in § 2 Abs. 2 UWG die Vorschrift des § 13 BGB für entsprechend anwendbar. Danach ist Verbraucher eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Im Gegensatz dazu steht unternehmerisches Handeln, das durch die Definition des Unternehmerbegriffs (§ 14 Abs. 1 BGB) gesetzlich bestimmt ist als Abschluss von Rechtsgeschäften für eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit.

Für die Abgrenzung ist nicht der innere Wille des Handelnden entscheidend, sondern es gilt ein objektivierter Maßstab. Ob eine Tätigkeit als selbständige zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 13 Rn. 3 f.). Ausgeschlossen vom Verbraucherbegriff ist nur jedwedes selbständiges berufliches oder gewerbliches Handeln. Auch ein Arbeitnehmer wird bei Rechtsgeschäften in Beziehung auf sein Arbeitsverhältnis als Verbraucher angesehen (BVerfG - Kammer -, NJW 2007, 286, 287; Münch-KommBGB/Micklitz, 5. Aufl., § 13 Rn. 46). Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln liegt allerdings vor, wenn das maßgebliche Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (sogenannte Existenzgründung) geschlossen wird (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 mwN; Palandt/Ellenberger aaO; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 16; aA Micklitz, aaO, Rn. 54). Dies gilt indes nicht, solange die getroffene Maßnahme noch nicht Bestandteil der Existenzgründung selbst ist, sondern sich im Vorfeld einer solchen bewegt und die Entscheidung, ob es überhaupt zu einer Existenzgründung kommen soll, erst vorbereitet (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW 2008, 435). Bewegt sich das rechtsgeschäftliche Handeln im Vorfeld einer Existenzgründung, über die noch nicht definitiv entschieden ist, ist es noch nicht dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen. Solche Aktivitäten in der Sondierungsphase betreffen daher Verbraucherhandeln (vgl. BGH aaO).

Maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft ist dabei im Rahmen des § 16 Abs. 2 UWG nicht der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses; abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, in welchem der Geworbene erstmals durch das Absatzkonzept des Veranstalters in der Weise angesprochen wird, dass die Werbung unmittelbar in die Abnahme des Produkts einmünden soll.

Das Lauterkeitsrecht entfaltet seine verbraucherschützende Funktion bereits im Vorfeld von Vertragsanbahnungen und auch in solchen Fällen, in denen - wie bei der bloßen Sympathiewerbung (Imagewerbung) eines Unternehmens - eine Vertragsanbahnung nicht in Rede steht (Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 85; Lettl, GRUR 2004, 449, 451). In diesem Zusammenhang ist auch die durch § 2 Abs. 2 UWG lediglich entsprechend - d.h. sinngemäß - angeordnete Geltung des Verbraucherschutzbegriffes zu sehen. Da nach § 16 Abs. 2 UWG das Verhalten im Vorgriff auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes pönalisiert wird, bestimmt sich danach auch der Verbraucherbegriff. Maßgeblich ist deshalb, ob die Adressaten in dem Zeitpunkt, in welchem sie durch die Werbemaßnahmen angesprochen werden, Verbraucher sind (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 16 Rn. 36).

bb) Für diese Auslegung des § 16 Abs. 2 UWG sprechen zudem der Schutzzweck der Norm und deren Deliktscharakter. § 16 Abs. 2 UWG ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Diemer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Oktober 2009, § 16 UWG Rn. 124; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl., § 16 Rn. 32; Bornkamm aaO, § 16 Rn. 4; Sosnitza, aaO, § 16 Rn. 36). Bezweckt ist der generelle Schutz geschäftlich unerfahrener Personen vor der Verstrickung in Vertriebsmethoden, die schon ihrer Anlage nach für sie ein gefährliches, schadensträchtiges Risiko zum Inhalt haben (Diemer aaO, Rn. 123). Der Abnehmer soll vor Täuschung, glücksspielartiger Willensbeeinflussung und Vermögensgefährdung geschützt werden (BT-Drucks. 10/5058, S. 38 f., ähnlich BT-Drucks. 9/1707, S. 14). Zur Erfüllung des Tatbestandes ist es nicht erforderlich, dass Abnehmer auf das System „hereinfallen" (Dreyer aaO; Sosnitza aaO) und einen Vertrag abschließen. Vielmehr genügt das Herbeiführen einer gefahrenvollen Situation, mithin die Verfolgung des als Schneeballsystem stukturierten Absatzsystems durch Werbemaßnahmen.

cc) Aufgrund der Ausgestaltung des Straftatbestandes als Unternehmensdelikt ist die Tat bereits vollendet, wenn der Täter versucht, das Werbe- und Vertriebssystem in Gang zu setzen (Janssen/Maluga in Münch-KommStGB, Nebenstrafrecht II, UWG, 2010, § 16 Rn. 96). Nach allgemeinen Regeln muss er dazu zur Tat unmittelbar angesetzt haben. Das Verhalten des Täters muss darauf gerichtet sein, den geschützten Personenkreis zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten zu veranlassen (vgl. Bornkamm aaO, Rn. 36; Janssen/Maluga aaO, Rn. 97; Diemer aaO, Rn. 143; Sosnitza aaO). Zur Tatbestandsvollendung gehört daher jede Handlung im Rahmen des nach § 16 Abs. 2 UWG tatbestandlichen Werbesystems, die geeignet ist, das Ziel zu erreichen (Diemer aaO, Rn. 129). Entscheidend ist daher, ob in diesem Zeitpunkt - nicht bei Vertragsabschluss - sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Deshalb kann es hier dahinstehen, ob die Interessenten beim Abschluss der Seminarverträge etwa nicht mehr Verbraucher waren.

dd) Europäisches Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht entgegen. Zwar ist der so zu bestimmende Verbraucherbegriff im Verhältnis zu dem der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG, ABl. L 149, 22) zugrunde liegenden Verbraucherbegriff möglicherweise umfassender. Da der europäische Verbraucherbegriff jedoch einerseits den Anwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken begrenzt, andererseits aber die im Übrigen einschlägige Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (RL 84/450/EWG, ABl. L 250, 17) nur einen Mindest-, aber keinen Höchstschutz vorgibt, ist ein Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht nicht begründet; denn eine Verstärkung des Verbraucherschutzes über den Standard der Richtlinien hinaus ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (BT-Drucks. 16/10145, S. 11 f.; Sosnitza aaO, § 2 Rn. 89; Dreyer aaO, § 16 Rn. 36; Palandt/Ellenberger aaO, Rn. 3).

ee) Das Landgericht hat für die Prüfung, ob die von den Werbemaßnahmen angesprochenen Interessenten als Verbraucher anzusehen sind, auf den Zeitpunkt abgestellt, als diese das erste Kontaktgespräch aufnahmen, spätestens aber als sie zu den Präsentationsveranstaltungen gefahren wurden. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Schon in dieser Phase waren sie von Seiten der Angeklagten Werbemaßnahmen ausgesetzt. Bis dahin war keinesfalls etwa eine Entscheidung im Sinne einer „Existenzgründung" für eine selbständige Tätigkeit gefallen. Die Interessenten befanden sich - wie auch die mitgeteilten Zeugenaussagen belegen - in einer Phase der Vorinformation und Willensbildung und waren damit keine Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB, sondern Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Abgesehen davon, dass der Inhalt der Annoncen nicht ohne weiteres auf eine selbständige Tätigkeit schließen ließ, sondern bewusst offen gehalten war und sowohl im Sinne einer arbeitnehmerähnlichen als auch einer kleinunternehmerischen Tätigkeit verstanden werden konnte, war jedenfalls bis dahin noch kein Entschluss für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit getroffen. Dies gilt sogar für die Präsentationsveranstaltung selbst, weil auch diese der Information der Teilnehmer gedient hat, die noch nicht entschlossen waren.

Diese Phasen der Anwerbung waren bei dem Unternehmensdelikt des § 16 Abs. 2 UWG bereits tatbestandsmäßig. Die Anwerbung, beginnend mit dem Schalten der Zeitungsannoncen, war nach dem Tatplan der Angeklagten bereits darauf angelegt, den Verkauf der Seminare herbeizuführen. Spätestens ab Beginn der Präsentationsveranstaltung war das Unternehmensdelikt des § 16 Abs. 2 UWG vollendet, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem die Interessenten noch Verbraucher waren. Ihre mögliche spätere Entscheidung, als Vertriebsrepräsentant tätig zu werden, spielt dabei - ungeachtet der Frage, ob sie als „Existenzgründung" zu qualifizieren wäre - keine Rolle. Nur bei einer solchen - mit dem Wortsinn und der Systematik des Gesetzes übereinstimmenden - Auslegung kann ein effektiver Schutz vor unlauterer Werbung durch die Eröffnung zweckwidriger Umgehungsmaßnahmen gewährleistet werden.

b) Das Landgericht hat das Kettenelement im Sinne des § 16 Abs. 2 UWG rechtsfehlerfrei bejaht. Es hat festgestellt, dass faktische Voraussetzung für die Beauftragung als Vertriebsmitarbeiter der Erwerb einer Seminarveranstaltung war. Damit hat es der gegenteiligen Klausel in den Mitarbeiterverträgen keine Geltung beigemessen, diese vielmehr nur als Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse gewertet (UA S. 159 ff.). Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.

Da die Buchung der Teilnahme an den Motivations- und Ausbildungsseminaren als Bedingung dafür behandelt wurde, dass die Vertriebsmitarbeiter selbst diese Seminare gegen Provisionen vertreiben durften, liegt das Kettenelement vor. Dieser Bedingungszusammenhang erfüllt den Tatbestand des § 16 Abs. 2 UWG, weil der geworbene Mitarbeiter nur dadurch besondere Vorteile erlangen kann, indem er andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlasst. Hierdurch wird nämlich ein Schneeballsystem dergestalt begründet, dass der Vertriebsmitarbeiter ein Produkt erwerben muss und sich nur durch die Einwerbung neuer Kunden refinanzieren kann. Für den Fall einer weiteren Anwerbung erhöhte sich die Provision ebenso, wie eine Beteiligung für den mittlerweile in der Hierarchie aufgestiegenen Vertriebsmitarbeiter für den Fall vorgesehen war, dass untergeordnete Vertriebsmitarbeiter Käufer anwerben (vgl. UA S. 145 ff.). Damit weist das System Merkmale auf, die nach ihrer Beeinflussungswirkung geeignet sind, die typische Dynamik eines Systems der progressiven Kundenwerbung in Gang zu setzen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 1997 - 5 StR 223/97, NJW 1998, 390, zu § 6c UWG a.F.).

4. Die Angeklagten unterlagen - wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - keinem Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB. Ausreichende Unrechtseinsicht liegt bereits dann vor, wenn der Täter bei der Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (st. Rspr.: BGH, Urteile vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8; vom 25. Juni 2008 - 5 StR 109/07, BGHSt 52, 307, 313; vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt; Beschlüsse vom 23. Dezember 1952 - 2 StR 612/52, BGHSt 4, 1, 4; vom 1. Juni 1977 - KRB 3/76, BGHSt 27, 196, 202); es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen (BGH, Beschluss vom 4. November 1957 - GSSt 1/57, BGHSt 11, 263, 266).

Der vom Tatgericht gezogene Schluss, die der festgestellten Praxis diametral entgegenstehenden Formulierungen in den Mitarbeiterverträgen belegten, dass die Angeklagten mit der Möglichkeit einer Strafbarkeit rechneten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Tatzeitraum zivilrechtliche Urteile von Amts- und Landgerichten einen Verstoß gegen § 16 Abs. 2 UWG mangels Verbrauchereigenschaft der Interessenten verneinten. Die Aussagekraft dieser Entscheidungen war schon dadurch vermindert, dass für das den Einzelfall beurteilende Zivilgericht das sich nur aus einer Gesamtbetrachtung erschließende System der progressiven Kundenwerbung praktisch nicht zu erkennen war. Zudem waren die Angeklagten - wie das Landgericht in den Urteilsgründen im Einzelnen ausgeführt hat - durch zahlreiche strafrichterliche Entscheidungen vorgewarnt, die eine Strafbarkeit inzident bejahten. Das von den Angeklagten verfolgte System der progressiven Kundenwerbung war jedenfalls darauf ausgerichtet, eine von ihnen so verstandene rechtliche Grauzone auszunutzen. Dies setzt dann aber regelmäßig eine gedankliche Auseinandersetzung mit den Grenzen strafbaren Verhaltens voraus und schließt, wenn höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht vorliegen, jedenfalls die Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen (BVerfG - Kammer -, NJW 2006, 2684, 2686; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243, 258). Dass die Angeklagten selbst von einer erheblichen Wahrscheinlichkeit einer Strafbarkeit ihres Verhaltens ausgingen, zeigen gerade auch ihre Bemühungen, sowohl in vorformulierten Bewerbungsbögen als auch in Vertriebsmitarbeiterverträgen die tatsächliche Kopplung von Seminarerwerb und Mitarbeit bei der Firma PPV zu verschleiern (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. August 2002 - 3 StR 11/02, NJW 2002, 3415, 3417).

5. Keinen Bestand hat das landgerichtliche nur insoweit, als bei den Angeklagten H. , L. , Ka. , Her. und Keu. die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Strafkammer begründet dies damit, dass die Angeklagten bis zum Plädoyer der Staatsanwältin eine entsprechende Tätigkeit fortgesetzt hätten. Dieser Gesichtspunkt trägt unter der hier gegebenen besonderen Voraussetzung, dass die Praxis der Zivilgerichte und der Strafverfolgungsbehörden zu den hier zu entscheidenden Fragen durchaus ambivalent gewesen ist, die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht. Zudem haben auch diese Angeklagten jedenfalls nach dem ersten Plädoyer der Staatsanwältin ihre Tätigkeit eingestellt. Dies weist darauf hin, dass sie sich allein die strafgerichtliche Verurteilung zur Warnung dienen lassen werden.

Der Senat setzt bei diesen - sämtlich unbestraften und sozial eingeordneten - Angeklagten die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung aus. Es sind keine Umstände ersichtlich, die bei ihnen eine Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen könnten, die vom Landgericht bei einem Mitangeklagten ohne weiteres auch für eine Freiheitsstrafe über einem Jahr nach § 56 Abs. 2 StGB gewährt worden ist.

Die hierzu erforderlichen Nebenentscheidungen werden dem Landgericht übertragen. ..."

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Zum Zusammenhang zwischen Werbeaussage und beworbener Ware oder Leistung als Voraussetzung strafbarer Werbung Werden Kunden mittels strafbarer Werbung zu Warenbestellungen veran-lasst, sind die Kaufpreiszahlungen, welche die Kunden dafür an den Täter oder Drittbegünstigten leisten, von diesem aus den Taten erlangt und unter-liegen - unbeschadet vorrangiger Ansprüche von Verletzten - in vollem Um-fang dem Verfall. Infolge der strafbaren Werbung können den Bestellern Schadensersatzan-sprüche aus unerlaubter Handlung jeweils in Höhe des gezahlten Kaufprei-ses zustehen, die den Verfallsbetrag vermindern (BGH, 56-Seiten-Urteil vom 30.05.2008 - 1 StR 166/07 zu UWG § 16 Abs. 1 nF, § 4 Abs. 1 aF, StGB § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, StGB § 73 Abs. 1 Satz 2, BGB § 823 Abs. 2).

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Das Berufungsgericht ist an die Beurteilung der Verwechslungsgefahr und der Zeichenähnlichkeit als einer ihrer Faktoren im Revisionsurteil nach § 565 II ZPO gebunden, wenn die der Prüfung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen sich nicht verändert haben. Dem einzelnen Mitgliedsunternehmen einer Unternehmensgruppe kommt die Verkehrsbekanntheit eines einheitlich benutzten Unternehmenskennzeichens i.S. von § 5 II MarkenG zugute, wenn der Verkehr das Kennzeichen auch dem einzelnen Unternehmen zuordnet (BGH, Urteil vom 13.10.2004 - I ZR 66/02).

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Eine Werbung ist unwahr und damit strafbar gem. § 4 UWG a. F. bzw. § 16 UWG n. F., wenn die sogenannte Korrektur (oder Einschränkung) des Hauptwerbetextes auf der Anzeige/Werbung praktisch nicht wahrnehmbar ist (OLG Celle, Urteil vom 01.09.2004 - 21 Ss 47/04, NStZ-RR 2005, 25).

*nach oben*

§ 17 Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen

(1) Wer als eine bei einem Unternehmen beschäftigte Person ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihr im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen, mitteilt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zu Gunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen,

1. sich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis durch

a) Anwendung technischer Mittel,
b) Herstellung einer verkörperten Wiedergabe des Geheimnisses oder
c) Wegnahme einer Sache, in der das Geheimnis verkörpert ist,

unbefugt verschafft oder sichert oder

2. ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das er durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Mitteilungen oder durch eine eigene oder fremde Handlung nach Nummer 1 erlangt oder sich sonst unbefugt verschafft oder gesichert hat, unbefugt verwertet oder jemandem mitteilt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.  gewerbsmäßig handelt,

2.  bei der Mitteilung weiß, dass das Geheimnis im Ausland verwertet werden soll, oder

3.  eine Verwertung nach Absatz 2 Nr. 2 im Ausland selbst vornimmt.

(5) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

(6) § 5 Nr. 7 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend.

Leitsätze/ Entscheidungen:

„... Die Wertung des Landgerichts, dass die Schätzkosten und der Kostenrahmen des Sanierungsvorhabens (Fälle 3, 5, 6 und 8 der Anklage) keine Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse im Sinne des § 17 Abs. 2 UWG - und offenbar auch keine Dienstgeheimnisse im Sinne des § 353b Abs. 1 StGB - darstellen würden, begegnet rechtlichen Bedenken.

Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Wirtschaftsstrafkammer davon aus, dass unter den Begriff des Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses (§ 17 Abs. 2 UWG) nur solche betriebsbezogene Tatsachen fallen, die nach dem erkennbaren Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen, die ferner nur einem begrenzten Personenkreis bekannt und damit nicht offenkundig sind und hinsichtlich derer der Betriebsinhaber deshalb ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat, weil die Aufdeckung der Tatsache geeignet wäre, dem Geheimnisträger wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (vgl. BGH, Urteile vom 10. Mai 1995 - 1 StR 764/94, BGHSt 41, 140, 142 zu § 17 UWG aF, und vom 27. April 2006 - I ZR 126/03, NJW 2006, 3424). Die Bewertung, dass das Bekanntwerden der Schätzkosten und des Kostenrahmens ungeeignet sei, den Betriebsinhaber wirtschaftlich zu schädigen oder zu gefährden, ist nicht tragfähig.

Für den Ausschreibenden sind die Geheimhaltung seiner internen Kalkulationsgrundlagen und deren Ergebnis grundsätzlich entscheidend für einen offenen Wettbewerb der sich nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten orientierenden Anbieter. Das Bekanntwerden eines Kostenrahmens führt dazu, dass die Anbieter sich bereits im öffentlichen Ausschreibungsverfahren bei ihrer Angebotsabgabe an dem Höchstpreis ausrichten und diesen ausschöpfen können. Auch wenn - wie das Landgericht meint - der Anbieter, der den Kostenrahmen des Ausschreibenden kennt, sich bei Abgabe eines sich dem Höchstpreis annähernden Angebots nicht sicher sein kann, den Zuschlag vor einem preisgünstigeren Wettbewerber zu erhalten, so besteht für den Ausschreibenden die Gefahr, dass der von ihm erwünschte Wettbewerb eingeschränkt und durch etwaige Preisabsprachen der Wettbewerber unterlaufen wird. Insofern wären auch die Aussagen der Zeugen aus dem verantwortlichen Geschäftsbereich der B. zu hinterfragen gewesen, dass die Veröffentlichung des internen Schätzpreises allein deswegen unterblieben sei, weil solche Angaben ,erfahrungsgemäß zu lästigen Nachfragen führe, was genau in der Summe enthalten sei, ..." (BGH, Urteil vom 04.09.2013 - 5 StR 152/13)


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Macht der Kläger mit der auf Unterlassung der konkreten Verletzungshandlung gerichteten Klage geltend, dass die Übernahme eines bestimmten Schaltplans die Verletzung eines Betriebsgeheimnisses darstellt, braucht er nicht darzulegen, hinsichtlich welcher einzelnen Schaltung ein Betriebsgeheimnis besteht. Kann aufgrund eines solchen Vorbringens lediglich festgestellt werden, dass nur hinsichtlich eines Teils der Schaltungen ein Betriebsgeheimnis des Klägers vorliegt, während die meisten der in dem Plan enthaltenen Schaltungen dem allgemeinen Standard entsprechen, führt dies lediglich zu einem eingeschränkten Umfang des auszusprechenden Unterlassungsgebots. Informationen, die zum Stand der Technik gehören, können ein Betriebsgeheimnis darstellen (BGH, Urteil vom 13.12.2007 - I ZR 71/05 zu UWG § 17 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1).

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Eine Liste mit Kundendaten kann unabhängig davon ein Geschäftsgeheimnis i.S. von § 17 I UWG darstellen, ob ihr ein bestimmter Vermögenswert zukommt. Ein ausgeschiedener Mitarbeiter, der ein Geschäftsgeheimnis seines früheren Arbeitgebers schriftlichen Unterlagen entnimmt, die er während des früheren Dienstverhältnisses zusammengestellt und im Rahmen seiner früheren Tätigkeit befugtermaßen bei seinen privaten Unterlagen - etwa in einem privaten Adressbuch oder auf einem privaten PC - aufbewahrt hat, verschafft sich damit dieses Geschäftsgeheimnis unbefugt i.S. von § 17 II Nr. 2 UWG (im Anschluss an BGH, GRUR 2003, 453 = WRP 2003, 642 - Verwertung von Kundenlisten; BGH, Urteil vom 27.04.2006 - I ZR 126/03).

Bei reinen Vermögensschäden hängt bereits die Zulässigkeit einer Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab. Das Bankgeheimnis gilt nur für kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut auf Grund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind. Aus einem Darlehensvertrag ergibt sich für die kreditgebende Bank die Nebenpflicht, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers weder durch Tatsachenbehauptungen, auch wenn sie wahr sind, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen zu gefährden. Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH entfaltet grundsätzlich keine Schutzwirkung zu Gunsten des Alleingesellschafters. Im Konzern steht einer solchen Wirkung das konzernrechtliche Trennungsprinzip auch dann entgegen, wenn die Konzernobergesellschaft Sicherheiten stellt. Eine unbefugte Verwertung von Angaben gem. § 55a I KWG liegt vor, wenn die von der Deutschen Bundesbank übermittelten Informationen in einer von § 14 KWG nicht gedeckten Weise für eigene oder für fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht werden. §§ 17 und 19 UWG a.F. haben nur für den Geschäftsinhaber als Geheimnisträger Schutzgesetzcharakter (§ 823 II BGB), nicht auch für denjenigen, dem der Geschäftsinhaber Verschwiegenheit schuldet. Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Konzernobergesellschaft ist als solcher nicht Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. § 824 BGB enthält eine abschließende Haftungsregelung nur für die Verbreitung unwahrer Tatsachen. Bei Verbreitung wahrer Tatsachen oder von Werturteilen ist ein Anspruch aus § 823 I BGB (Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) nicht subsidiär. Die Subsidiarität eines solchen Anspruchs gilt außerdem nur gegenüber Forderungen gegen denselben Anspruchsgegner. Sachliche Meinungsäußerungen in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage sowie wahre Tatsachenbehauptungen stellen grundsätzlich weder einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb noch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Wirtschaftsunternehmens dar. Bei der Güter- und Interessenabwägung zur Klärung der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs durch ein Organ einer juristischen Person in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind auch vertragliche Pflichten der juristischen Person gegenüber dem Inhaber des Gewerbebetriebs zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03).

§ 18 Verwertung von Vorlagen

(1) Wer die ihm im geschäftlichen Verkehr anvertrauten Vorlagen oder Vorschriften technischer Art, insbesondere Zeichnungen, Modelle, Schablonen, Schnitte, Rezepte, zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz unbefugt verwertet oder jemandem mitteilt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

(4) § 5 Nr. 7 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend.

*nach oben*

§ 19 Verleiten und Erbieten zum Verrat

(1) Wer zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz jemanden zu bestimmen versucht, eine Straftat nach § 17 oder § 18 zu begehen oder zu einer solchen Straftat anzustiften, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer zu Zwecken des Wettbewerbs oder aus Eigennutz sich bereit erklärt oder das Erbieten eines anderen annimmt oder mit einem anderen verabredet, eine Straftat nach § 17 oder § 18 zu begehen oder zu ihr anzustiften.

(3) § 31 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend.

(4) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.

(5) § 5 Nr. 7 des Strafgesetzbuches gilt entsprechend.

Leitsätze/ Entscheidungen:

Bei reinen Vermögensschäden hängt bereits die Zulässigkeit einer Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab. Das Bankgeheimnis gilt nur für kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut auf Grund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind. Aus einem Darlehensvertrag ergibt sich für die kreditgebende Bank die Nebenpflicht, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers weder durch Tatsachenbehauptungen, auch wenn sie wahr sind, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen zu gefährden. Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH entfaltet grundsätzlich keine Schutzwirkung zu Gunsten des Alleingesellschafters. Im Konzern steht einer solchen Wirkung das konzernrechtliche Trennungsprinzip auch dann entgegen, wenn die Konzernobergesellschaft Sicherheiten stellt. Eine unbefugte Verwertung von Angaben gem. § 55a I KWG liegt vor, wenn die von der Deutschen Bundesbank übermittelten Informationen in einer von § 14 KWG nicht gedeckten Weise für eigene oder für fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht werden. §§ 17 und 19 UWG a.F. haben nur für den Geschäftsinhaber als Geheimnisträger Schutzgesetzcharakter (§ 823 II BGB), nicht auch für denjenigen, dem der Geschäftsinhaber Verschwiegenheit schuldet. Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer Konzernobergesellschaft ist als solcher nicht Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. § 824 BGB enthält eine abschließende Haftungsregelung nur für die Verbreitung unwahrer Tatsachen. Bei Verbreitung wahrer Tatsachen oder von Werturteilen ist ein Anspruch aus § 823 I BGB (Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) nicht subsidiär. Die Subsidiarität eines solchen Anspruchs gilt außerdem nur gegenüber Forderungen gegen denselben Anspruchsgegner. Sachliche Meinungsäußerungen in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage sowie wahre Tatsachenbehauptungen stellen grundsätzlich weder einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb noch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Wirtschaftsunternehmens dar. Bei der Güter- und Interessenabwägung zur Klärung der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs durch ein Organ einer juristischen Person in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind auch vertragliche Pflichten der juristischen Person gegenüber dem Inhaber des Gewerbebetriebs zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03).

§ 20 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 7 Absatz 1

1. in Verbindung mit § 7 Absatz 2 Nummer 2 mit einem Telefonanruf oder
2. in Verbindung mit § 7 Absatz 2 Nummer 3 unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine

gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung wirbt.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu dreihunderttausend Euro geahndet werden.

(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen.

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Anhang (zu § 3 Absatz 3)

(Fundstelle: BGBl. I 2010, 262 - 263)

Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Absatz 3 sind

1. die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodexes zu gehören;
2. die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung;
3. die unwahre Angabe, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt;
4. die unwahre Angabe, ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden, oder die unwahre Angabe, den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde entsprochen;
5. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Absatz 3 zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer nicht darüber aufklärt, dass er hinreichende Gründe für die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen (Lockangebote). Ist die Bevorratung kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Unternehmer, die Angemessenheit nachzuweisen;
6. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Absatz 3 zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer sodann in der Absicht, stattdessen eine andere Ware oder Dienstleistung abzusetzen, eine fehlerhafte Ausführung der Ware oder Dienstleistung vorführt oder sich weigert zu zeigen, was er beworben hat, oder sich weigert, Bestellungen dafür anzunehmen oder die beworbene Leistung innerhalb einer vertretbaren Zeit zu erbringen;
7. die unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden;
8. Kundendienstleistungen in einer anderen Sprache als derjenigen, in der die Verhandlungen vor dem Abschluss des Geschäfts geführt worden sind, wenn die ursprünglich verwendete Sprache nicht Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem der Unternehmer niedergelassen ist; dies gilt nicht, soweit Verbraucher vor dem Abschluss des Geschäfts darüber aufgeklärt werden, dass diese Leistungen in einer anderen als der ursprünglich verwendeten Sprache erbracht werden;
9. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig;
10. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar;
11. der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung);
12. unwahre Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt;
13. Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen;
14. die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförderung, das den Eindruck vermittelt, allein oder hauptsächlich durch die Einführung weiterer Teilnehmer in das System könne eine Vergütung erlangt werden (Schneeball- oder Pyramidensystem);
15. die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen;
16. die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen;
17. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn es einen solchen Preis oder Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder wenn jedenfalls die Möglichkeit, einen Preis oder sonstigen Vorteil zu erlangen, von der Zahlung eines Geldbetrags oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird;
18. die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen;
19. eine unwahre Angabe über die Marktbedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen;
20. das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aussicht gestellten Preise noch ein angemessenes Äquivalent vergeben werden;
21. das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis", „umsonst", „kostenfrei" oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind;
22. die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt;
23. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig;
24. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, es sei im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem des Warenverkaufs oder der Dienstleistung ein Kundendienst verfügbar;
25. das Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne vorherigen Vertragsabschluss verlassen;
26. bei persönlichem Aufsuchen in der Wohnung die Nichtbeachtung einer Aufforderung des Besuchten, diese zu verlassen oder nicht zu ihr zurückzukehren, es sein denn, der Besuch ist zur rechtmäßigen Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt;
27. Maßnahmen, durch die der Verbraucher von der Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte aus einem Versicherungsverhältnis dadurch abgehalten werden soll, dass von ihm bei der Geltendmachung seines Anspruchs die Vorlage von Unterlagen verlangt wird, die zum Nachweis dieses Anspruchs nicht erforderlich sind, oder dass Schreiben zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs systematisch nicht beantwortet werden;
28. die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen;
29. die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen, sofern es sich nicht um eine nach den Vorschriften über Vertragsabschlüsse im Fernabsatz zulässige Ersatzlieferung handelt, und
30. die ausdrückliche Angabe, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung nicht abnehme.

§ 22 In-Kraft-Treten, Außer-Kraft-Treten (alt)

Dieses Gesetz tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft. Gleichzeitig tritt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 43-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 6 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850), außer Kraft.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppen-ausstattungen, m.w.N.). ..." (BGH, Urteil vom 21.09.2006 - I ZR 270/03)

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... bearbeitet bis 30.09.2013