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Unterhaltsrecht - KD Mainlaw - www.mainlaw.de

Stand: 26. August 2024 - Nutzerhinweis: direkt zur Leitsatzkommentierung

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Die zitierten Leitsätze vermitteln im Zusammenhang mit der jeweiligen Gesetzesbestimmung eine erste Orientierung. Sie werden daher auch „Orientierungssätze" genannt. Die schlichte Lektüre von Leitsätzen ist keine juristische Arbeitsweise und macht die Arbeit am Sachverhalt ebensowenig entbehrlich wie das Studium der zitierten Entscheidungen im Volltext.

***

Gegenüberstellung des alten Rechts zum neuen Recht (Verlag Dr. Otto Schmidt)

Wer der Auffassung ist, dass
- sich durch die Unterhaltsrechtsreform nachhaltig etwas zugunsten der Kinder, Mütter und/oder Väter geändert hat,
- das Unterhaltsrecht nun einfacher und besser anzuwenden ist,
- das Unterhaltsrecht bürgerfreundlicher geworden ist,
- die Praxis nun zügig, unbürokratischer und kostengünstiger Unterhaltsrecht anwenden kann,
- eins und zwei minus vier sind,
der wird höflichst darum gebeten, den Bearbeiter dieses Leitsatzkommentars zu kontaktieren und die Gründe für seine Einschätzung darzulegen! Grüße aus den Niederungen der Rechtspraxis! (Hinweis: Niemand äußerte sich bis heute entsprechend!)

Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen (UhVorschG - bzw. UVG)

Ein Teil der Regelungen ist am 01.07.2013 in Kraft getreten.

Leitsatzkommentierung

§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft
§ 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs
§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt
§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht
§ 1360 b Zuvielleistung
§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben (neu)
§ 1361 b Ehewohnung bei Getrenntleben
§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung - Elementarunterhalt (neu)
§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes (neu)
§ 1571 Unterhalt wegen Alters
§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen
§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt (neu)
§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit (neu)
§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung
§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen
§ 1577 Bedürftigkeit (neu)
§ 1578 Maß des Unterhalts
§ 1578 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1578 b Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit (neu)
§ 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit (neu)
§ 1580 Auskunftspflicht
§ 1581 Leistungsfähigkeit
§ 1582 Rang des geschiedenen Ehegatten bei mehreren Unterhaltsberechtigten (neu)
§ 1583 Einfluss des Güterstands
§ 1584 Rangverhältnisse mehrerer Unterhaltsverpflichteter
§ 1585 Art der Unterhaltsgewährung
§ 1585 a Sicherheitsleistung
§ 1585 b Unterhalt für die Vergangenheit (neu)
§ 1585 c Vereinbarungen über den Unterhalt (neu)
§ 1586 Wiederverheiratung, Begründung einer Lebenspartnerschaft oder Tod des Berechtigten
§ 1586 a Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs (neu)
§ 1586 b Kein Erlöschen bei Tod des Verpflichteten
§ 1589 Verwandtschaft
§ 1601 Unterhaltsverpflichtete - Kindesunterhalt
§ 1602 Bedürftigkeit
§ 1603 Leistungsfähigkeit - Erwerbsobliegenheit
§ 1604 Einfluss des Güterstands (neu)
§ 1605 Auskunftspflicht
§ 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger
§ 1607 Ersatzhaftung und gesetzlicher Forderungsübergang
§ 1608 Haftung des Ehegatten oder Lebenspartners
§ 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter (neu)
§ 1610 Maß des Unterhalts - Ausbildungsunterhalt - Volljährigenunterhalt
§ 1610 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1611 Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung
§ 1612 Art der Unterhaltsgewährung (neu)
§ 1612 a Mindestunterhalt minderjähriger Kinder (neu)
§ 1612 b Deckung des Barbedarfs durch Kindergeld (neu)
§ 1612 c Anrechnung anderer kindbezogener Leistungen
§ 1613 Unterhalt für die Vergangenheit
§ 1614 Verzicht auf den Unterhaltsanspruch; Vorausleistung
§ 1615 Erlöschen des Unterhaltsanspruchs
§ 1615 l Unterhaltsanspruch von Mutter und Vater aus Anlass der Geburt (neu)
§ 1615 m Beerdigungskosten für die Mutter
§ 1615 n Kein Erlöschen bei Tod des Vaters oder Totgeburt
§ 1615 o Einstweilige Verfügung

*nach oben*

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)

§ 36 EGZPO - Übergangsvorschriften

§ 11 SGB II Grundsicherung für Arbeitsuchende - zu berücksichtigendes Einkommen

Die Hinweise auf die ZPO sind überwiegend nicht mehr aktuell! Es gilt das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)!

§ 645 ZPO Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens (neu)
§ 646 ZPO Antrag (neu)
§ 647 ZPO Maßnahmen des Gerichts (neu)
§ 648 ZPO Einwendungen des Antragsgegners (neu)
§ 649 ZPO Festsetzungsbeschluss
§ 650 ZPO Mitteilung über Einwendungen
§ 651 ZPO Streitiges Verfahren
§ 652 ZPO Sofortige Beschwerde
§ 653 ZPO Unterhalt bei Vaterschaftsfeststellung (neu)
§ 654 ZPO Abänderungsklage
§ 655 ZPO Abänderung des Titels bei wiederkehrenden Unterhaltsleistungen (neu)
§ 656 ZPO Klage gegen Abänderungsbeschluss
§ 657 ZPO Besondere Verfahrensvorschriften
§ 658 ZPO Sonderregelungen für maschinelle Bearbeitung
§ 659 ZPO Formulare
§ 660 ZPO Bestimmung des Amtsgerichts
§ 790 ZPO Bezifferung dynamisierter Unterhaltstitel (neu)
§ 850 d ZPO Pfändbarkeit bei Unterhaltsansprüchen (neu)

*nach oben*

Düsseldorfer Tabelle

Düsseldorfer Tabelle (OLG Düsseldorf)

Stand: 01.07.1998 - 01.07.1999 - 01.07.2001 - 01.01.2002 - 01.07.2003 - 01.07.2005 - 01.07.2007 - 01.01.2008 - 01.01.2009 (jeweils mit Anmerkungen)

Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt

http://www.hefam.de/DT/ffmAPap.html

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Oberlandesgerichte
Familienrecht Deutschland.de - Rechtsprechung zum Unterhalt
Familienrecht-Ratgeber (mit Infos zum Unterhaltsrecht)
ISUV/VDU e.V. - Interessenverband Unterhalt und Familienrecht
VAK. Verband Anwalt des Kindes. Bundesverband e.V.

*nach oben*

§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft

(1) Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.

(2) Ein Ehegatte ist nicht verpflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Missbrauch seines Rechtes darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt mit der Privat- und Intimsphäre auch das Recht, selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird. Dies umschließt das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen. Die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter, zur Durchsetzung eines Regressanspruchs des Scheinvaters (§ 1607 Abs. 3 BGB) Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters des Kindes zu erteilen, überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, weil es hierfür an einer hinreichend deutlichen Grundlage im geschriebenen Recht fehlt (BVerfG, Beschluss vom 24.02.2015 - 1 BvR 472/14).

*** (BGH)

Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

***

Hat der unterhaltsberechtigte frühere Ehegatte dem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Durchführung des steuerlichen Realsplittings (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zugestimmt und hat er für denselben Veranlagungszeitraum mit einem neuen Ehegatten die Zusammenveranlagung (§§ 26, 26 b EStG) gewählt, so kann er von dem Unterhaltspflichtigen höchstens den Ausgleich des steuerlichen Nachteils verlangen, der ihm bei getrennter Veranlagung (§ 26 a EStG) durch die Besteuerung der Unterhaltsbezüge (§ 22 Nr. 1 EStG) entstanden wäre (im Anschluss an die Senatsurteile vom 29. Januar 1992 - XII ZR 248/90 - FamRZ 1992, 534 und vom 29. April 1992 - XII ZR 50/91 - FamRZ 1992, 1050). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Unterhaltszahlungen nicht zeitgerecht, sondern verspätet (hier: in dem auf die Wiederheirat folgenden Jahr) geleistet worden sind (BGH, Urteil vom 17.02.2010 - XII ZR 104/07 zu BGB § 1353; EStG §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 22 Nr. 1, 26, 26 a, 26 b).

***

Ein Ehegatte kann auch dann verpflichtet sein, dem - der steuerlichen Entlastung des anderen Ehegatten dienenden - Antrag auf Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer zuzustimmen, wenn er während der Zeit des Zusammenlebens steuerliche Verluste erwirtschaftet hat, die er im Wege des Verlustvortrags in einem späteren Veranlagungszeitraum zur Verminderung seiner eigenen Steuerlast einsetzen könnte. Wenn die Ehegatten die mit Rücksicht auf eine - infolge der Verluste zu erwartende - geringere Steuerbelastung zur Verfügung stehenden Mittel für ihren Lebensunterhalt oder eine Vermögensbildung, an der beide Ehegatten teilhaben, verwendet haben, ist es einem Ehegatten im Verhältnis zu dem anderen verwehrt, für sich die getrennte steuerliche Veranlagung zu wählen. Durch die Verweigerung der Zustimmung zur Zusammenveranlagung macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - XII ZR 173/06 zu BGB § 1353 Abs. 1 Satz 2; EStG §§ 10 d, 26).

*** (OLG)

„... 1. Die Beteiligten - seit 2010 getrennt lebende und seit dem 29. September 2012 rechtskräftig geschiedene Eheleute - streiten um die Verpflichtung zur Zustimmung zum begrenzten Realsplitting.

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 21. Januar 2015 antragsgemäß verpflichtet, dem Finanzamt … gegenüber zu erklären, sie stimme für den Veranlagungszeitraum 2011 und 2012 dem begrenzten Realsplitting zu. Den Hilfs(wider)antrag der Antragsgegnerin, die Zustimmung mit der Maßgabe zu versehen, dass der Antragsteller sie von etwaigen Steuernachzahlungen für die Jahre 2011 und 2012 sowie von sämtlichen steuerlichen Nachteilen ab dem Kalenderjahr 2011 freizustellen habe, hat das Amtsgericht zurückgewiesen, nachdem der Antragsteller sowohl vorgerichtlich als auch erneut im zugrunde liegenden Verfahren schriftsätzlich zugesichert hat, ihr alle aus der Inanspruchnahme des Realsplittings resultierenden Nachteile zu ersetzen.

Gegen diese ihr am 2. Februar 2015 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 2. März 2015 beim Amtsgericht eingereichten Beschwerde, die sie - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zu diesem Tage - eingehend am 4. Mai 2015 begründet hat. Die Antragstellerin verfolgt ihr erstinstanzliches Ziel in vollem Umfang weiter und wiederholt und vertieft hierzu ihr Vorbringen dahin, dass der Antragsteller im Streitfall gehalten sei, die Unterhaltsleistungen als außergewöhnliche Belastung nach § 33 a EStG geltend zu machen.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat mit Schreiben vom 2. Juni 2015 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Beschwerde, der aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Erfolgsaussichten beizumessen seien, im schriftlichen Verfahren nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zurückzuweisen.

2. Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2, 117 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 ZPO zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen deshalb zunächst Bezug genommen wird, verpflichtet, die begehrte Zustimmung zum begrenzten Realsplitting für den Veranlagungszeitraum 2011 und 2012 gegenüber dem zuständigen Finanzamt … zu erklären.

a) Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, der Antragsteller sei vorliegend verpflichtet, von der Alternativmöglichkeit, die in den Kalenderjahren 2011 und 2012 unstreitig im Umfang von 5.400 EUR und 4.414 EUR erbrachten Unterhaltsleistungen als außergewöhnliche Belastung über § 33a EStG steuermindernd geltend zu machen, kann sie damit keinen Erfolg haben. Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin ist nämlich nicht „offenkundig", dass die von ihr präferierte Alternative wirtschaftlich vorteilhafter als das begrenzte Realsplitting ist, so dass auch aus Gründen der ehelichen Rücksichtnahme bzw. der nachehelichen Solidarität eine Beschränkung des - grundsätzlich bestehenden - Wahlrechts des Unterhaltspflichtigen nicht geboten ist. Noch weniger kann dem Antragsteller bereits das Rechtsschutzbedürfnis für seinen Antrag abgesprochen werden.

Es kann nämlich im Streitfall tatsächlich nicht ohne weiteres festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für die - uneingeschränkte - Berücksichtigung der geleisteten Unterhaltszahlungen als außergewöhnliche Belastung über § 33a EStG vorliegen. Zwar halten sich die Unterhaltsaufwendungen im Rahmen des im Veranlagungszeitraum 2011/12 gültigen Höchstbetrages von 8.004 EUR. Daraus allein ergibt sich indes noch nicht die Absetzbarkeit der geleisteten Zahlungen in vollem Umfange, wie dies im Wege des begrenzten Realsplittings erreicht werden kann.

Im Rahmen von § 33a EStG sind nämlich - abgesehen von einem Freibetrag von 624 EUR/Jahr - eigene Einkünfte und Bezüge des Unterhaltsberechtigten auf den höchst möglichen Abzugsbetrag anzurechnen (§ 33a Abs. 1 Satz 5 EStG). Im Streitfall bedeutet dies, dass der Antragsteller die geleisteten Unterhaltszahlungen nur dann in voller Höhe steuermindernd geltend machen kann, wenn die Antragsgegnerin im Veranlagungszeitraum 2011 nicht mehr als (8.004 - 5.400 + 624 EUR =) 3.228 EUR und im Veranlagungszeitraum 2012 nicht mehr als (8.004 - 4.414 + 624 EUR =) 4.214 EUR an Einkünften und Bezügen erzielt hat.

Die Antragstellerin behauptet zwar, sie habe in den hier streitgegenständlichen Kalenderjahren nur Einkünfte (und Bezüge) erzielt, die den Freibetrag von 624 EUR nicht erreichen. Dieses Vorbringen genügt indes für die Annahme einer uneingeschränkten Absetzbarkeit der Unterhaltszahlungen als außergewöhnliche Belastung nicht. Wie der Antragsteller in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21. Oktober 2014 bereits zutreffend ausgeführt hat, beschränkt sich der Begriff der Einkünfte und insbesondere der Bezüge in § 33a Abs. 1 Satz 5 EStG nämlich nicht auf das zu versteuernde Einkommen des Unterhaltsberechtigten, sondern ist deutlich weiter gefasst.

Zwar mag aufgrund der der Antragsgegnerin erteilten Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2011 und 2012 (Bl. 77 ff. GA) und des weiteren Bescheides über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 2012 (Bl. 51 GA) davon auszugehen sein, dass die Antragsgegnerin keine 624 EUR jährlich übersteigenden Einkünfte im Sinne von § 33 a Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 EStG erzielt hat, weil die dort ausgewiesenen (Negativ-)Einkünfte nicht das Ergebnis eines Verlustabzuges nach § 10d EStG sind, der bei der Ermittlung der Einkünfte im Sinne von § 33a EStG grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. dazu BFH, Beschluss vom 31. März 2008, Az. III B 90/06 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 14; Schmidt, EStG, 31. Aufl., 2012, § 33a Rdnr. 26).

Allerdings sind neben Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 2 EStG auch Bezüge anzurechnen. Der Begriff der Bezüge erfasst alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert, die nicht steuerbar oder - z.B. nach §§ 3, 3b EStG - steuerfrei sind und daher im Rahmen der einkommensteuerrechtlichen Einkunftsermittlung nicht erfasst werden, soweit sie zur Bestreitung des Lebensunterhalts bestimmt oder geeignet sind (vgl. dazu BFH, Beschluss vom 26. März 2009, Az. VI R 60/08 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 13 mit weiteren Nachweisen; Schmidt, a.a.O., Rdnr. 27), also etwa auch (ergänzende) Leistungen nach dem SGB II, Krankengeld o.ä.

Hierzu allerdings hat sich die Antragsgegnerin trotz der ausdrücklichen - und mit einer entsprechenden Stellungnahme des von ihm beauftragten Steuerbüros G… vom 13. Oktober 2014 untermauerten - Beanstandung des Antragstellers im Schriftsatz vom 21. Oktober 2014 auch in der Folgezeit nicht erklärt. Der Einwand fehlender Auskunft über sonstige Bezüge der Antragsgegnerin im streitigen Veranlagungszeitraum ist auch nicht treuwidrig. Die Frage nach sonstigen Bezügen drängt sich vielmehr mit Blick auf die (auch) im Veranlagungszeitraum erwirtschafteten Verluste aus der selbständigen Erwerbstätigkeit geradezu auf, weil die seinerzeit vereinnahmten Unterhaltszahlungen schon ohne diese Verluste einen selbst bescheidenen Lebensunterhalt abzusichern ersichtlich nicht ausreichend waren.

Wenn aber nicht sicher erwartet werden kann, dass ein vollständiger Abzug der geleisteten Unterhaltszahlungen (auch) im Wege der Geltendmachung als außergewöhnliche Belastung nach § 33 a EStG erzielt werden kann, dann stellt das Begehren des Antragstellers auf Zustimmung zum begrenzten Realsplitting keinen Verstoß gegen das eheliche Rücksichtnahmegebot oder die nacheheliche Solidarität dar. Es ist davon auszugehen, dass der Antragsteller - ausgestattet mit allen erforderlichen Informationen zur Einschätzung insoweit - tatsächlich auch die insgesamt wirtschaftlich günstigere Alternative der steuerlichen Absetzung der Unterhaltsleistungen wählen wird.

b) Soweit die Antragsgegnerin daran festhält, ihre Zustimmung zum begrenzten Realsplitting nur Zug um Zug gegen Freistellung von etwaigen steuerlichen Nachteilen erteilen zu müssen, kann sie auch damit nicht durchdringen. Der Unterhaltsberechtigte kann seine Zustimmung grundsätzlich nur von der bindenden Zusage des unterhaltspflichtigen (geschiedenen) Ehegatten, die aus der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings erwachsenden steuerlichen Nachteile für den anderen auszugleichen, abhängig machen (vgl. schon BGH FamRZ 1983, 576 - Rdnr. 13 bei juris). Diese Zusage allerdings hat der Antragsteller vor und erneut im dem laufenden Gerichtsverfahren mehrfach schriftsätzlich erteilt, so dass er die ihn treffenden Voraussetzungen für die Geltendmachung des Zustimmungsanspruchs in - auch zu Beweiszwecken - ausreichender Weise erfüllt hat.

Soweit in dem jüngsten Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2015 anklingt, dass sie ihre Zustimmung im Streitfall von der Hinterlegung des voraussichtlichen Nachteilsbetrages an geeigneter Stelle abhängig machen könne, weil der Antragsteller sich bereits im Zusammenhang mit der Zahlung von Trennungsunterhalt nicht an eine schriftliche Vereinbarung gehalten habe, so dass sie gerichtliche Hilfe zur Durchsetzung desselben habe in Anspruch nehmen müssen und deshalb zu erwarten sei, dass sie trotz der Zusage erneut ein aufwendiges Klageverfahren wegen des Nachteilsausgleichs werde führen müssen, führt auch das nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

Nur ganz ausnahmsweise besteht für den Unterhaltsberechtigten ein Anspruch auf Sicherung seines Erstattungsanspruches durch vorherige Erbringung einer Sicherheitsleistung, wenn zu besorgen ist, dass der Unterhaltsverpflichtete seine Verpflichtung zum Ausgleich des Steuernachteils künftig nicht erfüllen kann. Dafür indes bietet das Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend belastbare Grundlage. Die etwaige Notwendigkeit der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zur Durchsetzung des Nachteilsausgleichs bietet für sich keinen hinreichenden Anlass für die Anordnung einer Sicherheitsleistung, weil auch im Zusammenhang mit der für die Freigabe der Sicherheitsleistung erforderlichen Zustimmung solche unberechtigten Verzögerungen eintreten könnten (vgl. OLGR Zweibrücken 2006, 293 - Rdnr. 46 ff bei juris).

Es kommt hinzu, dass vorliegend ein entsprechender - hinreichend konkretisierter - Antrag tatsächlich nicht gestellt ist. Schließlich fehlt es im Streitfall an jeglicher - gerade mit Blick auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles wegen der Inanspruchnahme von Verlustabzügen nach § 10d EStG durch die Antragsgegnerin erforderlichen - Darlegung der aus der steuerlichen Geltendmachung nach § 10 Abs. 1 EStG voraussichtlich zu erwartenden steuerlichen Nachteile, so dass auch jede belastbare Grundlage für eine Schätzung derselben nach § 287 ZPO fehlt. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.10.2015 - 9 UF 72/15).

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Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Ehegatten hat der Insolvenzverwalter keinen Anspruch gegen den anderen Ehegatten auf Zustimmung zur steuerlichen Zusammenveranlagung, um den dem anderen Ehegatten zustehenden Verlustvortrag zu nutzen. Dem Anspruch auf Zustimmung steht die zusätzliche steuerliche Belastung des anderen Ehegatten entgegen, da dieser die Verlustvorträge nicht mehr zur Reduzierung seines eigenen steuerlichen Einkommens verwenden kann. Auch die besonderen Wirkungen der ehelichen Lebensgemeinschaft (vgl. BGH FamRZ 2012, 357) führen in dieser Konstellation zu keinem Anspruch auf Zustimmung. Denn die Nutzung des Verlustvortrages würde der Insolvenzmasse und damit den Gläubigern des insolventen Ehegatten und nicht dem Familienunterhalt zugutekommen (OLG Schleswig, Beschluss vom 23.05.2014 - 10 UF 63/13).

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Anspruch auf Zustimmung zum begrenzten Realsplitting ( KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2013 - 18 UF 119/13).

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Zu Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen bei Unterhaltszahlungen für ein scheineheliches Kind. Die Auskunftsverpflichtung der Mutter über den als biologischen Vater in Betracht kommenden Mann besteht nur, wenn der Scheinvater sie zur Durchsetzung des Unterhaltsregresses zwingend benötigt. Bei anderweitigen Motiven des Vaters ist das Grundrecht der Mutter aus Art. 2 GG vorrangig. Dies gilt auch dann, wenn vermeintliche Interessen des Kindes geltend gemacht werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28.03.2013 - 9 UF 148/12):

„... Dem Antragsteller steht kein Anspruch auf Auskunft gegen die Antragsgegnerin betreffend der Offenlegung des vermutlichen biologischen Vaters bzw. der Geschlechtspartner innerhalb der Empfängniszeit des Kindes M. A. zu.

1. Ein unmittelbarer Anspruch aus § 1353 BGB auf Auskunftserteilung scheidet aus.

Als Ausprägung der ehelichen Lebensgemeinschaft sind Eheleute gehalten, einander Beistand und Fürsorge zu gewähren (OLG Dresden FamRZ 2013, 410). Aus der in § 1353 BGB normierten Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft, die auch nachehelich fortwirkende Pflichten begründen kann, folgen deshalb im Wesentlichen allein Beistands- und Rücksichtnahmepflichten. Eine Auskunftsverpflichtung schafft die Norm nur in Ausnahmefällen, sofern es um vermögensrechtliche Angelegenheiten innerhalb der Ehe geht. So kann ausnahmsweise ein Anspruch auf Mitteilung der Höhe des eigenen Einkommens (BGH FamRZ 2011, 21) oder Unterrichtung von Vermögensbewegungen wenigstens in groben Zügen (vgl. BGH FamRZ 1986, 558, 560; Palandt-Brudermüller, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1353 Rn. 13) aus § 1353 BGB herzuleiten sein. Vorliegend geht es aber nicht um eine vermögensrechtliche Auskunftsverpflichtung, vielmehr um eine Offenbarungspflicht, die die persönliche Lebensgestaltung der Antragstellerin berührt (Nennung der früherer Geschlechtspartner bzw. des - vermeintlichen - Vaters des Kindes M.). Eine solche Auskunftsverpflichtung statuiert § 1353 BGB nicht.

2. Ebenso wenig kommt ein solcher Anspruch des Antragstellers auf Auskunftserteilung gegen die Antragsgegnerin unmittelbar aus Deliktsrecht, insbesondere aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, in Frage.

§ 826 BGB statuiert einen Schadensersatzanspruch, daneben u.U. auch negatorische Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (vgl. BGHZ 8, 387, 395). Eine Auskunftsverpflichtung des vermeintlichen Schädigers außerhalb von gegen diesen gerichteten Schadensersatzansprüchen scheidet aus.

Der Antragsteller hat zudem nicht den Tatbestand einer sittenwidrigen, durch die Antragsgegnerin erfolgten Schadenszufügung dargetan. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es insoweit in der Regel eines positiven Tuns des Schädigers bedarf, schon weil eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens vorausgesetzt wird (allgemein dazu: BGH NJW 2012, 1800; vgl. auch Palandt-Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 826 Rn. 4). Die Behauptungen und Rechtsausführungen des Antragstellers dazu beziehen sich jedoch nicht auf ein aktives Tun der Antragsgegnerin; vielmehr wirft er ihr vor, dass sie ihm die Nichtvaterschaft zu dem Kind M… zu keinem Zeitpunkt offengelegt hat. Damit käme eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB durch die Antragsgegnerin nur in Gestalt eines Unterlassens in Betracht. Dies setzt voraus, dass das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht; allein die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht reicht dafür nicht aus, es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH MDR 2013, 87 und MDR 2011, 34).

Ein derartiges, besonders anstößiges Verhalten der Antragsgegnerin hat der Antragsteller nicht im Einzelnen dargetan. Die Tatsache des Wissens über die Nichtvaterschaft des Antragstellers bzw. der Nichtoffenbarung des anderweitigen Geschlechtsverkehrs in der Empfängniszeit stellt für sich betrachtet kein solches verwerfliches Verhalten dar. Dass die Antragsgegnerin ihr Schweigen bewusst eingesetzt hat, um Unterhaltsleistungen des Antragstellers für sich oder das Kind M. zu erhalten, hat der Antragsteller schon nicht in substantiierter Art vorgebracht; im Übrigen hat die Antragsgegnerin ihr Verhalten auch damit erläutert, dass sie aus ihrer Sicht die Geburt von M… als Chance für ihre zu damaliger Zeit unglücklich geführte Ehe wahrnahm. Aber auch nach dem Eintritt in die Trennungsphase der Beteiligten ist kein besonderes, außergewöhnlich anstößiges Verhalten der Antragsgegnerin erkennbar. Allein der Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung kann dafür nicht ausreichen.

Aus den gleichen Gründen scheidet ein unmittelbarer Auskunftsanspruch des Antragstellers aus § 823 Abs. 2 BGB aus, zumal weder vorgetragen noch erkennbar ist, welches Schutzgesetz die Antragsgegnerin verletzt haben soll. Insbesondere die tatbestandlichen Voraussetzungen eines vorsätzlichen Betruges durch Unterlassen sind durch den Antragsteller nicht im Einzelnen vorgetragen worden.

3. Als einzig näher in Betracht kommende Anspruchsgrundlage verbleibt ein Anspruch des Antragstellers aus § 242 BGB, gegebenenfalls insoweit ausfüllend in Verbindung mit § 1353 BGB oder auch § 826 BGB. Die Voraussetzungen einer solchen ausnahmsweise bestehenden Auskunftspflicht liegen aber nicht vor.

Dabei kann nunmehr - anders als noch im Hinweisbeschluss vom 11. Oktober 2012 und dort S. 4 - 6 ausgeführt - insbesondere dahingestellt bleiben, ob einem solchen Anspruch das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den vormals verheirateten Beteiligten generell entgegensteht. Denn selbst wenn in allgemeiner Hinsicht ein solcher Anspruch aus § 242 BGB auch zwischen (geschiedenen) Ehegatten zu bejahen wäre, muss der grundrechtliche Schutz der Antragsgegnerin gewahrt bleiben (vgl. bereits die Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 11. Oktober 2012, dort S. 7). Das Bejahen einer Auskunftsverpflichtung aus § 242 BGB würde hier gegen die Grundrechte der Antragsgegnerin verstoßen. Dieser grundrechtliche Schutz muss in jedem Falle gewährleistet sein, unabhängig davon, ob sich zwei miteinander verheiratete, voneinander geschiedene oder nicht mit einander verheiratete Beteiligte gegenüber stehen.

Der grundrechtliche Schutz der Antragsgegnerin betrifft ihr Recht auf Geheimhaltung von Informationen bzgl. der Personen, mit denen sie geschlechtlich verkehrt hat. Dies leitet sich aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, welches seinerseits Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG ist, ab. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird zwar nicht schrankenlos gewährleistet. Es darf aber nur im überwiegenden Interesse anderer Personen oder der Allgemeinheit und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden (BGH FamRZ 2013, 118; vgl. auch BVerfG FamRZ 2007, 441, 443).

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragsgegnerin wird durch das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der Verfolgung seiner Ansprüche auf Unterhaltsregress begrenzt. Ohne eine Auskunft der Kindesmutter zu der Person, die ihr während der Empfängniszeit zusätzlich beigewohnt hat, kann ein Scheinvater seinen Anspruch auf einen Unterhaltsregress nicht auf rechtsstaatliche Weise durchsetzen, weshalb in einem derartigen Fall die Interessen des Scheinvaters schwerer als diejenigen der Mutter wiegen können (vgl. auch BGH, FamRZ 2012, 200, 203). Anders liegt es dagegen, wenn es dem Scheinvater nicht um die Durchsetzung seines Anspruchs auf Unterhaltsregress geht, vielmehr mit der Durchsetzung der Auskunftsansprüche eine Bloßstellung der Mutter oder des noch zu ermittelnden biologischen Vaters bezweckt wird (vgl. auch insoweit BGH FamRZ 2012, 200, 203).

Es ist also eine Interessensabwägung dahingehend geboten, ob dem Grundrecht der Antragsgegnerin auf Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz) Vorrang gegenüber dem hier verfolgten Auskunftsinteresse des Antragstellers zuzuweisen ist. Insoweit kann der Senat insbesondere angesichts des in der mündlichen Verhandlung bei der persönlichen Anhörung beider Beteiligten gewonnenen Eindrucks nicht erkennen, dass ein überwiegendes Interesse des Antragstellers besteht.

Der Antragsteller hat vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass er grundsätzlich den Sachen gerne auf den Grund gehe. Ferner hat er auch die Interessen des Kindes M… hinsichtlich vermeintlicher Ansprüche gegen den biologischen Vater angeführt. Erst als letzten Grund hat er angeführt, eventuell die Möglichkeit zu haben, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Abschließend hat er erneut betont, es gehe ihm darum, Klarheit zu erlangen.

Diese Ausführungen des Antragstellers lassen erkennen, dass es ihm nicht primär, vielmehr erst an letzter Stelle um die Verfolgung eines Unterhaltsregresses geht. Vorrangig will er aus persönlichen Motiven Klarheit darüber erlangen, wer denn der tatsächliche biologische Vater des Kindes M… ist. Zudem deuten seine Ausführungen vor dem Senat sogar darauf hin, dass es ihm darum geht, sowohl die Antragsgegnerin als auch den vermeintlichen biologischen Vater bloßzustellen. So hat er die Antragsgegnerin als Hure von C. bezeichnet und Mutmaßungen dahingehend angestellt, dass sie in der fraglichen Zeit auch mit Arbeitskollegen geschlechtlich verkehrt habe; er vermute zu wissen, um wen es sich dabei handele. Ein solches herabwürdigendes Verhalten des Antragstellers steht auch im Zusammenhang damit, dass der Antragsteller nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. März 2012 (dort S. 3) wegen eines Vaterschaftstest vermeintliche Geschlechtspartner des Antragsgegnerin angeschrieben haben soll. Ein solches allein aus allgemeinen persönlichen Motiven herzuleitendes Interesse hat aber jedenfalls hinter dem grundrechtlichen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Antragsgegnerin auf Nichtoffenbarung ihrer Geschlechtspartner zurückzustehen.

Ebenso wenig kann sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang auf vermeintliche Interessen des Kindes M. berufen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nicht (mehr) sorgeberechtigt für dieses Kind ist und er schon aus diesem Grunde dessen Interessen in rechtlicher Hinsicht nicht (mehr) vertreten kann. Ein damit durch einen rechtlich unbeteiligten Dritten (dem nicht mehr sorgeberechtigten Antragsteller) für den unmittelbar Betroffenen (das Kind M.) geltend gemachtes Interesse hat jedenfalls hinter dem grundrechtlichen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Kindesmutter zurückzustehen. Allein vorsorglich wird in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass M. - mag er derzeit auch noch minderjährig sein - jedenfalls deutlich fortgeschrittenen Alters ist und in Kürze die Volljährigkeit erlangt; insoweit wäre zumindest eine Erklärung des Antragstellers darüber geboten, welche eigenen Vorstellungen das Kind M. insoweit hätte, will er die Interessen des Kindes M. überhaupt mit Erfolg vertreten. Dass aber der Antragsteller mit M. Kontakt aufgenommen und ihn dazu befragt hat, um sodann in seinem wohlverstandenen Interesse den Auskunftsanspruch für M… geltend zu machen, ist nicht vorgetragen. Erst recht ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Kindesmutter unwidersprochen mit dem Sohn M. bereits gesprochen und auch diesem erklärt hat, sie könne ihm keine nähere Auskunft über den wahren biologischen Vater geben.

Ist nach alledem das Interesse des Antragstellers hinsichtlich der Geltendmachung von Unterhaltsregressansprüchen nachrangig gegenüber seinen sonstigen verfolgten Interessen, behält er sich insoweit allein die Möglichkeit einer Geltendmachung von Schadensersatz vor, so muss ein solches Interesse hinter dem grundrechtlichen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Antragsgegnerin zurückstehen. Nur das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der Verfolgung seiner Ansprüche auf Unterhaltsregress kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragsgegnerin begrenzen, wie zuvor dargestellt. Damit muss die Verfolgung eines Unterhaltsregresses bzw. der damit verbundene Ersatz entstandener Vermögensschäden zweifelsfrei das leitende Motiv des geltend gemachten Auskunftsanspruchs sein, was hier aber nicht der Fall ist.

Daran ändert nichts, dass der Antragsteller nach den durch den Senat im Verlauf der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweisen über die mit Blick auf die verfolgten Ziele Erfolglosigkeit der Beschwerde sodann erklärt hat, dass es ihm jetzt ausschließlich um die Verfolgung finanzieller Interessen gehe. Der Senat hat erhebliche Zweifel daran, dass diese Erklärung dem wahren Willen des Antragstellers entspricht, da sie offenkundig unter dem Eindruck der Erläuterungen durch den Senat abgegeben wurde. Zudem ist auch zu beachten, dass diese Erklärungen in deutlichem Widerspruch zu den vorangestellten Erklärungen des Antragstellers über seine Interessen hinsichtlich der Verfolgung der Auskunftspflicht stehen. Zuletzt muss auch Berücksichtigung finden, dass der Antragsteller insoweit in keiner Weise näher erläutert hat, weshalb er sich nunmehr auf dieses Interesse beschränken will; insbesondere hat der Antragsteller dabei nicht im Einzelnen erläutert, weshalb er zuvor vor allem sein Interesse an einer allgemeinen Klarheit jetzt tatsächlich nicht mehr verfolgen wolle.

Rein vorsorglich wird noch darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn ein überwiegendes Interesse des Antragstellers für den aus § 242 BGB herzuleitenden Auskunftsanspruch feststellbar wäre, gleichwohl erhebliche Zweifel am Bestehen dieses Auskunftsanspruches vorlägen. Denn die Antragsgegnerin hat auf mehrfaches eindringliches Befragen des Senats deutlich erklärt, sie habe nie gewusst, wer der Vater von M… sei, und könne sich auch nicht mehr erinnern, mit wem sie in der fraglichen Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt habe. Sie hat dies nachvollziehbar damit erläutert, dass ihr die damaligen Bekanntschaften und die Anzahl der Geschlechtspartner völlig egal gewesen seien und sie auch hinsichtlich der Identitäten ihrer vielzähligen vormaligen Geschlechtspartner nichts weiter veranlasst habe. Legt aber die Antragsgegnerin insoweit nachvollziehbar dar, dass sie auch bei gehöriger Gedächtnisanstrengung die früheren Identitäten nicht näher bezeichnen könne, so erscheint es äußerst fraglich, ob sie überhaupt noch zur Auskunftserteilung verpflichtet werden darf. Letztendlich kann dies hier aber offen bleiben. ..."

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„...1) Die Klage wurde vom Landgericht zu Unrecht als unschlüssig angesehen. Der Ausgangspunkt der Klage ist zutreffend und wurde vom Beklagten auch gar nicht in Zweifel gezogen: Die Klägerin hatte die Unterhaltsleistungen, die sie vom Beklagten erhielt, gemäß § 22 Nr. 1 a EStG zu versteuern, da sie, wozu sie gemäß § 1353 BGB verpflichtet war, der Durchführung des begrenzten Realsplittings zugestimmt hatte. Die dadurch bei ihr entstehende Steuermehrbelastung kann sie vom Beklagten ersetzt verlangen.

2) Die von ihr tatsächlich erbrachten Steuerleistungen hat sie durch Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide nachgewiesen. Die durch die Besteuerung der unstreitig in den von ihr angegebenen Unterhaltsleistungen des Beklagten hervorgerufene Mehrbelastung hat sie nachvollziehbar und anhand der steuerlichen Bestimmungen nachprüfbar berechnet. Dass sie dabei von falschen steuerrechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, wird von Beklagten nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Der so dargestellte Anspruch ist schlüssig vorgetragen. Allein fraglich ist, ob dieser Berechnung nicht deshalb jede Grundlage entzogen ist, weil bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs zu ihren Gunsten bereits berücksichtigt wurde, dass sie vom Beklagten den Ausgleich der steuerlichen Mehrbelastung beansprucht und dann dieser Anspruch auf den sich unabhängig davon errechnenden Unterhalt monatlich bereits aufgeschlagen wurde. Dies ist keine Frage der Schlüssigkeit ihres Sachvortrages, zumal sie hierzu vorgetragen hat, dies sei nicht der Fall gewesen. Wäre dies entgegen ihrem Vorbringen doch der Fall gewesen, wäre die Klage nicht als unschlüssig zu behandeln. Vielmehr wäre dann der Anspruch abzuweisen, weil der Beklagte diesen Anspruch durch Zahlung der monatlichen Unterhaltsleistungen im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB bereits erfüllt hätte, der Vergleich vom 11.10.2006 also eine abschließende Regelung dargestellt hätte. Davon ist nicht auszugehen.

3) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts gegen sich gelten zu lassen, ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar, da die Berufungsbegründung hinlänglich deutlich die Rüge gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO enthält, dass die Annahme des Erstgerichts, der Realsplittingnachteil sei bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt, was objektiv sicher zutrifft, nicht beinhaltet, dass die monatlich ihr zu bezahlenden Unterhaltsbeträge um die ihr zustehenden Ausgleichsansprüche erhöht wurde.

4) Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich für den Senat schon aus der Höhe der jeweils monatlich zugebilligten bzw. im Vergleichsweg zugestandenen Unterhaltsbeträge, die, wie von der Klägerin aufgezeigt, auf einer Berechnung unter Zuhilfenahme des Programms von Gutdeutsch erfolgt ist. Der Einvernahme des als Sachverständigen von der Klägerin angebotenen Urhebers dieses Programms bedurfte es nicht, da, wie vom Beklagten in der Berufungserwiderung zutreffend festgestellt, maßgeblich allein ist, welche Daten in das Programm eingespeist wurden, wozu der Programmverfasser keine Angaben machen kann.

5) Auch der Umstand, dass der Ausgleichsanspruch auf den jeweils maßgeblichen Veranlagungszeitraum, hier also das Kalenderjahr bezogen ist, zeigt, dass die vom Beklagten postulierte monatliche Teiltilgung durch Erhöhung des Unterhaltsanspruchs nicht plausibel erscheint, zumal die tatsächliche Höhe des auszugleichenden Steuernachteils sich erst nach dem Ende des Veranlagungszeitraums ermitteln lässt.

6) Namentlich die Berechnung, die dem Urteil des OLG München vom 15.07.2009 zugrunde liegt, zeigt zudem, dass eine Erhöhung des sich ergebenden monatlich zu zahlenden Trennungsunterhalts um die Ausgleichsansprüche nicht vorgenommen wurde. Der Hinweis des Beklagten darauf, dass sich die Besetzung des Familiensenats zwischen dem Vergleich vom 11.10.2006 und dem Urteil vom 15.07.2009 geändert hat, vermag hieran nichts zu ändern.

7) Der Denkfehler der Argumentation des Beklagten beruht darauf, dass zur Ermittlung der Höhe des monatlichen Unterhaltsanspruchs auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten und die Bedürftigkeit des Berechtigten abzustellen ist. Zur Ermittlung der hierfür maßgeblichen Beträge wurde berücksichtigt, dass der Beklagte aufgrund der für ihn günstigeren Steuerklasse über mehr Netto-Einkommen verfügt, also von einer entsprechend höheren Leistungsfähigkeit auszugehen ist und die Beklagte aufgrund des unabhängig vom Unterhaltsanspruch zu sehenden Ausgleichsanspruchs entsprechend weniger bedürftig ist. Allein aus diesem Grund taucht der Splittingvorteil bzw. Splittingnachteil in den von den Familiengerichten angestellten Berechnungen auf. Eine Erhöhung des sich so errechnenden Unterhaltsanspruchs um den rechtlich hiervon unabhängigen Ausgleichsanspruch wurde dagegen nicht vorgenommen.

8) Auch der Umstand, dass in der Unterhaltsberechnung teilweise von einem höheren Einkommen der Klägerin ausgegangen wurde als sie tatsächlich erzielte, ändert hieran nichts, denn die Klägerin hat ihrer Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs nur die tatsächlichen Einkünfte zugrunde gelegt, die, da sie niedriger waren, zu einer niedrigeren Steuer führten. Die Klägerin musste zur Bezifferung ihres Anspruchs nicht darlegen, wie hoch hier Steuernachteil unter Zugrundelegung eines fiktiven Einkommens gewesen wäre. Der Ausgleichsanspruch berechnet sich allein nach den tatsächlichen Verhältnissen.

9) Der Umstand, dass im Vergleich von einer zwischenzeitlich eingetretenen Überzahlung der Unterhaltsansprüche ausgegangen wurde, die mit künftigen Unterhaltsansprüchen monatlich in Höhe von 150 € verrechnet werden sollten, ohne dass erkennbar gemacht wurde, in welcher Höhe in welchem Monat zu viel bezahlt worden ist, steht der Geltendmachung des vorliegenden Ausgleichsanspruchs nicht entgegen. Maßgeblich ist für die Einkommenssteuer der Klägerin gemäß § 4 Abs. 3 EStG ausschließlich der Zeitpunkt des Zuflusses der Unterhaltsleistung.

10) Die der Klägerin vom Erstgericht -von dessen Standpunkt aus folgerichtig -aberkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Klägerin mit der Berufung nicht weiterverfolgt, weswegen es insoweit bei der Klageabweisung sein Bewenden hat. ..." (OLG München, Urteil vom 23.01.2013 - 3 U 947/12)

*nach oben*

§ 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs

(1) Jeder Ehegatte ist berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie mit Wirkung auch für den anderen Ehegatten zu besorgen. Durch solche Geschäfte werden beide Ehegatten berechtigt und verpflichtet, es sei denn, dass sich aus den Umständen etwas anderes ergibt.

(2) Ein Ehegatte kann die Berechtigung des anderen Ehegatten, Geschäfte mit Wirkung für ihn zu besorgen, beschränken oder ausschließen; besteht für die Beschränkung oder Ausschließung kein ausreichender Grund, so hat das Familiengericht sie auf Antrag aufzuheben. Dritten gegenüber wirkt die Beschränkung oder Ausschließung nur nach Maßgabe des § 1412.

(3) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die im Rahmen eines Bedarfsdeckungsgeschäftes nach § 1357 Abs. 1 BGB wirksam begründete Mitverpflichtung eines Ehegatten aus einem von dem anderen Ehegatten vor der Trennung abgeschlossenen Energielieferungsvertrag für die Ehewohnung endet nicht ohne weiteres schon mit der Trennung oder mit dem Auszug des mitverpflichteten Ehegatten aus der Ehewohnung; dies gilt auch für die nach Trennung oder Auszug verbrauchte Energie. Wird die Revision durch das Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen und ergeben sich tatsächlich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die einer Klärung durch höchstrichterliche Entscheidung bedürfen, kommt es für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe allein auf die Erfolgsaussichten in der Sache an (BGH, Beschluss vom 24.04.2013 - XII ZR 159/12):

„... a) Es wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen, dass der Abschluss eines Stromlieferungsvertrages durch den Ehemann der Beklagten ein Bedarfsdeckungsgeschäft im Sinne des § 1357 Abs. 1 BGB darstellt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte der Klägerin bis zum Ende des Abrechnungszeitraumes am 14. September 2010 die Trennung von ihrem Ehemann bzw. ihren Auszug aus der Ehewohnung nicht mitgeteilt. Auch haben weder die Beklagte noch ihr Ehemann bis zu diesem Zeitpunkt eine Kündigung des Stromlieferungsvertrages erklärt.

b) Entscheidungserheblich könnte daher allenfalls die Rechtsfrage sein, ob die nach § 1357 Abs. 1 BGB wirksam begründete Mitverpflichtung eines Ehegatten aus einem von dem anderen Ehegatten vor der Trennung abgeschlossenen Energielieferungsvertrag für die Ehewohnung ohne weiteres bereits mit der Trennung oder mit dem Auszug aus der Ehewohnung endet. Dies wird in der Rechtsprechung (vgl. LG Koblenz RdE 1988, 215 f.; LG Oldenburg FamRZ 2006, 703; AG Wuppertal ZMR 1980, 239, 240; AG Bad Oeynhausen RdE 1984, 28, 29; AG Erlangen RdE 1986, 50, 51; AG Beckum FamRZ 1988, 501 f.; AG Neuruppin FamRZ 2009, 1221, 1222) und in der Literatur (vgl. Palandt/Brudermüller BGB 72. Aufl. § 1357 Rn. 9; MünchKommBGB/Roth 6. Aufl. § 1357 Rn. 49; Staudinger/Voppel BGB [Bearbeitungsstand: April 2007] § 1357 Rn. 103; Eckebrecht in Scholz/Kleffmann/Motzer [Bearbeitungsstand: Mai 2012] Teil A Rn. 56; Soergel/Lange BGB 12. Aufl. § 1357 Rn. 18; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 19 Rn. 71; Hahn in BeckOK BGB [Stand: 1. Februar 2013] § 1357 Rn. 44; Grüne RdE 1986, 42, 45; Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke Recht der Energie- und Wasserversorgung [Bearbeitungsstand: Juni 2011] § 32 AVBWasserV Rn. 68 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) einhellig und zutreffend verneint:

aa) Eine solche Enthaftung des mitverpflichteten Ehegatten lässt sich insbesondere nicht aus § 1357 Abs. 3 BGB herleiten. Unmittelbar ist diese Vorschrift hier nicht anwendbar, weil sie für den Fall des Getrenntlebens nur die Wirkungen des § 1357 Abs. 1 BGB und damit die Mithaftung des nicht vertragschließenden Ehegatten bei Abschluss eines neuen Bedarfsdeckungsgeschäftes in der Trennungszeit ausschließt. So liegt der Fall hier nicht, weil es sich bei einem Versorgungsvertrag über die Lieferung von Strom um einen Bezugsvertrag (Dauerlieferungsvertrag) und damit um ein echtes Dauerschuldverhältnis handelt (Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. vor § 311 Rn. 28, 30) und es für die Begründung der hieraus resultierenden Forderungen auf den Abschluss des Dauerschuldvertrags und nicht auf die daraus hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten ankommt (BGH Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03 - NJW 2006, 765 mit weiteren Nachweisen). Eine Regelung zur Enthaftung eines Ehegatten von einer während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft wirksam begründeten Mitverpflichtung lässt sich § 1357 Abs. 3 BGB dagegen nicht entnehmen.

bb) Auch eine entsprechende Anwendung von § 1357 Abs. 3 BGB auf die Enthaftung des getrennt lebenden Ehegatten in den Fällen eines Dauerschuldverhältnisses kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer Regelungslücke in Bezug auf den Fortbestand der Mithaftung des zwischenzeitlich getrennt lebenden Ehegatten für die nach der Trennung aus einem Dauerschuldverhältnis hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich ein gleichgelagertes Problem bei allen Bedarfsdeckungsgeschäften stellt, bei denen zwischen Vertragsschluss und Leistungserbringung der Fall des Getrenntlebens eintritt. Wenn es insoweit an einer speziellen gesetzlichen Regelung fehlt, lässt dies darauf schließen, dass der Gesetzgeber eine automatische, nur an den Tatbestand des Getrenntlebens anknüpfende Enthaftung des zuvor wirksam mitverpflichteten Ehegatten nicht gewollt hat. ..."

*** (LG)

Eine Inanspruchnahme des Ehegatten wegen der Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung auf der Grundlage der in § 1357 BGB enthaltenen gesetzlichen Verpflichtungsermächtigung ist nicht in dem einheitlichen Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes gemäß § 29 Abs. 1 ZPO am Sitz der Klinik möglich (LG Heidelberg, Beschluss vom 14.02.2014 - 5 O 275/13).

*nach oben*

§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts.

Leitsätze/Entscheidungen:

Art. 3 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die eine gerichtliche Zuständigkeitskonzentration für grenzüberschreitende Unterhaltssachen bei dem für den Sitz des Rechtsmittelgerichts zuständigen erstinstanzlichen Gericht begründet, es sei denn, diese Regelung trägt zur Verwirklichung des Ziels einer ordnungsgemäßen Rechtspflege bei und schützt die Interessen der Unterhaltsberechtigten, indem sie zugleich eine effektive Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen begünstigt, was zu prüfen jedoch Sache der vorlegenden Gerichte ist (EuGH, Urteil vom 18.12.2014 - C-400/13).

***

Artikel 3 Allgemeine Bestimmungen

Zuständig für Entscheidungen in Unterhaltssachen in den Mitgliedstaaten ist

a) das Gericht des Ortes, an dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
b) das Gericht des Ortes, an dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
c) das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf den Personenstand zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist, es sei denn, diese Zuständigkeit begründet sich einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien, oder
d) das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien (Verordnung EG Nr. 4/2009)

*** (BGH)

Wird ein Ehegatte stationär pflegebedürftig, so entsteht ihm ein besonderer persönlicher Bedarf, der vor allem durch die anfallenden Heim- und Pflegekosten bestimmt wird. In diesem Fall richtet sich der Familienunterhaltsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung einer Geldrente. Ein solcher Unterhaltsanspruch setzt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners voraus. Der dem Unterhaltsschuldner mindestens zu belassende Eigenbedarf kann in zulässiger Weise nach dem in der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte ausgewiesenen sogenannten eheangemessenen Selbstbehalt bemessen werden (BGH, Beschluss vom 27.04.2016 - XII ZB 485/14):

„... aa) Der Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass der Senat in Fällen der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen hat (Senatsurteil BGHZ 196, 21 = FamRZ 2013, 363 Rn. 33 mwN; BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 30).

Der insofern anzuwendende Halbteilungsgrundsatz ist indessen nur auf den Regelfall zugeschnitten und dient dazu, das für Konsumzwecke zur Verfügung stehende Familieneinkommen bei gleichartiger Bedarfslage gerecht unter den Ehegatten aufzuteilen. Wird ein Ehegatte hingegen pflegebedürftig, so entsteht ihm aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit ein besonderer, in der Regel existenznotwendiger Bedarf. Dieser wird, wie der vorliegende Fall zeigt, das Einkommen der Ehegatten nicht selten erreichen oder sogar übersteigen. Als unabweisbarer konkreter Bedarf kann er dann - insoweit ähnlich dem allgemeinen Mindestbedarf (vgl. Senatsurteile BGHZ 184, 13 = FamRZ 2010, 357 Rn. 25 ff. und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 32) - nicht auf einen hälftigen Anteil am Familieneinkommen beschränkt bleiben, sondern bemisst sich nach den für den Lebensbedarf des pflegebedürftigen Ehegatten konkret erforderlichen Kosten (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133). Der Bedarf kann in diesem Fall wie der Bedarf pflegebedürftiger Eltern im Rahmen des Elternunterhalts bemessen werden. Er bestimmt sich somit bei stationärer Pflege nach den Heim- und Pflegekosten zuzüglich eines Barbetrags für die Bedürfnisse des täglichen Lebens (vgl. Senatsurteile vom 21. November 2012 - XII ZR 150/10 - FamRZ 2013, 203 Rn. 15 ff. mwN und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860).

bb) Aufgrund der Besonderheiten des Familienunterhalts ist der Senat bislang davon ausgegangen, dass abweichend von der regelmäßigen Rechtsnatur des Unterhalts die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen keine Voraussetzung des Unterhaltsanspruchs sei. Der Verpflichtete könne im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Ein solches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen Prinzip fremd und widerspräche der familienrechtlichen Unterhaltsregelung (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010 Rn. 36 mwN; ebenso BVerfG FamRZ 1984, 346, 350 mwN; vgl. Wendl/Bömelburg Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 3 Rn. 43; NK-BGB/Kaiser 3. Aufl. § 1360 Rn. 14).

Diese Erwägungen beziehen sich indessen, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, auf den Regelfall des häuslichen Zusammenlebens der Familie. Beim häuslichen Zusammenleben kommen die vom Unterhaltspflichtigen an die Familie geleisteten Beiträge diesem selbst wieder zugute, indem sie auch für seine Lebensbedürfnisse Verwendung finden. Daher besteht in der Regel keine Veranlassung dazu, dem Ehegatten als Selbstbehalt einen Betrag zu belassen, der vergleichbar mit dem Trennungsunterhalt und dem nachehelichen Unterhalt zur Bestreitung seines eigenen Unterhalts bestimmt ist. Zugleich hat der Unterhaltspflichtige regelmäßig seinerseits einen Unterhaltsanspruch. Dieser richtet sich grundsätzlich auf einen gleichwertigen Beitrag des anderen Ehegatten zum Familienunterhalt und kann bei einem nicht erwerbstätigen Ehegatten etwa in der Haushaltsführung bestehen. Es dürfte auch tatsächlicher Handhabung von in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehegatten entsprechen, dass sie - abgesehen von einer möglichen Vermögensbildung - die verfügbaren Geldmittel zum gemeinsamen Verbrauch verwenden. Reichen diese zur Bestreitung des Familienunterhalts nicht aus, werden - abgesehen von der Aufnahme von Konsumentenkrediten - folgerichtig Sozialleistungen beantragt werden müssen, wobei das Sozialrecht ebenfalls den Bedarf sämtlicher Familienmitglieder einbezieht und im Rahmen der Bedarfs- bzw. Einsatzgemeinschaft das Einkommen beider Ehegatten berücksichtigt (§§ 7 Abs. 3, 9 Abs. 2 SGB II; § 27 Abs. 2 SGB XII).

Vom Regelfall familiären Zusammenlebens in einer häuslichen Gemeinschaft, in dem bei den einzelnen Familienmitgliedern nur der Elementarbedarf als Regelbedarf anfällt, unterscheidet sich der Fall einer bei einem Ehegatten aufgetretenen Pflegebedürftigkeit wesentlich. Wegen des besonderen Mehrbedarfs des pflegebedürftigen Ehegatten, der seinerseits zu eigenen Familienunterhaltsleistungen nicht in der Lage ist, stellt sich die Frage der gleichmäßigen Verteilung aller verfügbaren Mittel (vgl. § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB) nicht länger. Vielmehr übersteigen die Pflegekosten - wie im vorliegenden Fall - oftmals das gesamte Familieneinkommen und würden bei unbeschränkter Unterhaltspflicht des anderen Ehegatten der übrigen Familie die Mittel entziehen, die diese für den eigenen Lebensbedarf benötigt. Das würde dann folgerichtig etwa auch für minderjährige haushaltsangehörige Kinder gelten und dürfte schon mit deren nach § 1609 Nr. 1 BGB gegenüber dem Familienunterhalt des bedürftigen Ehegatten zu beachtenden unterhaltsrechtlichem Vorrang nicht zu vereinbaren sein.

Diese Erwägungen führen dazu, dass bei einem trotz fortbestehender ehelicher Lebensgemeinschaft wegen individueller besonderer Bedürfnisse eines Ehegatten zu dessen gesonderter Verwendung zu leistenden Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen auch beim Familienunterhalt als Anspruchsvoraussetzung zu beachten ist. Dem Unterhaltspflichtigen muss daher in diesem Fall im Unterschied zum Fall des häuslichen Zusammenlebens auch beim Familienunterhalt der angemessene eigene Unterhalt als Selbstbehalt belassen werden. Das Oberlandesgericht hat diesen mit dem sogenannten Ehegattenselbstbehalt (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.) bemessen und hat sich hierfür auf eine insoweit dem Trennungsunterhalt vergleichbare Situation berufen (ebenso OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133).

Dem ist zuzustimmen. Das Oberlandesgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die vorliegende Konstellation der Trennungssituation weitgehend angenähert ist. Zwar ist zusammenlebenden Ehegatten grundsätzlich ein höheres Maß an ehelicher Solidarität abzuverlangen als nach der Trennung. Tritt hingegen die stationäre Pflegebedürftigkeit ein, so ist auch beim Familienunterhalt eine übermäßige Belastung des Unterhaltspflichtigen mit den Pflegekosten zu vermeiden. Der Unterhaltspflichtige wird zudem bei Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht selten weiterhin Fürsorge für den pflegebedürftigen Ehegatten wahrnehmen und diese etwa in Form von Besuchen, Organisation der Pflege oder sonstiger immaterieller Unterstützung leisten. Würde sich in dieser Situation ein Unterschied zwischen Familienunterhalt und Trennungsunterhalt ergeben, stünde der Ehegatte besser, der sich zur Trennung vom pflegebedürftigen Ehegatten entschließt, was nicht zuletzt diesen weiter beeinträchtigen dürfte.

Ob darüber hinaus dem Unterhaltspflichtigen auch gegenüber dem konkreten Bedarf des Unterhaltsberechtigten generell die Hälfte seines Einkommens als Selbstbehalt zu belassen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 33 ff.), erscheint naheliegend, bedarf in der vorliegenden Fallkonstellation eines den Ehegattenselbstbehalt nur geringfügig übersteigenden Einkommens aber keiner Entscheidung.

Dass sich durch einen gegenüber der (bisherigen) sozialhilferechtlichen Bedarfs- und Leistungsermittlung erhöhten Betrag des dem unterhaltspflichtigen Ehegatten unterhaltsrechtlich zuzubilligenden Eigenbedarfs (Selbstbehalt) eine Deckungslücke hinsichtlich der Heimkosten ergibt, stellt schließlich keinen entscheidenden Hinderungsgrund dar. Da es der Ehefrau insoweit an einem dem sozialhilferechtlich der Einsatzgemeinschaft zugerechneten Einkommen korrespondierenden Unterhaltsanspruch mangelt, ist es vielmehr Aufgabe der Sozialhilfe, im Rahmen der gebotenen Existenzsicherung auch für den noch offenen Betrag durch ergänzende Leistungen aufzukommen. Dies entspricht etwa der Lage, wie sie sich bei einem Ausschluss des Anspruchsübergangs auch in anderen Fällen ergibt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 31 ff.).

cc) Das Oberlandesgericht hat dementsprechend zu Recht den nach seinen Leitlinien für die streitbefangene Zeit maßgebenden Selbstbehaltssatz angewendet. Dass dieser nach einem Zwischenbetrag aus dem sogenannten angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt bemessen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar erspart der Antragsgegner - wie vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Senatstermin zutreffend geltend gemacht worden ist - durch die Heimpflege der Antragstellerin Kosten, die im Fall einer fortbestehenden häuslichen Gemeinschaft der Ehegatten anfallen würden. Daraus kann sich aber schon deshalb keine andere Beurteilung ergeben, weil der Selbstbehalt bereits auf den Bedarf eines alleinstehenden Unterhaltspflichtigen zugeschnitten ist. ..."

***

Schließt die Gläubigerin eines Anspruchs auf Betreuungsunterhalt aus § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch ihren Rechtsanwalt über den Fortbestand des Anspruchs bei Eheschließung die Ehe mit einem neuen Partner, kann der Wegfall des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt durch den Anspruch auf Familienunterhalt kompensiert werden (BGH, Urteil vom 16.03.2016 - XII ZR 148/14):

„... Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen unrichtiger anwaltlicher Auskunft.

Die Klägerin ist Mutter einer im Oktober 2010 nichtehelich geborenen Tochter. Sie beauftragte den Beklagten, der Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht ist, mit der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den Vater ihres Kindes.

In einer E-Mail vom 4. Mai 2011 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie in einer neuen Partnerschaft lebe und eine Heirat sowie weitere Kinder plane. Auf den Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB, der ihr bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres zustehe, wolle sie einerseits nicht verzichten, andererseits aber auch nichts mehr mit dem Kindesvater zu tun haben. Sie regte daher an, sich mit diesem auf eine Hochrechnung ihres Unterhalts für die drei Jahre zu einigen. Sollte dieser daran kein Interesse haben, sei sie auch gern bereit, bis zum Ablauf ihres Unterhaltsanspruchs in "wilder Ehe" mit getrennten Wohnungen zu leben, um "voll zu kassieren". Sie bat den Beklagten um Rat für das weitere Vorgehen.

Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom 17. Mai 2011, der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB bestehe mindestens für die dreijährige Regelbetreuung der Tochter und dauere auch fort, wenn die Klägerin heiraten oder in anderer "Lebenspartnerschaft" leben sollte. Sie müsse nicht in "wilder Ehe" leben. Die Eheschließung ändere grundsätzlich nichts am Unterhaltsanspruch gegen den Kindesvater.

Die Klägerin heiratete daraufhin im August 2011. Ihr Ehemann ist leitender kaufmännischer Angestellter mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 7.200 €. Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen entgangenen Unterhalts nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB für die Zeit von der Eheschließung bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes in Höhe von 31.173 €.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin. ... Die Revision bleibt ohne Erfolg. ..."

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Die (Inzident-)Anerkennung einer vor dem 18. Juni 2011 ergangenen und ursprünglich in den Anwendungsbereich der Brüssel I-Verordnung fallenden ausländischen Unterhaltsentscheidung richtet sich in einem nach dem 18. Juni 2011 eingeleiteten Abänderungsverfahren nach den Vorschriften der Europäischen Unterhaltsverordnung über die Anerkennung und Vollstreckung exequaturbedürftiger Titel (Art. 75 Abs. 2 iVm Art. 23 ff. EuUnthVO).

Kann die Verfahrensführungsbefugnis eines Kindes in einem Verfahren zur Abänderung einer ausländischen Entscheidung zum Kindesunterhalt nicht an dessen formelle Parteistellung im Erstverfahren angeknüpft werden (etwa weil die Ausgangsentscheidung in einem Verfahren zwischen seinen Eltern ergangen ist), hängt diese davon ab, ob die abzuändernde ausländische Unterhaltsentscheidung für und gegen das Kind wirkt; diese Frage ist nach dem Recht des Entscheidungsstaates zu beurteilen (im Anschluss an Senatsurteile vom 29. April 1992, XII ZR 40/91, FamRZ 1992, 1060 und vom 1. Juni 1983, IVb ZR 386/81, FamRZ 1983, 806). In einem nach dem 18. Juni 2011 eingeleiteten Unterhaltsverfahren (hier: Abänderungsverfahren) mit Auslandsbezug ist das maßgebliche Kollisionsrecht dem Haager Unterhaltsprotokoll zu entnehmen. Dies gilt im Verhältnis der durch das Haager Unterhaltsprotokoll gebundenen EU-Staaten auch, soweit das Verfahren Unterhaltszeiträume vor dem Inkrafttreten des Haager Unterhaltsprotokolls am 18. Juni 2011 umfasst. Das einem abzuändernden ausländischen Unterhaltstitel zugrundeliegende Sachrecht kann in einem in Deutschland betriebenen Abänderungsverfahren grundsätzlich nicht ausgetauscht werden, sondern bleibt für Art und Höhe der anzupassenden Unterhaltsleistung weiterhin maßgeblich; dies gilt nicht, wenn nach Erlass der abzuändernden Entscheidung infolge eines Aufenthaltswechsels der unterhaltsberechtigten Person ein vom deutschen Kollisionsrecht beachteter Statutenwechsel (Art. 3 Abs. 2 HUP) eingetreten ist (Fortführung von Senatsurteil vom 1. Juni 1983, IVb ZR 386/81, FamRZ 1983, 806; BGH, Beschluss vom 10.12.2014 - XII ZB 662/13).

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Wegen der sich aus der Regelung des § 850d ZPO ergebenden rechtlichen Schwierigkeiten bei der Pfändung aus einem Unterhaltstitel ist es in der Regel erforderlich, einem Unterhaltsgläubiger, dem Prozesskostenhilfe für die Stellung eines Antrags auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gewährt wird, einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt beizuordnen (BGH, Beschluss vom 09.08.2012 - VII ZB 84/11).

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Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, gibt auch dann Veranlassung für eine Klage auf den vollen Unterhalt, wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist (BGH, Beschluss vom 02.12.2009 - XII ZB 207/08 zu ZPO § 93; FamFG § 243 Nr. 4).

*** (OLG)

Ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch im Sinne von § 33 Abs. 1 VersAusglG, der eine Aussetzung der Versorgungskürzung des Unterhaltspflichtigen rechtfertigt, kann im Falle der Wiederheirat geschiedener Eheleute auch ein Anspruch auf Familienunterhalt aus § 1360 BGB sein (OLG Braunschweig, Beschluss vom 14.11.2023 - 1 UF 90/23).

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„... I. Die Beschwerde des Antragsgegners richtet sich gegen seine Verpflichtung zur Übernahme der Kosten der Erstausstattung seines Sohnes sowie die Verpflichtung zur Bezahlung rückständigen und laufenden Unterhalts gemäß § 1615l BGB an die Kindsmutter.

Die jeweils verheirateten und sonst kinderlosen Beteiligten hatten eine außereheliche Beziehung, aus der der gemeinsame Sohn K., geboren am 4.7.2013, hervorging. Die Antragstellerin hatte sich vorübergehend (ab Mai 2011) wegen des Antragsgegners auch von ihrem Ehemann getrennt, wobei der Antragsgegner die außereheliche Beziehung nach Feststellen der Schwangerschaft aufgegeben hatte. Beide Elternteile leben mittlerweile (wieder) mit ihren jeweiligen Ehepartnern zusammen. Die Vaterschaft des Antragsgegners wurde nach Einholung eines Abstammungsgutachtens im Vaterschaftsanfechtungsverfahren 6 F 1274/13 vom AG Reutlingen festgestellt.

Die Antragstellerin war bis zur Geburt von K. und jetzt wieder seit 1.7.2015 berufstätig bei der K. GmbH & Co. KG, wo sie vor der Geburt des Sohnes rund 2.400,-- € netto monatsdurchschnittlich verdient hatte. Ihr Ehemann C. J. verfügt über ein geringeres monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen.

Der Antragsgegner hatte von Juni 2013 bis Mai 2014 seinen Angaben nach ein monatliches (Steuer-)bruttoeinkommen von rund 7.905,-- € (netto ca. 4.200,-- €) ohne Erfolgsprämie, ebenfalls bei der K. GmbH & Co. KG. Seine teilzeitbeschäftigte Ehefrau verdient bei der D. monatsdurchschnittlich netto ca. 900,-- €.

Die Antragstellerin lässt sich das Elterngeld in Höhe von 900,-- € in vollem Umfang auf ihren Bedarf anrechnen und macht von ihrem Restbedarf nur die Hälfte in Höhe von 750,-- € als Unterhaltsanspruch gegen die Antragsgegner geltend. Nach der erstinstanzlichen Entscheidung teilte sie dem Antragsgegner (Bl. 203) mit Schreiben vom 4.8.2015 mit, dass sie ab 1.7.2015 keine Unterhaltsansprüche mehr gegen den Antragsgegner geltend mache, da sie mittlerweile wieder einer vollschichtigen Berufstätigkeit nachgehe.

Das Familiengericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zur Erstattung der Erstausstattungskosten und einem monatlichen Unterhalt in Höhe von 750,-- € sowie Unterhaltsrückständen für die Zeit von Juli 2013 bis Januar 2015 in Höhe von 3.540,-- € verpflichtet.

Dagegen richtet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde und beantragt die Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses und Zurückweisung der Anträge.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Ehemann der Antragstellerin im Hinblick auf den Familienunterhaltsanspruch gemäß § 1360 BGB vorrangig unterhaltsverpflichtet sei. Der Beschwerdeführer habe daher die bisherigen Unterhaltsleistungen überzahlt und insoweit auch einen Rückforderungsanspruch gegen die Antragstellerin gemäß § 812 BGB, mit dem er bezüglich der Erstausstattungsforderung aufrechne.

Im Übrigen sei der Antragsgegner im Hinblick auf den Unterhaltsbedarf seiner Ehefrau, der entsprechend § 1609 Ziff. 2 BGB gleichrangig zu befriedigen sei, nicht leistungsfähig. Aufgrund der langen Dauer seiner am 15.1.1999 geschlossenen Ehe sei demgegenüber der Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin nicht vorrangig. Der angefochtene Beschluss sei zeitlich zu begrenzen bis einschließlich 30.6.2015, da die Beschwerdegegnerin ab 1.7.2015 nicht mehr unterhaltsbedürftig sei.

Mit dem Beschwerdeabweisungsantrag beruft sich die Antragstellerin darauf, dass ein voriger Anspruch der Beschwerdegegnerin gegen ihren Ehemann auf Familienunterhalt daran scheitere, dass jener ein geringeres Einkommen erziele. Im Übrigen werde dem Zusammenleben mit ihrem Ehemann im Hinblick auf den Unterhaltsanspruch dadurch Rechnung getragen, dass lediglich die Hälfte des Bedarfs in Höhe von 750,-- € monatlich geltend gemacht werde. Der Beschwerdeführer sei auch leistungsfähig, da er bis einschließlich November 2014 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 630,-- € bezahlt habe.

Der Senat hat von einer weiteren mündlichen Verhandlung gemäß § 68 Abs. 3 FamFG mangels neuen Erkenntnisgewinnes abgesehen und die Beteiligten auf diese Verfahrensmöglichkeit hingewiesen.

II. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, jedoch unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB gegen den Antragsgegner, der weder aufgrund einer Vorrangigkeit des Familienunterhaltsanspruchs gemäß §§ 1360, 1360a BGB gegen den Ehemann der Antragstellerin noch wegen einer Gleichrangigkeit der unterhaltsberechtigten Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 oder dessen Leistungsunfähigkeit entfällt. Der Betreuungsunterhaltsanspruch wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes K. ist auch nicht durch die analoge Anwendung des § 1586 Abs. 1 BGB, eine entsprechende Anwendung des § 1608 BGB oder durch den Rechtsgedanken und die analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB ausgeschlossen.

a) Ein Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche in der Form, dass der Anspruch gegen den Ehemann gemäß § 1360 BGB der stärkere ist und der gegen den nichtehelichen Vater gemäß § 1615 l BGB dahinter zurücktritt, gibt es nicht. Vielmehr wird in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur anteiligen Haftung analog § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB bei konkurrierenden Betreuungsunterhaltsansprüchen der Mutter ehelicher und nichtehelicher Kinder gegen den getrennt lebenden Ehemann einerseits und den nichtehelichen Vater andererseits (BGH FamRZ 1998, 541) von einem Grundsatz gleichrangiger Unterhaltspflicht ausgegangen (KG NZFam 2015, 721; BGH FamRZ 08, 1739). Anders als in dem vom KG entschiedenen Fall und den zitierten Entscheidungen des BGH zur Aufteilung der Verantwortlichkeit zwischen dem Ehemann und dem Vater sind die beteiligten Eltern hier in ihren jeweiligen Ehen kinderlos. Im vorliegenden Fall liegt es sogar so, dass, wenn die Antragstellerin kein Kind bekommen hätte, sie auch gegenüber ihrem Ehemann im Falle des Getrenntlebens nicht unterhaltsbedürftig und unterhaltsberechtigt geworden wäre, da sie weiterhin in vollem Umfang erwerbstätig und damit gegenüber ihrem Ehemann in höherem Maße leistungsfähig geblieben wäre. Gerade in diesem Fall ist eine Alleinhaftung des nichtehelichen Vaters sachgerecht (vgl. Viefhus in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., juris PK-BGB, 7. Auflage 2014, § 1615l BGB RZ 214 m.w.N.).

b) Der streitgegenständliche Unterhaltsanspruch der Antragstellerin scheidet auch nicht wegen ihrer nach der Schwangerschaft wieder aufgenommenen und bis heute bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann entsprechend § 1586 Abs. 1 BGB aus. Im Gegensatz zu der Anwendung des §1586 Abs. 1 BGB in Fällen, in denen das nichteheliche Kind in den Schutzbereich der Ehe durch eine spätere Heirat der Eltern einbezogen wird, liegt hier ein Fall vor, in dem das nichteheliche Kind gerade in eine weiterhin bestehende eheliche Beziehung drängt. Nach der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des Kammergerichts( a.a.O.) würde die analoge Anwendung des § 1586 BGB auf Fälle, in denen ein Kind außerehelich gezeugt wird, dies aber gerade nicht zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und Begründung einer neuen Lebensgemeinschaft mit dem Vater des außerehelich gezeugten Kindes führt, auf eine Doppelanalogie des § 1586 BGB hinauslaufen. § 1586 Abs. 1 BGB setzt nämlich nicht nur eine Wiederheirat voraus, an deren Stelle vorliegend die Fortsetzung der Ehe treten soll, sondern außerdem, dass ein anderweitiger Unterhaltsanspruch bereits besteht, der durch die Wiederheirat zum Erlöschen gebracht wird. Der Anspruch aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB wird hier aber nicht durch die Fortsetzung der Ehe der Antragstellerin mit dem Ehemann zum Erlöschen gebracht, sondern soll angesichts bestehender Ehe erst gar nicht zur Entstehung gelangen. Insoweit kommt es hier auch nicht nur auf die Interessen- und Versorgungslage der Mutter, sondern auch auf die Sicht des unstreitig nicht leistungsfähigen Ehemannes der Mutter an, der an der Zeugung des Kindes unbeteiligt war und die damit einhergehende finanziellen Belastungen hinnehmen muss, will er weitergehende Auswirkungen auf sein Familienleben - wie etwa die Trennung von der Kindesmutter - vermeiden (so KG a.a.O.).

c) Auch der in § 1608 Satz 1 BGB normierte grundsätzliche unterhaltsrechtliche Vorrang des Ehegattens der Antragstellerin ist hier aufgrund der in § 1615l Abs. 3 Satz 2 BGB lege specialiter festgelegten Vorrangstellung und primären Unterhaltsverpflichtung des nichtehelichen Vaters nachrangig.

d) Der im Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 2 BGB enthaltene Rechtsgedanke führt hier ebenfalls nicht zum Wegfall der Betreuungsunterhaltsanspruchs der Antragstellerin. Entgegen der Verwirkungsgründe im Ehegattenunterhaltsrecht setzt § 1615 l Abs. 2 BGB ein (früheres) Zusammenleben und eine daraus resultierende engere Verbundenheit der Eltern gerade nicht voraus (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2011, 735). Insbesondere fehlt es auch an einer groben Unbilligkeit im Sinne des § 1579 BGB, weil die beteiligten Eltern nach der Geburt des Kindes zu keinem Zeitpunkt in eheähnlicher Gemeinschaft zusammengelebt und ein solches Zusammenleben jedenfalls ab der Schwangerschaft der Antragstellerin auch nicht geplant hatten, so dass ein im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB vorausgesetzten Herauslösen aus der ehelichen Solidarität durch eine neue bzw. hier die „alte" Lebensgemeinschaft gerade nicht vorliegt, weshalb sich eine analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB verbietet (so auch OLG Nürnberg a.a.O.).

2. Mit dem Familiengericht (vgl. schon den Hinweisbeschluss vom 1.6.2015, Bl. 149) geht auch der Beschwerdesenat davon aus, dass der Unterhaltsanspruch der Ehefrau des Antragsgegners hier nachrangig ist, da die Voraussetzungen des § 1609 Ziff.2 BGB nicht vorliegen. Eine Gleichrangigkeit gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB setzt sowohl das Bestehen einer Ehe von langer Dauer als auch die Feststellung von Nachteilen im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB voraus.

a) Nachdem, wie unter b) ausgeführt wird, ein ehebedingter Nachteil der Ehefrau des Antragsgegners hier weder dargetan noch ersichtlich ist, kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es sich bei der am 15.1.1999 geschlossenen Ehe des Antragsgegners um eine solche von langer Dauer handelt, da sie bis zur Geburt von K. 14,5 Jahre lang dauerte und bis zur Entscheidung über den Unterhaltsanspruch 16,5 Jahre. Nach der Rechtsprechung (vgl. dazu OLG Celle FamRZ 2009, 348 m.w.N.) dürfte es sich bei der vorliegenden Ehe um eine im unteren Bereich der „langen Dauer" anzusiedelnden handeln, da eine Ehe erst ab etwa 15 Jahren als „lang" angesehen wird. Dies ist jedoch hier nicht entscheidungsrelevant, da der 2. Rang jedenfalls nur dann gewahrt ist, wenn über das Zeitmoment hinaus der unterhaltsberechtigte Ehegatte ehebedingte Nachteile erlitten hat (so jedenfalls der BGH FamRZ 2008, 1911 im Fall eines gemäß §§ 1609 Nr. 2,3 nachrangigen -geschiedenen- Ehegatten).

b) Nichts anderes muss aber in dem Fall der konkurrierenden verheirateten und -wie hier- kinderlosen Ehefrau gelten. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Ehefrau selbst bei Vorliegen eines ehebedingten Nachteils, wie er jedoch gerade nicht dargelegt ist, im Gegensatz zur Antragstellerin mangels Kinderbetreuung in der Lage ist, einen möglichen Nachteil z.B. durch Ausweitung ihrer Berufstätigkeit auszugleichen. Bei der Feststellung des ehebedingten Nachteils soll die Rechtsprechung zu § 1578b BGB zu beachten sein und ein solcher Nachteil folglich vorliegen, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Viefhus a.a.O. § 1609 RZ 49 und 53 m.w.N.).

Zum Bestehen eines ehelichen Nachteils bei seiner teilzeiterwerbstätigen Ehefrau hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass die 50jährige Ehefrau weder aus gesundheitlichen noch aus ehebedingten Gründen in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist. Nachdem somit die Voraussetzungen einer Gleichrangigkeit der Antragstellerin und der Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB nicht vorliegen, kommt eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners auch nicht in Betracht, da eine solche nur im Fall der Gleichrangigkeit durchgeführt wird (vgl. Viefhus a.a.O. § 1615 l RZ 218 ff.).

3. Auch der Höhe nach gibt es keinen Anlass zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei die Zugrundelegung eines (nur hälftigen) Bedarfs in Höhe von 750,-- € in Anlehnung an das Einkommen der Antragstellerin vor der Geburt von K. und nicht entsprechend ihrer ehelichen Lebensverhältnisse sich zugunsten des Antragsgegners auswirkt. Darüber hinaus hat der Beschwerdesenat auch keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners und der Wahrung der erforderlichen Deckelung durch den Halbteilungsgrundsatz bei dem geltend gemachten Bedarf der Antragstellerin. Den eigenen Angaben des Antragsgegners nach verfügt er über monatsdurchschnittliche Nettoeinkünfte von 4.138,-- € (Bl. 92), abzüglich berufsbedingter

Aufwendungen somit in Höhe von 3.931,00 €
abzüglich Kindesunterhalt in Höhe von 390,00 €
zuzüglich Wohnwert in Höhe von 1.000,00 €
insgesamt 4.541,00 € monatlich.

Selbst bei der Berücksichtigung der behaupteten monatlichen Belastungen und Schulden des Antragsgegners in Höhe von 2.172,54 € ist der Antragsgegner damit noch leistungsfähig für den geltend gemachten Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 750,-- €.

4. Soweit der Antragsgegner die Zurückweisung des Unterhaltsanspruchs für den Zeitraum ab dem 1.7.2015 geltend macht, so hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren weder den Wegfall der Bedürftigkeit nach dem 1.7.2015 ausdrücklich geltend gemacht (Bl. 241) noch demgegenüber signalisiert, dass bei einem Wegfall des Bedarfs - wie behauptet - der titulierte Unterhaltsanspruch für diesen Zeitraum weiter verfolgt oder gar vollstreckt werden wird (vgl. Bl. 209). Insoweit besteht derzeit kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.12.2015 - 18 UF 123/15)

***

„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

***

„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht

(1) Der angemessene Unterhalt der Familie umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen.

(2) Der Unterhalt ist in der Weise zu leisten, die durch die eheliche Lebensgemeinschaft geboten ist. Die Ehegatten sind einander verpflichtet, die zum gemeinsamen Unterhalt der Familie erforderlichen Mittel für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu stellen.

(3) Die für die Unterhaltspflicht der Verwandten geltenden Vorschriften der §§ 1613 bis 1615 sind entsprechend anzuwenden.

(4) Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, so ist der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Das Gleiche gilt für die Kosten der Verteidigung in einem Strafverfahren, das gegen einen Ehegatten gerichtet ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wird ein Ehegatte stationär pflegebedürftig, so entsteht ihm ein besonderer persönlicher Bedarf, der vor allem durch die anfallenden Heim- und Pflegekosten bestimmt wird. In diesem Fall richtet sich der Familienunterhaltsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung einer Geldrente. Ein solcher Unterhaltsanspruch setzt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners voraus. Der dem Unterhaltsschuldner mindestens zu belassende Eigenbedarf kann in zulässiger Weise nach dem in der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte ausgewiesenen sogenannten eheangemessenen Selbstbehalt bemessen werden (BGH, Beschluss vom 27.04.2016 - XII ZB 485/14):

„... aa) Der Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass der Senat in Fällen der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen hat (Senatsurteil BGHZ 196, 21 = FamRZ 2013, 363 Rn. 33 mwN; BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 30).

Der insofern anzuwendende Halbteilungsgrundsatz ist indessen nur auf den Regelfall zugeschnitten und dient dazu, das für Konsumzwecke zur Verfügung stehende Familieneinkommen bei gleichartiger Bedarfslage gerecht unter den Ehegatten aufzuteilen. Wird ein Ehegatte hingegen pflegebedürftig, so entsteht ihm aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit ein besonderer, in der Regel existenznotwendiger Bedarf. Dieser wird, wie der vorliegende Fall zeigt, das Einkommen der Ehegatten nicht selten erreichen oder sogar übersteigen. Als unabweisbarer konkreter Bedarf kann er dann - insoweit ähnlich dem allgemeinen Mindestbedarf (vgl. Senatsurteile BGHZ 184, 13 = FamRZ 2010, 357 Rn. 25 ff. und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 32) - nicht auf einen hälftigen Anteil am Familieneinkommen beschränkt bleiben, sondern bemisst sich nach den für den Lebensbedarf des pflegebedürftigen Ehegatten konkret erforderlichen Kosten (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133). Der Bedarf kann in diesem Fall wie der Bedarf pflegebedürftiger Eltern im Rahmen des Elternunterhalts bemessen werden. Er bestimmt sich somit bei stationärer Pflege nach den Heim- und Pflegekosten zuzüglich eines Barbetrags für die Bedürfnisse des täglichen Lebens (vgl. Senatsurteile vom 21. November 2012 - XII ZR 150/10 - FamRZ 2013, 203 Rn. 15 ff. mwN und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860).

bb) Aufgrund der Besonderheiten des Familienunterhalts ist der Senat bislang davon ausgegangen, dass abweichend von der regelmäßigen Rechtsnatur des Unterhalts die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen keine Voraussetzung des Unterhaltsanspruchs sei. Der Verpflichtete könne im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Ein solches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen Prinzip fremd und widerspräche der familienrechtlichen Unterhaltsregelung (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010 Rn. 36 mwN; ebenso BVerfG FamRZ 1984, 346, 350 mwN; vgl. Wendl/Bömelburg Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 3 Rn. 43; NK-BGB/Kaiser 3. Aufl. § 1360 Rn. 14).

Diese Erwägungen beziehen sich indessen, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, auf den Regelfall des häuslichen Zusammenlebens der Familie. Beim häuslichen Zusammenleben kommen die vom Unterhaltspflichtigen an die Familie geleisteten Beiträge diesem selbst wieder zugute, indem sie auch für seine Lebensbedürfnisse Verwendung finden. Daher besteht in der Regel keine Veranlassung dazu, dem Ehegatten als Selbstbehalt einen Betrag zu belassen, der vergleichbar mit dem Trennungsunterhalt und dem nachehelichen Unterhalt zur Bestreitung seines eigenen Unterhalts bestimmt ist. Zugleich hat der Unterhaltspflichtige regelmäßig seinerseits einen Unterhaltsanspruch. Dieser richtet sich grundsätzlich auf einen gleichwertigen Beitrag des anderen Ehegatten zum Familienunterhalt und kann bei einem nicht erwerbstätigen Ehegatten etwa in der Haushaltsführung bestehen. Es dürfte auch tatsächlicher Handhabung von in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehegatten entsprechen, dass sie - abgesehen von einer möglichen Vermögensbildung - die verfügbaren Geldmittel zum gemeinsamen Verbrauch verwenden. Reichen diese zur Bestreitung des Familienunterhalts nicht aus, werden - abgesehen von der Aufnahme von Konsumentenkrediten - folgerichtig Sozialleistungen beantragt werden müssen, wobei das Sozialrecht ebenfalls den Bedarf sämtlicher Familienmitglieder einbezieht und im Rahmen der Bedarfs- bzw. Einsatzgemeinschaft das Einkommen beider Ehegatten berücksichtigt (§§ 7 Abs. 3, 9 Abs. 2 SGB II; § 27 Abs. 2 SGB XII).

Vom Regelfall familiären Zusammenlebens in einer häuslichen Gemeinschaft, in dem bei den einzelnen Familienmitgliedern nur der Elementarbedarf als Regelbedarf anfällt, unterscheidet sich der Fall einer bei einem Ehegatten aufgetretenen Pflegebedürftigkeit wesentlich. Wegen des besonderen Mehrbedarfs des pflegebedürftigen Ehegatten, der seinerseits zu eigenen Familienunterhaltsleistungen nicht in der Lage ist, stellt sich die Frage der gleichmäßigen Verteilung aller verfügbaren Mittel (vgl. § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB) nicht länger. Vielmehr übersteigen die Pflegekosten - wie im vorliegenden Fall - oftmals das gesamte Familieneinkommen und würden bei unbeschränkter Unterhaltspflicht des anderen Ehegatten der übrigen Familie die Mittel entziehen, die diese für den eigenen Lebensbedarf benötigt. Das würde dann folgerichtig etwa auch für minderjährige haushaltsangehörige Kinder gelten und dürfte schon mit deren nach § 1609 Nr. 1 BGB gegenüber dem Familienunterhalt des bedürftigen Ehegatten zu beachtenden unterhaltsrechtlichem Vorrang nicht zu vereinbaren sein.

Diese Erwägungen führen dazu, dass bei einem trotz fortbestehender ehelicher Lebensgemeinschaft wegen individueller besonderer Bedürfnisse eines Ehegatten zu dessen gesonderter Verwendung zu leistenden Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen auch beim Familienunterhalt als Anspruchsvoraussetzung zu beachten ist. Dem Unterhaltspflichtigen muss daher in diesem Fall im Unterschied zum Fall des häuslichen Zusammenlebens auch beim Familienunterhalt der angemessene eigene Unterhalt als Selbstbehalt belassen werden. Das Oberlandesgericht hat diesen mit dem sogenannten Ehegattenselbstbehalt (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.) bemessen und hat sich hierfür auf eine insoweit dem Trennungsunterhalt vergleichbare Situation berufen (ebenso OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133).

Dem ist zuzustimmen. Das Oberlandesgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die vorliegende Konstellation der Trennungssituation weitgehend angenähert ist. Zwar ist zusammenlebenden Ehegatten grundsätzlich ein höheres Maß an ehelicher Solidarität abzuverlangen als nach der Trennung. Tritt hingegen die stationäre Pflegebedürftigkeit ein, so ist auch beim Familienunterhalt eine übermäßige Belastung des Unterhaltspflichtigen mit den Pflegekosten zu vermeiden. Der Unterhaltspflichtige wird zudem bei Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht selten weiterhin Fürsorge für den pflegebedürftigen Ehegatten wahrnehmen und diese etwa in Form von Besuchen, Organisation der Pflege oder sonstiger immaterieller Unterstützung leisten. Würde sich in dieser Situation ein Unterschied zwischen Familienunterhalt und Trennungsunterhalt ergeben, stünde der Ehegatte besser, der sich zur Trennung vom pflegebedürftigen Ehegatten entschließt, was nicht zuletzt diesen weiter beeinträchtigen dürfte.

Ob darüber hinaus dem Unterhaltspflichtigen auch gegenüber dem konkreten Bedarf des Unterhaltsberechtigten generell die Hälfte seines Einkommens als Selbstbehalt zu belassen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 33 ff.), erscheint naheliegend, bedarf in der vorliegenden Fallkonstellation eines den Ehegattenselbstbehalt nur geringfügig übersteigenden Einkommens aber keiner Entscheidung.

Dass sich durch einen gegenüber der (bisherigen) sozialhilferechtlichen Bedarfs- und Leistungsermittlung erhöhten Betrag des dem unterhaltspflichtigen Ehegatten unterhaltsrechtlich zuzubilligenden Eigenbedarfs (Selbstbehalt) eine Deckungslücke hinsichtlich der Heimkosten ergibt, stellt schließlich keinen entscheidenden Hinderungsgrund dar. Da es der Ehefrau insoweit an einem dem sozialhilferechtlich der Einsatzgemeinschaft zugerechneten Einkommen korrespondierenden Unterhaltsanspruch mangelt, ist es vielmehr Aufgabe der Sozialhilfe, im Rahmen der gebotenen Existenzsicherung auch für den noch offenen Betrag durch ergänzende Leistungen aufzukommen. Dies entspricht etwa der Lage, wie sie sich bei einem Ausschluss des Anspruchsübergangs auch in anderen Fällen ergibt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 31 ff.).

cc) Das Oberlandesgericht hat dementsprechend zu Recht den nach seinen Leitlinien für die streitbefangene Zeit maßgebenden Selbstbehaltssatz angewendet. Dass dieser nach einem Zwischenbetrag aus dem sogenannten angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt bemessen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar erspart der Antragsgegner - wie vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Senatstermin zutreffend geltend gemacht worden ist - durch die Heimpflege der Antragstellerin Kosten, die im Fall einer fortbestehenden häuslichen Gemeinschaft der Ehegatten anfallen würden. Daraus kann sich aber schon deshalb keine andere Beurteilung ergeben, weil der Selbstbehalt bereits auf den Bedarf eines alleinstehenden Unterhaltspflichtigen zugeschnitten ist. ..."

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Die Beurteilung, ob eine unzulässige Unterschreitung des angemessenen Unterhalts und damit ein nach § 134 BGB unwirksamer Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt vorliegt, setzt voraus, dass zunächst die Höhe dieses angemessenen Unterhaltsanspruchs im hierfür erforderlichen Umfang festgestellt worden ist. Sonstige ehevertragliche Regelungen, die dem Unterhaltsberechtigten zum Vorteil gereichen können, sind in die Prüfung nicht einzubeziehen. Denn die Wirksamkeit der Regelung des Trennungsunterhalts ist isoliert zu betrachten und wird nicht durch Vereinbarungen zu anderen Gegenständen berührt (BGH, Beschluss vom 30.09.2015 - XII ZB 1/15).

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Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Für einen Anspruch auf Zugewinnausgleich besteht ein Prozesskostenvorschussanspruch gegen den neuen Ehegatten (BGH, Beschluss vom 25.11.2009 - XII ZB 46/09 zu BGB § 1360a).

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Eltern schulden in entsprechender Anwendung des § 1360a Abs. 4 BGB auch ihren volljährigen Kindern einen Vorschuß für die Kosten eines Rechtsstreits in persönlichen Angelegenheiten, wenn die Kinder wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch keine eigene Lebensstellung erreicht haben (BGH, Beschluss vom 23.03.2005 - XII ZB 13/05):

„... 2. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil das Beschwerdegericht der Klägerin die begehrte Prozeßkostenhilfe zu Recht mangels Bedürftigkeit versagt hat. Nach § 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO hat eine Partei für die Prozeßkostenhilfe zunächst alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert einzusetzen, wozu nach einhelliger Auffassung auch ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gehört (Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO, 1635). Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts steht der Klägerin ein solcher - vorrangiger - Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß jedenfalls gegen den Beklagten als ihrem Vater zu.

a) Die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses ist im Gesetz ausdrücklich nur für verheiratete (§ 1360 a Abs. 4 BGB) und für getrennt lebende Ehegatten (§ 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB) geregelt. Andere Vorschriften, wie z.B. § 127 a ZPO, § 620 Nr. 10 ZPO oder § 621 f. Abs. 1 ZPO regeln lediglich verfahrensrechtliche Möglichkeiten zur Durchsetzung des Anspruches auf einen Prozeßkostenvorschuß und können nicht als Anspruchsgrundlage für den Anspruch selbst dienen.

aa) Gleichwohl schulden Eltern ihren minderjährigen unverheirateten Kindern nach einhelliger Auffassung einen Prozeßkostenvorschuß für erfolgversprechende Rechtsstreitigkeiten in persönlichen Angelegenheiten (Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO S. 1634; Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 2. Aufl. Rdn. 106 m.w.N.). Diese Verpflichtung findet ihren Grund in den besonders engen unterhaltsrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern und der sich daraus ergebenden besonderen Verantwortung des Unterhaltspflichtigen, die hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit in § 1603 Abs. 2 BGB Ausdruck gefunden hat.

bb) Ob auch volljährigen Kindern ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß zusteht, ist seit langem in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. BFH DStZ 1997, 791).

Teilweise wird volljährigen Kindern ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gegenüber ihren Eltern generell versagt. Nach der gesetzlichen Regelung komme für die Annahme einer solchen Verpflichtung lediglich eine analoge Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB in Betracht, was allerdings eine besonders enge Verbundenheit und eine daraus resultierende besondere Verantwortung des Unterhaltspflichtigen für den Unterhaltsberechtigten voraussetze. Eine solche besonders enge Beziehung bestehe zwischen Eltern und ihren volljährigen Kindern nicht mehr (OLG Hamm FamRZ 1995, 1008; KG KGR 1997, 32; Heiß/Heiß Unterhaltsrecht Stand Juli 2004 3. Kap. Rdn. 429).

Andererseits wird im Hinblick auf die zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neuregelung des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB vertreten, Eltern seien jedenfalls auch den dort erfaßten volljährigen unverheirateten Kindern (sog. privilegierte Volljährige) zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses verpflichtet. Zwar spreche die ausdrückliche Regelung des Anspruchs auf Prozeßkostenvorschuß in den §§ 1360 a Abs. 4, 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB für eine entsprechende Beschränkung des Anspruchs nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers. Der Anspruch lasse sich deswegen jedenfalls nicht allgemein aus § 1610 Abs. 3 BGB herleiten. Gleichwohl sei eine entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 Satz 1 BGB auf den Kindesunterhalt möglich. Diese müsse sich aber auf privilegierte volljährige Kinder beschränken, weil zu sonstigen volljährigen Kindern keine entsprechend enge Verantwortung und Verbundenheit bestehe (Göppinger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2591 f.; Scholz/Stein/Kühner Praxishandbuch Familienrecht Stand September 2004 Teil K Rdn. 114 f. unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/7338 S. 21).

Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur leiten den Anspruch eines volljährigen Kindes auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses allgemein aus der Regelung zum Unterhaltsbedarf in § 1610 Abs. 2 BGB her. Der Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß sei Teil des allgemeinen Lebensbedarfs und deswegen von § 1610 Abs. 2 BGB erfaßt, was eine Analogie zu § 1360 a Abs. 4 BGB ausschließe (OLG Hamm FamRZ 1982, 1073; OLG Köln FamRZ 1986, 1031; OLG Hamburg FamRZ 1990, 1141; OLG München FamRZ 1991, 347; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 379; Weinreich/Klein Kompaktkommentar Familienrecht § 1360 a Rdn. 29; AnwK-BGB/Kaiser § 1360 a Rdn. 43; wohl auch Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3054).

Überwiegend wird hingegen vertreten, daß sich ein Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses nicht schon allgemein aus der Vorschrift über das Maß des Unterhalts in § 1610 Abs. 2 BGB ergebe. Das schließe es allerdings nicht aus, einen solchen Anspruch in entsprechender Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB anzunehmen. Nach einhelliger Auffassung sei jedenfalls die Situation des unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindes der des noch nicht geschiedenen Ehegatten vergleichbar. Wegen der Identität des Unterhaltsanspruchs volljähriger Kinder mit dem Minderjähriger (vgl. Senatsbeschluß vom 26. Januar 1983 - IVb ZA 8/82 - FamRZ 1983, 582) müsse dies im Grundsatz auch für volljährige Kinder gelten. Jedenfalls dann, wenn diese noch keine eigene Lebensstellung haben, sei die Situation mit derjenigen minderjähriger Kinder vergleichbar. Aus der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB über privilegierte Volljährige lasse sich keine weitere Einschränkung herleiten, weil diese Norm lediglich die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und nicht den Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten betreffe (OLG Celle OLGR 1994, 223; OLG Nürnberg FamRZ 1996, 814; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 891; OLG Braunschweig OLGR 1999, 307; OLG Hamm FamRZ 2000, 255; OLG Köln FamRZ 2000, 757; OLG Bremen OLGR 2001, 321; KG KGR 2002, 184; OLG München FamRZ 2002, 1219; im Ergebnis ebenso BSG NJW 1970, 352 m. Anm. Lange NJW 1970, 830 und BVerwG FamRZ 1974, 370; Dose aaO Rdn. 107; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 24; Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 5172; Johannsen/Henrich/Thalmann Eherecht 4. Aufl. § 115 ZPO Rdn. 67; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil IV Rdn. 65 f.; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 194).

b) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung.

Auch dem volljährigen Kind steht ein Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses gegen seine Eltern zu, wenn es sich noch in der Ausbildung befindet und noch keine selbständige Lebensstellung erreicht hat.

Allerdings folgt dieser Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses nicht schon aus § 1610 Abs. 2 BGB, der den Anspruch auf Verwandtenunterhalt nach dem gesamten Lebensbedarf bemißt. Denn auch das Maß des Anspruchs auf nachehelichen Ehegattenunterhalt nach § 1578 BGB umfaßt grundsätzlich den gesamten Lebensbedarf. Gleichwohl schuldet ein geschiedener Ehegatte nach der Rechtsprechung des Senats seinem früheren Ehegatten keinen Prozeßkostenvorschuß (Senatsurteil BGHZ 89, 33, 35 ff.). Obwohl auch der Anspruch auf Familienunterhalt nach § 1360 a Abs. 1 BGB den gesamten Lebensbedarf umfaßt, ist dem Ehegatten in § 1360 a Abs. 4 BGB ausdrücklich ein über diesen allgemeinen Lebensbedarf hinausgehender Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenhilfevorschusses zugebilligt worden. Nach dem Gesetzeswortlaut ist diese Regelung allerdings auf den Familienunterhalt (und durch die Bezugnahme in § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB auf den Trennungsunterhalt) beschränkt. Für den nachehelichen Unterhalt ist § 1360 a Abs. 4 BGB auch nicht entsprechend anwendbar, weil diese unterhaltsrechtliche Beziehung nicht in gleichem Umfang Ausdruck einer besonderen Verantwortung des Verpflichteten für den Berechtigten ist, die derjenigen von Ehegatten vergleichbar ist (Senatsurteil BGHZ 89 aaO, 39 f.).

Daß im Verwandtenunterhalt eine Regelung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses fehlt, schließt allerdings eine entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB für solche Fälle nicht aus, die der besonderen Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten vergleichbar ist (Senatsunterhalt BGHZ 89 aaO, 40). Das ist nach inzwischen einhelliger Auffassung für die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren minderjährigen unverheirateten Kindern der Fall (vgl. Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO, 1634 m. Anm. Viefhues FamRZ 2004, 1635 f.). Die dem gesetzlichen Zweck vergleichbare Situation ist jedoch nicht auf den Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder beschränkt, sondern im wesentlichen darauf zurückzuführen, daß die Kinder wegen ihres Alters und Ausbildungsbedarfs noch keine eigene Lebensstellung erreicht haben und sich deswegen noch nicht selbst unterhalten können. Das allerdings gilt für volljährige Kinder vor Erreichen einer eigenen Lebensstellung entsprechend, zumal ihr Unterhaltsanspruch mit dem Anspruch auf Minderjährigenunterhalt identisch ist (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1983 aaO; Wendl/Scholz aaO § 3 Rdn. 17 und 339).

Zwar sind durch die zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neuregelung des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB nur solche volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres den minderjährigen Kindern völlig gleichgestellt worden, die noch im Haushalt eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Das kann eine Beschränkung des Anspruchs auf Prozeßkostenvorschuß auf diese privilegierten Volljährigen aber nicht rechtfertigen. Denn § 1603 BGB verhält sich nicht zum Unterhaltsbedarf, sondern betrifft die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und kommt somit erst im Mangelfall zum Tragen (Eschenbruch/Klinkhammer aaO Rdn. 5172).

Das Gesetz enthält deswegen mit der unvollständigen Regelung des § 1610 BGB eine unbewußte Regelungslücke, die durch entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB geschlossen werden kann, wenn die Situation des bedürftigen volljährigen Kindes derjenigen eines unterhaltsberechtigten Ehegatten vergleichbar ist. Das ist hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs volljähriger Kinder dann der Fall, wenn sie wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch keine eigene Lebensstellung erworben haben und deswegen übergangsweise wie minderjährige Kinder der Unterstützung durch ihre Eltern bedürfen. Das Berufungsgericht hat die noch in Berufsausbildung befindliche volljährige Klägerin somit zu Recht auf einen Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gegen ihre Eltern verwiesen.

Zwar besteht der Anspruch auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses, der die Bedürftigkeit der Klägerin entfallen läßt, nur für solche Rechtsstreitigkeiten, die persönliche Angelegenheiten des Unterhaltsberechtigten betreffen (vgl. insoweit Dose aaO Rdn. 110 f.). Um eine solche Angelegenheit handelt es sich allerdings bei der hier beabsichtigten Klage auf Kindesunterhalt (vgl. BGH vom 18. Dezember 1959 - IV ZR 145/59 - FamRZ 1960, 130).

c) Auch sonst hält die Versagung der Prozesskostenhilfe für die Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der volljährigen Klägerin den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

Ob der Rechtsstreit in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hat, konnte das Oberlandesgericht hier dahinstehen lassen. Zwar schuldet der Beklagte der Klägerin nur dann einen Prozeßkostenvorschuß, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Insoweit entsprechen die Anforderungen an einen Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses denen der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe gemäß § 114 ZPO (Senatsbeschluß vom 7. Februar 2001 - XII ZB 2/01 - FamRZ 2001, 1363, 1364). Fehlt der Hauptsache die erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht, entfällt zwar ein Anspruch auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses; dann fehlt es aber auch an der hinreichenden Erfolgsaussicht für die Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe. Liegt hingegen hinreichende Erfolgsaussicht vor, steht der Klägerin ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß zu, der die Bedürftigkeit für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe entfallen läßt.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Beschlusses ist jedenfalls die Leistungsfähigkeit des Beklagten für einen Prozeßkostenvorschuß "zweifelsfrei gegeben". Weil somit der unterhaltsrechtlich geltende angemessene Selbstbehalt gegenüber volljährigen Kindern gewahrt bleibt (vgl. insoweit Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO S. 1634), entspricht die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses auch der Billigkeit. Der Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe entfällt aber schon dann, wenn wenigstens ein unterhaltspflichtiger Elternteil des volljährigen Kindes zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Lage ist. ..."

*** (OLG)

Ein der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe entgegenstehender Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss gegen den Antragsgegner kommt, sofern der angemessene Selbstbehalt der Beteiligten nicht beeinträchtigt wird, auch bei der Geltendmachung von Trennungsunterhalt als Quotenunterhalt in Betracht, wenn dieser noch nicht laufend gezahlt wird. In diesem Falle ist der geleistete Verfahrenskostenvorschuss zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes vorab - auf einen angemessenen Zeitraum verteilt - zur Bestimmung des Trennungsunterhalts vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen (OLG Bremen, Beschluss vom 30.03.2022 - 5 WF 4/22):

„ ... I. Die Antragstellerin sucht um Verfahrenskostenhilfe für die von ihr beabsichtigte Inanspruchnahme des Antragsgegners, ihres von ihr seit April 2020 getrenntlebenden Ehemannes, dessen bereinigtes Nettoeinkommen sie vor Abzug des Erwerbstätigenbonus für die Zeit bis Februar 2021 auf rund 4.260 € und für die Zeit ab März 2021 auf rund 3.898 € beziffert, auf Zahlung eines nach Quote bemessenen rückständigen und laufenden Trennungsunterhalts in Höhe von monatlich 1.167 € nach. Mit Beschluss vom 5.11.2021 hat das Familiengericht den Verfahrenskostenhilfeantrag der Antragstellerin mit der Begründung zurückgewiesen, dass sie ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend dargelegt habe, weil sie das Nichtbestehen eines Anspruchs gegen den Antragsgegner auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses, der auch bei der Geltendmachung eines Trennungsunterhaltsanspruch nach Quote in Betracht komme, nicht dargetan habe. Gegen diese Entscheidung, die ihr am 24.11.2021 zugestellt worden ist, wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 21.12.2021, mit der sie ihre bereits bei Antragstellung mitgeteilte Auffassung, wonach im Falle eines nach Quote geltend gemachten Trennungsunterhaltsanspruchs kein Anspruch auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses gegen den Antragsgegner bestehe, weil dies dem Halbteilungsgrundsatz widersprechen würde, bekräftigt. Das Familiengericht hat die Sache mit Nichtabhilfebeschluss vom 11.1.2022 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Familiengericht hat ihr die Verfahrenskostenhilfe zu Recht versagt, weil sie - mangels Vortrags zum (Nicht-)Bestehen bzw. zur (Nicht-)Durchsetzbarkeit eines Anspruchs auf Verfahrenskostenvorschuss gegen den Antragsgegner - ihre Bedürftigkeit i. S. des § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 FamFG nicht hinreichend dargetan hat. Verfahrenskostenhilfe ist eine als Sonderform der Sozialhilfe geltende staatliche Fürsorgeleistung und als solche gegenüber einem zu dem nach § 115 Abs. 2 ZPO für die Verfahrenskosten einzusetzenden Vermögen gehörenden Anspruch der Antragstellerin nach §§ 1360a Abs. 4 S. 1, 1361 Abs. 4 S. 4 BGB auf Verfahrenskostenvorschuss gegen den Antragsgegner, der hier nach dessen von der Antragstellerin behaupteter Einkommenssituation durchaus in Betracht kommt, subsidiär (vgl. BeckOGK/Preisner, Stand 1.2.2022, § 1360a Rn. 221). Es obliegt daher, wie vom Familiengericht gefordert, der Antragstellerin, darzulegen, dass ein Verfahrenskostenvorschuss von dem Antragsgegner nicht zu erlangen ist, weil er entweder nicht besteht oder nicht zeitnah durchsetzbar ist (vgl. BeckOGK/Preisner, a.a.O. Rn. 224.1). Diese Obliegenheit hat die Antragstellerin nicht erfüllt, sodass ihre für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe notwendige Bedürftigkeit nicht feststellbar ist. Soweit die Antragstellerin meint, sie müsse entsprechende Darlegungen nicht machen, weil bei der Geltendmachung von Trennungsunterhalt als Quotenunterhalt grundsätzlich kein Anspruch auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses gegen den Unterhaltspflichtigen bestehe, ist das Familiengericht dieser Auffassung zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat ergänzend Bezug nimmt, entgegengetreten.

Zwar trifft es zu, dass nach wohl überwiegender Meinung ein Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss neben der Zahlung von Trennungsunterhalt nur bejaht wird, wenn dadurch der Halbteilungsgrundsatz nicht verletzt werde, was nur dann der Fall sei, wenn der Unterhaltspflichtige über nicht prägende Einkünfte, über ein hohes Vermögen oder über ein so hohes Einkommen verfügt, dass der Bedarf konkret und nicht - wie im vorliegenden Fall - nach Quote zu bemessen ist; bei der Geltendmachung vom Quotenunterhalt entspricht nach dieser Auffassung der Vorschussanspruch regelmäßig nicht der Billigkeit im Sinne des § 1360a Abs. 4 S. 1 BGB (so etwa OLG Düsseldorf FamRZ 2019, 992; OLG Karlsruhe, FamRZ 2016, 1279; OLG Hamm, FamRB 2012, 182; Dürbeck, MDR 2020, 462, 463; Wendl/Dose/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 6 Rn. 31; Johannsen/Henrich/Althammer/Hammermann, Familienrecht, 7. Aufl., § 1361 BGB Rn. 55; Niepmann/Seiler, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 14. Aufl., Rn. 436; MünchKommBGB/Weber-Monecke, 8. Aufl., § 1360a Rn. 24; MünchKommBGB/Maurer, 8. Aufl., § 1578 Rn. 371; Ehinger, in: Ehinger/Rasch/Schwonberg/Siede, Handbuch Unterhaltsrecht, 8. Aufl., Rn. 5.278).

Nach anderer und aus Sicht des Senats vorzugswürdiger, wenngleich in der Praxis zu aufwendigerem Vorgehen nötigender, Ansicht, die sich mit der vom Familiengericht vertretenen Auffassung deckt, kann Vorstehendes zumindest in dieser Allgemeinheit indes nicht gelten. Vielmehr muss jedenfalls dann, wenn - wie hier - noch kein laufender Trennungsunterhalt im Rahmen des Halbteilungsgrundsatzes gezahlt wird, die Einkünfte des Unterhaltspflichtigen also noch nicht bereits aufgeteilt sind, vorab der Verfahrenskostenvorschuss verlangt werden können, wenn der beiderseitige angemessene Selbstbehalt hierdurch nicht beeinträchtigt wird. In diesem Fall ist der geleistete Verfahrenskostenvorschuss zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes vorab - auf einen angemessenen Zeitraum verteilt - vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen zur Bestimmung des Trennungsunterhalts abzuziehen (so Anm. d. Red. zu OLG Karlsruhe, FamRZ 2011, 1235; ebenso B.Heiß/H. Heiß, in: Heiß/Born, Unterhaltsrecht, 60. EL Rn.684a; vgl. in diesem Sinne auch Christl, NZFam 2016, 913, 916; Schürmann, FamRZ 2020, 1233, 1243; MAH Familienrecht/Grandel, 5. Aufl., § 8 Rn. 140). Auf diese Weise kann ohne Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes der Vorrang der Inanspruchnahme des Verfahrenskostenvorschussanspruchs gegenüber der Verfahrenskostenhilfe Rechnung getragen werden.

Der mit der sofortigen Beschwerde vorgebrachte Einwand der Antragstellerin, wonach Unterhaltspflichten zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs der Vorschusspflicht vorgingen und die Nachrangigkeit des Anspruchs auf Verfahrenskostenvorschuss gegenüber dem Trennungsunterhaltsanspruch ausgehebelt würde, wenn der Unterhaltspflichtige Vorschusszahlungen leisten müsste und diese als Abzugsposten bei der Berechnung des Trennungsunterhalts berücksichtigt und somit die Unterhaltshöhe verringern würden, führt zu keiner anderen Bewertung. Es ist schon zweifelhaft, ob die von ihr in diesem Zusammenhang angeführte Zitatstelle (Grüneberg/von Pückler, BGB, 81. Aufl., § 1360a Rn. 12) überhaupt den Unterhaltsanspruch einschließt, für dessen Geltendmachung ein Verfahrenskostenvorschuss in Betracht kommt, oder ob damit lediglich bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des potentiell Vorschusspflichtigen zu berücksichtigende sonstige Unterhaltspflichten gemeint sind. Unabhängig davon aber verkennt dieses Vorbringen der Antragstellerin, dass sich - worauf Schürmann (FamRZ 2020, 1233, 1243) zutreffend hinweist - nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. FamRZ 2020, 21) der Halbteilungsgrundsatz allein auf das für Konsumzwecke verfügbare „unterhaltsrelevante" Einkommen bezieht und dieses sich durch konkrete Bedarfspositionen vermindert. ..."

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Auch ein rechtshängiger (hier: nachehelicher) Unterhaltsanspruch kann verwirkt werden. Das Zeitmoment der Verwirkung ist jedenfalls bei einem fast dreijährigen Verfahrensstillstand erfüllt. Die Untätigkeit des Unterhaltsgläubigers in einem derart langen Zeitraum darf bei dem Unterhaltsschuldner den Eindruck erwecken, der Unterhaltsanspruch werde trotz Rechtshängigkeit des Verfahrens nicht weiterverfolgt. Insoweit ist jedenfalls das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllt, wenn das Gericht erkennbar nicht gewillt ist, dem Verfahren Fortgang zu geben, der Antrag des Unterhaltsgläubigers auf Verfahrenskostenhilfe noch nicht beschieden ist und die Erfolgsaussicht des Unterhaltsanspruchs unsicher ist (hier: wegen des Einwands, die Unterhaltsgläubigerin habe in einer verfestigten Lebensgemeinschaft gelebt; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.06.2018 - 8 UF 217/17).

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Nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Ehegatte und Mieter, der nach Trennung der Eheleute die volle Miete für die Ehewohnung an den Vermieter gezahlt hat, von seinem Ehegatten und Mitmieter Erstattung des hälftigen Betrages verlangen. Für eine hiervon abweichende Beteiligungsverpflichtung an der Mietzahlung und somit eine anderweitige Bestimmung i.S.d. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich darauf beruft. Eine derartige anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass der wegen der Hälfte der Miete in Anspruch genommene Ehegatte während des verfahrensgegenständlichen Mietzeitraums an den anderen Ehegatten sowohl Trennungs- als auch Kindesunterhalt gezahlt hat, wenn bei der Unterhaltsberechnung weder die Mietzahlungen durch den Unterhaltsempfänger noch sein Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB berücksichtigt worden sind (OLG Bremen, Beschluss vom 17.02.2016 - 4 WF 184/15).

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„... I. Die Beschwerde des Antragsgegners richtet sich gegen seine Verpflichtung zur Übernahme der Kosten der Erstausstattung seines Sohnes sowie die Verpflichtung zur Bezahlung rückständigen und laufenden Unterhalts gemäß § 1615l BGB an die Kindsmutter.

Die jeweils verheirateten und sonst kinderlosen Beteiligten hatten eine außereheliche Beziehung, aus der der gemeinsame Sohn K., geboren am 4.7.2013, hervorging. Die Antragstellerin hatte sich vorübergehend (ab Mai 2011) wegen des Antragsgegners auch von ihrem Ehemann getrennt, wobei der Antragsgegner die außereheliche Beziehung nach Feststellen der Schwangerschaft aufgegeben hatte. Beide Elternteile leben mittlerweile (wieder) mit ihren jeweiligen Ehepartnern zusammen. Die Vaterschaft des Antragsgegners wurde nach Einholung eines Abstammungsgutachtens im Vaterschaftsanfechtungsverfahren 6 F 1274/13 vom AG Reutlingen festgestellt.

Die Antragstellerin war bis zur Geburt von K. und jetzt wieder seit 1.7.2015 berufstätig bei der K. GmbH & Co. KG, wo sie vor der Geburt des Sohnes rund 2.400,-- € netto monatsdurchschnittlich verdient hatte. Ihr Ehemann C. J. verfügt über ein geringeres monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen.

Der Antragsgegner hatte von Juni 2013 bis Mai 2014 seinen Angaben nach ein monatliches (Steuer-)bruttoeinkommen von rund 7.905,-- € (netto ca. 4.200,-- €) ohne Erfolgsprämie, ebenfalls bei der K. GmbH & Co. KG. Seine teilzeitbeschäftigte Ehefrau verdient bei der D. monatsdurchschnittlich netto ca. 900,-- €.

Die Antragstellerin lässt sich das Elterngeld in Höhe von 900,-- € in vollem Umfang auf ihren Bedarf anrechnen und macht von ihrem Restbedarf nur die Hälfte in Höhe von 750,-- € als Unterhaltsanspruch gegen die Antragsgegner geltend. Nach der erstinstanzlichen Entscheidung teilte sie dem Antragsgegner (Bl. 203) mit Schreiben vom 4.8.2015 mit, dass sie ab 1.7.2015 keine Unterhaltsansprüche mehr gegen den Antragsgegner geltend mache, da sie mittlerweile wieder einer vollschichtigen Berufstätigkeit nachgehe.

Das Familiengericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zur Erstattung der Erstausstattungskosten und einem monatlichen Unterhalt in Höhe von 750,-- € sowie Unterhaltsrückständen für die Zeit von Juli 2013 bis Januar 2015 in Höhe von 3.540,-- € verpflichtet.

Dagegen richtet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde und beantragt die Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses und Zurückweisung der Anträge.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Ehemann der Antragstellerin im Hinblick auf den Familienunterhaltsanspruch gemäß § 1360 BGB vorrangig unterhaltsverpflichtet sei. Der Beschwerdeführer habe daher die bisherigen Unterhaltsleistungen überzahlt und insoweit auch einen Rückforderungsanspruch gegen die Antragstellerin gemäß § 812 BGB, mit dem er bezüglich der Erstausstattungsforderung aufrechne.

Im Übrigen sei der Antragsgegner im Hinblick auf den Unterhaltsbedarf seiner Ehefrau, der entsprechend § 1609 Ziff. 2 BGB gleichrangig zu befriedigen sei, nicht leistungsfähig. Aufgrund der langen Dauer seiner am 15.1.1999 geschlossenen Ehe sei demgegenüber der Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin nicht vorrangig. Der angefochtene Beschluss sei zeitlich zu begrenzen bis einschließlich 30.6.2015, da die Beschwerdegegnerin ab 1.7.2015 nicht mehr unterhaltsbedürftig sei.

Mit dem Beschwerdeabweisungsantrag beruft sich die Antragstellerin darauf, dass ein voriger Anspruch der Beschwerdegegnerin gegen ihren Ehemann auf Familienunterhalt daran scheitere, dass jener ein geringeres Einkommen erziele. Im Übrigen werde dem Zusammenleben mit ihrem Ehemann im Hinblick auf den Unterhaltsanspruch dadurch Rechnung getragen, dass lediglich die Hälfte des Bedarfs in Höhe von 750,-- € monatlich geltend gemacht werde. Der Beschwerdeführer sei auch leistungsfähig, da er bis einschließlich November 2014 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 630,-- € bezahlt habe.

Der Senat hat von einer weiteren mündlichen Verhandlung gemäß § 68 Abs. 3 FamFG mangels neuen Erkenntnisgewinnes abgesehen und die Beteiligten auf diese Verfahrensmöglichkeit hingewiesen.

II. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, jedoch unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB gegen den Antragsgegner, der weder aufgrund einer Vorrangigkeit des Familienunterhaltsanspruchs gemäß §§ 1360, 1360a BGB gegen den Ehemann der Antragstellerin noch wegen einer Gleichrangigkeit der unterhaltsberechtigten Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 oder dessen Leistungsunfähigkeit entfällt. Der Betreuungsunterhaltsanspruch wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes K. ist auch nicht durch die analoge Anwendung des § 1586 Abs. 1 BGB, eine entsprechende Anwendung des § 1608 BGB oder durch den Rechtsgedanken und die analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB ausgeschlossen.

a) Ein Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche in der Form, dass der Anspruch gegen den Ehemann gemäß § 1360 BGB der stärkere ist und der gegen den nichtehelichen Vater gemäß § 1615 l BGB dahinter zurücktritt, gibt es nicht. Vielmehr wird in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur anteiligen Haftung analog § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB bei konkurrierenden Betreuungsunterhaltsansprüchen der Mutter ehelicher und nichtehelicher Kinder gegen den getrennt lebenden Ehemann einerseits und den nichtehelichen Vater andererseits (BGH FamRZ 1998, 541) von einem Grundsatz gleichrangiger Unterhaltspflicht ausgegangen (KG NZFam 2015, 721; BGH FamRZ 08, 1739). Anders als in dem vom KG entschiedenen Fall und den zitierten Entscheidungen des BGH zur Aufteilung der Verantwortlichkeit zwischen dem Ehemann und dem Vater sind die beteiligten Eltern hier in ihren jeweiligen Ehen kinderlos. Im vorliegenden Fall liegt es sogar so, dass, wenn die Antragstellerin kein Kind bekommen hätte, sie auch gegenüber ihrem Ehemann im Falle des Getrenntlebens nicht unterhaltsbedürftig und unterhaltsberechtigt geworden wäre, da sie weiterhin in vollem Umfang erwerbstätig und damit gegenüber ihrem Ehemann in höherem Maße leistungsfähig geblieben wäre. Gerade in diesem Fall ist eine Alleinhaftung des nichtehelichen Vaters sachgerecht (vgl. Viefhus in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., juris PK-BGB, 7. Auflage 2014, § 1615l BGB RZ 214 m.w.N.).

b) Der streitgegenständliche Unterhaltsanspruch der Antragstellerin scheidet auch nicht wegen ihrer nach der Schwangerschaft wieder aufgenommenen und bis heute bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann entsprechend § 1586 Abs. 1 BGB aus. Im Gegensatz zu der Anwendung des §1586 Abs. 1 BGB in Fällen, in denen das nichteheliche Kind in den Schutzbereich der Ehe durch eine spätere Heirat der Eltern einbezogen wird, liegt hier ein Fall vor, in dem das nichteheliche Kind gerade in eine weiterhin bestehende eheliche Beziehung drängt. Nach der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des Kammergerichts( a.a.O.) würde die analoge Anwendung des § 1586 BGB auf Fälle, in denen ein Kind außerehelich gezeugt wird, dies aber gerade nicht zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und Begründung einer neuen Lebensgemeinschaft mit dem Vater des außerehelich gezeugten Kindes führt, auf eine Doppelanalogie des § 1586 BGB hinauslaufen. § 1586 Abs. 1 BGB setzt nämlich nicht nur eine Wiederheirat voraus, an deren Stelle vorliegend die Fortsetzung der Ehe treten soll, sondern außerdem, dass ein anderweitiger Unterhaltsanspruch bereits besteht, der durch die Wiederheirat zum Erlöschen gebracht wird. Der Anspruch aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB wird hier aber nicht durch die Fortsetzung der Ehe der Antragstellerin mit dem Ehemann zum Erlöschen gebracht, sondern soll angesichts bestehender Ehe erst gar nicht zur Entstehung gelangen. Insoweit kommt es hier auch nicht nur auf die Interessen- und Versorgungslage der Mutter, sondern auch auf die Sicht des unstreitig nicht leistungsfähigen Ehemannes der Mutter an, der an der Zeugung des Kindes unbeteiligt war und die damit einhergehende finanziellen Belastungen hinnehmen muss, will er weitergehende Auswirkungen auf sein Familienleben - wie etwa die Trennung von der Kindesmutter - vermeiden (so KG a.a.O.).

c) Auch der in § 1608 Satz 1 BGB normierte grundsätzliche unterhaltsrechtliche Vorrang des Ehegattens der Antragstellerin ist hier aufgrund der in § 1615l Abs. 3 Satz 2 BGB lege specialiter festgelegten Vorrangstellung und primären Unterhaltsverpflichtung des nichtehelichen Vaters nachrangig.

d) Der im Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 2 BGB enthaltene Rechtsgedanke führt hier ebenfalls nicht zum Wegfall der Betreuungsunterhaltsanspruchs der Antragstellerin. Entgegen der Verwirkungsgründe im Ehegattenunterhaltsrecht setzt § 1615 l Abs. 2 BGB ein (früheres) Zusammenleben und eine daraus resultierende engere Verbundenheit der Eltern gerade nicht voraus (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2011, 735). Insbesondere fehlt es auch an einer groben Unbilligkeit im Sinne des § 1579 BGB, weil die beteiligten Eltern nach der Geburt des Kindes zu keinem Zeitpunkt in eheähnlicher Gemeinschaft zusammengelebt und ein solches Zusammenleben jedenfalls ab der Schwangerschaft der Antragstellerin auch nicht geplant hatten, so dass ein im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB vorausgesetzten Herauslösen aus der ehelichen Solidarität durch eine neue bzw. hier die „alte" Lebensgemeinschaft gerade nicht vorliegt, weshalb sich eine analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB verbietet (so auch OLG Nürnberg a.a.O.).

2. Mit dem Familiengericht (vgl. schon den Hinweisbeschluss vom 1.6.2015, Bl. 149) geht auch der Beschwerdesenat davon aus, dass der Unterhaltsanspruch der Ehefrau des Antragsgegners hier nachrangig ist, da die Voraussetzungen des § 1609 Ziff.2 BGB nicht vorliegen. Eine Gleichrangigkeit gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB setzt sowohl das Bestehen einer Ehe von langer Dauer als auch die Feststellung von Nachteilen im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB voraus.

a) Nachdem, wie unter b) ausgeführt wird, ein ehebedingter Nachteil der Ehefrau des Antragsgegners hier weder dargetan noch ersichtlich ist, kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es sich bei der am 15.1.1999 geschlossenen Ehe des Antragsgegners um eine solche von langer Dauer handelt, da sie bis zur Geburt von K. 14,5 Jahre lang dauerte und bis zur Entscheidung über den Unterhaltsanspruch 16,5 Jahre. Nach der Rechtsprechung (vgl. dazu OLG Celle FamRZ 2009, 348 m.w.N.) dürfte es sich bei der vorliegenden Ehe um eine im unteren Bereich der „langen Dauer" anzusiedelnden handeln, da eine Ehe erst ab etwa 15 Jahren als „lang" angesehen wird. Dies ist jedoch hier nicht entscheidungsrelevant, da der 2. Rang jedenfalls nur dann gewahrt ist, wenn über das Zeitmoment hinaus der unterhaltsberechtigte Ehegatte ehebedingte Nachteile erlitten hat (so jedenfalls der BGH FamRZ 2008, 1911 im Fall eines gemäß §§ 1609 Nr. 2,3 nachrangigen -geschiedenen- Ehegatten).

b) Nichts anderes muss aber in dem Fall der konkurrierenden verheirateten und -wie hier- kinderlosen Ehefrau gelten. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Ehefrau selbst bei Vorliegen eines ehebedingten Nachteils, wie er jedoch gerade nicht dargelegt ist, im Gegensatz zur Antragstellerin mangels Kinderbetreuung in der Lage ist, einen möglichen Nachteil z.B. durch Ausweitung ihrer Berufstätigkeit auszugleichen. Bei der Feststellung des ehebedingten Nachteils soll die Rechtsprechung zu § 1578b BGB zu beachten sein und ein solcher Nachteil folglich vorliegen, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Viefhus a.a.O. § 1609 RZ 49 und 53 m.w.N.).

Zum Bestehen eines ehelichen Nachteils bei seiner teilzeiterwerbstätigen Ehefrau hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass die 50jährige Ehefrau weder aus gesundheitlichen noch aus ehebedingten Gründen in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist. Nachdem somit die Voraussetzungen einer Gleichrangigkeit der Antragstellerin und der Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB nicht vorliegen, kommt eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners auch nicht in Betracht, da eine solche nur im Fall der Gleichrangigkeit durchgeführt wird (vgl. Viefhus a.a.O. § 1615 l RZ 218 ff.).

3. Auch der Höhe nach gibt es keinen Anlass zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei die Zugrundelegung eines (nur hälftigen) Bedarfs in Höhe von 750,-- € in Anlehnung an das Einkommen der Antragstellerin vor der Geburt von K. und nicht entsprechend ihrer ehelichen Lebensverhältnisse sich zugunsten des Antragsgegners auswirkt. Darüber hinaus hat der Beschwerdesenat auch keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners und der Wahrung der erforderlichen Deckelung durch den Halbteilungsgrundsatz bei dem geltend gemachten Bedarf der Antragstellerin. Den eigenen Angaben des Antragsgegners nach verfügt er über monatsdurchschnittliche Nettoeinkünfte von 4.138,-- € (Bl. 92), abzüglich berufsbedingter

Aufwendungen somit in Höhe von 3.931,00 €
abzüglich Kindesunterhalt in Höhe von 390,00 €
zuzüglich Wohnwert in Höhe von 1.000,00 €
insgesamt 4.541,00 € monatlich.

Selbst bei der Berücksichtigung der behaupteten monatlichen Belastungen und Schulden des Antragsgegners in Höhe von 2.172,54 € ist der Antragsgegner damit noch leistungsfähig für den geltend gemachten Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 750,-- €.

4. Soweit der Antragsgegner die Zurückweisung des Unterhaltsanspruchs für den Zeitraum ab dem 1.7.2015 geltend macht, so hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren weder den Wegfall der Bedürftigkeit nach dem 1.7.2015 ausdrücklich geltend gemacht (Bl. 241) noch demgegenüber signalisiert, dass bei einem Wegfall des Bedarfs - wie behauptet - der titulierte Unterhaltsanspruch für diesen Zeitraum weiter verfolgt oder gar vollstreckt werden wird (vgl. Bl. 209). Insoweit besteht derzeit kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.12.2015 - 18 UF 123/15)

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Aus der ursprünglich erfolgten Titulierung eines Barunterhaltsanspruches des minderjährigen Kindes gegenüber seinem damals nichtehelichen Vater kann nach Heirat der Eltern und mehrjährigem Zusammenleben der Familie unter Leistung von Betreuungs- und Naturalunterhalt nicht erneut vollstreckt werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 22. November 1996, FamRZ 1997, 281 ff. = NJW 1997, 735 ff = MDR 1997, 362 ff. = juris [Tz. 14]). Der (hier durch das als Beistand tätige Jugendamt) erklärte bloße "Vollstreckungsverzicht" hinsichtlich titulierten Kindesunterhalts beseitigt weder das Rechtsschutzbedürfnis des Verpflichteten für einen Vollstreckungsabwehr- bzw. einen Abänderungsantrag, noch hat er die Folge, daß derartige Anträge verfahrenkostenhilferechtlich mutwillig wären (OLG Celle, Beschluss vom 18.08.2014 - 10 WF 50/14).

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Das Hauptsacheverfahren nach § 52 FamFG dient der Überprüfung der zuvor erlassenen einstweiligen Anordnung unter umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage. Kann allenfalls ein Anspruch auf ratenweisen Verfahrenskostenzuschuss bestehen, so kommt es wegen des Charakters des Vorschussanspruchs auf die Leistungsfähigkeit des Vorschussverpflichteten ab Fälligkeit der ersten Raten an. Liegen daher im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Hauptsacheverfahrens Einkommensbelege für den Zeitraum vor, in dem die in der einstweiligen Anordnung angeordneten Raten zu leisten waren, so müssen diese aktuellen Belege verwertet werden. Die Unterlagen zu den Auskünften für zurückliegende Zeiträume, auf die noch die einstweilige Anordnung gegründet und deren Zahlen im Wege der Prognose fortgeschrieben wurden, können nicht mehr herangezogen werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24.05.2012 - 6 UF 148/11).

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Private Krankenversicherung gehört zum angemessenen Lebensbedarf, wenn die Kinder seit ihrer Geburt privat krankenversichert sind. (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.04.2012 - 3 UF 279/11):

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„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)


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Ein Prozesskostenvorschussanspruch eines Ehegatten, der vom anderen Ehegatten getrennt lebt, besteht nach § 1316 Abs. 4 S. 4 in Verbindung mit § 1360a Abs. 4 S. 1 BGB auch dann, wenn dieser den Prozesskostenvorschuss zwar nicht in einer Summe zahlen kann, aber nach § 115 Abs. 1 und 2 ZPO, der regelmäßig auch seinen notwendigen Selbstbehalt wahrt, für eine eigene Prozessführung zu Ratenzahlungen in der Lage wäre. Dann kann dem vorschussberechtigten Ehegatten Prozesskostenhilfe nach §§ 114, 115 Abs. 3 S. 1 ZPO auch nur gegen entsprechende Ratenzahlung bewilligt werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.08.2009, 6 WF 84/09).

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Eine Prozesspartei, die selbst Prozesskostenhilferaten zu zahlen hat, ist daneben nicht auch noch verpflichtet, dem Prozessgegner einen Prozesskostenvorschuss in Ratenform zu erbringen, weil dieses nicht der Billigkeit entspricht (OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2009 - 10 WF 222/09).

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Dagegen führt die ebenfalls zulässige Berufung der Klägerin, mit der diese Krankenvorsorgeunterhalt begehrt, in vollem Umfang zum Erfolg. Der Krankenversicherungsaufwand gehört beim Trennungsunterhalt zu dem gemäß § 1361 BGB zu zahlenden eheangemessenen Bedarf (vgl. Eschenbruch, Unterhaltsprozeß, Rdnr. 359). Der Beklagte wendet sich auch nicht gegen die Höhe des von der Klägerin insoweit geltend gemachten Bedarfs, sondern bestreitet im Berufungsverfahren nur noch seine Verpflichtung zur Zahlung von Trennungsunterhalt überhaupt. Der Krankenvorsorgebedarf der Klägerin ist in die zweistufige Unterhaltsberechnung einzubeziehen (vgl. unten II. ab 3.). ...

3. Für 3/95 bis 8/95 (mit Krankenvorsorgebedarf): je 1.735,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 3.782,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 199,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 3.582,50 DM
hiervon 3/7: 1.535,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 199,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 1.734,86 DM
rund 1.735,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.047,-- DM.

4. Für 9/95 bis 12/95 (mit Krankenvorsorgebedarf): 1.750,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 3.782,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 226,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 3.555,50 DM
hiervon 3/7: 1.523,79 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtunterhalt: 1.750,29 DM
rund 1.750,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.032,-- DM.

5. Für 1/96 bis 2/96: je 2.015,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 4.437,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 266,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 4.170,50 DM
hiervon 3/7: 1.787,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 2.013,86 DM
rund 2.015,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.422,-- DM.

6. Für 3/96: 1.915,-- DM.

Bedarf der Klägerin (wie oben 5.): 2.015,- DM
./. eigene Einkünfte: 100,- DM
-------- --
ungedeckter Bedarf: 1.915,- DM

Angesichts des geringen Umfangs der Erwerbstätigkeit, die nicht zu einer Beeinträchtigung der Kindesbetreuung geführt hat, kann sich die Klägerin, deren eheangemessener Bedarf vom Beklagten gedeckt werden kann, nicht auf die Überobligationsmäßigkeit dieser Tätigkeit berufen (§ 1577 Abs. 2 BGB). Nach Abzug des Anreiz-Siebtels verbleibt ein Betrag von rund 100,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.522,-- DM.

7. Für 4/96 bis 6/96: je 1.900,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 4.362,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 226,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 4.135,50 DM
hiervon 3/7: 1.772,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 1.998,86 DM
rund 2.000,-- DM.

Nach Abzug der Eigeneinkünfte der Klägerin von 100,-- DM verbleibt ein ungedeckter Bedarf von 1.900,-- DM. ..." (OLG Zweibrücken, Urteil vom 18.12.1997 - 5 UF 149/96, 5 UF 67/96)

*nach oben*

§ 1360 b Zuvielleistung

Leistet ein Ehegatte zum Unterhalt der Familie einen höheren Beitrag als ihm obliegt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass er nicht beabsichtigt, von dem anderen Ehegatten Ersatz zu verlangen.

§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten getrennt, so kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen; für Aufwendungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens gilt § 1610a. Ist zwischen den getrennt lebenden Ehegatten ein Scheidungsverfahren rechtshängig, so gehören zum Unterhalt vom Eintritt der Rechtshängigkeit an auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderte Erwerbsfähigkeit.

(2) Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

(3) Die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit ist entsprechend anzuwenden.

(4) Der laufende Unterhalt ist durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente ist monatlich im Voraus zu zahlen. Der Verpflichtete schuldet den vollen Monatsbetrag auch dann, wenn der Berechtigte im Laufe des Monats stirbt. § 1360a Abs. 3, 4 und die §§ 1360b, 1605 sind entsprechend anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der eheangemessene Unterhaltsbedarf beim Trennungsunterhalt ist im Falle einer konkreten Bedarfsbemessung nach den Kosten zu ermitteln, die für die Aufrechterhaltung des in der Ehe erreichten Lebensstandards erforderlich sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 1. April 1987 - IVb ZR 33/86, FamRZ 1987, 691). Der konkrete Wohnbedarf entspricht dem, was der Unterhaltsberechtigte als Mieter (einschließlich Nebenkosten) für eine dem Standard der Ehewohnung entsprechende und angemessen große Wohnung aufzubringen hätte (im Anschluss an Senatsurteil vom 18. Januar 2012 - XII ZR 178/09, FamRZ 2012, 517). Der Quotenunterhalt stellt unter Berücksichtigung eines objektiven Maßstabs im Hinblick auf die Halbteilung die Obergrenze auch bei der konkreten Bedarfsbemessung dar (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - XII ZB 474/20).

***

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt setzt nicht voraus, dass die Ehegatten zusammengelebt oder gemeinsam gewirtschaftet haben (im Anschluss an Senatsurteil vom 9. Februar 1994 - XII ZR 220/92, FamRZ 1994, 558; BGH, Beschluss vom 19.02.2020 - XII ZB 358/19).

***

Die Beurteilung, ob eine unzulässige Unterschreitung des angemessenen Unterhalts und damit ein nach § 134 BGB unwirksamer Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt vorliegt, setzt voraus, dass zunächst die Höhe dieses angemessenen Unterhaltsanspruchs im hierfür erforderlichen Umfang festgestellt worden ist. Sonstige ehevertragliche Regelungen, die dem Unterhaltsberechtigten zum Vorteil gereichen können, sind in die Prüfung nicht einzubeziehen. Denn die Wirksamkeit der Regelung des Trennungsunterhalts ist isoliert zu betrachten und wird nicht durch Vereinbarungen zu anderen Gegenständen berührt (BGH, Beschluss vom 30.09.2015 - XII ZB 1/15).

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Zur Nachforderung "vergessenen" Altersvorsorgeunterhalts (Fortführung von Senatsurteil vom 3. April 1985, IVb ZR 19/84, BGHZ 94, 145 = FamRZ 1985, 690; BGH, Beschluss vom 19.11. 2014 - XII ZB 478/13):

„... I. Die Beteiligten sind rechtskräftig geschiedene Eheleute. Sie streiten um Altersvorsorgeunterhalt für einen Teil der Trennungszeit.

Die Beteiligten lebten seit 1999 getrennt; ihr Scheidungsverfahren war seit dem Jahr 2001 rechtshängig. Mit Schreiben vom 2. Juni 2009 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Auskunft über seine Einkünfte aus allen Einkommensarten auf. In einem anschließenden Trennungsunterhaltsverfahren wurde der Antragsgegner durch Beschluss des Amtsgerichts vom 7. Dezember 2010 verpflichtet, für die Zeit ab Dezember 2010 einen laufenden Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 2.074,19 € und für den Zeitraum von Juni 2009 bis November 2010 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 9.725,58 € zu zahlen. Die Unterhaltsbemessung in diesem Verfahren beruhte auf einer konkreten Bedarfsermittlung. Dieser lagen die von der Antragstellerin geltend gemachten Aufwendungen für Lebensmittel, Bekleidung, Urlaub, Halten eines Kraftfahrzeuges, Nebenkosten eines mietfrei von ihr bewohnten gemeinsamen Einfamilienhauses, Gesundheitspflege (Arztbesuche, Arzneimittel, Körperpflege), Medien (Zeitschriften, Bücher, Kabelfernsehen, Rundfunkgebühren), Telefon, Kontoführungsgebühren und Geschenke zugrunde.

Mit einem am 9. Dezember 2011 zugestellten Abänderungsantrag verlangte die Antragstellerin unter Hinweis darauf, dass sie nach dem Auszug aus dem ehemaligen Familienheim durch die Anmietung einer Mietwohnung höhere Wohnkosten habe, eine Erhöhung des laufenden Trennungsunterhalts von monatlich 2.047,19 € auf zuletzt monatlich 2.547,75 €. Auf diesen Antrag wurde der Antragsgegner im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 26. April 2012 durch Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Mai 2012 unter Abänderung des Ausgangsbeschlusses dazu verpflichtet, für die Zeit ab dem 9. Dezember 2011 an die Antragstellerin einen erhöhten monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 2.295,46 € zu zahlen; die von beiden Eheleuten gegen die Abänderungsentscheidung eingelegten wechselseitigen Beschwerden wurden am 23. November 2012 zurückgenommen. Die Scheidung der Beteiligten ist seit dem 6. September 2013 rechtskräftig.

Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin mit einem am 5. September 2012 zugestellten Nachforderungsantrag begehrt, ihr für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2009 über den bereits titulierten Trennungsunterhalt hinaus einen rückständigen und laufenden Altersvorsorgeunterhalt in wechselnder monatlicher Höhe zwischen 669,69 € und 746,21 € zuzusprechen. Das Amtsgericht hat diesem Antrag teilweise entsprochen und den Antragsgegner unter Zurückweisung des weitergehenden Antrages verpflichtet, seit dem 1. Juli 2011 über den in der Entscheidung vom 7. Dezember 2010 und in der Abänderungsentscheidung vom 8. Mai 2012 festgesetzten ‚Trennungs-Elementarunterhalt' hinaus einen Altersvorsorgeunterhalt in unterschiedlicher monatlicher Höhe zwischen 569,61 € und 629,90 € zu zahlen. Gegen diese Entscheidung haben die beiden Beteiligten Beschwerde eingelegt. Während die Beschwerde der Antragstellerin erfolglos geblieben ist, hat das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts auf das Rechtsmittel des Antragsgegners geändert und den Antrag insgesamt als unzulässig zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Anträge auf Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt seit Juni 2009 weiterverfolgt.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in juris veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Antragstellerin aus verfahrensrechtlichen Gründen daran gehindert sei, Altersvorsorgeunterhalt isoliert geltend zu machen. Hierzu hat es das Folgende ausgeführt:

Zwar entfalle bei der konkreten Bedarfsberechnung die zweistufige Berechnung von Elementar- und Vorsorgeunterhalt, so dass über diese Ansprüche im Falle ihrer gemeinsamen Anhängigkeit per Teilbeschluss entschieden werden könne. Die Möglichkeit einer Entscheidung durch Teilbeschluss eröffne dem Unterhaltsberechtigten aber nicht in jedem Fall die Geltendmachung des Altersvorsorgeunterhalts im Wege des Teilantrages. Wenn im Vorverfahren Unterhalt ohne nähere Aufschlüsselung in Elementar- und Vorsorgeunterhalt geltend gemacht werde, könne Vorsorgeunterhalt mit einem isolierten Zusatzantrag grundsätzlich nur noch dann nachträglich geltend gemacht werden, wenn sich der Unterhaltsberechtigte zumindest erkennbar eine Nachforderung vorbehalten habe.

Auch bei einem konkret berechneten Unterhaltsbedarf müsse sich ein Unterhaltsschuldner nicht generell darauf einrichten, dass noch Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht werde. Einen Vorbehalt bezüglich einer weiteren Nachforderung habe die Antragstellerin im Ausgangsverfahren nie ausdrücklich erklärt. Zwar habe der von der Antragstellerin konkret geltend gemachte Bedarf keinerlei Positionen enthalten, die dem Bereich der Altersvorsorge zugerechnet werden könnten. Ohne weitere Anzeichen müsse der Unterhaltsschuldner aber selbst dann noch nicht damit rechnen, dass noch Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht werden würde. Gerade bei guten Einkommensverhältnissen könne bereits ein zur Versorgung im Alter geeignetes Vermögen auf Seiten des Unterhaltsberechtigten vorhanden sein. Die Antragstellerin sei Miteigentümerin eines Grundstücks gewesen und es habe angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten nahegelegen, dass sie ihren Miteigentumsanteil - wie später auch geschehen - gegen Zahlung eines angemessenen Kapitalbetrags als Wertausgleich auf den Antragsgegner übertragen würde. Es sei auch denkbar, dass der Unterhaltsberechtigte beabsichtigt habe, durch ein im Wege des Zugewinnausgleichs zugeflossenes Vermögen Altersvorsorge zu betreiben und deshalb keinen gesonderten Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht habe. Hier habe die Antragstellerin im Scheidungsverfahren in der Folgesache Zugewinnausgleich von dem Antragsgegner die Zahlung eines erststelligen Teilbetrags in Höhe von 1.000.000 € verlangt. Die Antragstellerin habe auch sonst nicht erkennen lassen, dass sie beim Trennungsunterhalt zunächst nur einen Elementarunterhalt geltend gemacht habe. Auch im Scheidungsverfahren habe sie ihren nachehelichen Unterhaltsanspruch zunächst nur nach einem konkret ermittelten (Elementar-) Bedarf berechnet und erst fast drei Jahre nach Anhängigkeit der Folgesache Unterhalt zeitgleich mit dem Antrag im vorliegenden Verfahren zusätzlichen Vorsorgeunterhalt verlangt.

Aus dem verzugsbegründenden Schreiben vom 2. Juni 2009 könne die Antragstellerin nichts herleiten. Allein die Schaffung der Voraussetzungen, um Unterhalt für die Vergangenheit fordern zu können, bedeute noch nicht, dass sich der Unterhaltsschuldner deshalb auf eine Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt auf unabsehbare Zeit einrichten müsste. Die Antragstellerin habe die Möglichkeit gehabt, Altersvorsorgeunterhalt im Wege eines Abänderungsverfahrens geltend zu machen, wobei dann, wenn die Voraussetzungen für einen zulässigen Abänderungsantrag gegeben seien, auch Altersvorsorgeunterhalt erstmals geltend gemacht werden könne. Dies hätte die Antragstellerin zum Anlass nehmen müssen, in dem am 9. Dezember 2011 rechtshängig gewordenen Abänderungsverfahren einen weiteren Unterhalt in Form des Altersvorsorgeunterhalts geltend zu machen. Dies sei aber in dem Abänderungsverfahren nicht geschehen, welches bis zum rechtskräftigen Abschluss in der Beschwerdeinstanz nur den Elementarunterhalt zum Gegenstand gehabt habe. Die Rechtskraft des zwischenzeitlich durchgeführten Abänderungsverfahrens habe damit zur Konsequenz, dass der im Weg des Zusatzantrags verfolgte Anspruch der Antragstellerin auf Altersvorsorgeunterhalt als unzulässig zurückzuweisen sei.

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

2. Mit Recht hat das Beschwerdegericht erkannt, dass der Zulässigkeit des von der Antragstellerin angebrachten Nachforderungsantrags die Rechtskraft der in den Trennungsunterhaltsverfahren ergangenen Entscheidungen entgegensteht.

a) In der zivilprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit jeher anerkannt, dass sich das Problem der sogenannten verdeckten Teilklage nicht stellen kann, wenn in einem Vorprozess wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 258 ZPO zuerkannt worden sind. Hat die im Vorprozess obsiegende Partei in diesem Verfahren nur scheinbar die volle Leistung geltend gemacht, kann sie im folgenden Prozess um eine Zusatz- oder Nachforderungsklage dem Einwand entgegenstehender Rechtskraft nicht mit dem Argument begegnen, dass sich die Rechtskraft der im Vorprozess erstrittenen Entscheidung von vornherein nur auf den dort eingeklagten Betrag beschränke. Dies beruht auf der Regelung des § 323 ZPO. Nach deren Sinn und Zweck ist nach rechtskräftiger Verurteilung zu wiederkehrenden, sich aus einem bestimmten Rechtsverhältnis ergebenden Leistungen eine Klage auf zusätzliche Leistungen nur unter den Voraussetzungen und im Umfang des § 323 ZPO zulässig. Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 323 ZPO ist eine isolierte Zusatz- oder Nachforderungsklage nur in den Ausnahmefällen zulässig, in denen in dem Vorprozess die aus dem bestimmten Rechtsverhältnis fließenden wiederkehrenden Leistungen nur teilweise eingeklagt waren. Eine solche Teilklage im Vorprozess ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn dort ausdrücklich erklärt oder aus den Umständen eindeutig zu entnehmen war, dass die in bestimmter Höhe begehrten wiederkehrenden Leistungen nur einen Teil einer an sich höheren Forderung darstellen (BGH Urteil vom 10. Juli 1986 - IX ZR 138/85 - NJW 1986, 3142 f. und grundlegend BGHZ 34, 110, 113 ff. = NJW 1961, 871, 872 f.).

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass ein Leistungsantrag auf Unterhalt nur dann zulässig ist, wenn kein Abänderungsantrag zu erheben ist. Die Forderung eines zusätzlichen Unterhalts im Wege des Zusatz- oder Nachforderungsantrages ist folglich nur dann möglich, wenn sich der schon vorliegende Unterhaltstitel eindeutig nur auf einen Teilbetrag des geschuldeten Unterhalts beschränkt (Senatsurteile BGHZ 94, 145, 146 ff. = FamRZ 1985, 690 f. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 13). Wie der Senat in diesem Zusammenhang wiederholt entschieden hat, ist im Unterhaltsrecht im Zweifel davon auszugehen, dass Unterhalt in voller Höhe geltend gemacht wird, so dass die Vermutung gegen das Vorliegen eines Teilantrags spricht. Für die Annahme eines Teilantrags ist daher zu fordern, dass der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren entweder ausdrücklich einen Unterhaltsteilanspruch geltend gemacht oder sich wenigstens erkennbar eine Nachforderung von Unterhalt vorbehalten hat (Senatsurteile BGHZ 94, 145, 147 = FamRZ 1985, 690, 691; vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 22/89 - FamRZ 1990, 863, 864; vom 27. November 2002 - XII ZR 295/00 - FamRZ 2003, 444 f. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 13).

Hinsichtlich des Anspruchs auf Altersvorsorgeunterhalt gelten in dieser Hinsicht keine grundlegenden Besonderheiten. Der nach § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. nach § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen. Ob der Unterhaltsberechtigte neben seinem laufenden Elementarunterhalt auch Vorsorgeunterhalt geltend machen will, steht in seinem freien Belieben. Hat der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren lediglich Elementarunterhalt geltend gemacht, hängt die Zulässigkeit einer Nachforderung von Vorsorgeunterhalt im Wege eines neuen Leistungsantrags davon ab, ob sich der Berechtigte diese Nachforderung im Erstverfahren vorbehalten hat (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 147 f. = FamRZ 1985, 690, 691).

c) Ob im Erstverfahren ein Nachforderungsvorbehalt erklärt worden ist oder ob aus den Umständen eindeutig entnommen werden kann, dass sich der Anspruchsteller im Erstverfahren die Geltendmachung weiterer Unterhaltsansprüche vorbehalten wollte, unterliegt der selbständigen und unbeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Senatsurteil vom 15. Juni 1994 - XII ZR 128/93 - FamRZ 1994, 1095, 1096; BGH Urteil vom 20. November 1997 - VII ZR 26/97 - NJW 1998, 995). Der Senat teilt im vorliegenden Fall das vom Beschwerdegericht gefundene Auslegungsergebnis.

aa) Die Antragstellerin hat sich im Erstverfahren zum Trennungsunterhalt die Nachforderung von Vorsorgeunterhalt nicht ausdrücklich vorbehalten, was auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt. Die Rechtsbeschwerde zeigt auch - über den Umstand der Nichtgeltendmachung von solchen, der Vermögensbildung dienenden Bedarfspositionen im Erstverfahren hinaus - keine weiteren Gesichtspunkte auf, die den Schluss rechtfertigen könnten, dass sich die Antragstellerin die Nachforderung von Vorsorgeunterhalt vorbehalten haben könnte. Die bloße Nichtgeltendmachung von Vorsorgeunterhalt im Erstverfahren kann aber für sich genommen noch nicht die Annahme eines Nachforderungsvorbehalts begründen.

bb) In den Fällen der zweistufigen Unterhaltsberechnung nach einer Einkommensquote ergibt sich dies bereits daraus, dass die Forderung von Vorsorgeunterhalt zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes zwangsläufig zu einer Verkürzung des laufenden Elementarunterhalts führt. Daher kann in diesen Fällen ein naheliegendes Motiv für die unterlassene Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt in der fehlenden Bereitschaft des Berechtigten liegen, sich auf den mit dem Aufbau eines Altersvorsorgevermögens einhergehenden Konsumverzicht einzulassen. Schon dieser Gedanke schließt die Annahme eines Nachforderungsvorbehalts regelmäßig aus (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 148 = FamRZ 1985, 690, 691).

cc) Aber auch in den Anwendungsfällen der einstufigen Unterhaltsberechnung (etwa bei der Geltendmachung eines konkreten Unterhaltsbedarfs oder bei einer am Nachteilsausgleich orientierten Unterhaltsbemessung), in denen der Unterhaltspflichtige Altersvorsorgeunterhalt ohne Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes neben dem vollen ungekürzten Elementarunterhalt leisten kann, können allein aus der unterbliebenen Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt für sich genommen keine genügenden Anhaltspunkte für einen Nachforderungsvorbehalt gewonnen werden.

Denn die unterlassene Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt kann auch dadurch begründet sein, dass sich der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren überhaupt nicht bewusst war, ohne Kürzung des Elementarunterhalts auch Vorsorgeunterhalt verlangen zu können. Auch dann kann ein Nachforderungsvorbehalt nicht bejaht werden, weil aus Sicht des Unterhaltsberechtigten nämlich der gesamte von ihm erstrebte Unterhalt geltend gemacht worden ist, während die Annahme eines Nachforderungsvorbehalts gerade voraussetzt, dass sich dieser des Bestehens einer weiteren Forderung bewusst war (vgl. Senatsurteil BGHZ 94, 145, 148 = FamRZ 1985, 690, 691 und Senatsbeschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 229/11 - FamRZ 2013, 109 Rn. 46).

Selbst wenn das Bewusstsein für die Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt beim Unterhaltsberechtigten vorhanden gewesen sein sollte, sind bei der einstufigen Unterhaltsberechnung - abhängig von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls - durchaus wirtschaftliche Opportunitätsgründe für die unterlassene Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt denkbar. Bei einer zeitlich absehbar begrenzten Unterhaltspflicht - etwa wegen einer beabsichtigten Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten - kann die Beschränkung auf den Elementarunterhalt dadurch veranlasst sein, dass die zusätzliche Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt nur zum Aufbau einer Bagatellversorgung führen würde, die für den Unterhaltsberechtigten von geringem Interesse ist. Bei überdurchschnittlich günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen kann - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt - ein mögliches Motiv für die Beschränkung auf den Elementarunterhalt auch darin gesehen werden, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte aus der vermögens- und güterrechtlichen Auseinandersetzung der Eheleute den Zuwachs eines erheblichen Kapitalvermögens erwartet, mit dem er sich für das Alter ausreichend versorgt sieht und der deshalb die gesonderte Geltendmachung eines Altersvorsorgebedarfs bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise entbehrlich erscheinen lässt (zur Auswirkung von Kapitaleinkünften auf den Altersvorsorgebedarf vgl. Senatsurteil vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 - FamRZ 1992, 423, 425).

d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht diesem Ergebnis auch die Rechtsprechung des Senats zu §§ 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen. Der Senat hat ausgesprochen, dass es wegen der Einheitlichkeit von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für eine Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen für die Vergangenheit ausreicht, wenn von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist; eines gesonderten Hinweises, es werde auch Altersvorsorgeunterhalt verlangt, bedarf es nicht (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193 Rn. 43 f.). Diese Ausführungen beziehen sich aber - wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat - allein auf die Schaffung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt für die Vergangenheit. Ihnen lässt sich nichts für die Beurteilung der hier maßgeblichen Frage entnehmen, ob es dem Unterhaltsberechtigten angesichts eines bestehenden rechtskräftigen Unterhaltstitels aus verfahrensrechtlichen Gründen verwehrt ist, die zusätzliche Leistung von Altersvorsorgeunterhalt im Rahmen eines weiteren Leistungsantrages nachzufordern (vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 229/11 - FamRZ 2013, 109 Rn. 46).

3. Es kommt auch nicht in Betracht, den als Nachforderungsantrag unzulässigen Antrag der Antragstellerin entsprechend § 140 BGB in einen Abänderungsantrag (§ 238 FamFG) umzudeuten.

a) Hat sich der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren die Nachforderung von Vorsorgebedarf nicht vorbehalten und damit aus Sicht des Gerichts und des Verfahrensgegners den gesamten Unterhaltsanspruch zum Gegenstand des Verfahrens gemacht, kann er eine Erhöhung des im Erstverfahren titulierten Unterhalts wegen des nicht geltend gemachten Vorsorgebedarfs allerdings noch mit einem Abänderungsantrag erreichen. Haben dabei - wie hier - die Voraussetzungen des § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB (oder des § 1578 Abs. 3 BGB) bereits im Erstverfahren vorgelegen, kann eine wesentliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse (§ 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG) nicht allein mit dem nachträglich gefassten Entschluss begründet werden, nunmehr auch einen - im Erstverfahren möglicherweise ‚vergessenen' - Altersvorsorgebedarf nachträglich geltend machen zu wollen. Erst wenn eine Anpassung des bestehenden Unterhaltstitels dadurch eröffnet wird, dass sich die für die Unterhaltsbemessung in der Erstentscheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben, kann auch Vorsorgeunterhalt verlangt werden (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 149 = FamRZ 1985, 690, 691; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 10 Rn. 168).

b) Die Umdeutung eines unzulässigen Nachforderungsantrags in einen (zulässigen) Abänderungsantrag ist zwar grundsätzlich möglich, wenn die Antragsbegründung die abzuändernde Endentscheidung bezeichnet und im Übrigen den Anforderungen des § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG genügt (vgl. BGH Urteil vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03 - FamRZ 2004, 1712, 1713). Unter den hier obwaltenden Umständen scheidet eine Umdeutung aber aus, weil der Antrag der Antragstellerin auch als Abänderungsantrag aus mehreren Gründen unzulässig wäre.

aa) Ändern sich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz oder nach dem ihm im schriftlichen Verfahren gleichstehenden Zeitpunkt (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO) die der erstinstanzlichen (Abänderungs-) Entscheidung zugrunde gelegten Verhältnisse, kann der durch diese Entwicklung begünstigte Beteiligte nach seiner Wahl entweder Beschwerde einlegen oder einen (neuen) Abänderungsantrag stellen (vgl. Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 238 Rn. 47; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 10 Rn. 171; Prütting/Helms/Bömelburg FamFG 3. Aufl. § 238 Rn. 34).

Im vorliegenden Fall könnte der Antrag der Antragstellerin als neuer Abänderungsantrag nur dann die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG erfüllen, wenn mit dem Antrag (auch) geltend gemacht worden wäre, dass sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit dem Ablauf der Schriftsatzfrist im erstinstanzlichen Abänderungsverfahren (26. April 2012) wesentlich geändert hätten. Ein solches Vorbringen ist weder der Antragsbegründung noch dem sonstigen Vortrag der Antragstellerin zu entnehmen; ihr Antrag stützt sich allein auf die nachträgliche Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt.

bb) Darüber hinaus hatte die Antragstellerin ihr Wahlrecht, gegen den erstinstanzlichen Abänderungsbeschluss vom 8. Mai 2012 entweder Rechtsmittel einzulegen oder neuerlichen Abänderungsantrag zu erheben, bereits verloren, nachdem die erstinstanzliche Entscheidung von dem Antragsgegner (und auch von der Antragstellerin selbst) mit der Beschwerde angegriffen worden war. Im Zeitpunkt seiner Anbringung bei Gericht im Juli 2012 wäre der Antrag der Antragstellerin somit als (neuer) Abänderungsantrag auch deshalb offenkundig unzulässig gewesen, weil ihm als Verfahrenshindernis die anderweitige Rechtshängigkeit (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) des bis zur Rücknahme der Beschwerden im November 2012 noch in der Beschwerdeinstanz anhängigen Abänderungsverfahrens entgegenstand. ..."

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Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Berechnung von Trennungsunterhalt (BayVerfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 14.09.2012 - Vf. 29-VI-12):

„... Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Das angegriffene Berufungsurteil des Oberlandesgerichts München vom 20. Dezember 2011 verstößt nicht gegen das Willkürverbot (Art. 118 Abs. 1 BV).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs könnte ein solcher Verstoß nur dann festgestellt werden, wenn die angegriffene Entscheidung bei Würdigung der die Verfassung beherrschenden Grundsätze nicht mehr verständlich wäre und sich der Schluss aufdrängte, sie beruhe auf sachfremden Erwägungen. Die Entscheidung dürfte also unter keinem Gesichtspunkt rechtlich vertretbar sein; sie müsste schlechthin unhaltbar, offensichtlich sachwidrig, eindeutig unangemessen sein. Selbst eine zweifelsfrei fehlerhafte Anwendung einfachen Rechts begründet deshalb für sich allein noch keinen Verstoß gegen das Willkürverbot als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl. VerfGH vom 8.12.2000 = VerfGH 53, 187/193; VerfGH vom 11.3.2003 = VerfGH 56, 22/25).

2. Nach diesem Maßstab ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die Gewinnausschüttungen an den Ehemann in den Jahren 2004 (90.000 €) und 2005 (140.000 €) bei der Bemessung des Trennungsunterhalts nicht berücksichtigt hat.

Leben die Ehegatten getrennt, so kann gemäß § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Maßgeblich für die Bemessung des Trennungsunterhalts sind die gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten in dem Zeitraum, für den der Unterhalt verlangt wird (Bömelburg in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 4 RdNr. 62). Es sind grundsätzlich alle Einkünfte heranzuziehen (Brudermüller in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, RdNr. 28 zu § 1361 m. w. N.). Dazu gehören auch Gewinnausschüttungen aus einer Unternehmensbeteiligung. Da diese Einkünfte ähnlich wie bei einem selbständigen Gewerbetreibenden oftmals größeren Schwankungen unterliegen, wird regelmäßig das durchschnittliche Einkommen über einen Zeitraum von drei Jahren herangezogen (BGH vom 7.4.1982 = FamRZ 1982, 680/681; Voppel in Staudinger, BGB, 2007, RdNr. 47 zu § 1361 m. w. N.). Voraussetzung ist allerdings, dass die jeweiligen Einkünfte die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nachhaltig und dauerhaft prägen und ihnen während des Zusammenlebens tatsächlich zur Verfügung gestanden haben (Voppel, a. a. O., RdNrn. 22 und 90 zu § 1361 m. w. N.; Weber-Monecke in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, RdNr. 7 zu § 1361).

Das Oberlandesgericht hat in dem angegriffenen Urteil einen die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten prägenden Charakter der Gewinnausschüttungen in den Jahren 2004 und 2005 verneint. Zur Begründung verweist es darauf, diese Auszahlungen seien zum einen - verglichen mit der Ausschüttung 2008 - „geringfügig" und zum anderen „erst am Ende der 25 Jahre dauernden Ehe" erfolgt.

Ob diese Erwägungen einfachrechtlich vertretbar sind, wird im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht überprüft. Der Verfassungsgerichtshof ist kein Rechtsmittelgericht; es ist nicht seine Aufgabe, fachgerichtliche Entscheidungen dahingehend zu kontrollieren, ob die (einfachen) Gesetze richtig aus gelegt und angewandt wurden (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 30.1.2007 = VerfGH 60, 14/20 f.). Eine Verletzung des in Art. 118 Abs. 1 BV gewährleisteten Willkürverbots lässt sich jedenfalls nicht feststellen.

Das Oberlandesgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u. a. auf den am 26. März 2008 geschlossenen Ehevertrag, in dem die Ehegatten rückwirkend zum 30. Juni 2007 den Güterstand der Zugewinngemeinschaft ausschlossen und Gütertrennung vereinbarten sowie übereinkamen, die eheliche Gemeinschaft nicht wiederherzustellen. Dadurch haben sie nach Ansicht des Gerichts die am 17. Dezember 1982 geschlossene Ehe als beendet deklariert, sodass die streitgegenständlichen Ausschüttungen gegen Ende der Ehezeit erfolgten. Das Oberlandesgericht hat ferner im Blick, dass lediglich in zwei Jahren des insgesamt fast 25-jährigen gemeinsamen Wirtschaftens Gewinne ausbezahlt wurden. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht völlig sachfremd, dass die Ausschüttungen als nicht die ehelichen Verhältnisse prägend angesehen wurden. Diese Einschätzung des Oberlandesgerichts wird nicht dadurch willkürlich, dass es die Zahlungen in den Jahren 2004 und 2005 darüber hinaus als „geringfügig" bezeichnet hat. Zwar ist diese Erwägung - wie die Beschwerdeführerin zu Recht beanstandet - nicht nachvollziehbar. Sie ist jedoch für die Entscheidung nicht tragend, sodass ein diesbezüglicher Verstoß gegen Art. 118 Abs. 1 BV im Ergebnis keine Auswirkung auf die Bemessung des Trennungsunterhalts hat. Dass auch die Ausschüttung im Jahr 2008 nicht berücksichtigt wurde, wird mit der Verfassungsbeschwerde nicht gerügt. ..."

*** (BGH)

Steuerliche Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden berühren das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht (Bestätigung des Senatsurteils vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02, FamRZ 2005, 1159). Bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, die mittels kreditfinanzierter Immobilien erzielt werden, ist bis zur erzielten Miete nicht nur die - die Einkünfte bereits steuerrechtlich vermindernde - Zins-, sondern auch die Tilgungsleistung unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen (Fortführung von Senatsbeschlüssen vom 18. Januar 2017 - XII ZB 118/16, BGHZ 213, 288 = FamRZ 2017, 519 und vom 4. Juli 2018 - XII ZB 448/17, FamRZ 2018, 1506). Selbständige können in der Summe 24% ihres Bruttoeinkommens des jeweiligen Jahres für die Altersvorsorge aufwenden und damit - soweit eine solche Vorsorge tatsächlich betrieben wird - von ihrem unterhaltsrelevanten Einkommen absetzen (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05, BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739). Im Rahmen der Ermittlung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigte Tilgungsleistungen sind auf diese Altersvorsorgequote nicht anzurechnen (Fortführung von Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 - XII ZB 118/16, BGHZ 213, 288 = FamRZ 2017, 519). Werden die mit der Berufsausübung verbundenen höheren Aufwendungen bereits pauschal oder konkret bei der Einkommensermittlung berücksichtigt, bedarf es im Einzelnen einer Begründung des Tatgerichts, wenn es mehr als ein Zehntel des Erwerbseinkommens der Bedarfsbemessung entzieht. Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch steht in einem Alternativverhältnis zu den Unterhaltsansprüchen des Kindes, weil er nur entsteht, wenn der Unterhaltsanspruch erfüllt worden ist (BGH, Beschluss vom 15.12.2021 - XII ZB 557/20).

***

Getrennt leben die Ehegatten nach § 1567 Abs. 1 BGB, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Ehegatten vorher zusammengelebt und die Trennung durch Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft herbeigeführt haben oder ob sie von Anfang an getrennt gelebt haben. Ebenso wenig kommt es darauf an, inwieweit es zur Verwirklichung der Lebensgemeinschaft und zur Verflechtung und Abhängigkeit der Lebensdispositionen beider Ehegatten gekommen ist oder ob die Unterhaltsbedürftigkeit ihre Ursache in dem vorherigen Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft hat. Ein Trennungsunterhaltsanspruch scheitert auch nicht an fehlenden Bemessungsgrundlagen, wenn die Ehegatten nicht zusammengelebt und getrennt gewirtschaftet haben. Die ehelichen Lebensverhältnisse zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs bemessen sich in erster Linie nach dem verfügbaren Gesamteinkommen. Im Durchschnittsfall ist dabei mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die tatsächliche Lebensgestaltung während der Ehe auch objektiv vernünftigen Maßstäben entspricht. Jedenfalls kann aber der angemessene Bedarf unabhängig davon ermittelt werden, ob die Ehegatten zusammengelebt und/oder gemeinschaftlich gewirtschaftet haben (BGH, Beschluss vom 19.02.2020 - XII ZB 358/19 - Orientierungssätze).

***

Zur (hier: dreißigjährigen) Verjährungsfrist für Unterhaltsforderungen aus einem vollstreckbaren Unterhaltsabfindungsvergleich (BGH, Beschluss vom 09.07.2014 - XII ZB 719/12):

„... 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Anspruch auf Zahlung der Hauptforderung ist nicht verjährt, weil das Berufungsgericht insoweit zu Recht von einer 30-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen ist.

a) Nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB verjähren Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen in 30 Jahren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), soweit die Ansprüche nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben.

Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB ist dann gegeben, wenn der Anspruch von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind, insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147 mwN). Andererseits findet nicht auf jeden Zahlungsanspruch auf wiederkehrende Leistungen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung. So sind die vorgenannten Voraussetzungen bei einem Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB auch in den Fällen nicht erfüllt, in denen wegen wiederkehrenden Bedarfs wiederkehrende Teilwertersatzleistungen in Geld bis zur Erschöpfung des Werts der Schenkung zu erbringen sind. Zwar besteht in diesen Fällen ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente. Für eine Qualifizierung als regelmäßig wiederkehrende Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB ist jedoch nicht ausreichend, dass eine bestimmte Verbindlichkeit in Rentenform geschuldet wird. Gegen eine Einordnung als regelmäßig wiederkehrende Leistung im Sinne dieser Vorschrift spricht entscheidend, dass sich der Rückforderungsanspruch des Schenkers - anders als etwa Unterhaltsansprüche - nicht als ein "Stammrecht" darstellt, aus dem einzelne abtrennbare Ansprüche (laufend) fließen. Vielmehr handelt es sich auch bei dem auf wiederkehrende Leistungen gerichteten Teilwertersatzanspruch um einen einheitlichen Anspruch auf teilweise Herausgabe des Geschenkes in Form einer Ersatzleistung in Geld (BGHZ 146, 228, 233 = FamRZ 2001, 409, 410 mwN).

b) Wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB, zu denen Unterhaltsforderungen regelmäßig gehören, verlieren diesen Charakter grundsätzlich nicht dadurch, dass sie in einer Summe ausgeworfen werden (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74). Zur Kapitalisierung künftiger Leistungen, etwa einer Unterhaltsrente, wird insofern allerdings vertreten, dass sich hierdurch der Charakter der Schuld so nachhaltig ändere, dass in aller Regel von einer Novation auszugehen sei, weshalb § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB und nicht § 197 Abs. 2 BGB anwendbar sei (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Änderung des Schuldverhältnisses und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Bei dieser Auslegung ist die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, im Hinblick auf die damit verbundenen einschneidenden Folgen große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Im Zweifel ist daher eine bloße Änderung des Schuldverhältnisses anzunehmen (BGH Urteil vom 14. März 2013 - III ZR 417/12 - NZM 2013, 545 Rn. 14 mwN).

bb) Ob das Beschwerdegericht von einer Novation des Schuldverhältnisses oder von dessen Änderung ausgegangen ist, lässt sich der Entscheidung nicht zweifelsfrei entnehmen. Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen tragen aber die Annahme, dass das Schuldverhältnis in der Weise geändert worden ist, dass an die Stelle laufender Unterhaltszahlungen im Interesse beider Beteiligten ein Abfindungsbetrag getreten ist. Die für eine Unterhaltsschuld charakteristische Erbringung der Leistung in zeitlicher Wiederkehr und für bestimmte Zeitabschnitte ist entfallen. Die Unterhaltsschuld ist nicht mehr in einzelne Forderungen zerlegbar, vielmehr ist sogar der bei Abschluss des Vergleichs bereits fällige rückständige Trennungsunterhalt in dem Betrag von 65.000 € mit erfasst worden, obwohl es sich von vornherein nicht um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB handelt. Angesichts dieser Sachlage begegnet die tatrichterliche Würdigung keinen Bedenken, dass den Unterhaltsleistungen durch die begründete Verpflichtung zur Zahlung eines Abfindungsbetrags der Charakter einer wiederkehrenden Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB genommen worden ist. Der Umfang der Unterhaltsleistung steht fest, weitere Zahlungen werden im Hinblick auf den Unterhaltsverzicht nicht geschuldet. Umstände, die unterhaltsrechtlich grundsätzlich von Bedeutung sind, wie Änderungen von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit, die Wiederheirat des Berechtigten oder dessen Tod (vgl. § 1586 Abs. 1 BGB), wirken sich nicht mehr aus (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 73/05 - FamRZ 2005, 1662, 1663). Mit Rücksicht auf die daher überschaubare Belastung bedarf es auch nicht des Schutzes durch eine kurze Verjährung. Denn der Schuldner kann sich auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen und muss nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen, was durch die regelmäßige Verjährung verhindert werden soll (vgl. BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147). An diesem Ergebnis vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Abfindungsbetrag in vier Raten zu zahlen ist. Hierbei handelt es sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, um eine besondere Form der Erfüllung eines einheitlichen Anspruchs und nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1957 - III ZR 12/56 - NJW 1957, 1148, 1149). ..."

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Das gesetzliche Verbot des Verzichts auf Trennungsunterhalt kann durch ein pactum de non petendo nicht umgangen werden (BGH, Beschluss vom 29.01.2014 - XII ZB 303/13):

„... 3. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht nicht mit der Wirksamkeit der in der notariellen Vereinbarung beurkundeten Vereinbarung zum Trennungsunterhalt unter dem Gesichtspunkt des § 134 BGB und den Auswirkungen einer etwaigen Nichtigkeit dieser Abrede auf die Wirksamkeit des Gesamtvertrages befasst (§ 139 BGB).

a) Nach §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3 iVm § 1614 BGB ist ein Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt unwirksam und daher nach § 134 BGB nichtig. Die Vorschrift hat sowohl individuelle als auch öffentliche Interessen im Blick und will verhindern, dass sich der Unterhaltsberechtigte während der Trennungszeit durch Dispositionen über den Bestand des Unterhaltsanspruches seiner Lebensgrundlage begibt und dadurch gegebenenfalls öffentlicher Hilfe anheimzufallen droht. Ein sogenanntes pactum de non petendo, d.h. die Verpflichtung oder das Versprechen des unterhaltsberechtigten Ehegatten, Trennungsunterhalt nicht geltend zu machen, berührt zwar den Bestand des Unterhaltsanspruches nicht, doch begründet dieses eine Einrede gegen den Unterhaltsanspruch, die wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt wie ein Unterhaltsverzicht. Die ganz herrschende Meinung sieht daher in einem pactum de non petendo zu Recht ein unzulässiges und daher unwirksames Umgehungsgeschäft (OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 316, 317; MünchKommBGB/Weber-Monecke 6. Aufl. § 1361 Rn. 49; Büte in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1614 BGB Rn. 2; Kilger/Pfeil in Göppinger/Börger Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung 10. Aufl. 5. Teil Rn. 140; Niepmann/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 12. Aufl. Rn. 153; Erman/Hammermann BGB 13. Aufl. § 1614 Rn. 5; jurisPK-BGB/Viefhues [Stand: 1. Oktober 2012] § 1614 Rn. 11; Deisenhofer FamRZ 2000, 1368 f.; Schwackenberg FPR 2001, 107, 108; Huhn RNotZ 2007, 177, 187; aA OLG Köln FamRZ 2000, 609). Auch ergänzende ‚Feststellungen' der Ehegatten zum Nichtbestehen eines ungedeckten Unterhaltsbedarfs oder zum Vorliegen eines Verwirkungsgrundes können einem pactum de non petendo nicht zur Wirksamkeit verhelfen. Denn der Schutzzweck von § 1614 BGB verbietet es generell, der unterhaltsberechtigten Person unter Hinweis auf den Parteiwillen den Unterhaltsanspruch ganz zu versagen (Deisenhofer FamRZ 2000, 1368, 1369). Damit wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn die Ehegatten durch eine Parteivereinbarung, der im Übrigen das Risiko einer unrichtigen Tatsachenermittlung oder falschen Einschätzung der Rechtslage anhaftet, eine den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließende Situation darstellen und diese anschließend durch ein pactum de non petendo unangreifbar machen könnten (vgl. auch Huhn RNotZ 2007, 177, 187).

b) Durch Auslegung der notariellen Vereinbarung vom 18. Januar 2007 ist zu ermitteln, ob die Bestimmung, wonach ‚für den Fall der Trennung keine der Parteien gegen die andere Getrenntlebensunterhaltsansprüche geltend machen' wird, ein unzulässiges pactum de non petendo darstellt. Das wäre dann der Fall, wenn die Bestimmung über eine bloße Absichtserklärung oder die Mitteilung einer Geschäftsgrundlage hinaus eine verbindliche Rechtsposition in Bezug auf die Abwehr einer künftigen gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruches auf Trennungsunterhalt begründen soll. Der Wortlaut der Bestimmungen in der vorliegenden notariellen Urkunde schließt eine solche Auslegung jedenfalls nicht aus.

c) Sollte die Auslegung der Bestimmungen zum Trennungsunterhalt ergeben, dass sie ein unwirksames pactum de non petendo enthalten, ist im Hinblick auf den dann vorliegenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) weiter zu prüfen, ob die Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB auch die weiteren Bestimmungen in der notariellen Vereinbarung erfasst. Dabei kommt es zunächst darauf an, ob und inwieweit ein enger Zusammenhang zwischen den einzelnen Vereinbarungen besteht und nach dem Willen der Parteien bestehen soll. Ob es sich bei gemeinsam beurkundeten Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarungen aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei gemeinsamer Aufnahme mehrerer Vereinbarungen in eine Urkunde eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen besteht (vgl. BGHZ 157, 168, 173 f. = NVwZ 2005, 484, 485; BGHZ 54, 71, 72 = NJW 1970, 1414, 1415). Ist von einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen, muss nach den für die ergänzende Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen weiter ermittelt werden, ob die beteiligten Eheleute die gleichen Vereinbarungen zu den Scheidungsfolgen auch getroffen hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass ein Verzicht auf Trennungsunterhalt oder eine ihm gleichstehende Beschränkung der Rechte auf Geltendmachung von Trennungsunterhalt für die Zukunft nicht wirksam vereinbart werden kann (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2003, 764, 765; Huhn RNotZ 2007, 177, 184). Dagegen könnte es unter Umständen sprechen, wenn der unwirksame Ausschluss von Trennungsunterhalt durch Leistungen ausgeglichen werden sollte, die dem berechtigten Ehegatten im Rahmen der Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen zugesagt worden sind (vgl. auch Langenfeld in Heiß/Born Unterhaltsrecht [Bearbeitungsstand: 2013] 15. Kap. Rn. 14).

d) Die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen ist Sache des Tatrichters. Eine vom Beschwerdegericht nicht vorgenommene Auslegung darf das Rechtsbeschwerdegericht nur dann selbst vornehmen, wenn alle dazu erforderlichen Feststellungen getroffen sind und eine weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 - NJW 1998, 1219 mwN.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden, zumal die beteiligten Ehegatten noch keine Gelegenheit hatten, zu diesen erkennbar noch nicht beachteten Gesichtspunkten vorzutragen.

4. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Erwägungen des Beschwerdegerichts zu der Frage, ob dem Antragsteller die Berufung auf die Regelungen des Ehevertrages nach Treu und Glauben zu versagen oder der Ehevertrag wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage anzupassen sei, keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Ob sich der Ausschluss des Versorgungsausgleichs nachträglich zu einer einseitigen und unzumutbaren Lastenverteilung für die Antragsgegnerin hätte entwickeln können, wenn diese bei einem Fortbestand der Ehe aufgrund ehelicher Arbeitsteilung weiterhin auf eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit verzichtet hätte und die Ehe erst in hohem Alter der Eheleute geschieden worden wäre, bedarf hier keiner näheren Erörterung, weil die dem Vertragsschluss zugrunde liegende Ehekrise bereits nach vergleichsweise kurzer Zeit zum Scheitern der Ehe geführt hat. Auch die weitere Auffassung des Beschwerdegerichts, dass etwaige Vorstellungen und Erwartungen der Antragsgegnerin hinsichtlich der von ihr zu erzielenden Vermögenseinkünfte nicht zur Geschäftsgrundlage der notariellen Vereinbarung geworden sind, lässt keine Rechtsfehler erkennen und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen. ..."

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Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 5 Nr. 2 EuGVVO ist auch für eine Stufenklage gemäß § 254 ZPO gegeben, mit der Auskunft über das Einkommen des Unterhaltspflichtigen und Zahlung von Unterhalt in noch zu beziffernder Höhe verlangt wird. Ist zunächst eine Leistungsklage auf Zahlung von Unterhalt erhoben worden und wird das Unterhaltsbegehren erst nachträglich im Wege der Stufenklage verfolgt, so hat dies auf die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 2 EuGVVO auch dann keinen Einfluss, wenn der Kläger bei Rechtshängigkeit der Stufenklage nicht mehr in Deutschland wohnt (BGH, Urteil vom 17.04.2013 - XII ZR 23/12).

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Zur Berücksichtigung eines nach Eintritt der gesetzlichen Regelaltersgrenze erzielten Erwerbseinkommens aus einer Nebentätigkeit (im Anschluss an Senatsurteil BGH, 12. Januar 2011, XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454). Zur Bemessung des sogenannten angemessenen Wohnwerts, wenn der Unterhaltspflichtige das Eigenheim zusammen mit einem unterhaltsberechtigten Kind bewohnt. An den Unterhaltsberechtigten erbrachte Leistungen der Krankentagegeldversicherung, die auf während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft erbrachten Beitragsleistungen beruhen, sind regelmäßig in die Bedarfsbemessung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 31.10.2012 - XII ZR 30/10):

„...1. Bei der Bedarfsermittlung hat das Berufungsgericht die vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus einer nach seiner Pensionierung ausgeübten Nebentätigkeit vollständig unberücksichtigt gelassen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze grundsätzlich keine Erwerbsobliegenheit mehr besteht. Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist vielmehr - entsprechend der Lage bei dem Unterhaltsberechtigten - regelmäßig überobligatorisch (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 19 ff. m.w.N.). Diese vom Senat für den nachehelichen Unterhalt aufgestellten Grundsätze gelten auch für den Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB.

b) Aus der grundsätzlichen Überobligationsmäßigkeit (Unzumutbarkeit) der Erwerbstätigkeit folgt indessen noch nicht ohne weiteres, dass das daraus erzielte Einkommen für die Unterhaltsbemessung außer Betracht zu lassen ist. In welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist vielmehr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können etwa das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 23 ff. m.w.N.).

c) Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 25; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 48).

Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht in vollem Umfang. Zwar hat es auf die wirtschaftliche Verflechtung der Parteien abgestellt und auf die finanzielle Lage des Beklagten nach Abzug des Ehegatten- und Kindesunterhalts sowie der auf den Hauskredit zu erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen. Hierbei hat es aber nicht berücksichtigt, dass nach seiner Berechnung der Trennungsunterhalt der Klägerin bereits dadurch geschmälert worden ist, dass der Kindesunterhalt sowie die Zins- und Tilgungsleistungen bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden sind. Die damit verbundene Einkommensminderung wird daher im Ergebnis von beiden Parteien zur Hälfte getragen, so dass sich daraus allein noch nicht ohne weiteres ergibt, dass dem Beklagten für die genannten Zwecke zusätzliche Geldmittel anrechnungsfrei verbleiben müssen. Für die Abwägung der beiderseitigen Belange ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts des Weiteren von Bedeutung, welche Höhe das Einkommen aus der Nebentätigkeit erreicht. Nicht zuletzt von der konkreten Höhe hängt es ab, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Beklagten der Einsatz des Erwerbseinkommens für den Trennungsunterhalt zuzumuten ist. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Die vom Berufungsgericht durchgeführte Abwägung beruht demnach neben dem aufgezeigten Widerspruch auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage und kann somit keinen Bestand haben.

2. Die hinsichtlich des Beklagten angestellte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts bleibt ebenfalls nicht frei von Beanstandungen.

a) Die Revision rügt zunächst teilweise mit Recht, dass das Berufungsgericht die dem Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 zugeflossenen Steuererstattungen nicht berücksichtigt hat. Die im Jahr 2008 geflossene Steuererstattung war in erster Instanz unstreitig. Im Berufungsurteil ist die Steuererstattung nicht berücksichtigt worden, ohne dass das Berufungsgericht dies begründet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag insoweit versehentlich übergangen hat.

Im Hinblick auf die nach dem Vorbringen der Revision im Jahr 2009 zugeflossene Steuererstattung mangelt es indessen - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - an einer den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO entsprechenden Verfahrensrüge, da mit der Revisionsbegründung insoweit nicht näher bezeichnet worden ist, welcher konkrete Vortrag vom Berufungsgericht übergangen worden sei (vgl. Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 551 Rn. 11 m.w.N.).

b) Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe den Wohnwert des dem Beklagten gehörenden Hausgrundstücks zu niedrig veranschlagt. Auch dieser Rüge bleibt der Erfolg nicht versagt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; vom 18. Januar 2012 - XII ZR 177/09 - FamRZ 2012, 514 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.). Dann ist der Vorteil mietfreien Wohnens nach der Trennung der Parteien nur in dem Umfang zu berücksichtigen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten darstellt. Dabei ist auf den Mietzins abzustellen, den er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.; vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 479). Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft allerdings nicht mehr zu erwarten, etwa wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben, sind solche Ausnahmen von der Berücksichtigung des vollen Mietwerts nicht mehr gerechtfertigt (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 15).

Das Berufungsgericht hat für das erste Trennungsjahr den sogenannten angemessenen Wohnwert zugrunde gelegt und diesen mit 330 € bemessen. Für die Zeit danach hat es einen "objektiven" Wohnwert in Ansatz gebracht und diesen auf ebenfalls 330 € geschätzt.

Das begegnet Bedenken. Hinsichtlich des angemessenen Wohnwerts hat das Berufungsgericht zur Begründung auf den in seinen Unterhaltsgrundsätzen (vgl. FamRZ 2008, 224, 229 Nr. 21.4) ausgewiesenen Betrag von (seinerzeit) 330 € hingewiesen. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um einen Mindestbetrag handelt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass sich dieser Betrag allein auf den Unterhaltspflichtigen bezieht. Im vorliegenden Fall kommt das mietfreie Wohnen aber auch dem gemeinsamen Sohn zugute. Der Beklagte leistet insoweit Naturalunterhalt, der ihn von der Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn teilweise befreit (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 63/07 - FamRZ 2009, 404 Rn. 16). Dieser Umstand ist im Rahmen der Festlegung des angemessenen Wohnwerts zu berücksichtigen, zumal das Berufungsgericht den nicht um den Wohnbedarf gekürzten Unterhaltsanspruch des Sohnes vom Einkommen des Beklagten abgezogen hat.

Hinsichtlich des für die Zeit nach Juli 2009 auf denselben Betrag geschätzten vollen Wohnwerts hat das Berufungsgericht nicht begründet, warum es einen geänderten Bewertungsmaßstab bereits nach Beendigung des ersten Trennungsjahres angewendet hat, statt wie nach der oben angeführten Senatsrechtsprechung, erst wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben. Im Übrigen rügt die Revision zu Recht, dass eine tragfähige Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO im Berufungsurteil nicht aufgeführt ist.

c) Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe den Tilgungsanteil der vom Beklagten bedienten Kreditverbindlichkeiten nicht berücksichtigen dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind vom Wohnwert die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 17 ff.). Dazu gehören grundsätzlich auch die Tilgungsleistungen. Dass diese der Vermögensbildung dienen, steht dem nicht entgegen, solange der andere Ehegatte von der Vermögensbildung profitiert. Letzteres ist nicht nur gegeben, wenn der andere Ehegatte Miteigentümer des Grundstücks ist, sondern auch bei bestehendem Alleineigentum, solange sich die Vermögensbildung noch im Zugewinn niederschlägt. Das ist hier der Fall, weil die Parteien im gesetzlichen Güterstand leben und der Scheidungsantrag bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht zugestellt und der Stichtag nach §§ 1376 Abs. 2, 1384 BGB demnach noch nicht eingetreten war.

3. Im Wesentlichen ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Unterhaltsleistungen (Zahlbeträge) an die volljährigen Kinder nicht einkommensmindernd berücksichtigen dürfen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch nachrangige Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs des Ehegatten zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 31. Januar 1990 - XII ZR 21/89 - FamRZ 1990, 979, 980 m.w.N. und vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 36/86 - FamRZ 1987, 456, 458 f.). Der Nachrang der weiteren Unterhaltspflichten wirkt sich erst bei der Leistungsfähigkeit aus und hindert eine Berücksichtigung der Unterhaltslast bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nicht (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 18 f. zum Verhältnis zwischen vorrangigem Minderjährigenunterhalt und Ehegattenunterhalt und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 865 zum Verhältnis von Elternunterhalt und Familienunterhalt). Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2011 (FamRZ 2011, 437) steht dem nicht entgegen. Vielmehr kommt es nach der daran ausgerichteten neuen Rechtsprechung des Senats darauf an, ob es sich bei dem nachrangigen Unterhaltsanspruch um eine eheprägende Verbindlichkeit handelt, was bei vor der Scheidung geborenen gemeinsamen Kindern regelmäßig der Fall ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 18 f.).

Ein Mangelfall liegt nach den insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

b) Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass der in Abzug gebrachte Unterhalt für den Sohn nicht ohne weiteres der Einkommensgruppe 3 der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden durfte. Dem Berufungsurteil mangelt es insoweit an einer Angemessenheitsbetrachtung unter Einbeziehung des Ehegattenunterhalts, die unter Umständen dazu führen kann, dass der Kindesunterhalt der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 175, 182, 200 f. = FamRZ 2008, 968, 973; BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 20 jeweils m.w.N.).

4. Die Angriffe der Revision gegen die auf Seiten der Klägerin durchgeführte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts haben teilweise Erfolg.

a) Eine von der Klägerin zur Finanzierung ihres Unterhalts aufgenommene Kreditbelastung ist nicht zu berücksichtigen, weil dies - wie das Berufungsgericht zu Recht aufgeführt hat - zu einer doppelten Befriedigung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin führen würde. Im Hinblick auf die Zahnbehandlung der Klägerin hat das Berufungsgericht schließlich die Darlegung der Notwendigkeit einer Darlehensaufnahme vermisst, was revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Dass das Berufungsgericht das der Klägerin zugeflossene Krankenhaustagegeld berücksichtigt hat, entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38; vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 115 m.w.N. sowie zum Abzug der entsprechenden Versicherungsbeiträge Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 28). Die teilweise Weiterleitung des Krankenhaustagegeldes an den Beklagten hat das Berufungsgericht berücksichtigt.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht indessen das Krankenhaustagegeld nicht als bedarfsbestimmend (eheprägend) behandelt. Der Senat hat bereits in einem Fall - nach der Trennung der Ehegatten bezogenes - Krankenhaustagegeld auf Seiten des Unterhaltsberechtigten als eheprägendes Einkommen zugrunde gelegt (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38). Der Umstand, dass die Klägerin für die Zeiträume des Krankentagegeldbezugs außerdem eine Erwerbsminderungsrente bezog, begründet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die auch durch die von ihm angeführte Entscheidung des OLG Bremen (FamRZ 1991, 86) nicht gestützt wird, keine entscheidende Besonderheit. Zwar kann unter Umständen ein neben das unveränderte Einkommen tretender Bezug eine unerwartete und vom Normalverlauf abweichende Entwicklung darstellen, die dessen Berücksichtigung bei der Bedarfsbemessung entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f. zu einer an den Unterhaltspflichtigen gezahlten Abfindung). Das ist aber im vorliegenden Fall bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich um eine Versicherungsleistung handelt, die unter Konsumverzicht durch entsprechende Beitragsleistungen während der bestehenden Lebensgemeinschaft erkauft worden ist. Wie die Beitragsleistungen ist demnach regelmäßig auch die Versicherungsleistung als deren Äquivalent bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen. ..."

***

Berücksichtigung des Vorteils mietfreien Wohnens als Einkommen beim Trennungsunterhalt (BGH, Urteil vom 18.01.2012 - XII ZR 177/09 zu § 1361 I, II, 1577 I, III, 1613 II Nr 1 BGB u.a. - Volltext unter § 1577 BGB).

*** (OLG)

Das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen eines Pflichtigen erhöht sich, wenn ihm vom Arbeitgeber ein Dienstwagen auch für private Fahrten zur Verfügung gestellt wird, weil er insoweit eigene Aufwendungen erspart. Grundsätzlich kann zur Bemessung der Höhe dieses Vorteils auf die steuerliche sogenannte 1%-Regelung zurückgegriffen werden. Eine abweichende Bewertung kann dann angemessen sein, wenn es sich um einen besonders kostspieligen PKW handelt, der vorrangig Repräsentationszwecken im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dient und den der Pflichtige ansonsten niemals angeschafft hätte (OLG Hamm, Beschluss vom 04.03.2024 - II-4 UF 5/23).

***

Sieht der Unterhaltsberechtigte trotz besonders günstiger Einkommensverhältnisse davon ab, seinen Unterhaltsbedarf konkret darzulegen, und beschränkt er sich stattdessen darauf, diesen in Höhe des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten höchsten Quotenbedarfs anzusetzen, so kann er nicht zugleich einen - aus Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt zusammengesetzten - Gesamtunterhaltsanspruch geltend machen, welcher jenen Quotenbedarf übersteigt. Anders kann die Lage nur sein, wenn der Altersvorsorgeunterhaltsberechtigte darlegt - und bei Bestreiten beweist -, dass ausreichend zusätzliche, nichtprägende Einkünfte vorhanden sind, aus denen der Vorsorgebedarf neben dem laufenden Unterhaltsbedarf befriedigt werden kann, ohne dass deshalb der Halbteilungsgrundsatz verletzt wird. Im Falle der gleichzeitigen Zuerkennung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt ist im Rahmen der Tenorierung zu beachten, dass beide lediglich unselbständige Bestandteile des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs sind, sodass der Gesamtunterhaltsanspruch zu titulieren - und der auf den Altersvorsorgeunterhalt entfallende Anteil dennoch gesondert auszuweisen - ist (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 23.03.2021 - 6 UF 136/20).

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Neuberechnung des Unterhaltes - fehelende Veränderung der Verhältniss (OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.01.2021 - 9 UF 132/20):

„... I. Die Beteiligten streiten um Trennungsunterhalt. Die Beteiligten haben am …1993 die Ehe geschlossen, aus der eine (mittlerweile volljährige) Tochter hervorgegangen ist. Die Trennung erfolgte am 28.02.2018 mit dem Auszug des Antragsgegners aus der gemeinsamen Ehewohnung. Das Ehescheidungsverfahren ist bei dem Amtsgericht Oranienburg (Az.: 31 F 71/19) anhängig.

Der Antragsgegner hat an die Antragstellerin in dem Zeitraum von März 2018 bis Dezember 2018 monatlich einen Betrag in Höhe von 500,00 € und von Januar 2019 bis Oktober 2019 einen monatlichen Betrag in Höhe von 700,00 € gezahlt. Seit dem 01.11.2019 zahlte der Antragsgegner (nach vorheriger Ankündigung mit Schreiben vom 24.09.2019) einen monatlichen Trennungsunterhalt von 154,00 € an die Antragstellerin.

Die am ...1958 geborene Antragstellerin (derzeit 62 Jahre alt) ist seit dem 18.09.2017 bei der Firma … Gesellschaft mbH als Reinigungskraft im Umfang von 20 Stunden an 5 Tagen in der Woche tätig und erzielt einen monatlichen Verdienst in Höhe von durchschnittlich 575,38 € netto. Sie ist an Kinderlähmung erkrankt und schwerbehindert mit einem GdB von 50 %.

Der am …1951 geborene Antragsgegner (derzeit 69 Jahre alt) bezieht seit 2004 eine monatliche Altersrente in Höhe von insgesamt 2.087,92 €. Er übt eine Nebentätigkeit in dem Supermarkt … aus, wofür er ein monatliches Entgelt in Höhe von durchschnittlich 389,52 € erhält. Aufgrund einer dauerhaften körperlichen Bewegungseinschränkung ist er behindert mit einem GdB von 30 %.

Die Antragstellerin hat mit ihrem seit dem 18.11.2019 bei dem Amtsgericht anhängigen Antrag die Zahlung rückständigen (für November 2019 einen - restlichen - Betrag von 346,00 €) sowie laufenden Trennungsunterhalts (ab Dezember 2019 monatlich 500,00 €) begehrt. Sie hat ausgeführt, anlässlich der Trennung habe sie mit dem Antragsgegner Anfang März 2018 eine Vereinbarung zur Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts von 500,00 € getroffen. Im Dezember 2018 habe sie dann mit dem Antragsgegner die Zahlung eines höheren Unterhaltsbetrages von 700,00 € vereinbart. Die Unterhaltsvereinbarungen seien jeweils in Kenntnis und auf Grundlage aller für die Höhe des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen und zumindest absehbaren Umstände betreffend die persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten geschlossen worden, die sich nachträglich nicht geändert haben.

Der Antragsgegner ist dem unter Hinweis auf seine mangelnde Leistungsfähigkeit entgegen getreten. Er hat ausgeführt, mit Erreichen der Regelaltersgrenze von 67 Jahren am 02.05.2018 sei er nicht mehr verpflichtet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Daher seien die aus seiner Nebentätigkeit allein zur Deckung der bestehenden hohen Verbindlichkeiten sowie der gewöhnlichen und angemessenen Lebenskosten erzielten überobligatorischen Einkünfte auch nicht teilweise anzurechnen. Aufgrund seines Alters sowie seiner körperlichen Beeinträchtigungen und der zunehmenden körperlichen Belastung sei eine weitere Ausübung der Nebentätigkeit unzumutbar. Der Forderung der Antragstellerin nach Zahlung eines höheren Unterhaltsbetrages von 700,00 € habe er nur für die Dauer seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zugestimmt. Durch die Zahlung von 500,00 €, erst recht aber durch diejenige in Höhe von 700,00 € werde seine Leistungsfähigkeit erheblich unterschritten, weshalb die Vereinbarungen sittenwidrig und nichtig seien. Sofern eine Vereinbarung über den Zahlbetrag von 500,00 € überhaupt entstanden sein sollte, sei jedenfalls ein Abänderungsausschluss zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden. Sein Einkommen sei bezüglich der monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von 54,43 € betreffend den Darlehensvertrag bei der (X) Bank sowie der zu zahlenden Beiträge für die Sterbeversicherungen von 7,00 € und 9,89 € monatlich und die Kfz-Versicherung von 52,17 € zu bereinigen. Seit Februar 2020 sei er aufgrund der monatlich zu zahlenden Raten von 260,00 € an die Staatskasse für die Kosten des Scheidungsverfahrens nicht mehr leistungsfähig. Jedenfalls sei die Antragstellerin mit Ablauf des Trennungsjahres trotz bestehender Behinderung zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet.

Mit Beschluss vom 20.05.2020 hat das Amtsgericht den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung rückständigen und laufenden Trennungsunterhalts verpflichtet. Im März 2018 sei von den Beteiligten anlässlich ihrer Trennung eine mündliche Unterhaltsvereinbarung getroffen worden. Eine schwerwiegende Änderung von Umständen nach Vertragsabschluss habe der Antragsgegner nicht vorgetragen. Die Tatsache, dass der Antragsgegner zwei Monate nach Vertragsschluss die Regelaltersgrenze erreichen werde, sei offensichtlich und dem Antragsgegner die Erzielung möglicher überobligatorischer Einkünfte aus seiner Nebentätigkeit zu diesem Zeitpunkt entweder egal oder nicht bewusst gewesen. Jedenfalls seien die Beteiligten davon ausgegangen, dass dieses Einkommen auch weiterhin erzielt werden würde, wodurch es ebenfalls Grundlage der Vereinbarung geworden sei. Ebenso die gesundheitlichen Einschränkungen der Antragstellerin, die eine Vollzeitbeschäftigung auch künftig nicht zulassen würden, sowie die Belastungen des Antragsgegners mit den aus der Ehe stammenden Schulden seien bekannt gewesen. Mangels wesentlicher Veränderungen sei daher an dem Vertrag festzuhalten.

Gegen die ihm am 28.05.2020 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 25.06.2020 eingegangene Beschwerde des Antragsgegners, die er mit einem am 27.07.2020 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens sucht der Antragsgegner die Abweisung des zugesprochenen Unterhaltsanspruchs zu erreichen, soweit er zur Unterhaltszahlung von mehr als 154,00 € monatlich verpflichtet worden ist. Er führt hierzu aus, zur Zahlung eines weitergehenden Betrages sei er weder leistungsfähig noch verpflichtet. Eine mündliche Unterhaltsvereinbarung sei nicht getroffen worden. Die Antragstellerin habe vielmehr einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 500,00 € gefordert, den er daraufhin geleistet habe. Keiner der Beteiligten sei davon ausgegangen, dass er das Einkommen aus Nebentätigkeit auch weiterhin erzielen werde und daher Grundlage für eine Vereinbarung sei. Ein Ausschluss einer Abänderung sei jedenfalls nicht ausdrücklich geregelt worden. Aufgrund seines Alters sei ihm eine körperlich belastende Tätigkeit nicht mehr zuzumuten. Die Grenze der Zumutbarkeit sei aufgrund der Überbelastung spätestens seit Vollendung des 68. Lebensjahres überschritten. Dies stelle eine die Abänderung rechtfertigende wesentliche Veränderung dar und stünde einer Berücksichtigung der Nebeneinkünfte entgegen. Zum 31.12.2020 sei das Beschäftigungsverhältnis auch beendet worden. Zudem seien die zusätzlichen Ratenzahlungsverpflichtungen von insgesamt 160,00 € für die unter Anordnung einer Ratenzahlung bewilligte Verfahrenskostenhilfe für das Scheidungsverfahren und das vorliegende Verfahren zu berücksichtigen. Jedenfalls führe die körperliche Behinderung der Antragstellerin nicht zu einer Erwerbsminderung, so dass ihr die Aufnahme einer („leidensgerechten") vollschichtigen Tätigkeit zuzumuten sei. Unzutreffend habe das Amtsgericht ausgeführt, dass den Beteiligten bewusst gewesen sei, dass er aufgrund seines Einkommens die gemeinsamen Verbindlichkeiten allein zurückzahlen werde.

Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung. Über die Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von zunächst 500,00 € und später 700,00 € monatlich sei ein Vertrag geschlossen worden. Eine Abänderung dieser Unterhaltsvereinbarung käme nur bei einer Störung der Geschäftsgrundlage, bei zutage treten der hierfür maßgeblichen Gründe nach Abschluss der getroffenen Vereinbarung in Betracht, was gerade nicht der Fall sei. Der Antragsgegner schulde daher einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 700,00 €, wovon sie einen Teilbetrag in Höhe von monatlich 500,00 € geltend mache.

II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde des Antragsgegners hat teilweise Erfolg. Sie ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt aufgrund der Anfang März 2018 von den Beteiligten getroffenen vertraglichen Unterhaltsvereinbarung gemäß §§ 145, 151, 157 BGB jedoch nur im tenorierten Umfange zu. Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin ihren Anspruch auf Trennungsunterhalt grundsätzlich auf die mit dem Antragsgegner Anfang März 2018 geschlossene vertragliche Unterhaltsvereinbarung stützen kann.

Ehegatten können grundsätzlich Unterhaltsvereinbarungen abschließen, die im Hinblick auf den Getrenntlebensunterhalt (§ 1361 BGB) formlos möglich sind (vgl. Wendl/ Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Auflage, Rn. 601). Hierbei handelt es sich um Verträge, die nach allgemeinen Grundsätzen des Angebots und der Annahme bedürfen (§§ 145 ff. BGB), wobei insbesondere auch durch konkludentes Verhalten ein Unterhaltsvertrag zustande kommen kann, etwa wenn ein Ehegatte dem anderen längere Zeit regelmäßig Zahlungen zukommen lässt (Hoffmann in: Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht, 9. Auflage, Rn. 1378 m. w. N.). Von dem Abschluss einer Unterhaltsvereinbarung - jedenfalls soweit es die Zahlung eines Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € anbelangt - kann danach ausgegangen werden. Der Antragsgegner hat - unstreitig - von März 2018 bis Dezember 2018 einen monatlichen Trennungsunterhalt an die Antragstellerin in Höhe von 500,00 € gezahlt. Hierin ist das Angebot auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten, gerichtet auf monatliche Unterhaltszahlungen in Höhe von 500,00 € zu sehen, welches die Antragstellerin durch Entgegennahme der ihr offerierten Zahlung (konkludent) angenommen hat. Zwar ergeben sich danach keine Einzelheiten hinsichtlich der Vertragsgrundlagen und -ausgestaltung, dies ist indes für das Zustandekommen eines Vertrages über die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhaltes in der genannten Höhe nicht erforderlich. Die Beteiligten haben mithin - ohne nähere Ausgestaltung - eine die gesetzliche Unterhaltspflicht konkretisierende vertragliche Regelung getroffen, mit der eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts (jedenfalls) in Höhe eines Betrages von 500,00 € ab März 2018 festgelegt wurde.

Soweit der Antragsgegner die Vereinbarung über einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 500,00 € wegen Unterschreitung seiner Leistungsfähigkeit als sittenwidrig und damit als nichtig erachtet, verfängt dies nicht.

Unterhaltsvereinbarungen unterliegen hinsichtlich ihrer Wirksamkeit den allgemeinen Vorschriften und können wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden verstoßen. Zu würdigen sind hierbei Inhalt, Beweggründe und Zweck des Geschäfts sowie dessen Gesamtcharakter. Maßgebend für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sind die objektiven und subjektiven Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts. Die erforderliche Gesamtwürdigung hat daher auf die individuellen Verhältnisse bei Vertragsschluss abzustellen (Wendl/ Dose, a. a. O., § 6 Rn. 610 m. w. N.). Gemessen an diesen Grundsätzen kann vorliegend angesichts der bloßen Vereinbarung eines Zahlbetrages nicht von einer Sittenwidrigkeit der Unterhaltsvereinbarung ausgegangen werden. Weder liegen Anhaltspunkte für das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses der Lastenverteilung innerhalb der Vereinbarung vor, noch gibt es tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragswirkungen bereits bei Vertragsschluss offenkundig einseitig negativ waren. Zwar kann auch bei einer Vereinbarung einer Zahlungsverpflichtung unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB zu erwägen sein (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 477). Der Antragsgegner hat jedoch in Kenntnis seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € im März 2018 angeboten bzw. einer entsprechenden Forderung zugestimmt und in den folgenden Monaten auch ohne Einschränkung oder widersprechender Erklärungen geleistet. Erst mit Schreiben vom 24.09.2019 hat er sich auf seine mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Allein dies spricht bereits - mangels weiterer tragfähiger Anhaltspunkte und hinreichender Darlegungen - dagegen, dass die Vereinbarung über die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts von 500,00 € unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners getroffen worden ist. Zudem bleibt es dem Unterhaltsschuldner gerade im Rahmen der hier zu beachtenden Vertragsfreiheit und Privatautonomie überlassen, die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit selbst zu bestimmen. Daher macht nicht jede eingegangene Verpflichtung, die das Leistungsvermögen des Unterhaltspflichtigen überfordert, die Vereinbarung automatisch sittenwidrig (vgl. Wendl/Dose, a. a. O., § 6 Rn. 611 m. w. N.). Von einer Unterlegenheitsposition des Antragsgegners zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, die zu einer offensichtlich einseitigen Aufbürdung vertraglicher Lasten führt, kann danach nicht ausgegangen werden. Jedenfalls hat der Antragsgegner nicht einmal ansatzweise dargelegt, dass er sich in einer derart unterlegenen Verhandlungsposition befunden hat, die von der Antragstellerin tatsächlich bewusst ausgenutzt worden ist.

Allerdings kann den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung nicht gefolgt werden, soweit hierin von einem Festhalten an der vertraglichen Unterhaltsvereinbarung mangels Darlegung einer wesentlichen Änderung nach Vertragsschluss ausgegangen wird. Vielmehr ist hier mit Blick auf den konkludenten Abschluss der Unterhaltsvereinbarung über die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € zu berücksichtigen, dass die Beteiligten zu den konkreten Vertragsgrundlagen sowie der vertraglichen Ausgestaltung gerade keine weiteren Vereinbarungen getroffen haben. Eine Feststellung, ob und gegebenenfalls welche Umstände hier Grundlage der von den Beteiligten getroffenen Unterhaltsvereinbarung geworden ist, ist daher nicht möglich. Hierzu im Einzelnen:

Die Frage, ob der Antragsgegner eine Abänderung der Unterhaltsvereinbarung mit der Begründung seiner mangelnden Leistungsfähigkeit verlangen kann, beurteilt sich allein nach materiell-rechtlichen Kriterien. Dabei entscheiden vorrangig der durch Auslegung zu ermittelnde Vertragsinhalt und gegebenenfalls die Grundsätze der Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die auch auf die von den Beteiligten getroffene Unterhaltsvereinbarung Anwendung finden (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Auflage, § 313 Rn. 54).

Angesichts der getroffenen Vereinbarung der Beteiligten allein zur Höhe des Unterhaltsbetrages kann vorliegend - zunächst - nicht davon ausgegangen werden, dass eine Anpassung der Vereinbarung an veränderte Umstände gänzlich ausgeschlossen sein soll. Ein Wille der Beteiligten dahingehend, dass die Unterhaltsvereinbarung eine abschließende Regelung enthalten soll, kann danach nicht angenommen werden. Vielmehr bedeutet die pauschale Bestimmung des Unterhaltsbetrages ohne konkrete Berechnung und ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Einkommensverhältnisse gerade keinen umfassenden Abänderungsausschluss. Ein Wille dahin, dass die Unterhaltsleistung unter allen Umständen, also auch bei einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse unverändert bleiben soll, ist nicht zu vermuten, sondern kann nur einer ausdrücklichen Vereinbarung entnommen werden (BGH, Beschluss vom 11.02.2015 - XII ZB 66/14 -, Rn. 24, juris), an der es hier mangelt.

Aufgrund einer vorrangig vorzunehmende Auslegung der Unterhaltsvereinbarung lässt sich mangels konkreter Ausgestaltung der Vereinbarung betreffend die Vertragsgrundlagen und -modalitäten nicht ermitteln, mit welchem Inhalt die Beteiligten hier eine bindende Regelung über die Dauer und mögliche Begrenzung der Zahlungsverpflichtung des Antragsgegners sowie deren Abänderungsvoraussetzungen getroffen haben. Eine genaue Festlegung, insbesondere die Angabe des gesetzlichen Unterhaltstatbestandes, der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie der Unterhaltsberechnung ist gerade nicht erfolgt. Allein die vereinbarte Höhe des Unterhalts lässt mangels konkreter Darlegung der für den Abschluss und konkreten Inhalt der getroffenen Vereinbarung darlegungs- und beweisbelasteten Antragstellerin (vgl. Wendl/Dose, a. a. O., § 6 Rn. 703) keine Rückschlüsse hierauf zu.

Somit ist nach den Grundsätzen der Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, wonach die Geschäftsgrundlage anzupassen ist, wenn sich die nach dem Vertrag für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen Verhältnisse wesentlich verändert haben (Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 313 Rn. 54), eine Abänderung der Vereinbarung möglich.
Zwar sind danach nur solche Veränderungen beachtlich, die die Geschäftsgrundlage zu erschüttern und den von beiden Beteiligten verfolgten Endzweck zu vereiteln geeignet sind. Die Frage, welche tatsächlichen Umstände Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung waren und welche Veränderungen deshalb zu einer Anpassung des Vertrages führen, bestimmt sich jedoch nach dem der Einigung zugrunde gelegten Parteiwillen. Dieser ist Geltungsgrund der Vereinbarung und entscheidet darüber, welche Verhältnisse zur Grundlage des Vergleichs gehören und wie die Parteien diese Verhältnisse bewertet haben (BGH, Urteil vom 21.09.2011 - XII ZR 173/09 -, Rn. 29, juris). Vorliegend kann jedoch allein aufgrund der vereinbarten Unterhaltshöhe keine Feststellung getroffen werden, welche Vorstellungen der Beteiligten für die vertragliche Bemessung des Unterhalts bestimmend waren. Mag der Antragsgegner die Regelaltersgrenze hier zwei Monate nach Abschluss der Unterhaltsvereinbarung erreicht haben, so liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor - und wurden auch nicht dargetan -, dass sich die Beteiligten über den bevorstehenden Ruhestand des Antragsgegners und der sich daraus ergebenden Konsequenzen Gedanken gemacht und diesen Umstand der Bemessung der Unterhaltszahlung zugrunde gelegt haben. Dies gilt auch im Hinblick auf die erzielten Einkünfte des Antragsgegners aus seiner Nebentätigkeit sowie der von der Antragstellerin derzeit und künftig ausgeübten (eingeschränkten) Erwerbstätigkeit. Tragfähige Anhaltspunkte die einen entsprechenden Willen der Beteiligten für die vertragliche Bemessung des Unterhaltsanspruchs auf der Grundlage und in Kenntnis der vorgenannten Umstände erkennen lassen, liegen nicht vor und wurden auch nicht dargelegt. Angesichts der tatsächlichen Umstände ist vielmehr davon auszugehen, dass der Antragsgegner der Forderung der Antragstellerin nach Zahlung eines Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € durch Zahlung nachkam bzw. diese Zahlungen angeboten hat, da er sich zu diesem Zeitpunkt hierzu in der Lage und (gegebenenfalls) auch verpflichtet sah. Weitere, zur Vertragsgrundlage gewordene Vorstellungen der Beteiligten können hier jedoch weder festgestellt noch angenommen werden.

Sind die Grundlagen der Unterhaltsvereinbarung - wie vorliegend - nicht festgestellt und auch durch Auslegung oder auf sonstige Weise nicht feststellbar, besteht bereits kein hinreichender Ansatz für eine Anpassung an die veränderten Umstände. Mit der nach Ablauf des Trennungsjahres am 28.02.2019 eingetretenen Verfestigung der Trennung der Beteiligten sowie angesichts des Alters des Antragsgegners mit Blick auf das Erreichen der Regelaltersgrenze - hierzu nachfolgend - haben sich jedoch die Verhältnisse der Beteiligten seit Abschluss der vertraglichen Unterhaltsvereinbarung Anfang März 2018 maßgeblich verändert. Der Unterhalt ist daher nach den gesetzlichen Vorschriften wie bei einer Erstfestsetzung neu zu berechnen (vgl. BGH NJW 2001, 2259; Wendl/Dose, a. a. O., § 6 Rn. 618; Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 19 Auflage, § 239 Rn. 53).

Nach § 1361 Abs. 1 BGB kann ein Ehegatte von dem anderen während der Dauer des Getrenntlebens den nach den ehelichen Lebensverhältnissen, das heißt den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen, solange er allein nicht in der Lage ist, diesen sicherstellen zu können. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bemessung des Trennungsunterhalts sind die jeweils gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse in dem Zeitraum, für den der Unterhalt begehrt wird, soweit sich diese prägend auf die ehelichen Lebensverhältnisse ausgewirkt haben.

Nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1567 Abs. 1 BGB leben die Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft mehr besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil der die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt (BGH FamRZ 2016, 1142).

Danach bestehen keine Bedenken an einer Trennung der Beteiligten am 28.02.2018, die unstreitig zu diesem Zeitpunkt durch den Auszug des Antragsgegners aus der gemeinsamen Ehewohnung erfolgt ist.

1. Unterhaltsrechtliches Einkommen der Antragstellerin

Das Erwerbseinkommen der Antragstellerin als Teilzeitbeschäftigte belief sich in dem Zeitraum September 2018 bis August 2019 auf durchschnittlich 575,38 € monatlich. Nach Abzug einer Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen, mithin in Höhe eines Betrages von 28,77 € (vgl. Ziffer 10.2.1. der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts) sowie des Erwerbstätigenbonus (im Umfang eines Siebtels) in Höhe von 78,09 € verbleiben davon monatlich 468,52 €. Hiermit wurde und wird die Antragstellerin ihrer unterhaltsrechtlichen Erwerbsobliegenheit gerecht. Fiktive Einkünfte aus einer der Antragstellerin zumutbaren Vollzeittätigkeit wegen Verstoßes gegen die sie in Anbetracht der unterhaltsrechtlichen Eigenverantwortung treffende Erwerbsobliegenheit sind ihr nicht hinzuzurechnen.

Nach § 1361 Abs. 2 BGB treffen den unterhaltsberechtigten Ehegatten Erwerbsobliegenheiten, die bei einer Verletzung zur Anrechnung fiktiver Einkünfte führen kann. Zwar tritt erst mit der Scheidung die volle wirtschaftliche Eigenverantwortung gemäß § 1569 BGB ein, jedoch führt bereits die Trennung zu einer gesteigerten Eigenverantwortung der Ehegatten, ihren Bedarf selber zu decken. Sofern aufgrund einer Abwägung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit zu bejahen ist, kann auch von dem während des ehelichen Zusammenlebens (teilweise) erwerbstätigen Ehegatten eine Ausweitung seiner bestehenden Teilzeittätigkeit zu einer Vollzeittätigkeit jedenfalls nach Ablauf des Trennungsjahres und bei - zumindest wegen des gestellten Scheidungsantrages - Feststehen des Scheiterns der Ehe zugemutet werden (vgl. Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Werth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Auflage, § 1361 Rn. 761 m. w. N.). Dabei bestimmt sich der Umfang der regelmäßig erforderlichen Erwerbstätigkeit und eventuelle Abweichungen hiervon nach den individuellen Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten, die seine Erwerbsfähigkeit bestimmen, insbesondere dessen berufliche Vorbildung, Lebensalter, Gesundheitszustand, Zeitpunkt der letzten Berufstätigkeit sowie die Dauer der Ehe. Wenn nicht gewichtige Umstände entgegenstehen, obliegt es dem Trennungsunterhalt begehrenden Ehegatten grundsätzlich, die von ihm im Trennungszeitpunkt ausgeübte zumutbare und angemessene Erwerbstätigkeit fortzusetzen und nach Ablauf des Trennungsjahres und bei Feststehen des Scheiterns der Ehe eine bestehende Teilzeittätigkeit zu einer Vollzeittätigkeit auszuweiten, gegebenenfalls zur Sicherung seines Unterhalts eine weitere Teilzeittätigkeit aufzunehmen (vgl. Viefhues, a. a. O., § 1361 Rn. 794 m. w. N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Antragstellerin ein Verstoß gegen sie treffende Erwerbsobliegenheiten mit daraus folgender Zurechnung fiktiver Erwerbseinkünfte nicht angelastet werden. Eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Ausweitung ihrer in Teilzeit ausgeübten Erwerbstätigkeit bestand und besteht nicht. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass für die Antragstellerin aufgrund der ab März 2018 freiwillig und widerspruchsfrei geleisteten Zahlungen des Antragsgegners von Trennungsunterhalt in nicht unbeträchtlicher Höhe jedenfalls bis einschließlich September 2019 zunächst keine Veranlassung bestand, von einer Verpflichtung zur Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit auszugehen. Denn auch das Verhalten des Unterhaltspflichtigen während der Trennungszeit kann Auswirkungen auf die weitere Unterhaltspflicht haben. Widerspruchslose Zahlungen während der Trennungszeit schaffen - wie vorliegend - unterhaltsrechtlich einen Vertrauenstatbestand, der den Zeitpunkt für eine Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten hinausschiebt (vgl. Viefhues, a. a. O., § 1361 Rn. 797). Demnach setzte die Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin grundsätzlich erst nach Ankündigung der Reduzierung der Unterhaltszahlungen zum 01.10.2019 mit Schreiben des Antragsgegners vom 24.09.2019 (frühestens) im Oktober 2019 und nicht bereits mit Ablauf des Trennungsjahres am 28.02.2019 ein. Jedoch ist der Antragstellerin aufgrund ihrer bestehenden körperlichen Einschränkungen infolge ihrer Erkrankung an Kinderlähmung sowie aufgrund der Behinderung im Grad von 50 % nach Auffassung des Senats weder eine Aufstockung ihrer bisher in Teilzeit ausgeübten Erwerbstätigkeit noch eine (weitere) Teilzeittätigkeit - auch nicht in einem anderen Berufsfeld - zumutbar. Die Antragstellerin übt als Reinigungskraft bereits eine körperlich anstrengende Tätigkeit in einem nicht unerheblichen Umfang von 20 Stunden an 5 Tagen in der Woche aus. Eine Ausweitung dieser Teilzeittätigkeit, die mit einer weiteren körperlichen Belastung verbunden wäre, kann der Antragstellerin angesichts ihrer (unstreitigen) körperlichen Einschränkungen nicht zugemutet werden. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus das Alter der Antragstellerin (derzeit 62 Jahre) sowie die Ehedauer von 26 Jahren, die auch der Aufnahme einer (weiteren) Teilzeittätigkeit, verbunden mit einer Intensivierung der körperlichen Anstrengungen, wegen Unzumutbarkeit entgegen stehen. Dass die Antragstellerin eine nicht körperlich anstrengende Arbeit finden könnte, mit der sie mehr verdienen könnte als bisher, ist weder ersichtlich noch konkret vom Antragsgegner dargelegt worden.

2. Unterhaltsrechtliches Einkommen des Antragsgegners

Auf Seiten des Antragsgegners sind unstreitig monatliche Renteneinkünfte in Höhe von insgesamt 2.087,92 € einzustellen (Deutsche Rentenversicherung: 1.072,69 € V…: 686,18 € V…: 329,05).

Die von dem Antragsgegner nach Erreichen der Regelaltersgrenze fortgesetzte Nebentätigkeit bei dem Supermarkt … ist im Hinblick auf den Trennungsunterhalt überobligatorisch. Der Antragsgegner war bereits zum Zeitpunkt der Trennung der Beteiligten am 28.02.2018 aufgrund seines Alters nicht mehr zur Fortsetzung der Nebentätigkeit verpflichtet. Die hieraus erzielten monatlichen Einkünfte in Höhe von durchschnittlich 389,52 € sind damit unter Billigkeitsgesichtspunkten (insgesamt) nicht anzurechnen.

Nach der Rechtsprechung ist eine Erwerbstätigkeit, die über die Regelaltersgrenze hinaus ausgeübt wird, überobligatorisch, denn beim Ehegattenunterhalt gilt der Maßstab der gesetzlichen Regelaltersgrenze auch für den Unterhaltspflichtigen unabhängig davon, ob der Unterhaltspflichtige in einem abhängigen Arbeits- oder Dienstverhältnis steht oder ob er gewerblich oder freiberuflich tätig ist. Es ist auch unerheblich, ob sich die Erwerbstätigkeit im Rentenalter als berufstypisch darstellt oder von den Ehegatten während des Zusammenlebens geplant war. In welchem Umfang eine Anrechnung der hieraus erzielten Einkünfte erfolgt, beurteilt sich nach Treu und Glauben unter Billigkeitsgesichtspunkten nach den Umständen des Einzelfalls, wobei insbesondere das Alter, die körperliche und geistige Belastung, die ursprüngliche Lebensplanung sowie die Höhe der Altersvorsorge als Kriterien zu prüfen sind (Palandt-Brudermüller, a. a. O., § 1581 Rn. 10; BGH FamRZ 2011, 454).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die von dem Antragsgegner mit Erreichen der Regelaltersgrenze nach § 35 SGB VI S. 2 i. V. m. § 235 SGB VI Abs. 2 Satz 1 am 02.10.2016 (Geburtsjahrgang 1951 = 65 Jahre + 5 Monate) ausgeübte Nebentätigkeit in dem hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum überobligatorisch. Aufgrund seines Alters war der Antragsgegner nicht mehr zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit verpflichtet und ist daher auch nicht daran gehindert, die Tätigkeit (entsprechend seiner Ankündigung nunmehr zum 31.12.2020) aufzugeben. Zwar folgt aus dieser grundsätzlich überobligatorischen und damit unzumutbaren Erwerbstätigkeit des Antragsgegners noch nicht zwingend, dass die hieraus erzielten Einkünfte insgesamt oder auch (nur) teilweise außer Betracht zu lassen sind. Allerdings scheidet hier eine Anrechnung nicht nur angesichts des Alters des Antragsgegners, der im November 2019 bereits 68 Jahre alt war, sondern auch unter Berücksichtigung der körperlichen Beeinträchtigungen des Antragsgegners sowie des Grads seiner Behinderung von 30 % gänzlich aus. Der Antragsteller, der in seinem Beruf als Schichtschlosser bereits einer anstrengenden körperlichen Berufstätigkeit nachging, musste seinen Beruf aufgeben, nachdem er sich (unstreitig) wiederholt einer Operation an der Halswirbelsäule unterziehen musste. Aufgrund der hieraus resultierenden dauerhaften körperlichen Einschränkungen, die die Antragstellerin lediglich pauschal und damit nicht tauglich in Abrede gestellt hat, stellt die (weitere) Ausübung der Nebentätigkeit eine zunehmende körperliche Belastung dar, die dem Antragsgegner nicht mehr zumutbar ist. Gegen eine auch nur eingeschränkte Anrechnung des Einkommens aus der überobligatorischen Nebentätigkeit spricht zudem der Umstand, dass diese besonderen Erwerbsanstrengungen des Antragsgegners vorwiegend dem Zweck der Deckung seiner bestehenden finanziellen Belastungen dienen. Neben der monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von 551,00 € für ein von den Beteiligten bei der (Y) Bank aufgenommenes Darlehen, leistet der Antragsgegner weitere monatliche Ratenzahlungen in Höhe von 54,43 € für ein Darlehen bei der (X) Bank sowie in Höhe von (zuletzt) monatlich 160,00 € für die Kosten des Scheidungsverfahrens. Soweit der Antragsgegner angesichts seiner bestehenden monatlichen Zahlungsverpflichtungen an die Antragstellerin bis über die Grenze seiner Leistungsfähigkeit einen monatlichen Trennungsunterhalt von zunächst 500,00 € und sodann 700,00 € monatlich gezahlt hat, scheidet in Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung bedeutsamen Gesichtspunkte eine Anrechnung der aus der (überobligatorischen) Nebentätigkeit erzielten Einkünfte vorliegend vollständig aus.

Von dem einzusetzenden Einkommen des Antragsgegners in Höhe von 2.087,92 € sind zunächst einkommensmindernd die von dem Antragsgegner (unstreitig) monatlich aufgewendeten Beiträge für die Krankenversicherung bei der … Krankenkasse in Höhe von 57,65 € zu berücksichtigen.

Das Einkommen des Antragsgegners ist ferner unstreitig um monatlich 551,87 € zu bereinigen, die dieser für die Rückführung des von den Beteiligten aufgenommenen Darlehens bei der (Y) Bank allein aufwendet.

Verbindlichkeiten, die die Ehegatten vor der Trennung in ausdrücklichem oder stillschweigendem Einvernehmen eingegangen sind, sind einkommensmindernd zu berücksichtigen. Die zu ihrer Tilgung eingesetzten Mittel hätten auch bei Fortsetzung der Ehe für den allgemeinen Lebensbedarf nicht zur Verfügung gestanden und mindern daher als berücksichtigungswürdige Ausgaben das für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Einkommen (vgl. Wendl/ Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1073). Dabei ist es unerheblich, welcher Ehegatte die Kreditverbindlichkeiten eingegangen ist und wofür das Geld ausgegeben worden ist, insbesondere auch, wer die mit dem Darlehen angeschafften Vermögenswerte nach der Trennung erhalten hat (vgl. Viefhues, a. a. O, § 1361 Rn. 446). Das Darlehen bei der (Y) Bank haben die Beteiligten gemeinsam am 06.02.2018, noch vor ihrer Trennung aufgenommen. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, dass die Darlehensauszahlung in Teilbeträgen jeweils an die Antragstellerin und den Antragsgegner in unterschiedlicher Höhe sowie an die Lebensversicherung des Antragsgegners bei der … AG erfolgt und zu unterschiedlichen Zwecken eingesetzt worden ist. Maßgebend ist vielmehr die Begründung der Verbindlichkeit mit ausdrücklicher Zustimmung der Antragstellerin. Im Übrigen wurden die ausgezahlten Darlehensbeträge auch zur Finanzierung des laufenden Lebensbedarfs der Beteiligten (Zahnbehandlung) sowie zur Finanzierung eines Fahrzeuges eingesetzt, wobei der Verbleib des Fahrzeuges insoweit unerheblich ist. Dies müssen die Beteiligten im Rahmen der Hausrats- und Vermögensauseinandersetzung und des Zugewinns klären (Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1083).

Die monatliche Ratenbelastung in Höhe von 54,43 € für das von dem Antragsgegner bei der (X) Bank am 17.07.2018 aufgenommene Darlehen mindert sein Einkommen hingegen nicht.

Zwar können die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners auch Schulden mindern, die erst nach der Trennung - in Kenntnis der Unterhaltsverpflichtung - begründet worden sind. Jedoch stellen neue einseitige Verbindlichkeiten des Pflichtigen nur dann berücksichtigungsfähige Schulden dar, wenn sie unausweichlich notwendige und nicht durch anderweitige Mittel finanzierbare Anschaffungen oder Dienstleistungen betreffen (Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1084). Unter Beachtung dieses strengen Maßstabes werden auch trennungs- und scheidungsbedingte Verbindlichkeiten erfasst, jedoch ist im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere der Zweck der Verbindlichkeit zu berücksichtigen (Niepmann/Seiler, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 14. Auflage, Rn. 1039). Gemessen hieran kann der zur Begründung der Darlehensaufnahme vorgetragene Finanzierungsaufwand des Antragsgegners für die Zahlung des Trennungsunterhalts an die Antragstellerin keine Berücksichtigung finden. Die Beteiligten haben vertraglich die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts vereinbart, so dass der Antragsgegner auch verpflichtet ist, für die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung Sorge zu tragen. Die hierfür von dem Antragsgegner aufgewendeten finanziellen Kosten kann er der Antragstellerin nicht entgegen halten, da diese anderenfalls ihren Anspruch auf Trennungsunterhalt mittragen würde.

Ein Abzug für die monatlichen Beiträge für die Sterbeversicherung in Höhe von 7,00 € und 9,89 € kann bereits mit Rücksicht auf die geringe Prämienhöhe nicht erfolgen. Diese Kosten gehören ebenso wie die monatlichen Aufwendungen für die Kfz-Versicherung in Höhe von 52,17 € sowie die monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von 80,00 € gemäß der Stromabrechnung vom 02.03.2020 zum allgemeinen Lebensbedarf (Palandt-Brudermüller, a. a. O., § 1361 Rn. 57).

Die von dem Antragsgegner (zuletzt) in Höhe von 160,00 € bezifferten monatlichen Raten, die er wegen der unter Anordnung einer Ratenzahlung bewilligten Verfahrenskosten für die Kosten des Scheidungsverfahrens und des vorliegenden Verfahrens zu leisten hat, können ebenfalls keine Berücksichtigung finden. Ungeachtet der Tatsache, dass der Antragsgegner die bestehende Verpflichtung im Einzelnen nicht konkret dargelegt hat, sind Verfahrenskosten für Scheidungs- und Folgeverfahren von jeder Partei in der Höhe, in der sie ihr auferlegt wurden, aus den Lebenshaltungskosten, selbst zu tragen. Sofern Verfahrenskostenhilfe unter Anordnung einer Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt worden ist, müssen auch diese selbst getragen werden, da die Freibeträge so angelegt sind, dass sie für die Lebenshaltungskosten ausreichen (Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1098).

Danach ergibt sich grundsätzlich ein Anspruch der Antragstellerin auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 504,94 € (= 468,52 € + 1.478,40 € = 1.946,92 € : 2 = 973,46 € - 468,52 € = 504,94 €). Unter Berücksichtigung des eheangemessenen Selbstbehalts gemäß Ziffer 21.4 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - also monatlich 1.200,00 € in 2019 und 1.280,00 € in 2020 - ist der Antragsgegner nur zur Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts für November 2019 und Dezember 2019 in Höhe von jeweils 278,40 € (= 1.478,40 € - 1.200,00 €) sowie ab Januar 2020 in Höhe von monatlich 198,40 € (= 1.478,40 € - 1.280,00 €) in der Lage. Unter Berücksichtigung der von dem Antragsgegner im November 2019 und Dezember 2019 geleisteten Unterhaltszahlungen in Höhe von jeweils 154,00 €, besteht noch eine Verpflichtung zur Zahlung eines (restlichen Betrages) von jeweils 124,40 €. Für die Zeit ab 01.12.2020 schuldet der Antragsgegner der Antragstellerin einen laufenden Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 198,40 €. Da nicht sicher festgestellt werden konnte, welche Zahlungen seit Januar 2020 auf den Unterhalt geleistet worden sind, konnten diese vorliegend nicht bei der Bezifferung der Zahlungspflicht berücksichtigt werden. ..."

***

Erwerbsobliegenheit bei bevorstehender Verrentung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.08.2020 - 9 UF 39/20):

„ ... I. Die seit 1988 miteinander verheirateten Ehegatten streiten noch um die Zahlung von rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von Juni 2018 bis zum 16. Oktober 2019; seit dem 17. Oktober 2019 sind sie rechtskräftig geschieden. Unstreitig ist, dass der Antragsgegner spätestens zum 01. Oktober 2018 aus der vormals ehelichen Wohnung, die den Ehegatten gemeinsam gehörte, ausgezogen ist. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt hat er die Darlehensraten für die Wohnung in Höhe von rund 220 € monatlich allein gezahlt. Die am 08. Oktober 1956 geborene Antragstellerin war während der Ehe zunächst erwerbstätig. Nachfolgend bezog sie bis einschließlich Mai 2018 Leistungen der Bundesagentur für Arbeit (ALG I). Anschließend erzielte sie kein eigenes Einkommen mehr. Der Antragsgegner befand sich bis einschließlich Februar 2019 im Vorruhestand, seither im Altersruhestand. Zudem hat er aus einer Nebenerwerbstätigkeit Einkünfte erzielt. Mit handschriftlichem Schreiben vom 30. Mai 2018 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von monatlich 600 € ab dem 01. Juni 2018 auf (Bl. 4). Am Folgetag, den 02. Juni 2018, regelten die Beteiligte in schriftlicher Weise ihre Vermögensverhältnisse; auf die zu den Akten gereichten handschriftlichen Vereinbarungen wird verwiesen (Bl. 23, 165). Im Übrigen wird auf den unstreitigen Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat behauptet, spätestens seit Juni 2018 habe man innerhalb der vormals ehelichen Wohnung getrennt gelebt. Die Antragstellerin hat (nach mehrmaligem Wechsel ihrer Anträge, vgl. dazu Bl. 2, 137, 145) erstinstanzlich zuletzt beantragt (vgl. den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses), den Antragsgegner zu verpflichten, an sie einen rückständigen Trennungsunterhalt für den Zeitraum von Juni 2018 bis einschließlich Oktober 2019 in Höhe von insgesamt 10.790,95 € (bei monatlichen Betrag von 634,75 €) zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den jeweiligen monatlichen Betrag zu zahlen.

Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Er hat behauptet, eine Trennung der Beteiligten sei nicht bereits im Juni 2018, letztendlich frühestens mit seinem Auszug aus der vormals ehelichen Wohnung erfolgt. Die Antragsgegnerin müsse sich einen Erwerbsobliegenheitsverstoß entgegenhalten lassen, da sie in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Hinsichtlich der Vereinbarungen der Beteiligten aus Juni 2018 führt er an, es habe ihm an der entsprechenden Ernsthaftigkeit gemangelt, da mit derartigen Trennungs- und Scheidungsabsichten die Antragstellerin bereits jahrelang angesichts bei ihr vorherrschender Psychosen auf ihn zugekommen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht Eberswalde den Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin Trennungsunterhalt für die Zeit vom 01. Juni 2018 bis einschließlich 16. Oktober 2019 in Höhe von insgesamt 10.483,61 € nebst gestaffelten Zinsen zu zahlen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, mit welcher dieser in Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die vollständige Abweisung des Trennungsunterhaltsanspruches begehrt. Der Antragsgegner hat ursprünglich beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antrag der Antragstellerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt zurückzuweisen. Zuletzt hat er noch beantragt (vgl. den Schriftsatz vom 12. Mai 2020, Bl. 293 f.), den angefochtenen Beschluss insoweit aufzuheben, als dass in diesem ein über den Betrag in Höhe von 9.609,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- aus 364,75 € seit dem 01. Juni 2018,
- aus weiteren jeweils monatlich 634,75 € seit dem 01. Juli 2018, seit dem 01. August 2018, seit dem 01. September 2018, seit dem 01. Oktober 2018, seit dem 01. November 2018, seit dem 01. Dezember 2018, seit dem 01. Januar 2019 und seit dem 01. Februar 2019,
- aus weiteren jeweils monatlich 483,72 € seit dem 01. März 2019, seit dem 01. April 2019, seit dem 01. Mai 2019 und seit dem 01. Juni 2019
- aus weiteren monatlich 634,75 € seit dem 1. Juli 2019, seit dem 1. August 2019, seit dem 01. September 2019 und
- aus weiteren 327,61 € seit dem 01.10.2019
hinausgehender Betrag der Antragstellerin zugesprochen worden ist.

Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Über ihre als Notanwältin mit Senatsbeschluss vom 27. April 2020 bestellte Verfahrensbevollmächtigte hat sie zudem mehrfach die Erklärung der Beschwerderücknahme durch den Antragsgegner gefordert.

II. Die gem. §§ 58 ff. FamFG statthafte und zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat, soweit er diese nach erfolgter Rücknahme seiner Beschwerde noch aufrechterhalten hat (vgl. dazu die Senatsverfügung vom 22. Juni 2020 - Bl. 321 d.A., zu welcher sich die Beteiligten auch nicht mehr inhaltlich eingelassen haben), Erfolg, sie ist insoweit begründet.

Das Amtsgericht hat im Wesentlichen zutreffend einen Anspruch der Antragstellerin auf Zahlung von rückständigem Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht. Insoweit ist allein hinsichtlich der konkreten Höhe des rückständigen Anspruches eine Korrektur geboten, die dem nunmehr verbliebenen Beschwerdeantrag entspricht.

1. Trennungszeitpunkt

Es bestehen keine Bedenken an einer Trennung der Beteiligten zum Juni 2018.

Ein Getrenntleben i.S.v. § 1361 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1567 Abs. 1 BGB ist dann gegeben, wenn zwischen den Ehegatten keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt und die häusliche Gemeinschaft erkennbar nicht herstellen will (BGH FamRZ 2016, 1142). Von einem Getrenntleben kann regelmäßig ausgegangen werden, wenn die Ehegatten - beide noch in der Ehewohnung lebend - keinen gemeinsamen Haushalt mehr führen (Ehinger in: Ehinger/Rasch/Schwonberg/Siede, Handbuch Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2018, Rn. 5.8.).Das Nichtbestehen oder die Aufhebung eines gemeinsamen Haushalts sind allerdings keine zwingende Voraussetzung für das Getrenntleben der Ehegatten, wesentlich ist vielmehr der eindeutig erklärte Trennungswille (vgl. auch Viefhues in: Herberger/Martinek/ Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 16).

Sämtlicher vorgelegter Schriftwechsel lässt zweifelsfrei eine Trennungsabsicht der Antragstellerin ab Juni 2018 und eine chronologische Fortentwicklung dieser Trennung erkennen. Dies folgt bereits daraus, dass sie selbst mit Schreiben vom 30. Mai 2018 (Bl. 4) den Antragsgegner auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommen hat und bereits wenige Tage später mit anwaltlichem Schriftsatz (vom 06. Juni 2018, Bl. 5) diesen weiterverfolgte. Erst recht folgt dies aus dem Umstand, dass sodann mit der Antragsschrift vom 26. Juni 2018 der Trennungsunterhaltsanspruch durch die Antragstellerin gerichtlich verfolgt wurde.

Auch die übrigen Schreiben der Antragstellerin bzw. die Vereinbarungen der Beteiligten z.B. Bl. 23 der Akte vom 02. Juni 2018, Bl. 20, 44, 165) lassen jeweils erkennen, dass zumindest die Antragstellerin einseitig, eher aber beide Ehegatten ihren Willen zur Abkehr von der Ehe bekundet haben. Ebenso spricht für die mindestens einseitige Abkehr der Antragstellerin von der Ehe der Umstand, dass nachfolgend die Antragstellerin die Herbeiführung einer entsprechenden notariellen Vereinbarung über die vermögensrechtliche Auseinandersetzung versucht hat.

Mindestens liegt daher eine einseitige Abkehr der Antragstellerin von der Ehe vor. Dann ist es hinsichtlich der Trennung der Beteiligten im Juni 2018 unschädlich, dass in Teilbereichen nach der Behauptung des Antragsgegners noch gemeinsam gewirtschaftet wurde, vgl. bereits zuvor. Dies ist auch nicht unüblich angesichts des Umstandes, dass noch für einige weitere Monate die Beteiligten unstreitig in der ehelichen Wohnung weiter gelebt haben.

2. Erwerbsobliegenheitsverstoß

Der Antragstellerin ist kein Erwerbsobliegenheitsverstoß anzulasten und daher auch kein fiktives Einkommen zuzurechnen. Zu Recht hat das Amtsgericht unter Beachtung der Vorschrift des § 1361 Abs. 2 BGB ausgeführt, dass im vorliegenden Fall die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von der Antragstellerin nicht erwartet werden konnte. Nach dieser Vorschrift kann der nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

a. Trennungsjahr

Einen im Zeitpunkt der Trennung längere Zeit nicht erwerbstätig gewesenen Ehegatten trifft im ersten Trennungsjahr in der Regel keine Erwerbsobliegenheit (allg. Ansicht, z.B. OLG Hamm FamRZ 2018, 678), so auch hier. Daher käme eine Erwerbsobliegenheit frühestens für die Zeit ab Juni 2019 mit Ablauf des Trennungsjahres in Betracht.

b. Individualverhältnisse

Aber auch für die folgenden rd. 4,5 Monate bis zur Rechtskraft der Scheidung besteht keine Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin.

Der Umfang der regelmäßig erforderlichen Erwerbstätigkeit und eventuelle Abweichungen davon bestimmen sich vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des jeweils betroffenen Ehegatten (Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 759). Vorliegend spricht gegen eine (unmittelbar nach Ablauf des Trennungsjahres einsetzende) Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin, dass die Ehe bei Trennung bereits rd. 20 Jahre bestand, die Antragstellerin bereits vor der Trennung längere Zeit nicht arbeitete, zum Zeitpunkt der Trennung bereits über 61,5 Jahre alt war und daher auch in realer Hinsicht die Aussicht auf Erlangung einer Arbeitsstelle deutlich unrealistisch erschien. In diesem Kontext ist zudem zu beachten, dass die Antragstellerin seit dem 1. November 2019 sich im Altersruhestand befindet. Die Phase nach Beendigung des ALG I - Bezuges bis hin zum Eintritt in den Altersruhestand stellt sich daher als bloße Übergangsphase dar, die auch von ihrer Länge her keine Erwerbsobliegenheit hervorruft.

c. vermeintlich krankhafter Zustand

Erst recht folgt die Unzumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit daraus, dass nach der Behauptung des Antragsgegners die Antragstellerin an einer manisch-depressiven Psychose leidet (wobei sich die Beteiligten mit derartigen Vorwürfen wechselseitig überziehen). Wäre dies der Fall, wären eventuelle Verpflichtungen der Antragstellerin auf den Einsatz eigener Arbeitskraft (bzw. eigenen Stammvermögens, vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen) angesichts des gesundheitlichen Zustandes sowie des unmittelbar nach der Trennung einsetzenden hier streitgegenständlichen Trennungsunterhaltszeitraumes nicht angezeigt.

Letztendlich kommt es hierauf aber nicht Streit entscheidend an.

3. Vermögensstamm

Zutreffend hat der das Amtsgericht auch ausgeführt, dass die Antragstellerin nicht zum Einsatz von Vermögen bzw. des Vermögensstammes gehalten war. Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre, § 1577 Abs. 3 BGB.Diese für den nachehelichen Unterhalt geltende Vorschrift kann allerdings lediglich die äußerste Grenze, bis zu der dem unterhaltsberechtigten Ehegatten im Falle des Getrenntlebens der Einsatz seines Vermögensstamms allenfalls angesonnen werden darf, bilden. An die Verwertung des Vermögensstamms vor Scheidung sind vielmehr noch höhere Anforderungen zu stellen als beim nachehelichen Unterhalt (BGH FamRZ 2012, 514; OLG Saarbrücken FamRZ 2020, 422). Insbesondere bei einer lang andauernden Ehe und einer noch nicht langen Trennungszeit wird eine Verwertungspflicht nahezu stets ausscheiden (vgl. auch Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 311 ff.), wobei eine 1,5 Jahre andauernde Trennung noch nicht lang i.d.S. ist (OLG Saarbrücken FamRZ 2020, 422). Nach Maßgabe dessen scheidet eine Pflicht der Antragstellerin zum Einsatz eines Stammvermögens hier angesichts der langen Ehedauer und der noch nicht langen Trennungszeit von vornherein aus.

Nur vorsorglich wird deshalb ergänzend darauf hingewiesen, dass eine Verwertung auch im Übrigen nur in sehr eng begrenzten Ausnahmefällen geboten wäre, deren Voraussetzungen im Einzelnen durch den hierdurch Begünstigten - den Unterhaltspflichtigen - darzulegen sind. Dabei kommt es auch wesentlich auf die eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen an (vgl. auch Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 311 ff.), über welche hier nur wenig bekannt ist. Ebenso wenig können deshalb vermeintlich eigenmächtig vorgenommene, zu Lasten des Antragsgegners wirkende Vermögensverschiebungen der Antragstellerin hier von Bedeutung sein. Diese könnten allenfalls eventuelle Ausgleichsansprüche des Antragsgegners gegen die Antragstellerin hervorrufen, nicht aber Grundlage einer Einsatzpflicht für das Stammvermögen sein.

Insgesamt kann für die Frage einer Erwerbsobliegenheitsverletzung und des Einsatzes von Stammvermögen auf die zutreffenden, dies verneinenden Ausführungen des Amtsgerichts in der angefochtenen Entscheidung - dort Seite 6 f. - Bezug genommen werden.

4. Einkünfte des Antragsgegners

a. unstreitige Einkünfte

Soweit der Antragsgegner mit der Beschwerde lediglich die Zurechnung von eigenen, vermeintlich unstreitigen Einkünfte i.H.v. 1.714,75 € für die Zeit bis einschließlich Februar 2019 begehrt, geht dies fehl. Zwar befindet sich dieser Betrag tatsächlich innerhalb der ursprünglichen Antragsschrift der Antragstellerin. Bereits dieser Betrag beruhte jedoch darauf, dass die Antragstellerin insoweit als Abzugspositionen von den Einkünften des Antragsgegners solche Position anerkannte, die im Grundsatz unterhaltsrechtlich in aller Regel nicht bereinigungsfähig sind (insbesondere die genannten Medien). Im Übrigen hat die Antragstellerin nachfolgend auch die Abzugsfähigkeit der Positionen in Abrede gestellt und ausdrücklich die volle Zurechnung der von dem Antragsteller - insoweit tatsächlich auch unstreitig - erzielten Einkünfte aus Vorruhestandsbezügen und Erwerbseinkommen begehrt. Selbst eventuelle berufsbedingte Aufwendungen hat sie ausdrücklich sodann nicht mehr anerkennen wollen (vergleiche insbesondere den Inhalt Ihres Schriftsatzes vom 24. Juni 2019, Bl. 144).

b. Darlehensrate

Im Übrigen ist dem Begehren des Antragsgegners auch nicht darin zu folgen, dass er den Abzug der von ihm gezahlten Darlehensraten auf die eheliche Wohnung geltend machen kann. Zum einen ist bereits unklar, ob der Antragsgegner nur bis zu seinem Auszug oder auch darüber hinaus diese Raten beglichen hat. Eine Zahlung nach September 2018 würde jedenfalls dem Inhalt der entsprechenden Vereinbarung der Beteiligten vom 02. Juni 2018, nach welcher die Antragstellerin diese Raten ab dem Auszug übernehmen sollte, widersprechen. Zum anderen widerspricht der Abzugsfähigkeit der Inhalt der Vereinbarung der Beteiligten vom 02. Juni 2018 (zur Wirksamkeit der Vereinbarung vgl. noch weiter unten), innerhalb welcher die Frage einer Abzugsfähigkeit und ein damit verbundener Ausgleich der Ratenzahlungen beim Unterhalt keine Rolle gespielt hat. Im Übrigen läge - so denn gemäß den Behauptungen des Antragsgegners die Beteiligten noch bis September 2018 gemeinsam gewirtschaftet hätten - es nahe, dass dann nach dem Grundsatz der eine zahlt dies, der andere das keine wechselseitige Ausgleichspflicht bestand. Zuletzt käme eine Berücksichtigung der Darlehensraten grundsätzlich allein im Rahmen einer Wohnwertberechnung in Betracht, die hier von keiner Seite vorgenommen worden ist und die im Übrigen ebenso dem Inhalt der Vereinbarung der Beteiligten vom 02. Juni 2018 widerspricht.

c. berufsbedingte Aufwendungen

Zu folgen ist dem Antragsgegner aber darin, dass das Amtsgericht ihm zu Unrecht keine berufsbedingten pauschalierten Aufwendung anerkannt hat. Für seine Einkünfte aus der Nebenerwerbstätigkeit sind ihm nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Ziff. 10.2.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen OLG) pauschalierte berufsbedingte Aufwendungen, die auch nicht bereits zuvor bei Ermittlung seiner Netto-Nebenerwerbseinkünfte abgezogen wurden, anzuerkennen. Gründe, davon abzuweichen, sind derzeit nicht erkennbar.

5. Unterhaltshöhe ...


6. Verzug

Im Weiteren ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin von dem Antragsgegner den ermittelten (monatlichen) Unterhaltsbetrag nur insoweit verlangen kann, wie er dessen Inverzugsetzung entspricht, §§ 286 Abs. 1, 1613 Abs. 1 BGB. Dabei ist zu beachten, dass sie im laufenden Verfahren den Unterhaltsanspruch mehrfach verändert hat. Hiermit ist, soweit eine Reduzierung erfolgt ist, zugleich eine entsprechende Rücknahme der Inverzugsetzung verbunden, die einen höheren Unterhalt für die Zukunft bzw. bis zu dem Zeitpunkt, ab welchem erneut ein höherer Unterhalt in verzugsbegründender Wirkung verlangt wird ausschließt. Denn nach § 1613 Abs. 1 BGB kann für die Vergangenheit Unterhalt nur von der Zeit an gefordert werden, zu welcher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Zur Inverzugsetzung gehört grundsätzlich eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit (§ 284 Abs. 1 S. 1 BGB).Auch wenn im Allgemeinen eine Mahnung wegen laufenden Unterhalts nicht monatlich wiederholt zu werden braucht, können von einer zurückgenommenen Mahnung keinerlei Rechtswirkungen für künftigen Unterhalt ausgehen. Eine (teilweise) Rücknahme der Mahnung ist aber in der (teilweisen) Rücknahme des Unterhaltsantrags zu sehen (BGH FamRZ 1983, 352, 354; Siebert in: Wendl/Dose, das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 6 Rn. 141). Ihren ursprünglichen Antrag von monatlich 634,75 € aus der Antragsschrift (Bl. 2) hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 04. Juni 2019 (Bl. 135 ff.) teilweise ermäßigt (so für Juni 2018 sowie für die Zeit ab März 2019). Mit weiterem Schriftsatz vom 24. Juni 2019 (Bl. 144) hat sie sodann erneut und durchgängig 634,75 € monatlich begehrt. Diesen Unterhalt kann sie daher erst wieder ab Juli 2019 weiter verfolgen. Dies ergibt entsprechend der nachfolgenden Tabelle insgesamt folgendes: ...

7. (Hilfs)Aufrechnung ..."

***

Die tatsächliche Vermutung, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags vollständig für den Lebensbedarf verwendet worden ist (vgl. BGH, Bes. v. 15. November 2017 - XII ZB 503/16, FamRZ 2018, 260 ff. und Bes. v. 25. September 2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21 ff.), kann von dem Unterhaltspflichtigen entkräftet werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Unterhaltspflichtige (OLG Hamm, Beschluss vom 23.04.2020 - 2 UF 152/19):

„... I. Das Amtsgericht hat das Unterhaltsbegehren der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht abschlägig beschieden, soweit diese Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB nach der Einkommensquote verlangt und der Höhe nach einen - über den mit Teil-Anerkenntnis-Beschluss vom 15.01.2019 titulierten Trennungsunterhalt hinausgehenden - weiteren Unterhaltsanspruch in Höhe von 2.469 EUR im Monat geltend gemacht hat. Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, eine von dem angefochtenen Beschluss abweichende, der Antragstellerin günstigere Entscheidung zu tragen.

1. Der Antragstellerin steht für den Unterhaltszeitraum ab Mai 2018 kein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt in einer den anerkannten monatlichen Unterhaltsbetrag von 580 EUR übersteigenden Höhe zu. Der Unterhaltsanspruch ist mit Blick auf die erheblich über dem Durchschnitt liegenden Einkommensverhältnisse der beteiligten Ehegatten nach dem konkreten Bedarf zu bemessen und unter Abzug des Eigeneinkommens der Antragstellerin festzusetzen.

Sofern die Antragstellerin in Anlehnung an die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des BGH zu einer quotalen Unterhaltsbedarfsbemessung auch bei gehobenen Einkommen (vgl. Beschlüsse vom 15.11.2017 - XII ZB 503/16, FamRZ 2018, 260 und vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21) von der im Trennungsjahr vorgenommenen konkreten Bedarfsermittlung abrücken möchte und ihren Trennungsunterhaltsanspruch nunmehr mit dem für sie deutlich günstigeren Quotenbedarf begründet, dringt sie hiermit nicht durch.

a) Nach § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt sich das Maß des eheangemessenen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen, insbesondere den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Eheleute. Die Lebensverhältnisse werden - wie beim nachehelichen Unterhalt - im Wesentlichen bestimmt durch das in der Ehe zur Deckung des Lebensbedarfs verfügbare Einkommen der Eheleute (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 06.02.2008 - XII ZR 14/06, FamRZ 2008, 968; Urteil vom 28.02.2007 - XII ZR 37/05, FamRZ 2007, 793; Urteil vom 23.03.1983 - IV b ZR 371/81, FamRZ 1983, 676). Der Unterhalt wird dementsprechend in der Praxis bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen in den weitaus meisten Fällen nach einer Quote des Gesamteinkommens der Ehegatten bemessen. Bei dieser Methode wird im Sinne einer tatsächlichen Vermutung angenommen, dass im Wesentlichen das gesamte Einkommen für den Lebensunterhalt verwendet wird. Dieses wird daher bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach dem Halbteilungsgrundsatz (für Einkommen aus Erwerbstätigkeit modifiziert um einen Erwerbsanreiz) auf beide Ehegatten verteilt.

Bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen ist allerdings die Annahme, dass das gesamte vorhandene Einkommen für den Lebensunterhalt der Ehegatten verwendet wird, nicht mehr ohne weiteres gerechtfertigt. Vielmehr ist in diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen, dass ein Teil des Einkommens der Vermögensbildung zufließt (vgl. beispielhaft: BGH, Urteil vom 30.11.2011 - XII ZR 35/09, FamRZ 2012, 945; Urteil vom 04.07.2007 - XII ZR 141/05, FamRZ 2007, 1532). Da der Unterhalt allein dazu bestimmt ist, den laufenden Lebensbedarf abzudecken, muss der Unterhaltsberechtigte in solchen Fällen auf geeignete Weise vortragen, in welchem Umfang das Familieneinkommen für den Konsum verbraucht worden ist. Dieser Darlegungslast für seinen Unterhaltsbedarf kann der Unterhaltsberechtigte dadurch genügen, dass er den Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 S. 1 BGB) konkret vorträgt und beziffert (vgl. zur konkreten Bedarfsermittlung: BGH, Urteile vom 30.11.2011 - XII ZB 34/09, FamRZ 2012, 947 und vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08, FamRZ 2011, 192). Sofern er gleichwohl Unterhalt nach der Einkommensquote beansprucht, muss er mangels tatsächlicher Vermutung für den vollständigen Verbrauch der Einkünfte zu Konsumzwecken tatsächlich vortragen und im Bestreitensfall in vollem Umfang beweisen, dass und in welchem Umfang die hohen Einkünfte zur Deckung der ehelichen Lebensverhältnisse tatsächlich verwendet worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.08.2010 - XII ZR 102/09, FamRZ 2010, 1637).

Bis zu welcher Einkommenshöhe die Vermutung eines vollständigen Verbrauchs des Familieneinkommens für den Lebensunterhalt zugunsten des Unterhaltsberechtigten streitet, ist in der Vergangenheit von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt worden. Während teilweise die Grenze des Quotenhöchstbedarfs ab einem gemeinsamen bereinigten Einkommen oberhalb der höchsten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle gezogen wurde (so OLG Oldenburg, OLG Bremen, jeweils Ziff. 15.3 der Leitlinien) oder eine quotale Berechnung bis zu einem Unterhaltsbedarf von lediglich 2.500 EUR angenommen wurde (so OLG Jena, Ziff. 15.3 der Leitlinien), haben andere Obergerichte eine Obergrenze für die Bedarfsbemessung nach der Einkommensquote erst bei einem Unterhaltsbedarf von über 5.000 EUR bzw. ab einem Einkommen in Höhe des Doppelten der höchsten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle gesetzt (so OLG Koblenz, Köln, Dresden, jeweils Ziff. 15.3. der Leitlinien). Die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Hamm (Stand zum 01.01.2018) sahen in Ziff. 15.3 vor, dass bei besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen in der Regel eine konkrete Bedarfsberechnung erforderlich ist.

Der BGH hat diese Frage mit seiner von der Antragstellerin maßgeblich in Bezug genommenen Entscheidung vom 15.11.2017 (XII ZB 503/16, a.a.O.) nunmehr dahin entschieden, dass es aus rechtsbeschwerderechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, wenn die Tatgerichte zur praktikablen Bewältigung des Massenphänomens Unterhalt von einer tatsächlichen Vermutung für den vollständigen Verbrauch des Familieneinkommens ausgehen, soweit dieses das Doppelte des höchsten Einkommensbetrags der Düsseldorfer Tabelle, mithin einen Betrag von 11.000 EUR (Stand Düsseldorfer Tabelle ab 2018) nicht übersteigt. Bis zu dieser Grenze hat der BGH eine Bedarfsbemessung nach der Einkommensquote ausdrücklich für zulässig erachtet und ausgeführt, dass der Unterhaltsbedarf in einem solchen Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung nach der Einkommensquote bemessen werden kann. Diese Rechtsprechung hat der BGH mit Beschluss vom 25.09.2019 (XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21) fortgeführt und weiter konkretisiert. In diesem auf Leistung gerichteten Verfahren hat er die Obergrenze für eine pauschale Quotenbedarfsbemessung nach der Einkommensquote bei einem Bedarf in Höhe der Quote aus dem Doppelten des höchsten Einkommenssatzes der Düsseldorfer Tabelle - unter Berücksichtigung des Anreizsiebtels bei Erwerbseinkommen - gezogen, mithin bei einem Bedarf in Höhe von rd. 4.714 EUR (3/7 x 11.000 EUR). Weiter hat er klargestellt, dass ein über dem Doppelten des höchsten Einkommensbetrages der Düsseldorfer Tabelle liegendes Familieneinkommen die tatsächliche Vermutung für den vollständigen Verbrauch des bis zur Grenze reichenden Familieneinkommens nicht entfallen lässt. In diesem Bereich hat der BGH den Bedarf des Unterhaltsberechtigten auch dann als schlüssig dargelegt erachtet, wenn dieser nichts zur konkreten Verwendung des Familieneinkommens vorträgt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21-27; Viefhues, jurisPR-FamR 5/2020 Anm. 3). Als Familieneinkommen hat er dabei das Einkommen definiert, das für den ehelichen Lebensbedarf der beiden Ehegatten zur Verfügung steht und damit unterhaltsrelevant ist mit Ausnahme des nicht hierzu gehörigen Erwerbsanreizes.

In Anlehnung an die dargestellte Rechtsprechung des BGH legen die Leitlinien des OLG Hamm (Stand zum 01.01.2020) in Ziff. 15.3. nunmehr fest, dass von besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen in der Regel bei einem Familieneinkommen in Höhe von 11.000 EUR ausgegangen werden kann, wobei die Einkünfte vorab um vorrangigen Kindesunterhalt, sonstige eheprägende Unterhaltsverpflichtungen, berufsbedingte Aufwendungen und etwaige weitere berücksichtigungsfähige Positionen, nicht aber einen Erwerbsbonus zu bereinigen sind.

b) Nach diesen Maßgaben ist es der Antragstellerin zwar im Ausgangspunkt rechtlich unbenommen, ihren Unterhaltsbedarf im vorliegenden Verfahren - in Abweichung von dem ihrerseits zuvor ermittelten konkreten Bedarf in Höhe von 3.076 EUR - auf der Basis des deutlich höheren Quotenbedarfs (4.614,01 EUR = quotaler Bedarf für den Elementarunterhalt laut Unterhaltsberechnung Anlage BGM 8, Bl. 80 d.A.) zu fordern. Auch streitet zu ihren Gunsten zunächst die von dem BGH zur Bedarfsermittlung bei überdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen aufgestellte tatsächliche Verbrauchsvermutung. Gleichwohl erweist sich der von der Antragstellerin im Wege der Quotenberechnung geltend gemachte Trennungsunterhaltsanspruch als unbegründet, weil die Vermutung durch die besonderen Umstände des Streitfalls erschüttert wird und die Antragstellerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt hat, dass während der Ehe ein Familieneinkommen entsprechend dem von ihr angemeldeten quotalen Bedarf tatsächlich für Konsumzwecke verwendet worden ist.

aa) Im Streitfall bedarf es zunächst keiner vertiefenden Ausführungen des Senats, dass die über dem Durchschnitt liegenden Familieneinkünfte der Beteiligten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Obergrenze für eine Bedarfsbemessung nach der Einkommensquote übersteigen und sich in einem Bereich bewegen, in denen der Unterhaltsbedarf für gewöhnlich konkret zu ermitteln ist. Hiervon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

Im Jahr 2018 sind auf Seiten des Antragsgegners ein bereinigtes Erwerbseinkommen von durchschnittlich 7.842,39 EUR netto (Nettoeinkommen: 7.378,08 EUR zzgl. geldw. Vorteil Firmenwagen: 475 EUR zzgl. anteil. Steuererstattung: 1.050,81 EUR abzgl. anteil. Steuerausgleichszahlung: 356,25 EUR abzgl. Versicherungsbeiträge: 5,68 EUR und 48,57 EUR abzgl. Kindesunterhalt 651 EUR), Mieteinkünfte in Höhe von 39,57 EUR netto und der von den Beteiligten übereinstimmend mit 800 EUR zugrunde gelegte Wohnwert der von ihm bewohnten Immobilie in E zu berücksichtigen. Die Antragstellerin hat im Jahr 2018 unstreitig ein unterhaltsrelevantes Erwerbseinkommen von 2.301,71 EUR netto (Nettoeinkommen: 2.172,52 EUR abzgl. anteil. Steuernachzahlung: 210,58 EUR zzgl. anteil. Steuerausgleichszahlung: 356,25 EUR abzgl. Zahnzusatzversicherung 16,48 EUR) und Mieteinkünfte in Höhe von 296,75 EUR netto im Monat erzielt. In der Summe ergeben sich für das Jahr 2018 unterhaltsrelevante Familieneinkünfte in Höhe von 11.280,42 EUR.

Für das 2019 ist die Einkommensgrenze des höchstmöglichen Quotenunterhalts deutlich überschritten, weil das Erwerbseinkommen des Antragstellers in diesem Jahr aufgrund einer von ihm im März 2019 empfangenen Sonderzahlung seines Arbeitgebers in Höhe von 203.732,25 EUR brutto (vgl. Entgeltabrechnung vom 21.03.2019, Bl. 451 f. d.A.) gegenüber den Vorjahren erheblich angestiegen ist. Anhand der vorgelegten Gehaltsmitteilungen des Antragsgegners errechnet sich allein unter Zugrundelegung der darin ausgewiesenen Auszahlungsbeträge (172.985,98 EUR /12 = 14.415,50 EUR) zuzüglich des von den Beteiligten für die private Nutzung eines Firmenfahrzeugs angesetzten geldwerten Vorteils (475 EUR) sowie einer im Jahr 2019 von ihm erhaltenen Steuererstattung in Höhe von 5.485 EUR ein monatliches Erwerbseinkommen des Antragsgegners in Höhe von rd. 15.348 EUR netto. Nach Abzug von Versicherungsprämien (N Nr. 01: 5,68 EUR und Nr. 03: 48,57 EUR) und Kindesunterhalt und Addition von Wohnwert (800 EUR) und Mieteinkünften (39,57 EUR) ergeben sich für den Antragsgegner unterhaltsrelevante Einkünfte in Höhe von durchschnittlich rd. 15.470 EUR. Hinzu kommen bereinigte Einkünfte der Antragstellerin in Höhe von rd. 3.000 EUR (durchschnittliches Erwerbseinkommen netto: 2.720,26 EUR abzgl. Kosten für Zahnzusatzversicherung: 16,48 EUR zzgl. Mieteinkünfte 296,75 EUR), so dass für das Jahr 2019 von einem verfügbaren Familieneinkommen von insgesamt rd. 18.400 EUR auszugehen ist. Dass sich die Einkommensverhältnisse im Jahr 2020 grundlegend anders darstellen als zu Ehezeiten und sich unterhalb der maßgeblichen Grenze von 11.000 EUR bewegen, ist weder von einem der Beteiligten dargetan noch sonst ersichtlich.

bb) Entgegen der Annahme des Amtsgerichts führt der Umstand, dass die verfügbaren Familieneinkünfte der beteiligten Ehegatten über der für einen Quotenunterhalt relevanten Grenze liegen, allerdings nicht dazu, dass der Antragstellerin eine Unterhaltsberechnung nach der Einkommensquote und eine Inanspruchnahme der von dem BGH konstatierten tatsächlichen Verbrauchsvermutung von vornherein zu verwehren wäre. Nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen hat der Unterhaltsberechtigte in einem solchen Fall vielmehr die Wahl, ob er seinen Bedarf konkret vorträgt oder nach der Einkommensquote bemisst. Sofern er die Quotenmethode wählt, kann er indes die Verbrauchsvermutung nur insoweit für sich in Anspruch nehmen und auf eine Darlegung der konkreten Einkommensverwendung verzichten, als der von ihm aus der Einkommensquote ermittelte Bedarf die relative Sättigungsgrenze nicht übersteigt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21-27). Vorliegend liegt der von der Antragstellerin zur Berechnung ihres Elementarunterhalts angemeldete Quotenbedarf mit 4.614,01 EUR noch unterhalb der 3/7-Quote aus 11.000 EUR (4.714 EUR).

cc) Die Antragstellerin kann die von ihr maßgeblich angeführte Verbrauchsvermutung aber deshalb nicht mit Erfolg zu ihren Gunsten reklamieren, weil diese im Streitfall zur sicheren Überzeugung des Senats durch besondere Umstände entkräftet wird. Bei der gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtbetrachtung lässt sich damit gerade nicht feststellen, dass die Beteiligten ein verfügbares Familieneinkommen in Höhe von rd. 11.000 EUR im Monat für den Lebensunterhalt verbraucht hätten.

Das Amtsgericht hat, auch wenn es bei der weiteren Prüfung nicht ohne vorherigen Hinweis Erkenntnisse aus einem Parallelverfahren hätte verwerten dürfen, zu Recht angenommen, dass dem Unterhaltspflichtigen die Möglichkeit offensteht, die tatsächliche Verbrauchsvermutung zu erschüttern. Hierfür ist von dem Unterhaltspflichtigen nicht der volle Beweis des Gegenteils zu erbringen, denn auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, sondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruhen, findet § 292 ZPO keine Anwendung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 292 Rn. 1). Tatsächlichen Vermutungen wird lediglich eine Bedeutung bei der Beweiswürdigung in dem Sinne zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen können (vgl. beispielhaft BGH, Urteil vom 09.10.2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 m.w.N.). An der Beweis- und Darlegungslast des Beweispflichtigen ändert sich hingegen nichts (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., Vorbemerk. zu § 284 BGB Rn. 33 m.w.N.). Dabei wird der Anschein bereits durch den Nachweis der ernsthaften Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufes entkräftet (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., Vorbemerk. zu § 284 BGB Rn. 29 m.w.N.).

Dies zugrunde legend, ist der Beschwerde zunächst zuzugestehen, dass der Antragsgegner in erster Instanz zu den bedarfsprägenden Lebensverhältnissen in der Ehe keinen Vortrag gehalten hat und der Vermutung im Wesentlichen unter allgemeinem Hinweis auf regional unterschiedliche Lebenshaltungskosten innerhalb des Bundesgebiets entgegengetreten ist. Die diesbezüglich von ihm vertretene und in zweiter Instanz wiederholte Auffassung, die Instanzgerichte hätten im Rahmen ihres tatrichterlichen Ermessens die relative Sättigungsgrenze und die darauf bezogene Verbrauchsvermutung zunächst den regionalen Lebenshaltungskosten anzupassen, findet in den maßgeblichen Entscheidungen des BGH vom 15.11.2017 - XII ZB 503/16 und vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19 indes keine hinreichende Stütze. Diesen lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die von dem BGH konstatierte Obergrenze für eine Quotenbedarfsbemessung ohne Darlegung zur konkreten Einkommensverwendung nur unter Beachtung der regionalen Lebenshaltungskosten Geltung beanspruchen soll und darf. Die davon zu trennende Frage, ob und inwieweit sich räumlich unterschiedliche Lebenshaltungskosten im Einzelfall auf die Höhe der relativen Sättigungsgrenze auswirken können, bedarf vorliegend indes keiner abschließenden Entscheidung.

Denn der Antragsgegner hat jedenfalls in zweiter Instanz - unter detaillierter Darlegung der ehelichen Lebensverhältnisse und der in der Ehe betriebenen Vermögensbildung - besondere Umstände dargetan, die in der Gesamtschau die tatsächliche Verbrauchsvermutung vollständig entkräften.

(1) In der Beschwerdeinstanz hat der Antragsgegner mit Recht darauf verwiesen, dass die von der Antragstellerin ursprünglich vorgenommene konkrete Bedarfsermittlung und der von ihr mit einem Betrag von insgesamt 3.076 EUR bezifferte Elementarbedarf bereits eindeutig gegen die Annahme spricht, die beteiligten Ehegatten hätten während der Ehe ein verfügbares Gesamteinkommen von 11.000 EUR im Monat verlebt. Die Antragstellerin hat mit Schreiben ihrer früheren Verfahrensbevollmächtigten vom 25.01.2017 ihren Unterhaltsbedarf mittels einer ausführlichen Auflistung der einzelnen Bedarfspositionen (Bl. 159 ff. d.A.) konkret dargelegt. Die tabellarische Aufstellung, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 162 f. d.A.), weist neben den Kosten für den allgemeinen Lebensbedarf (Wohnen mit Nebenkosten, Haushalt und Hygiene) Aufwendungen für folgende Lebensbereiche

aus: Telefon, Rundfunkgebühren und Zeitung, Putzhilfe, Versicherungen (u.a. Hausratsversicherung, Krankenzusatzversicherung, priv. Haftplichtversicherung), ungedeckte Krankheitskosten, Aufwendungen im Rahmen gesetzlicher Verpflichtungen, Auto (Kfz-Versicherung und -steuer, Inspektion/Reifenwechsel, Benzin, Stellplatz, Rücklage für Neuanschaffung), Freizeitaktivitäten/kultureller Bedarf, Frisör, Kosmetik, Fußpflege, Kleidung und Urlaub. Die Auflistung, die von der Antragstellerin zur Bemessung ihres Unterhaltsbedarfs erstellt worden ist, beinhaltet damit eine umfassende Zusammenstellung der von ihr benötigten Lebenshaltungskosten und entspricht den Anforderungen, die an eine konkrete Bedarfsermittlung zu stellen sind (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 18.01.2012 - XII ZR 177/09, FamRZ 2012, 514; OLG Hamm, Beschluss vom 21.03.2016 - II-4 UF 14/14, FamRB 2016, 379).

Dass die von ihr gefertigte Aufstellung, welche von den Beteiligten zur Bemessung des Elementarbedarfs für das Trennungsjahr zugrunde gelegt worden ist, unvollständig oder unrichtig ist, hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Sofern sie allgemein die Auffassung vertreten hat, der konkrete Bedarf könne nicht mit dem tatsächlich zur Lebenshaltung verbrauchten Einkommen gleichgesetzt werden, da regelmäßig während der Ehe kein Haushaltsbuch geführt werde und der Unterhaltsberechtigte deshalb erheblichen Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten unterworfen sei, verfangen ihre Ausführungen nicht. Unabhängig davon, dass sie nichts dazu vorgetragen hat, welche Bedarfspositionen sie in welcher ungefähren Größenordnung angeblich nicht habe angemessen berücksichtigen können, haben die Beteiligten vorliegend ein Haushaltsbuch geführt und die Antragstellerin hat an der monatlichen Erfassung der von ihr getätigten Ausgaben für den Lebensunterhalt der Familie mitgewirkt (siehe dazu unter (2)). Dass und weshalb sie auf dieser Basis ihren konkreten Bedarf nicht hat entsprechend beziffern können, erschließt sich nicht. Eine aktualisierte oder abweichende Bedarfsermittlung hat sie im vorliegenden Verfahren auch nicht hilfsweise vorgelegt. Aus der von ihr vorgelegten Entscheidung des 3. Senats für Familiensachen des erkennenden OLG vom 12.10.2018 - 3 UF 87/18 - kann sie schon deshalb nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil sich dem mitgeteilten Sachverhalt bereits nicht entnehmen lässt, dass im dortigen Verfahren von dem Unterhaltspflichtigen ebenfalls die tatsächliche Verbrauchsmutung angegriffen worden ist.

Da eine konkrete Bedarfsermittlung die Lebenshaltungskosten abbildet, welche zur Aufrechterhaltung des ehelichen Lebensstandards erforderlich sind, spiegelt die Auflistung vom 25.01.2017 mit einem darin angegebenen Elementarbedarf von 3.076 EUR deutlich niedrigere Lebenshaltungskosten wider als die Antragstellerin nunmehr im Wege der Einkommensquote verlangt. Der von ihr angemeldete Quotenbedarf von 4.614,01 EUR (6/7 des eigenen Erwerbseinkommens: 1.972,89 EUR zzgl. Mieteinkünfte: 296,75 EUR zzgl. ungedeckter Elementarbedarf: 2.344,37 EUR) übersteigt den konkreten Bedarf um einen Betrag von 1.538,01 EUR, mithin um ca. 50%. Zu dieser beträchtlichen Differenz, die sich nicht mit dem pauschalen Hinweis auf Darlegungsschwierigkeiten bei der konkreten Bedarfsermittlung erklären lässt, hat die Antragstellerin nichts dargetan. Der von ihr zuvor selbst ermittelte konkrete Bedarf steht der vollständigen Verbrauchsvermutung entgegen und ist umgekehrt ein starkes Indiz dafür, dass sie ihrerseits zu Ehezeiten monatlich gerade keinen Betrag in Höhe des Quotenbedarfs ausgegeben und verlebt hat.

(2) Weiter erschüttert wird die tatsächliche Verbrauchsvermutung auch durch das von den Beteiligten während der Ehe geführte Haushaltsbuch.

Die beteiligten Ehegatten haben in der Zeit von Januar 2004 bis einschließlich Dezember 2015 als dem der Trennung vorausgegangenen Jahr, über die Einnahmen und Ausgaben der Familie mit großer Genauigkeit einen Haushaltsplan per Excel-Tabelle geführt, wie er in der Praxis der vorkommenden Unterhaltsstreitigkeiten selten anzutreffend ist. Dabei hat jeder Ehegatte - wie der Antragsgegner unter Vorlage der Monatslisten für den Zeitraum von Januar 2010 bis einschließlich Dezember 2015 (Anlage AG II1, Bl. 327 ff. d.A.) dargelegt und in seiner Beschwerdeerwiderung im Einzelnen erläutert hat - anhand der gesammelten Belege die von ihm getätigten Ausgaben für die Lebenshaltung in eine Excel-Tabelle eingetragen, in welcher für jeden Monat die festen laufenden Kosten (Telefon, Haushaltshilfe, Zeitung, sonstige Abonnements, Immobilien usw.) sowie die Ausgaben für den allgemeinen Lebensunterhalt und diese wiederum geordnet nach einzelnen Ausgabenpositionen (u.a. Verpflegung, Auto, Kleidung, Frisör, "Y" = Ausgaben für die gemeinsame Tochter, Urlaub usw.) erfasst worden sind. Die Monatslisten sind anschließend von dem Antragsgegner zu Jahrestabellen zusammengefasst worden, in denen - dezidiert aufgeschlüsselt nach den einzelnen Positionen - die monatlichen Ausgaben für den Lebensunterhalt der Familie, die laufenden Beiträge für Versicherungen, unregelmäßige Ausgaben für Urlaube, Geschenke, Spenden usw. sowie auch die Aufwendungen für die Immobilien der Beteiligten und deren Finanzierung ausgewiesen sind und quasi buchhalterisch den monatlichen Einkünften der Familie gegenübergestellt werden. Die als Anlage AG II2 (Bl. 398 ff. d.A.) für die Jahre 2004 bis 2015 vorgelegten Jahreslisten bilden sonach die Lebenshaltungskosten der Familie sowie u.a. auch die Aufwendungen der Beteiligten für die von ihnen gehaltenen Immobilien und deren Finanzierung ab. Aus den Ergebnissen der Jahreslisten hat der Antragsgegner eine Gesamtübersicht für den Zeitraum von 2004 bis Ende 2015 erstellt und darin die jährlichen Ausgaben nach vermögensbildenden Aufwendungen für die Immobilien und nach Aufwendungen für die gemeinsame Tochter sowie für den Lebensunterhalt der beteiligten Ehegatten getrennt dargestellt (Anlage AG II3, Bl. 410 d.A.). Danach haben die Lebenshaltungskosten der Beteiligten in dem genannten Zeitraum durchschnittlich 4.467 EUR betragen. Selbst wenn - entsprechend dem Einwand der Antragstellerin - Wohnkosten in Höhe von ca. 1.900 EUR für die Anmietung eines entsprechenden Wohnobjekts einschließlich Nebenkosten hinzugerechnet würden, ergäben sich deutlich unterhalb des vermuteten Verbrauchs liegende durchschnittliche Lebenshaltungskosten der Beteiligten in Höhe von rd. 6.400 EUR monatlich.

Die Antragstellerin ist den detaillierten Ausführungen des Antragsgegners zu dem während der Ehe geführten Kassenbuch schon nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Zunächst hat sie selbst bestätigt, dass sie im Hinblick auf das von ihr für den Lebensunterhalt bereitzustellende Eigeneinkommen dem Antragsgegner die Verwendung von Einzelbeträgen habe darlegen müssen. Sofern sie im Weiteren die Validität der zur Akte gereichten Ein- und Ausgabenaufstellungen bezweifelt und die Unvollständigkeit der darin erfassten Ausgaben gerügt hat, ist sie jedweden konkreten Tatsachenvortrags dafür schuldig geblieben, dass, weshalb und in welcher Größenordnung die Kassenbuchaufzeichnungen den ehelichen Bedarf angeblich nicht zutreffend widerspiegeln. Zu den vorgelegten Aufstellungen und den darin ausgewiesenen Beträgen hat sie sich inhaltlich nicht erklärt. Ihr lediglich allgemein erhobener Einwand, die Auflistungen stellten nur die Ausgaben zum Zwecke der "Grundversorgung" dar, nicht dagegen auch Nebenausgaben in Urlauben und die Verwendung von Barmitteln, ist damit nicht im Ansatz greifbar und nachvollziehbar. Einen Gegenvortrag zu den nach ihrem Dafürhalten getätigten Konsumausgaben hat die Antragstellerin nicht gehalten. Da der während der Ehe geführte Lebensstandard Gegenstand ihrer eigenen unmittelbaren Wahrnehmung gewesen ist, durfte sie sich jedoch auf ein pauschales Bestreiten der Kassenbuchaufzeichnungen und der darin enthaltenen dezidierten Ausgabenaufstellungen nicht beschränken. Auch dem übrigen Vorbringen der Antragstellerin sind keine Umstände zu entnehmen, die auf die sachliche Unrichtigkeit der Kassenbuchaufzeichnungen oder darauf hinweisen, der Antragsgegner könnte die Monats- und Jahreslisten möglicherweise manipuliert haben. Soweit sie Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Ein- und Ausgabenaufstellungen unter Hinweis auf das Auskunftsverhalten des Antragsgegners in der Folgesache Zugewinn erhoben hat, enthalten ihre Ausführungen wiederum keinen sachlichen Angriff gegen die Richtigkeit des Kassenbuchs. Dass die von dem Antragsgegner im zeitlichen Zusammenhang mit der Trennung vorgenommenen Barabhebungen nicht eheprägend gewesen sind, ergibt sich bereits aus deren Beanstandung von der Antragstellerin als "illoyale Vermögensverfügungen". Ungeachtet dessen muss sich die Beschwerde darauf verweisen lassen, dass die aus den Kassenbuchaufzeichnungen ersichtlichen Lebenshaltungskosten in der Größenordnung zu dem von der Antragstellerin im Trennungsjahr angemeldeten konkreten Bedarf passen. Die Vermutung, die beteiligten Ehegatten hätten monatlich einen Betrag in Höhe des Doppelten des Höchstsatzes der Düsseldorfer Tabelle zum Lebensunterhalt verbraucht, wird damit durch das während der Ehe minutiös geführte Kassenbuch entkräftet.

(3) Hinzu kommt, dass die Beteiligten während der Ehe durch die vollständige Entschuldung zweier Immobilien in erheblichem Umfang Vermögensbildung betrieben haben. Die Beteiligten haben unstreitig während der Ehe zum einen die auf der Eheimmobilie in E lastenden Kreditverbindlichkeiten in Höhe von 304.542,89 EUR und ein für die Eigentumswohnung der Antragstellerin bestehendes Immobiliendarlehen in Höhe von 88.499 EUR in vollem Umfang abgelöst. Darüber hinaus hat der Antragsgegner Anfang 2016 - ebenfalls unstreitig - auf zwei private Altersvorsorgeverträge bei der U2 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 34.279 EUR vorgenommen (vgl. AG Dülmen - 6 F 279/17, Bl. 37-40), im Oktober 2016 einen Betrag in Höhe von insgesamt 140.000 EUR an seine Eltern überwiesen (vgl. AG Dülmen - 6 F 279/17, Bl. 278) und in demselben Monat einen Betrag von 40.000 EUR in eine Unternehmensbeteiligung investiert (vgl. AG Dülmen - 6 F 279/17, Bl. 519, 523 ff.). Im Zugewinnausgleichsverfahren stehen weitere illoyale Vermögensverfügungen im Raum. Die genannten Aufwendungen in einer Gesamthöhe von rd. 607.000 EUR sprechen eindeutig dafür, dass zu Ehezeiten erhebliche Vermögenswerte gebildet und Gelder angespart worden sind. Nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen des Antragsgegners haben die Beteiligten in der Zeit von 2004 bis 2015 über durchschnittliche Gesamteinkünfte in Höhe von 9.610 EUR im Monat verfügt (vgl. Anlage AGII 3, Bl. 410 d.A.). In den Jahren 2017 und 2018 beliefen sich die Gesamteinkünfte der Beteiligten auf rd. 11.000 EUR im Monat. Auch unter Berücksichtigung dieser besonders günstigen Einkommensverhältnisse der Beteiligten hätten indes Tilgungsleistungen und Investitionen in vorbezifferter Höhe nicht vorgenommen werden können, wenn die Ehegatten monatlich auch nur annähernd einen Betrag in Höhe des Doppelten des höchsten Einkommenssatz es der Düsseldorfer Tabelle zu Konsumzwecken ausgegeben hätten.

Anderes hat auch die Antragstellerin nicht dargelegt. Soweit sie pauschal geltend gemacht hat, der Antragsgegner habe "nicht unerhebliche Werte" in die Ehe eingebracht, hat sie ihre Behauptung nicht weiter konkretisiert und sich zu der von ihm vorgelegten Aufstellung über sein Anfangsvermögen in Höhe von 23.982 EUR bzw. 33.382 EUR einschließlich des durch den Ehevertrag vom Zugewinn ausgenommenen Kapitalvermögens (vgl. Anlage AGII 4, Bl. 411 d.A.) nicht erklärt. Den Ausführungen des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung zu den einzelnen vermögensbildenden Maßnahmen ist sie im Schriftsatz vom 24.02.2020 nicht weiter entgegengetreten. Im Zugewinnausgleichsverfahren hat sie die Auskunftsstufe bereits unter dem 17.05.2019 für erledigt erklärt. Soweit sie sich auf Umschichtungen des bereits im Jahr 2015 vorhandenen Vermögens berufen hat, erweist sich ihr Vorbringen im Hinblick auf die zur Entscheidung stehende Frage der Erschütterung der Verbrauchsvermutung als unerheblich. Aus diesem Grund bleibt auch ihr Verweis auf den Beschluss des OLG Köln vom 26.11.2015 - 4 UF 138/15 (NZFam 2016, 994) und die daraus von ihr hergeleitete zeitliche Schranke bei der Berücksichtigung von Aufwendungen zur Vermögensbildung unbehelflich. Die Entscheidung ist deutlich vor den maßgeblichen Entscheidungen des BGH vom 15.11.2017 - XII ZB 503/16 - und vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19 - ergangen und befasst sich damit, ob und inwieweit im Einzelfall bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Gesamteinkommens einer Vermögensbildung Rechnung getragen werden kann. Den Begriff des für die Methode der Bedarfsbemessung maßgebenden verfügbaren Familieneinkommens hat der BGH indes in seiner Entscheidung vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19 definiert und dabei nicht auf nur eine zeitanteilige Berücksichtigungsfähigkeit von vermögensbildenden Maßnahmen abgestellt.

In der Gesamtschau dieser spiegelbildlich ineinandergreifenden Umstände (vgl. (1-3)) hält der Senat die tatsächliche Verbrauchsvermutung im Streitfall nicht nur für erschüttert, sondern auch für widerlegt (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 286 Abs. 1 ZPO).

c) Jenseits des Vermutungstatbestandes hat die Antragstellerin die Voraussetzungen eines Trennungsunterhaltsanspruchs nach der Einkommensquote nicht dargetan. Sie hat zur konkreten Verwendung des verfügbaren Familieneinkommens nichts vorgetragen und auch nicht dargelegt, dass die Beteiligten während der Ehe einen Betrag in Höhe des von ihr geltend gemachten Quotenbedarfs für den Lebensunterhalt verbraucht haben.

d) Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin aus § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB bemisst sich damit nach ihrem konkreten Bedarf. Heranzuziehen ist insoweit die von ihr für das Trennungsjahr mit Schreiben ihrer früheren Bevollmächtigten vom 25.01.2017 vorgenommene konkrete Bedarfsermittlung. Die Antragstellerin hat im vorliegenden Verfahren weder geltend gemacht, dass sich der von ihr in Höhe von 3.076 EUR angemeldete Elementarbedarf zwischenzeitlich geändert hätte, noch hat sie ihren konkreten Bedarf sonst abweichend beziffert.

Unter Zugrundelegung eines konkreten Bedarfs von 3.076 EUR ergibt sich für den Unterhaltszeitraum ab Mai 2018 kein über den vom Antragsgegner anerkannten Unterhaltsbetrag von monatlich 580 EUR hinausgehender Trennungs-unterhaltsanspruch der Antragstellerin. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst auf die Bedarfsberechnung in dem angefochtenen Beschluss Bezug, die mit der Beschwerde nicht angegriffen wird. Das Amtsgericht hat unter Abzug der eigenen Einkünfte der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 2.598,46 EUR zutreffend einen ungedeckten Elementarbedarf in Höhe 477,54 EUR ermittelt; bei der Unterhaltsberechnung nach den tatsächlichen Lebensverhältnissen ist das Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten in vollem Umfang und nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus auf den konkreten Bedarf anzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08, FamRZ 2011, 192). Ebenso wie der Unterhalt nach der Einkommensquote betrifft auch der konkret ermittelte Bedarf nur den Elementarunterhalt, so dass ein ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens gemäß § 1362 Abs. 1 S. 2 BGB geschuldeter Bedarf für die Altersvorsorge zusätzlich zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.11.2011 - XII ZR 35/09, FamRZ 2012, 945). Dabei ist der Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und der Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu zahlen wären. Damit wird der Berechtigte hinsichtlich der Altersvorsorge so behandelt, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (vgl. BGH, Urteile vom 11.08.2010 - XII ZR 102/09, FamRZ 2010, 1637 und vom 25.11.1998 - XII ZR 33/97, FamRZ 1999, 372, 373 f.). Das gilt unabhängig davon, ob der Elementarunterhalt als Quotenunterhalt oder aufgrund einer konkreten Bedarfsbemessung ermittelt wird. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze errechnet sich aus dem verbleibenden Elementarbedarf von 477,54 EUR nach der Bremer Tabelle zunächst ein fiktiver altersversicherungsrechtlicher Bruttolohn von 539,62 EUR (477,54 EUR + (477,54 EUR x 13%) = 539,62 EUR) und mittels des seit dem 01.01.2018 geltenden Beitragssatzes für die Rentenversicherung von 18,6% ein Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 100,37 EUR.

In der Summe ergibt sich danach zu Gunsten der Antragstellerin für den Zeitraum ab Mai 2018 ein das Teil-Anerkenntnis des Antragsgegners nicht übersteigender monatlicher Trennungsunterhaltsanspruch der Antragstellerin in Höhe von 578 EUR gerundet.

2. Für den Monat März 2018 steht der Antragstellerin ein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt nicht zu. Der Anspruch ist durch die von dem Antragsgegner für diesen Monat geleistete Unterhaltszahlung erfüllt.

3. Auf die Beschwerde der Antragstellerin unterliegt der angefochtene Beschluss lediglich insoweit der Abänderung, als das Amtsgericht die für April 2018 geltende gemachte Unterhaltsnachforderung zurückgewiesen hat. Der Antragstellerin steht für diesen Monat gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt zu.

a) Entgegen der Annahme des Amtsgerichts sind vorliegend die Voraussetzungen der §§ 1361 Abs. 4 S. 4, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 S. 1 BGB für die Geltendmachung von Trennungsunterhalt für die Vergangenheit gegeben. Zwar ist der Unterhaltsanspruch erst mit der am 28.05.2018 an den Antragsgegner bewirkten Zustellung des Stufenantrags rechtshängig geworden, § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. Die Antragstellerin hat mit vorgerichtlichem Schreiben ihrer jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 22.03.2018 den Antragsgegner jedoch rechtswirksam zum Zwecke der Geltendmachung von Trennungsunterhalt zur Auskunftserteilung aufgefordert. Auch wenn mit Blick auf die analog anzuwendende Bestimmung des § 174 BGB dem Auskunftsbegehren durch einen Rechtsanwalt grundsätzlich eine Vollmachtsurkunde im Original beizufügen ist (vgl. hierzu: Siebert in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 6 Rn. 107; Sauer in FamRZ 2010, 617-618), durfte der Antragsgegner vorliegend das anwaltlich gestellte Auskunftsverlangen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht allein mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückweisen. Die jetzigen Bevollmächtigten der Antragstellerin hatten sich bereits mit Schreiben vom 15.09.2017 an die Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners gewandt, die Vertretung der Antragstellerin angezeigt und mitgeteilt, dass das Mandat bei der zuvor tätigen Rechtsanwältin beendet sei. Die Vertretungsanzeige ist verbunden mit der Aufforderung erfolgt, die jetzigen Rechtsanwälte der Antragstellerin im Hinblick auf einen etwaigen Scheidungsantrag oder "weitere" aus ihrer Sicht zu regelnde Fragen unmittelbar als Bevollmächtigte" zu benennen. Das Schreiben vom 15.09.2017 ist als umfassende Vertretungsanzeige zu werten und zwanglos dahin zu verstehen, dass die von der früheren Rechtsanwältin der Antragstellerin bearbeiteten Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Trennung der Beteiligten nunmehr von den jetzigen Verfahrensbevollmächtigten fortgeführt werden. Eine Vollmachtserteilung ist von Seiten des Antragsgegners daraufhin nicht angezweifelt worden, obwohl dem genannten Schreiben ebenfalls keine Originalvollmacht beigefügt gewesen ist. Vielmehr haben seine Verfahrensbevollmächtigten im Oktober 2017 bei der Einleitung des Scheidungsverfahrens in dem Rubrum des Scheidungsantrags die jetzigen Rechtsanwälte der Antragstellerin als Bevollmächtigte aufgeführt und auch in der Folgesache Versorgungsausgleich mit diesen korrespondiert. Darüber hinaus haben sich die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in der Kindesunterhaltsangelegenheit an den Antragsgegner gewandt. Unter diesen Umständen erscheint die Zurückweisung des Auskunftsverlangens durch den Antragsgegner in der vorliegenden Unterhaltsangelegenheit als Ausübung einer formalen Rechtsposition, nicht aber berechtigten Zweifeln an der Bevollmächtigung der bereits mehrfach für die Antragstellerin tätig gewordenen Bevollmächtigten geschuldet.

b) Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ist schließlich auch nicht gemäß § 1579 Nr. 7 BGB verwirkt. Hierfür kann dahinstehen, ob die Antragstellerin tatsächlich das von dem Antragsgegner behauptete außereheliche Verhältnis unterhalten hat und ob ein etwaiger Verstoß gegen die eheliche Treupflicht rechtlich als offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten zu werten wäre, welches allein die Anwendung der Härteklausel rechtfertigen könnte. Der Antragsgegner kann den Verwirkungseinwand nämlich schon deshalb nicht mit Erfolg zu seinen Gunsten reklamieren, weil er trotz Kenntnis des von ihm behaupteten Verwirkungsgrundes während des gesamten Trennungsjahres Unterhalt an die Antragstellerin gezahlt und auch im vorliegenden Verfahren den Unterhaltsanspruch teilweise anerkannt hat (vgl. hierzu ausführlich: Siebert in Wendel/Dose, a.a.O., § 4 Rn. 1241). Damit hat der Antragsgegner durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gegeben, dass die Unterhaltszahlung für ihn trotz des angeblich ehewidrigen Verhaltens der Antragstellerin keine grobe Unbilligkeit darstellt. Darauf, dass die Unterhaltszahlungen seinerseits mit Blick auf das seit Januar 2018 bei der Antragstellerin lebende Kind erfolgt sind, hat er sich nicht berufen.

c) Ausgehend von einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 578 EUR im Monat (Elementarunterhalt: 478 EUR und Altersvorsorgeunterhalt: 100 EUR) ergibt sich zu Gunsten der Antragstellerin für den Monat April 2018 abzüglich der von dem Antragsgegner geleisteten Unterhaltszahlung in Höhe von 433,33 EUR ein noch zur Zahlung verbleibender Trennungsunterhalt von insgesamt 144,67 EUR. ..."

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Bei darlehensfinanzierten Betriebsmitteln kommt - neben dem Abzug der Darlehenszinsen und der Abschreibung für Abnutzung - grundsätzlich kein Abzug der Darlehenstilgungsleistungen in Betracht, soweit die Abschreibungen dem Wertverzehr der Gegenstände Rechnung tragen und - wie Tilgungen - gewinnmindernd wirken (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 14.11.2019 - 6 UF 78/19):

„ ... Es ist Sache des selbstständig erwerbstätigen Unterhaltsschuldners, seine Einnahmen und Ausgaben so darzustellen, dass die steuerlich beachtlichen Aufwendungen von den unterhaltsrechtlich relevanten abgegrenzt werden können (BGH FamRZ 2012, 288; 1993, 789, m.w.N.). Insoweit hat der Unterhaltsschuldner für die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung betrieblicher Abschreibungen darzulegen, dass und weshalb der Zeitraum der steuerlichen Abschreibung und die tatsächliche Lebensdauer der betroffenen Güter deckungsgleich sind (Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 6, Rz. 723 m.w.N.). Bei darlehensfinanzierten Betriebsmitteln kommt zudem - neben dem Abzug der Darlehenszinsen und der Abschreibung für Abnutzung - grundsätzlich kein Abzug der Darlehenstilgungsleistungen in Betracht, soweit die Abschreibungen dem Wertverzehr der Gegenstände Rechnung tragen und - wie Tilgungen - gewinnmindernd wirken (vgl. BGH FamRZ 2004, 1179; Urteil des 9. Zivilsenats vom 29. März 2006 - 9 UF 5/05 -, FamRZ 2005, 1756; Wendl/Spieker, a.a.O., § 1, Rz. 359). Darüber hinaus ist der Unterhaltsschuldner für Verbindlichkeiten, deren unterhaltsrechtliche Berücksichtigung er begehrt, nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet (BGH FamRZ 1990, 283; Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 1095; Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 728 m.w.N.).

Hieran gemessen hat der Antragsgegner - wie im Senatstermin erörtert - schon nicht substantiiert zu den tatsächlichen Umständen vorgetragen, aufgrund derer ausnahmsweise ein Abzug von Tilgungsleistungen für die betrieblich veranlassten Darlehen - neben den Abschreibungen - in Betracht kommen soll.

Unstreitig ist, dass der Zinsanteil dieser Darlehen gewinnmindernd berücksichtigt und diejenigen betrieblich genutzten Gegenstände, welche der Antragsgegner mit diesen Darlehen finanziert hat, von ihm abgeschrieben worden sind und werden. Entgegen seiner Darstellung in der Beschwerdebegründung hat der Antragsgegner Gewinnermittlungen für die Jahre ab 2015 nicht vorgelegt, mithin insbesondere keine Abschreibungslisten. Er hat lediglich Betriebswirtschaftliche Auswertungen für die Jahre 2017 - aus der sich auch die Zahlen für 2016 ergeben - und 2018 vorgelegt. Mangels konkreten Sachvortrags dazu, in welcher Höhe für welche Betriebsmittel Abschreibungen gewinnmindernd berücksichtigt sind, kann der Senat anhand dieser Betriebswirtschaftlichen Auswertungen allerdings insbesondere keine Rückschlüsse darauf ziehen, ob und über wie viele Jahre der Antragsgegner die betrieblich genutzten und darlehensweise finanzierten Güter abschreibt. Weder dargelegt noch belegt ist außerdem, ob der Antragsgegner die komplette Valuta beider Darlehen für solche Güter verwandt hat, die er abschreibt, oder ob und ggf. in welcher Höhe er die Darlehensmittel für die Finanzierung anderer - dann: welcher? - Betriebsmittel verwandt hat. Der Antragsgegner hat in der Beschwerdebegründung lediglich - völlig unsubstantiiert - ausgeführt, die beiden Betriebsdarlehen seien „auch für Materialkosten und Betriebsausgaben" eingesetzt worden, die nicht der Abschreibung unterlägen. Dies gilt umso mehr, als die vom Antragsgegner insoweit in Bezug genommene, erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 29. März 2019 vorgelegte Tabelle (Bl. 112 d.A.) gerade dafür spricht, dass sämtliche Gegenstände, soweit sie mit den beiden in Rede stehenden Darlehen finanziert worden sind, auch abgeschrieben werden; denn dort ist ausdrücklich ausgeführt, dass die Darlehen „für Firmengüter" - wohl den Lkw, von dem an anderer Stelle die Rede ist - bzw. „für Anschaffung einer Waage und eines Gabelstaplers" verwendet worden seien. Auch aus den ebenfalls vom Antragsgegner konkret in Bezug genommenen Einkommensteuererklärungen für 2015 und 2016 geht nichts Gegenteiliges hervor, nachdem insoweit lediglich der Mantelbogen - ohne Anlagen - vorgelegt worden ist, der keinerlei Aussage des vom Antragsgegner behaupteten Inhalts enthält.

Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass sich ohnehin ausweislich des vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. Februar 2019 vorgelegten Girokontoauszugs der Saldo des Darlehens bei der Sparkasse zum Ende Februar 2019 auf 1.406,01 EUR belaufen hat, sodass das Darlehen zwischenzeitlich getilgt ist, was der Antragsgegner im Senatstermin auf Vorhalt des Senats auch ausdrücklich eingeräumt hat. ..."

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Grob unbillige Inanspruchnahme des Ehegatten auf Trennungsunterhalt bei 20-jähriger Trennung (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.10.2019 - 7 UF 45/19):

„ ... Zu Recht und mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung hat das Familiengericht den auf Gewährung von Trennungsunterhalt gerichteten Stufenantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Der mit dem Stufenantrag verfolgte Anspruch auf Trennungsunterhalt (§ 1361 Abs. 1 BGB) ist zu versagen, weil eine - sei es auch der Höhe nach oder zeitlich begrenzte - Inanspruchnahme des Antragsgegners grob unbillig wäre (§§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 8 BGB).

Zutreffend ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass der die Gewährung von Trennungsunterhalt tragende Gedanke ehelicher Solidarität mit fortschreitender Trennungszeit angesichts schwindender Versöhnungschancen zunehmend an Bedeutung verliert (vgl. auch MünchKomm-BGB/Weber-Monecke, 7. Aufl., § 1361 Rdn. 1). Deshalb kann die Inanspruchnahme eines Ehegatten auf Trennungsunterhalt grob unbillig sein, wenn sich die Lebensverhältnisse der Eheleute nach sehr langer Trennungszeit derart verselbständigt haben, dass die implizite Berufung des den Anspruch geltend machenden Ehegatten auf eine fortwirkende eheliche Solidarität in offenkundigem Widerspruch zur tatsächlich geübten eigenverantwortlichen Lebensführung der Eheleute steht (OLG Frankfurt am Main, FamRZ 2004, 1574, juris Rdn. 8, 11; OLG Bamberg, FamRZ 2014, 1707, juris Rdn. 15; Hollinger in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 1579 Rdn. 190; Staudinger/Voppel, BGB, 2018, § 1361 Rdn. 275; BeckOGK-BGB/Haidl, § 1579 Rdn. 199; Niepmann/Seiler, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 14. Aufl., Rdn. 1174).

Das ist hier der Fall. Die beteiligten Eheleute leben seit beinahe zwanzig Jahren voneinander getrennt. Sie sind weder in wirtschaftlicher noch in persönlicher Hinsicht miteinander verbunden. Während der Ehezeit waren beide Ehegatten stets berufstätig. Die Antragstellerin ist alleinige Eigentümerin eines Wohnhauses, das sie zur Erzielung von Einnahmen jedenfalls teilweise vermieten könnte. An den Finanzierungslasten beteiligt sich der Antragsgegner seit Anfang 2004 nicht mehr. Seine ursprünglich im Kellergeschoss des Hauses betriebene Psychotherapiepraxis hat er mittlerweile verlegt. Der gemeinschaftliche Sohn der Beteiligten ist volljährig und hat sein eigenes Auskommen. Die Antragstellerin hat während der Trennungszeit eine langjährige eheähnliche Beziehung zu einem anderen Mann unterhalten, die jedenfalls von 2003 bis 2015 währte. Dadurch, dass die Antragstellerin nach der im Jahr 1999 erfolgten Trennung bis zum Jahr 2018 keinen Trennungsunterhaltsanspruch geltend gemacht hat, hat sie ihren Willen und ihre Fähigkeit zu eigenverantwortlicher Lebensgestaltung nachdrücklich dokumentiert. Vor diesem Hintergrund musste der Antragsgegner unabhängig von seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen mit einer Inanspruchnahme auf Trennungsunterhalt schlechterdings nicht mehr rechnen.

Steht somit unabhängig vom Inhalt einer möglichen Auskunft des Antragsgegners über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse fest, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Trennungsunterhalt zu versagen ist, dann kann sie auch die auf der ersten Stufe des Stufenantrags begehrte Auskunftserteilung nicht verlangen.

Der Senat hat nach entsprechendem Hinweis (§ 117 Abs. 3 FamFG) von einer - von den Beteiligten auch nicht angeregten - mündlichen Erörterung der Sache in der Beschwerdeinstanz gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen, da hiervon den Umständen nach unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung keine zusätzlichen entscheidungserheblichen Erkenntnisse zu erwarten waren. ..."

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Trennungsunterhalt auch ohne früheres Zusammenleben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.07.2019 - 4 UF 123/19):

„ ... Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB in Höhe von 1.320,00 € ab Dezember 2018 monatlich zu.

Die Voraussetzungen des § 1361 BGB sind erfüllt. Die Beteiligten sind seit dem 23.08.2017 miteinander verheiratet und leben seit August 2018 voneinander getrennt. Die Beteiligten hatten zwar vorher nicht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Durch die Erklärung des Antragsgegners, er wolle an der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr festhalten, ist jedoch ein Trennungsbegehren im Sinne des § 1567 Abs. 1 BGB hinreichend deutlich nach außen getreten.

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt setzt weder voraus, dass die Beteiligten vor der Trennung zusammengezogen sind oder zusammengelebt haben (vgl. BGH vom 17.03.1982- IV B ZR 664/80 -, FamRZ 1982, 573; BGH vom 24.06.1987 - IV B ZR 73/86 -, FamRZ 1989, 838; BGH vom 09.02.1994 - XII ZR 220/92 -, FamRZ 1994, 558) noch dass es zu einer Verflechtung der wechselseitigen Lebenspositionen und zu einer inhaltlichen Verwirklichung der Lebensgemeinschaft gekommen ist (BGH FamRZ 1985, 376).

Dem wurde in der Literatur (vgl. Staudinger/Voppel ( 2018) BGB § 1361, Rdnr. 13; MüKoBGB /Weber-Monecke, § 1361, Rdnr. 5; Soergel/Leiß BGB § 1361, Rdnr. 16) und vereinzelt in der Rechtsprechung (vgl. OLG Hamburg, FamRZ 2002, 753; Amtsgericht Essen, FamRZ 2000, 23) unter Hinweis darauf widersprochen, dass eheliche Lebensverhältnisse im Sinne des § 1361 Abs. 1 BGB in diesem Fall nicht entstanden seien. Ein in gegenseitiger Aufgabenverteilung geschaffener Lebensbereich, dessen Standard aufrechterhalten werden könnte, existiere in einem solchen Fall nicht.

Dem ist entgegenzuhalten, dass es eine nur formell bestehende Ehe mit modifizierten bzw. verminderten als den gesetzlichen Rechten nicht gibt (vgl. BGH, FamRZ 1994, 558; OLG München, FamRZ 1994, 1108, 1109; OLG Hamm, FamRZ 1980, 882; Erman/Kroll-Ludwigs, BGB, § 1361 Rdnr. 5; Johansen/Henrich-Hammermann, Eherecht, 6. Aufl., § 1361 BGB Rdnr. 9; Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 4 Rdnr. 28). Der BGH hat lediglich in einem Fall, in dem die beteiligten Eheleute sich vor der Eheschließung darüber einig waren, dass wegen einer kirchlich nicht geschiedenen Vorehe eines Ehegatten eine Gemeinschaft irgendeiner Art nicht aufgenommen werden sollte und ein Zusammenleben deshalb unterblieb, einen Anspruch auf Trennungsunterhalt nach den §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 7 BGB (heute Nr. 8) versagt (BGH vom 09.02.1994 -XII ZR 220/92 -, FamRZ 1994, 558). Gleichzeitig hat der BGH an seiner Rechtsprechung aus der Entscheidung vom 17.03.1982, FamRZ 1982, 573, festgehalten.

Der Senat schließt sich dem an. Der Unterhaltsanspruch entsteht grundsätzlich mit dem Eingehen der Ehe, bei Zusammenleben als Familienunterhaltsanspruch nach § 1360 BGB und ab dem Zeitpunkt des Getrenntlebens gemäß § 1361 BGB als Trennungsunterhaltsanspruch. Der Unterhaltsanspruch entsteht nicht erst, wenn die Beteiligten sich eine Zeit lang, wobei auch zweifelhaft wäre, wie lang dieser Zeitraum sein müsste, wirtschaftlich aufeinander eingestellt haben.

Grundsätzlich besteht ein Barunterhaltsanspruch ab dem Zeitpunkt der Trennung nach den ehelichen Lebensverhältnissen, die nach objektiven Maßstäben zu bestimmen sind. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach den ehelichen Lebensverhältnissen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters als angemessen erscheint (BGH vom 24.06.1987, - IV B ZR 73/86 -, FamRZ 1989, 838). Der Antragstellerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie bis zu dem Zeitpunkt der Trennung auf entsprechende Barmittel im Rahmen des Familienunterhaltes verzichtet hat. Vielmehr haben die Einkommensverhältnisse der beteiligten Eheleute die ehelichen Lebensverhältnisse latent geprägt. Eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nach einem objektiven Maßstab ist schon deswegen nicht angezeigt, da die Beteiligten gemäß §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3, 1614 Abs. 1 BGB auf den Trennungsunterhalt nicht verzichten könnten. Ist der Unterhaltsanspruch nicht durch eine Vereinbarung zu beschränken, kann er auch nicht durch ein Verhalten der Beteiligten für die Zukunft eingeschränkt werden. So ist es hier.

Die von Anfang an bestehende Trennung der Ehegatten rechtfertigt es auch nicht, von einer Verwirkung im Rahmen des § 1579 BGB auszugehen.

Gemäß § 1361 Abs. 3 ist der Verwirkungsgrund der kurzen Ehedauer nach § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht in Bezug genommen. Eine Begründung des kurzen Zusammenlebens bzw. wie hier des noch gar nicht erfolgten Zusammenlebens für die Begründung der Verwirkung scheidet dann von vorneherein aus (vgl. BGH vom 17.03.1982 - IV B ZR 664/80 -, FamRZ 1982, 573). Soweit vereinzelt von einer Verwirkung wegen des kurzen Zusammenlebens in der Rechtsprechung ausgegangen wurde, ist dem nicht zu folgen (vgl. Amtsgericht Essen, FamRZ 2000, 23,24, Dauer des Zusammenlebens 14 Tage); OLG Hamburg, FamRZ 2002, 753 (Zusammenleben 1,5 Monate)). Von einer kurzen Ehedauer kann schon begrifflich keine Rede sein, da die eheliche Lebensgemeinschaft zwar nicht mehr besteht, die Ehe aber bis zur Scheidung fortdauert. Beide Entscheidungen setzen sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht auseinander und sind daher Einzelmeinungen geblieben.

Es scheidet auch eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin wegen Aufnahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft oder eines Ausbruchs aus einer intakten Ehe aus (§§ 1361 Abs. 3, 1579 Nrn. 2 und 7 BGB). Soweit der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin habe ihm im Dezember 2017 eröffnet, sie habe noch einen anderen Mann, ist der Vortrag seitens der Antragstellerin bestritten worden und der Antragsgegner hat keinen Beweis angeboten. Der beweisbelastete Antragsgegner ist daher beweisfällig geblieben.

Bei den Beteiligten ist auch nicht davon auszugehen, dass vereinbart wurde, nach Eheschließung keine eheliche Lebensgemeinschaft aufzunehmen, was gegebenenfalls zu einer Verwirkung führen könnte (vgl. BGH vom 09.02.1994 -XII ZR 220/92 -, FamRZ 1994, 558). Vielmehr hatten die Beteiligten zunächst geplant, dass die Antragstellerin sich nach Stadt2 versetzen lässt und ein gemeinsames Leben geführt werden soll. Erst nach der Trennung im August 2018 wurde dieser Plan aufgegeben.

Die Höhe des Anspruchs errechnet sich nach dem Einkommen der Beteiligten. Anhaltspunkte dafür, dass die Einkünfte der Beteiligten für eine Vermögensbildung verwendet worden sind, sind nicht ersichtlich, weswegen sich der Anspruch der Antragstellerin nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt bis zu einem Bedarf in Höhe von 4.000,00 € aus einer quotalen Berechnung ergibt (Nr. 12.3 der Frankfurter Unterhaltsgrundsätze).

Nach der Berechnung der beiderseitigen Einkünfte ergibt sich ein Unterhaltsanspruch der Antragstellerin in Höhe von 1.320,00 €. Auf Seiten des Antragsgegners sind die Einkünfte aus Erwerb in Höhe von 4.000,00 €, der Wohnvorteil aus seiner selbstbewohnten Eigentumswohnung in Stadt2 in Höhe von 500,00 € und seine Einkünfte aus Vermietung in Höhe von 1.000,00 € aus seiner Eigentumswohnung in Stadt3 zu berücksichtigen. Das Erwerbseinkommen ist vorab um einen Erwerbstätigenbonus in Höhe von 1/7 zu bereinigen (Nr. 15.2 der Frankfurter Unterhaltsgrundsätze).

Das um ein 1/7 bereinigte Erwerbseinkommen beträgt 3.429,00 € (4.000 X 6/7). Es errechnet sich daher ein Einkommen in Höhe von 4.929,00 € (3.429 + 500 + 1000). Soweit die Antragstellerin in der Antragsschrift ein Gesamteinkommen von 6.500,00 € errechnet hat, handelt es sich insoweit um einen Rechenfehler. Zudem war der Erwerbstätigenbonus nicht auf die Erwerbseinkünfte beschränkt.

Die Antragstellerin verfügt unstreitig über ein Nettoeinkommen in Höhe von 2.670,00 €. Bereinigt um den Erwerbstätigenbonus von 1/7 errechnet sich ein bereinigtes Einkommen in Höhe von 2.289,00 €. Die Differenz der beiden Einkommen beträgt 2.640,00 € (4.929- 2.289). Die Hälfte hiervon steht der Antragstellerin als Trennungsunterhalt monatlich zu. ..."

***

„ ... Das Familiengericht hat die internationale Zuständigkeit des Amtsgerichts und die Anwendung deutschen materiellen Rechts zu Recht bejaht. Insoweit wird auf die Hinweise in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2017 verwiesen. Es hat den Antrag der Antragstellerin jedoch wegen fehlender Bedürftigkeit abgelehnt und die fehlende Bedürftigkeit mit dem Anspruch auf Entschädigung in Höhe von derzeit einmalig 3.403,-- € und 276,-- € begründet. Bei der durch das marokkanische Gericht ausgeurteilten Zahlung handelt es sich allerdings nicht um Trennungsunterhalt für die Zeit ab 1.10.2016 bis zur Rechtskraft der Ehescheidung. Es wurde kein monatlicher Unterhalt ausgewiesen, sondern eine einmalige Abfindung und Wohngeld im Anschluss an die Ehescheidung. Im Gegensatz hierzu verlangt die Antragstellerin im hiesigen Verfahren Trennungsunterhalt ab Oktober 2010 bis zur Rechtskraft, mithin längstens bis zum 30.8.2017. Darüber hinaus verlangt sie Auskunft durch Vorlage von Verdienstbescheinigungen und Steuererklärungen der Jahre 2014 und 2015, Belege über Bankkonten in der Zeit vom 1.9. bis 30.11.2016 und Belege über Einkünfte aus Anlagevermögen. Diese Auskunft ist von dem Antragsgegner bislang nicht erteilt worden. Es handelt sich damit gerade nicht um eine zweite Rechtshängigkeit des gleichen Antragsgegenstandes.

Auch der im marokkanischen Berufungsverfahren gestellte Antrag richtet sich ersichtlich nicht auf laufenden Unterhalt im Sinne eines Trennungsunterhaltes, sondern ausdrücklich um eine Entschädigung in Höhe von 200.000,-- MAD. Eine nacheheliche Unterhalts- oder Entschädigungsleistung kann aber die Bedürftigkeit für den Trennungsunterhalt nicht vermindern. Dem Antrag der Antragstellerin kann daher nicht von vornherein die Erfolgsaussicht abgesprochen werden. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.03.2019 - 11 WF 19/19)

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Unterhaltsrechtlicher Bedarf im Falle betreuten Wohnens oder Heimunterbringung des getrennt lebenden Ehegatten (OLG Hamm, Beschluss vom 30.06.2017 - 6 WF 105/17):

„... I. Der Antragsteller nimmt als Träger der Sozialhilfe die Antragsgegnerin aus übergegangenem Recht auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch. Der am ##.##.1954 geborene Ehemann der Antragsgegnerin erlitt im Jahr 2003 mehrere Schlaganfälle und entwickelte anschließend Depressionen. Seit November 2003 bezieht er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Seit 2006 arbeitet er in einer Werkstatt für Behinderte. Im Jahre 2011 trennten sich die Eheleute und der Ehemann zog in eine Einrichtung des betreuten Wohnens. Die Antragsgegnerin war während des Zusammenlebens der Eheleute und auch darüber hinaus zunächst teilschichtig als Hauswirtschafterin beschäftigt. Sie weist wegen orthopädischer Beschwerden einen Grad der Behinderung von 30 auf. Ab Juni 2015 weitete sie ihre Tätigkeit auf eine vollschichtige Beschäftigung aus und erzielte anschließend ein bereinigtes Einkommen von mindestens 1.785,93 EUR.

Der Antragsteller leistet dem Ehemann Sozialhilfe in Form von Leistungen der Eingliederungshilfe, und zwar Hilfen zu selbstbestimmtem Leben in betreuten Wohnmöglichkeiten, und teilte dies der Antragsgegnerin erstmalig mit Schreiben vom 04.11.2015 rechtswahrend mit. Die Höhe der Sozialleistungen übersteigen die geltend gemachten Unterhaltsbeträge von 416,00 EUR monatlich für die Zeit von November 2015 bis September 2016 und von jeweils 585,00 EUR für die Monate Oktober und November 2016.

Zum 01.12.2016 reduzierte die Antragsgegnerin ihren Arbeitseinsatz auf 24 Stunden pro Woche. Sie erzielt seither ein bereinigtes Einkommen von weniger als 1.200,00 EUR.

Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn rückständigen Ehegattenunterhalt für den Zeitraum vom 01.11.2015 bis zum 30.11.2016 in Höhe von 5.746,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.11.2016 zu zahlen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass ihr Einkommen auf einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit beruhe, soweit es über den angemessenen Selbstbehalt von 1.200,00 EUR hinausgeht. Dieses Einkommen müsse sie nicht für Unterhaltsleistungen einsetzen.

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Rechtsverteidigung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

II. Die gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch begründet. Ihrer Verteidigung kann nach derzeitigem Sach- und Streitstand eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden, so dass ihr Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen ist, §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO.

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt für die Zeit vom 01.11.2015 bis zum 30.11.2016 aus übergegangenem Recht nach §§ 1361 BGB, 94 Abs. 1 SGB XII in geltend gemachter Höhe schlüssig dargelegt; der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand der fehlenden Leistungsfähigkeit ist jedoch erheblich.

1. Der Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten richtet sich gemäß § 1361 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese ehelichen Lebensverhältnisse werden aber nicht nur durch die jeweiligen Einkommen der Eheleute, sondern auch und insbesondere durch krankheits- und pflegebedingte Kosten einschließlich der Kosten für betreutes Wohnen oder die Unterbringung in einem Pflegeheim geprägt (Maurer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 1578 Rn. 195). Die Kosten einer erforderlichen Heimunterbringung können damit den Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden Ehegatten konkret bestimmen (OLG Koblenz, Urteil vom 12.01.1998, 13 UF 468/97, FamRZ 1998, 1513; OLG Nürnberg, Urteil vom 30.12.1980, 11 UF 2222/80 - zitiert nach juris).

Im Streitfall wird der Bedarf des getrennt lebenden Ehemannes der Antragsgegnerin bestimmt durch seine erforderliche Aufnahme in betreute Wohnmöglichkeiten und deckt sich mit den dort anfallenden Kosten. Der Antragsteller hat nach Abzug entgegenzurechnender Einnahmen aus den Einkünften des Ehemannes monatlich durchschnittlich 2.679,93 EUR im relevanten Zeitraum auf diese Kosten geleistet.

Dieser Bedarf hat auch die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bedarfsbemessung im Rahmen des Trennungsunterhalts sind die aktuellen Verhältnisse, es sei denn, sie beruhen auf Veränderungen nach der Trennung, die auf einer unerwarteten und vom Normalfall erheblich abweichenden Entwicklung beruhen (Wendl/Dose-Bömelburg, a.a.O., § 4 Rn. 61 ff. m.w.N.; Palandt-Brudermüller, a.a.O., § 1361 Rn. 63). Nach den bislang vorliegenden Informationen zog der Ehemann im Zusammenhang mit der Trennung von der Antragsgegnerin in die Betreuungseinrichtung. Bereits zuvor war das Zusammenleben der Eheleute nach den schon im Jahr 2003 erlittenen Schlaganfällen durch die Arbeitsunfähigkeit und die Hilfsbedürftigkeit des Ehemanns geprägt. Damit ist die Inanspruchnahme des betreuten Wohnens auch keine unerwartete Entwicklung.

2. Soweit sich aber die Antragsgegnerin auf ihre Leistungsunfähigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum zwischen November 2015 und November 2016 beruft, können ihr die Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung nicht abgesprochen werden.

Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten ist eine ungenannte Voraussetzung des Trennungsunterhalts nach § 1361 BGB (Wendl/Dose-Bömelburg, a.a.O., § 4 Rn. 76). Bei der Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen sind grundsätzlich alle Einkünfte zu berücksichtigen, die er in dem Zeitraum erzielt, für den er Unterhalt leisten soll. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang aber ein aus einer überobligatorischen Tätigkeit erzieltes Einkommen für den Ehegattenunterhalt einzusetzen ist, ist auch für die Prüfung der Leistungsfähigkeit nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, Urteil vom 26.06.2013, XII ZR 133/11, FamRZ 2013, 1366 ff., Rn. 87 f.; Johannsen/Henrich-Hammermann, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 1581 Rn. 19 f.). Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere das Alter und die mit der Tätigkeit verbundenen Belastungen, ergänzend auch die ursprünglichen Planungen der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse. Nach den Umständen des Einzelfalls kann ein solches Einkommen auch ganz unberücksichtigt bleiben (BGH, Urteil vom 12.01.2011, XII ZR 83/08, FamRZ 2011, 454 ff., Rn. 23; Wendl/Dose-Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn. 837).

Im Streitfall verteidigt sich die Antragsgegnerin mit der erheblichen Behauptung, dass ihr aufgrund ihres Alters und ihrer körperlichen Beeinträchtigungen lediglich eine - von ihr seit Dezember 2016 auch ausgeübte - Tätigkeit im Umfang von sechs Stunden täglich zugemutet werden könne und dass ihr Einkommen aus einer darüber hinausgehenden Tätigkeit überobligatorisch erzielt worden sei. Ob die Antragsgegnerin tatsächlich nur eingeschränkt arbeiten kann und ob und in welcher Höhe die Antragsgegnerin das aus einer etwa überobligatorischen Tätigkeit erzielte Einkommen für den Trennungsunterhalt einsetzen muss, wird vom Amtsgericht im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein. Im Verfahren zur Prüfung der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe können diese Fragen nicht abschließend geklärt werden. ..."

***

Erfüllung des Tatbestandes des Verfahrensbetruges durch wissentlich unwahre Parteibehauptung. Der Widerruf eines Unterhaltsanerkenntnisses kann im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden, auch wenn noch keine strafrechtliche Verurteilung erfolgt ist (OLG Hamm, Beschluss vom 09.01.2017 - 4 UF 181/16).

***

Aus der Gesamtschau der objektiven Umstände in der Entwicklung der Beziehung zwischen einer getrennt lebenden Ehefrau und ihrem neuen Lebensgefährten, die auch durch das Auftreten als Paar bereits eine Eheähnlichkeit entwickelt hatte, kann eine verfestigte Lebensgemeinschaft im Sinne von §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 2 BGB auch schon vor Ablauf von zwei Jahren mit dem Einzug in die Wohnung des Lebensgefährten anzunehmen sein (OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.11.2016 - 4 UF 78/16).

***

„... 1. Nach Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof im Beschluss vom 30.09.2015 (XII ZB 1/15) hat der Senat den konkreten Bedarf der Antragstellerin zu ermitteln, um ausgehend davon prüfen zu können, ob in der Unterhaltsvereinbarung im notariellen Ehevertrag vom 04.01.2005, in der der Trennungsunterhalt auf indexierte 3370 € beschränkt wurde, ein gem. § 1614 Abs. 1 BGB unwirksamer Verzicht auf Zahlung von Trennungsunterhalt zu sehen ist. Wie sich aus der nachfolgenden Übersicht des konkreten Bedarfs der Antragstellerin ergibt, weicht dieser erheblich von der vom Bundesgerichtshof grundsätzlich noch als angemessen angesehenen Unterschreitung von bis zu 20 % ab. Da auch die Grenze von einem Drittel, ab der eine Unterschreitung in der Regel nicht mehr zulässig ist, deutlich überschritten ist, ist die Vereinbarung zum Trennungsunterhalt insgesamt unzulässig, so dass die Antragstellerin vom Antragsgegner ihren vollen gesetzlichen Trennungsunterhaltsanspruch gem. § 1361 BGB verlangen kann.

2. Bei der Bemessung des ehelichen und nachehelichen Unterhalts ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach den ehelichen Lebensverhältnissen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters als angemessen erscheint. Eine nach den Verhältnissen zu dürftige Lebensführung bleibt ebenso außer Betracht wie ein übertriebener Aufwand.

Die für das Maß des Unterhalts ausschlaggebenden ehelichen Lebensverhältnisse bestimmen sich grundsätzlich nach den für den allgemeinen Lebensbedarf genutzten Einkünften. Um sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch einen übermäßigen Aufwand als Maßstab für die Ansprüche auf Trennungsunterhalt und nachehelichen Unterhalt auszuschließen, ist dabei ein objektiver Maßstab anzulegen. Der für eine Korrektur unangemessener Vermögensbildung heranzuziehende Maßstab darf allerdings nicht dazu führen, dass der Boden der ehelichen Lebensverhältnisse verlassen wird und Vermögenseinkünfte als eheprägend zugrunde gelegt werden, die auch nach einem objektiven Maßstab nicht für die allgemeine Lebensführung verwendet worden wären (vgl. BGH FamRZ 2007, 1532; OLG Düsseldorf FamRZ 2015, 1392).

3. Nach diesen Grundsätzen ist von folgender Berechnung des Bedarfs auszugehen: ...

Die Tabelle bedarf folgender Erläuterungen:

a) Wohnkosten

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Wohnkosten von monatlich 300 € bis 7/12 sind nicht zu beanstanden. Ob sie in dieser Höhe tatsächlich Hotelkosten hatte, kann dahinstehen. Soweit sie in dieser Zeit möglicherweise bei Bekannten oder gar schon bei ihrem Lebensgefährten gelebt hat, ist unerheblich. Es würde sich um eine freiwillige Leistung Dritter handeln, die den Unterhaltsschuldner nicht entlasten soll.

b) Krankenversicherung, Medikamente

Aus dem Komplex Versicherung/Medikamente sind lediglich der Selbstbehalt in der Krankenversicherung sowie der Eigenanteil an Medikamenten streitig. Die Antragstellerin hat in der Krankenversicherung einen Tarif mit einem jährlichen Selbstbehalt von 2.600 € (monatlich 216 €) und behauptet, in entsprechender Höhe Arztrechnungen selbst gezahlt zu haben. Sie hat hierzu in der Antragsschrift Belege für Behandlungen in den Monaten 1-5/12 in Höhe von insgesamt 648,82 € vorgelegt. Auf ausdrücklichen Vortrag des Antragsgegners, dass sie sämtliche Kosten zu belegen habe, hat sie um Hinweis des Senats gebeten, falls dies erforderlich sei. Da Arztrechnungen üblicherweise schon deshalb gesammelt werden, um sie später ggf. bei der Krankenkasse einzureichen, kann grundsätzlich von einem Unterhaltsgläubiger verlangt werden, die Kosten zu belegen. Allerdings hat die Antragstellerin nachvollziehbar ausgeführt, dass sich aus den Arztrechnungen auch Rückschlüsse auf Erkrankungen ziehen lassen, die den Antragsgegner nichts angehen. Sie hätte aber wenigstens die Kosten auflisten können, um prüfen zu können, ob sie tatsächlich Kosten in Höhe von 2.600 € jährlich hatte. Die Rechnungen hätte sie dann dem Senat im Termin zur Einsicht geben können oder Diagnosen schwärzen. Da Zweifel daran bestehen, ob sie die behaupteten Arztkosten überhaupt hatte, können diese nicht akzeptiert werden. Die belegten Kosten von 648,82,71 € sind daher auf 17 Monate (1/12-5/13) zu verteilen, so dass sie einen monatlichen Bedarf von lediglich 38,17 € hat.

Allerdings bestand keine Verpflichtung, Rechnungen über sämtliche rezeptfreien Medikamente zu sammeln, weil diese offenbar nicht von der Krankenversicherung erstattet werden. Insoweit ist ihr Bedarf also der Schätzung zugänglich. Es bestehen keine Bedenken, die geltend gemachten 50 € monatlich zu akzeptieren.

c) Telefonkosten

Telefonkosten von rd. 200 € sind abweichend von der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend belegt, weil die eingereichten Rechnungen (Anlage 14 d. Anlagenordners) ausdrücklich einen Geschäftskundentarif betreffen, also die Firma der Antragstellerin. Sie hat lediglich einen Unterhaltsanspruch auf einen Privatkundentarif, der mit ca. 100 € zu schätzen ist.

d) Alltäglicher Aufwand, Kosmetik und Freizeit

Diese Ausgabenpositionen (TV, Textilreinigung, Frisör, Kosmetik, Lebensmittel, Blumen, Geschenke, Medien, Hausrat, Putzmittel, Restaurantbesuche) sind entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht im einzelnen zu belegen, sondern der Schätzung zugänglich. Bei Anlegung eines objektiven Maßstabs und des luxuriösen Lebensstandards der Beteiligten während der Ehe sind die geltend gemachten Kosten nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Antragstellerin lediglich einen Bedarf für Textilreinigung von 70 € geltend gemacht, so dass die Zubilligung eines Betrages von 200 € in der angefochtenen Entscheidung unzutreffend ist.

e) Kleidung

Keine Bedenken bestehen gegen die von der Antragstellerin verlangten Kosten für Kleidung von monatlich 2.000 €, die angesichts der glaubhaft vorgetragenen Ausgaben in den Jahren 2009 bis 2011 von 84.660 € sogar noch moderat sind. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners war die Antragstellerin nicht verpflichtet, ihre während der Ehe angeschafften hochwertigen Kleidungsstücke während der Trennungszeit "aufzutragen". Vielmehr dient der Trennungsunterhalt dazu, den ehelichen Lebensstandard auch in der Trennungszeit fortführen zu können. Die Ehe der Beteiligten war davon geprägt, dass die Antragstellerin regelmäßig hochwertige und der aktuellen Mode entsprechende Kleidungsstücke getragen hat, so dass sie bei Anlegung eines objektiven Standpunktes dieses Konsumverhalten fortsetzen durfte. Dass sie dies rückblickend betrachtet möglicherweise nicht in dem gewohnten Umfang gemacht hat, lag auch daran, dass die tatsächlichen Unterhaltszahlungen des Antragsgegners es nicht erlaubt haben, diese hohen Ausgaben zu tätigen.

f) Fahrzeugkosten

Dass das Amtsgericht die Leasingkosten für den Audi Q5 bis 10/12 akzeptiert hat, ist nicht zu beanstanden.

Zunächst ist unerheblich, dass die Antragstellerin nach der Trennung in 2/12 einen neuen Vertrag abgeschlossen hat, weil sie bereits während der Ehe einen gleichwertigen Wagen geleast hat, dessen Vertrag ausgelaufen ist. Es hat daher die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt, dass sie mit einem Audi Q5 fährt.

Zwar handelt es sich dabei um ein Fahrzeug, dessen Kosten in der Gewinn- und Verlustrechnung des Betriebes der Antragstellerin berücksichtigt wurden, jedoch ist unstreitig, dass sie dieses auch zu privaten Zwecken genutzt hat. Die Berücksichtigung in der Gewinn- und Verlustrechnung lässt den Unterhaltsanspruch nicht entfallen, weil die Antragstellerin im Jahr 2012 auch ohne die PKW-Kosten keinen Gewinn erwirtschaftet hätte. Das Fahrzeug musste daher aus privaten Mitteln finanziert werden, über die allein der Antragsgegner verfügt hat.

Der Fahrzeugbedarf der Antragstellerin wurde auch nicht durch die Zurverfügungstellung des Porsche Speedster gedeckt, weil es sich dabei um einen Oldtimer handelt, der nicht für Alltagsfahrten geeignet ist. Für solche Zwecke wurde er auch während der Ehe nicht genutzt, weil die Antragstellerin zusätzlich immer noch über ein weiteres Fahrzeug verfügte.

Abweichend von der angefochtenen Entscheidung waren die Kosten aber nicht bis 10/12 zuzusprechen, sondern nur bis 9/12, da die Antragstellerin vorgetragen hat, sie haben den Leasingvertrag für den Audi Q5 zum 21.09.2012 beenden können. Auf diesen Monat hat eigentlich auch das Amtsgericht abgestellt (III. 5.).

g) Reisen

Zu dem Reisebedarf von monatlich 1.000 €, den die Antragstellerin plausibel dargestellt hat, hat der Antragsgegner lediglich bestritten, dass derartige Ausgaben privat veranlasst waren. Er will damit offenbar sagen, dass die Antragstellerin ihn auf geschäftlichen Reisen begleitet hat, er diese also steuerlich geltend gemacht hat. Die steuerliche Berücksichtigung betrifft aber nur seine eigenen Kosten, nicht aber die einer Begleitperson, so dass es sich für die Antragstellerin um private Urlaubsfahrten gehandelt hat.

h) Restaurantbesuche

Die gleiche Argumentation gilt auch für den monatlich geltend gemachten Bedarf von 500 € für Restaurantbesuche, soweit der Antragsgegner die private Veranlassung bestreitet. Im übrigen ist die Höhe der Aufwendungen nicht zu beanstanden.

i) Sport, Fitnesstraining

Die Antragstellerin hat durch Vorlage von Rechnungen belegt, für Fitnesstraining monatlich 390 € ausgegeben zu haben, und angesichts der luxuriösen Lebensverhältnisse der Beteiligten war es auch nicht zu beanstanden, dass sie sich einen Privattrainer geleistet hat.

j) Hund

Auch die Kosten für den Hund in Höhe von monatlich 287 € sind angemessen. Der Antragsgegner rügt insoweit lediglich, dass diese nicht belegt wurden, was jedoch nicht verlangt werden kann, weil es sich um alltägliche Kosten handelt. Er hat jedenfalls nicht bestritten, dass der Hund aufgrund einer Allergie spezielles Hundefutter benötigt, weswegen die geltend gemachten Kosten durchaus plausibel sind.

k) Rechtsberatungskosten

Rechtsberatungskosten macht die Antragstellerin ausdrücklich für die vorgerichtliche Beratung ihrer Auseinandersetzungen mit dem Antragsgegner geltend, nicht für die Kosten der gerichtlichen Auseinandersetzungen. Ob wegen solcher Kosten ein Erstattungsanspruch überhaupt besteht (vgl. hierzu Kleinwegener FamRZ 1992, 755) und dieser im Wege des Unterhalts geltend gemacht werde kann, kann dahinstehen. Vor dem Hintergrund, dass die (vorgerichtliche) Geschäftsgebühr gem. Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 S. 1 VV-RVG zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird, wäre Vortrag zu sämtlichen Kosten sowohl vor als auch in den jeweiligen Verfahren erforderlich gewesen, um zu sehen, welche der ohnehin nur pauschal vorgetragenen Rechtsberatungskosten tatsächlich von der Antragstellerin zu zahlen waren. Auch ohne den ausdrücklich beantragten Hinweis des Senats wäre die Antragstellerin aufgrund des Bestreitens des Antragsgegners hierzu verpflichtet gewesen.

4. Da sich die Antragstellerin aufgrund der Unwirksamkeit des notariellen Ehevertrages auf den gesetzlichen Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB beruft, sind abweichend von der vertraglichen Vereinbarung bedarfsdeckende Einkünfte in Abzug zu bringen.

Im Jahr 2012 hatte die Antragstellerin ausweislich der für dieses Jahr vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung einen betrieblichen Verlust von 19.536,30 € erlitten. Auch wenn dieser nach obigen Ausführungen um die PKW-Kosten i.H.v. 13.775,68 € zu korrigieren ist, verbleibt ein Verlust, so dass ihr in diesem Jahr keine bedarfsdeckenden Einkünfte zuzurechnen sind.

Im Jahr 2013 hatte sie einen steuerlichen Verlust in Höhe von 4178,73 €, der jedoch unterhaltsrechtlich nicht zu akzeptieren ist, weil das Trennungsjahr abgelaufen ist und sie daher verpflichtet war, ihre Arbeitstätigkeit so weit auszuweiten, dass sie einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entspricht. Dass ihr bisheriger Zeitaufwand für ihr Kochstudio keiner vollen Arbeitszeit entsprach, wurde mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2016 besprochen und ist bereits aufgrund der zeitintensiven Reisen, die die Beteiligten während des Zusammenlebens gemeinsam gemacht haben, naheliegend. Entgegen den Ausführungen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 23.02.2016 folgert der Senat daraus nicht zwingend, dass sie ihren Betrieb hätte aufgeben und sich um eine abhängige Beschäftigung hätte bemühen müssen. Dies wäre ihr angesichts der am 07.06.2013 eingetretenen Rechtskraft der Scheidung für die wenigen Monate im Jahr 2013 nicht zuzumuten gewesen. Denn ab der Scheidung stand ihr aufgrund des Ehevertrages ein Unterhaltsanspruch zu, der nicht um eigene Einkünfte zu reduzieren war. Es ist stattdessen zu schätzen, wie hoch ihr Gewinn gewesen wäre, wenn sie sich mit voller Arbeitskraft ihrem Kochstudio gewidmet hätte. Der Senat schätzt das bereinigte Nettoeinkommen auf monatlich 2.000 €, um die sich ihr Bedarf reduziert.

5. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners hat die Antragstellerin ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt. Aufgrund ihrer Schilderung in der eidesstattlichen Versicherung vom 08.12.2012, die sich der Antragsgegner sogar teilweise zu eigen gemacht hat, ist spätestens seit dem Sommer 2011 von einer Krise der Ehe auszugehen, so dass die im Dezember 2011 vollzogene Trennung nicht als Ausbruch aus einer intakten Ehe gewertet werden kann. Als Indiz für die sich anbahnende Krise ist beispielsweise zu werten, dass nach den unwidersprochenen Angaben der Antragstellerin die Beteiligten zuletzt im Juni 2011 geschlechtlich miteinander verkehrt haben und sie im Zeitraum davor regelmäßig Geschlechtsverkehr hatten.

6. Abweichend von der angefochtenen Entscheidung entfällt der weitergehende Unterhaltsanspruch nicht ab 3/13. Sie ist nicht verpflichtet, ihren Lebensstandard aufgrund des Zusammenlebens mit ihrem Lebensgefährten an ihre neue Lebenssituation anzupassen. Vielmehr kann ein solcher Umstand nur bei Verfestigung einer Lebensgemeinschaft gem. § 1579 Nr. 2 BGB zu einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs führen, wobei in der Regel von einem Verfestigungszeitraum von 2-3 Jahren auszugehen ist, der noch nicht abgelaufen war. Bis dahin steht einem Ehegatten für die Zeit der Trennung der volle Unterhalt zu.

Da die Rechtskraft der Scheidung abweichend von der Erwartung des Amtsgerichts erst am 07.06.2013 eingetreten ist, kann der Trennungsunterhalt entsprechend der Anschlussbeschwerde jedenfalls bis einschließlich 5/13 verlangt werden.

7. Nach der Berechnung gem. obiger Tabelle hat die Antragstellerin einen Bedarf von insgesamt 138.700 € (7 x 8900 €, 2 x 8600 €, 8 x 7400 €). Hiervon abzuziehen sind bedarfsdeckenden Einkünfte in Höhe von 10.000 € (5 x 2000 €).

Zu Zahlungen auf den Unterhaltsanspruch hat der Antragsgegner mit Schriftsätzen vom 25.01.2016 und 27.01.2016 in Ergänzung zu seinem bisherigen Vorbringen zusammenfassend vorgetragen. Er kommt auf einen Betrag von 16.798,90 € zuzüglich 955 € an Kfz-Steuer für den Porsche Speedster. Diese Beträge werden von der Antragstellerin weitestgehend akzeptiert bis auf die Zahlung in Höhe von 1.791,95 € an die Zürich Versicherung, den Aufwendungen für den Speedster in Höhe von 210,00 € und den Anteil der Kfz-Steuer für das Jahr 2011 in Höhe von 191,00 €. Diese Einwände sind berechtigt, so dass mangels weiteren Vortrags des Antragstellers hierzu die Zahlungen um diese Beträge zu reduzieren sind und somit nur noch insgesamt 15.560,95 € an Zahlungen zu berücksichtigen sind. Bei der Zahlung an die Zürich Versicherung soll es sich um eine Nachzahlung für die Zeit vom 05.07.2010 bis 01.01.2012 handeln, die noch vor der Trennung lag. Die Aufwendungen für den Speedster in Höhe von 210 € seien nicht näher dargelegt und in den Versicherungskosten enthalten, was zu einer Doppelberücksichtigung führen würde. Die Zahlung der Kfz-Steuer würde in Höhe eines Jahresbetrages von 191 € noch in die Ehezeit fallen.

Darüber hinaus ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die vom Antragsgegner auf die einstweilige Anordnung in den Monaten 6/12-4/13 gezahlten monatlichen 3370 €, also insgesamt 37.070 €, auf den Unterhalt angerechnet werden (vgl. S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 12.03.2014 und S. 2 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 07.10.2014). Darüber hinaus besteht Anlass, diese monatlichen Zahlung auch im Monat 5/13 in voller Höhe von 3370 € in Abzug zu bringen, obwohl der Antragsgegner aufgrund einer unzutreffenden Berechnung der Rechtskraft der Scheidung (07.05.2013 statt 07.06.2013) selbst nur einen anteiligen Abzug in Höhe von 760,97 € vorgenommen hat. Der volle Abzug ist schon deshalb gerechtfertigt, weil auch die Antragstellerin mit ihrer Anschlussbeschwerde für den Monat 5/13 einen Anspruch geltend gemacht hat, der eine Zahlung aufgrund der einstweiligen Anordnung in Höhe von 3370 € berücksichtigt hat (S. 2 des Schriftsatzes vom 29.09.2014).

Der noch zu zahlende Unterhalt berechnet sich daher wie folgt: ...

8. Was den titulierten Zinsanspruch anbelangt, war zu berücksichtigen, dass Zinsen nur mit der Anschlussbeschwerde betreffend den Zeitraum 3/13-5/13 geltend gemacht wurden, nicht aber mit dem erstinstanzlichen Zahlungsantrag. Die jeweiligen Zinsen waren aus einem Betrag von verbleibenden Betrag von 2030 € (7400 € Bedarf - 2000 € bedarfsdeckende fiktive Einkünfte - 3370 € Zahlung auf eA) zu zahlen.

9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin bestehen keine Bedenken, eine einheitliche Kostenentscheidung für alle Instanzen zu treffen. Die Verfahrenswerte des erstinstanzlichen Verfahrens und des (ersten) Beschwerdeverfahrens sind nahezu identisch, so dass das endgültige Obsiegen und Unterliegen beide Instanzen betrifft. Das Rechtsbeschwerdeverfahren kann nicht nur auf die Frage reduziert werden, ob sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsansicht durchgesetzt hat. Sie hat beim Bundesgerichtshof ausdrücklich ihr Begehren bezüglich des Trennungsunterhalts weiterverfolgt, so dass sich auch die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach der schlussendlichen Obsiegensquote richten. Nichts anderes gilt für die Kosten des (zweiten) Beschwerdeverfahrens vor dem Senat. Zwar hat sich der Verfahrenswert um den zwischenzeitlich erledigten Rückzahlungsanspruch reduziert, jedoch hing auch dieser ebenso wie der Unterhaltsanspruch von der Höhe des zu zahlenden Unterhaltsanspruchs ab. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.03.2016 - 3 UF 141/14)

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Der Beweis dafür, dass der Unterhaltsschuldner seine Arbeitsstelle aus unterhaltsbezogener Leichtfertigkeit aufgegeben hat, obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er zunächst die Behauptung aufstellt, der Unterhaltsverpflichtete habe durch vorwerfbares Verhalten seine bisherige Arbeitsstelle aufgegeben. Diesen Vortrag muss der Unterhaltspflichtige substanziiert bestreiten. Dem Unterhaltsberechtigten obliegt es dann, den Beweis zu führen, dass die vom Unterhaltsverpflichteten genannten Gründe des Arbeitsplatzverlustes nicht zutreffen. Die unterhaltsrechtliche Vorwerfbarkeit einer durch einen selbstverschuldeten Verlust des Arbeitsplatzes entstehenden Einkommensminderung ist auf schwerwiegende Fälle zu beschränken. In der Regel sind daher Feststellungen dazu erforderlich, dass sich der Verpflichtete mit seinem Fehlverhalten am Arbeitsplatz bzw. gegenüber seinem Arbeitgeber der Unterhaltsverpflichtung hat entziehen wollen, oder dass ihm jedenfalls bewusst gewesen ist, dass er als Folge seines Verhaltens Nachteile in seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit erleiden könnte (OLG Hamburg, Beschluss vom 07.05.2015 - 2 UF 82/14).

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Hat der selbständig tätige Unterhaltsberechtigte die vollständigen Einnahme- und Überschussrechnungen mit Kontennachweisen sowie die vollständigen Steuerbescheide für den Unterhaltszeitraum vorgelegt, genügt er damit grundsätzlich seiner Darlegungslast. Es ist dann grundsätzlich Sache des Unterhaltsschuldners, die in den Einnahme- und Überschussrechnungen aufgeführten Einzelpositionen substantiiert zu bestreiten. Nur wenn ein solches substantiiertes Bestreiten vorliegt, ist der Unterhaltsberechtigte gehalten, weiteren substantiierten Vortrag und gegebenenfalls Beweisantritt zu erbringen (OLG Schleswig, Beschluss vom 06.01.2015 - 10 UF 75/14).

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„... 1. Der Anspruch der Antragstellerin auf Trennungsunterhalt (§ 1361 BGB) beziffert sich für Oktober und November 2012 jeweils auf einen Elementarbedarf von 575 € und einen Altersvorsorgeunterhaltsanspruch von 127,35 €.

a) Der Unterhaltsbedarf der Antragstellerin ist konkret zu bemessen (Nr. 15.3 UL-BRB), da das die ehelichen Lebensverhältnisse prägende monatliche Nettoeinkommen aus der selbständigen Tätigkeit der Eheleute von insgesamt ca. 10.000,00 € (2) außergewöhnlich hoch war und in der hier vorliegenden Größenordnung nicht davon auszugehen ist, dass es in dieser Höhe vollständig für den laufenden Unterhalt der Eheleute verbraucht wurde. Den konkreten Bedarf von zunächst 2.000,00 € hat die Antragstellerin durch ihre Aufschlüsselung in die zugrunde liegenden Verbrauchspositionen mit einer Gesamtsumme von knapp 2.000,00 € hinreichend schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan, ohne dass das Beschwerdevorbringen insoweit noch Angriffe führt. Der Bedarf ist um die Kosten der darin noch nicht enthaltenen privaten Kranken- und Pflegeversicherung zu erhöhen, die das Amtsgericht von den Beschwerden unbeanstandet für 2012 mit monatlich 552,23 € angesetzt hat (123).

Bedürftig ist die Antragstellerin nur in Höhe von 575 €, da sie im Übrigen in der Lage ist, ihren Bedarf durch eigene Einkünfte zu decken (vgl. § 1577 BGB, Nr. 16 UL-BRB).

Sie traf und trifft nach den Umständen des hier zu beurteilenden Einzelfalles (Nr. 17.2 UL-BRB) eine Erwerbsobliegenheit in der Trennungszeit.

Die Trennung der Beteiligten, die die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 26.04.2012 im Scheidungsverfahren 55 F 68/12 beim Amtsgericht Neuruppin auf den Juli 2008 datiert hatte (137), lag geraume Zeit vor den hier zu beurteilenden Zeiträumen, woran der Senat im Übrigen auch deswegen keinen greifbaren Zweifel hegt, weil sich die Eheleute spätestens für die Veranlagungszeiträume ab 2011 steuerlich getrennt haben veranlagen lassen (vgl. Steuerbescheid von Ende August 2013 über die Einkommenssteuer der Antragstellerin für 2011, 113).

Bei Trennung und während der Trennungszeit bis zu ihrer Krankschreibung am 27.04.2012 war die Antragstellerin in einer eigenen Praxis und in einem Umfang erwerbstätig, der ihr Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von jährlich mehr als 114.000,00 € brutto verschaffte (vgl. 113 R). Diese Erwerbsmöglichkeit endete allerdings mit Sozietätskündigung zum 25.04.2012. Ab diesem Zeitpunkt traf die Antragstellerin die Obliegenheit, sich in ihrem Beruf als Zahnärztin neu zu orientieren. Der Senat hält eine Orientierungsphase von drei Monaten für regelmäßig ohne weiteres ausreichend, um bei langjähriger Berufserfahrung in einem hinreichend verbreiteten Beruf eine neue Beschäftigungsmöglichkeit zu finden. Soweit die Antragstellerin nach Zugang der Sozietätskündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben war, hält er es für angemessen, die Orientierungsphase um zwei weitere Monate auf dann insgesamt fünf Monate zu verlängern. Eine Krankschreibung zur Arbeitsunfähigkeit verhindert zwar keine Stellensuche, kann sie aber durchaus erschweren. Eine weitere Verlängerung der Orientierungsphase hält der Senat vorliegend für nicht geboten, zumal ein stellensuchender Zahnarzt in Brandenburg u. a. auf erhebliche berufsständische Hilfeleistungen zurückgreifen kann, wie sie etwa die Landeszahnärztekammer mit ihrer Job- und Praxisbörse für Stellenvermittlungen anbietet (vgl. 136 ff BA).

Die Höhe des von der Antragstellerin erzielbaren Einkommens schätzt der Senat (§ 287 ZPO) entsprechend ihres später tatsächlich erwirtschafteten Einkommens mit monatlich netto 2.381,30 €. Hierbei berücksichtigt er u. a. das fortgeschrittene Alter der Antragstellerin und den Umstand, dass sie in den letzten Jahren ihrer Sozietätstätigkeit dort ganz überwiegend verwaltend tätig war und zuletzt medizinisch nur noch sechs oder sieben eigene Patienten behandelt hatte.

Das Einkommen ist zu bereinigen um die Fahrtkosten, soweit diese berufsbedingt sind und neben den bereits konkret berechneten sonstigen Autokosten anfallen. Da in dem konkret berechneten Bedarf von 2.000,00 € monatlich bereits die Fixkosten für das Auto und seine Betriebskosten für ihren privaten Gebrauch enthalten sind, verbleiben die mit der Berufsausübung verbundenen zusätzlichen Betriebskosten, die der Senat mit 0,20 €/km ansetzt und die sich damit auf monatlich 108,80 € errechnen (16 x 2 x 0,20 € x 17). Zu berücksichtigen waren sodann die monatlichen Kosten für das Bahnticket von 93,60 €, den Kammerbeitrag von 40,83 €, den Beitrag zum zahnärztlichen Versorgungswerk in Höhe von 111,00 € sowie die Berufshaftpflichtprämie von 50,03 €. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.11.2014 - 13 UF 237/13)

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Leben die Ehegatten mehr als zehn Jahre getrennt, ist der Trennungsunterhalt gemäß § 1579 Nr. 8 BGB zu versagen, weil angesichts der langen Dauer der Trennung der Gesichtspunkt der ehelichen Solidarität nicht mehr eingreift (OLG Bamberg, Beschluss vom 13.05.2014 - 7 UF 361/13).

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„... Mit ihrer Antragsschrift vom 10.01.2014 begehrt die Antragstellerin nach § 54 FamFG die Abänderung der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesbaden vom 14.10.2013. Das Abänderungsverfahren hat sie beim Oberlandesgericht Frankfurt eingeleitet, da hier unter Geschäftsnummer 1 UF 9/14 ein Beschwerdeverfahren anhängig ist. Dieses betrifft den im Stufenverfahren zum Trennungsunterhalt im Verfahren 532 F 105/13 vom Amtsgericht Wiesbaden verkündeten Teilbeschluss, mit welchem der Antragsgegner unter Zurückweisung eines weitergehenden Auskunftsbegehrens der Antragstellerin zur Auskunftserteilung verpflichtet wurde. Hiergegen haben sowohl der Antragsgegner als auch die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin verfolgt mit der Beschwerde ihr Auskunftsbegehren weiter, soweit der Antrag vom Amtsgericht zurückgewiesen wurde. Der Antragsgegner wendet sich gegen die Auskunftsverpflichtung, weil er meint, die Antragstellerin sei nicht unterhaltsbedürftig.

Der Senat hat mit Verfügung vom 04.02.2013 darauf hingewiesen, dass für das EA-Abänderungsverfahren nicht das Beschwerdegericht, sondern das Amtsgericht Wiesbaden zuständig ist. Die Antragstellerin teilt diese Auffassung nicht, hat jedoch hilfsweise die Verweisung an das Amtsgericht Wiesbaden beantragt.

Gem. § 54 Abs. 3 FamFG ist für die Abänderung einer einstweiligen Anordnung das Gericht zuständig, das die einstweilige Anordnung erlassen hat. Gem. § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG ist für ein EA-Verfahren dann, wenn bereits eine Hauptsache anhängig ist, das Gericht der Hauptsache zuständig, während der Anhängigkeit beim Beschwerdegericht das Beschwerdegericht.

Der Senat lässt offen, ob der Auffassung des OLG Brandenburg (Beschluss v. 29.04.2013 - 13 UFH 1/12, MDR 2013, 854) zu folgen ist, dass die Regelung des § 54 FamFG über die Zuständigkeit für das Abänderungsverfahren derjenigen des § 50 Abs. 1 FamFG vorgehe, weshalb für ein Verfahren nach § 54 FamFG das Amtsgericht auch dann zuständig sei, wenn die Hauptsache beim Beschwerdegericht anhängig ist.

Hier scheitert die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts jedenfalls daran, dass im Beschwerdeverfahren nicht der Leistungsantrag anhängig ist. Dieser ist weiterhin beim Amtsgericht Wiesbaden anhängig, weshalb § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG hier nicht zur Zuständigkeit des Beschwerdegerichts führt (vgl. Schonberg in Schulte-Bunert/Weinreich, Kommentar zum FamFG, § 50 Rdn. 13). Der Streitgegenstand zwischen dem in der Beschwerdeinstanz geltend gemachten Anspruch und dem mit der einstweiligen Anordnung verfolgten Zahlungsanspruch müssen identisch sein (Soyka in Münchner Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 50 Rdn. 9; Zöller/Feskorn, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., § 50 FamFG Rdn. 4). Deshalb bleibt es bei der Zuständigkeit des Amtsgerichts für das EA-Verfahren, wenn in einem Stufenverfahren alleine der Auskunftsanspruch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist (so auch Wendl/Staudigl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 10 Rdn. 410).

Die gegenteilige Auffassung (z.B. Stößer in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. § 50 Rdn. 4), wonach auch dann, wenn nur die Auskunftsstufe beim Beschwerdegericht anhängig ist, die dortige Zuständigkeit für das EA-Verfahren begründet sei, überzeugt nicht. Der Zweck der Regelung des § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG besteht darin, dass es nicht zu divergierenden Entscheidungen kommen soll. Deshalb will die Regelung gewährleisten, dass sowohl über die Hauptsache als auch über die diese Hauptsache betreffende einstweilige Anordnung das gleiche Gericht entscheidet. Die Gefahr divergierender Entscheidungen besteht aber nur, soweit beide Verfahren den gleichen Streitgegenstand betreffen. Daran fehlt es hier. Das Beschwerdegericht ist hier gerade nicht berufen, in dem anhängigen Beschwerdeverfahren über die Höhe des geschuldeten Unterhalts zu entscheiden. Der Auskunftsanspruch ist ein anderer Streitgegenstand als der Zahlungsanspruch. In erster Instanz sind beide Ansprüche im Wege objektiver Klagehäufung anhängig gemacht worden. Die Beschwerde gegen den Teilbeschluss betrifft den Zahlungsanspruch nicht. Dieser ist weiterhin beim Amtsgericht anhängig.

Deshalb ist das Verfahren auf den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag, zu dem rechtliches Gehör gewährt wurde, an das Amtsgericht Wiesbaden zu verweisen. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.03.2014 - 1 UFH 1/14)

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Wird einem Arbeitnehmer ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt, erhöht sich grundsätzlich sein unterhaltspflichtiges Einkommen, soweit er eigene Aufwendungen für die Unterhaltung eines Pkw erspart (OLG Hamm, Beschluss vom 10.12.2013 - 2 UF 216/12):

„... (2) Der Nutzungsvorteil, mit monatlich 236,00 EUR in den Gehaltsabrechnungen ausgewiesen, war nicht abzusetzen. Der monatliche Betrag für den PKW wird zwar in Höhe von jeweils 236,00 EUR als Bruttoeinkommen behandelt, entsprechend versteuert und sodann als Nettobetrag dem Einkommen wieder abgezogen. Aus den Abrechnungen ergibt sich insoweit, dass ihm insoweit ein zu versteuernder Nutzungswert in Höhe von monatlich 236,00 EUR brutto als Einkommen zugerechnet wurde. Soweit der Nutzungsvorteil von dem errechneten Nettoeinkommen abgesetzt wurde, was zu einer Reduzierung des Auszahlungsbetrages führt, ist dies allein darauf zurückzuführen, dass die Fahrzeugnutzung dem Antragsgegner als Sachwert zur Verfügung stand und ihm deswegen nicht zusätzlich monetär ausgezahlt werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 -, BGHZ 177, 272 = NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739).

Dass der Antragsgegner durch die Erhöhung des Bruttoeinkommens wegen der Nutzung des Firmenwagens steuerlich mehr belastet wird, führt zu keiner anderen Bewertung, da er ansonsten den ihm zukommenden Sachwert in Form der tatsächlichen Nutzung nicht versteuern würde.

(a) Wird einem Arbeitnehmer ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt, erhöht sich grundsätzlich sein unterhaltspflichtiges Einkommen, soweit er eigene Aufwendungen für die Unterhaltung eines PKW erspart. Nach Ziffer 4 der Hammer Leitlinien bieten die hierfür steuerlich in Ansatz gebrachten Beträge einen Anhaltspunkt für die Bewertung des geldwerten Vorteils (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.04.2004 - 10 UF 44/02 - OLGR Hamm 2004, 304; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. September 2009 - 17 UF 128/09 - FamRZ 2010, 217). Der unterhaltsrechtlich relevante Betrag ist - hier - identisch mit dem Betrag, der sich grundsätzlich der Verdienstabrechnung entnehmen lässt.

Dafür, dass der wirtschaftliche Nutzungsvorteil für den Antragsgegner deutlich unter der steuerlichen Mehrbelastung liegt (vgl. OLG München, Beschluss vom 19. Februar 1999 - 12 UF 1545/98 - FamRZ 1999, 1350), ist nichts dargetan und auch ansonsten nichts anderweit erkennbar. Der Antragsgegner hat unwidersprochen im Senatstermin vom 19.11.2013 behauptet, es sei von der 1%-Regelung, mithin von der Berechnung nach § 8 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG, wonach für jeden Kalendermonat dem Bruttoeinkommen 1% des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zzgl. der Kosten für Sonderausstattung und Umsatzsteuer zugerechnet werden, Gebrauch gemacht worden.

(b) Der Antragsgegner nutzt den Pkw auch privat. Er hat jedenfalls nunmehr eine anteilige private Nutzung für das Abholen und Zurückbringen der gemeinsamen Tochter einräumt. Dann ist eine entsprechend anteilige private Nutzung anzunehmen. In welchem Umfang diese Privatnutzung im Verhältnis zur Gesamtnutzung steht, ist aber durch den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegner nicht dargetan, was indes zu seinen Lasten geht.

Sein Hinweis, er hätte sich ein derartiges Fahrzeug nie angeschafft, habe also keine Aufwendungen erspart, verfängt damit nicht. Denn nach seiner unwidersprochen gebliebenen Behauptung weigert sich die gemeinsame Tochter, mit ihm auf dem Motorrad zu fahren, so dass er sich allein schon wegen der Ausübung der Umgangskontakte ein Fahrzeug hätte zulegen müssen, so dass Aufwendungen erspart sind.

(3) Zutreffend hat das Amtsgericht berufbedingten Aufwand in Form von Fahrtkosten verneint. Beachtlich ist, dass der Arbeitgeber des Antragsgegners sämtliche Kosten trägt. Dann aber kommen weder ein zusätzlicher Ansatz von pauschalen 5 % berufsbedingten Aufwendungen noch ein konkreter Aufwand für Fahrten von der Wohnung zum Arbeitsplatz oder vom Arbeitsplatz zu Kunden in Betracht. ..."

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Gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB kann die Klägerin den nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Eheleute angemessenen Unterhalt verlangen. Die Lebensverhältnisse richten sich nach den für die allgemeine Lebensführung verfügbaren Einkünften der Ehegatten. Soweit Einkommensteile der Vermögensbildung vorbehalten bleiben, dienen sie nicht der Befriedigung der laufenden Lebensbedürfnisse und sind damit grundsätzlich der Unterhaltsbemessung entzogen. Dabei ist bei der Bemessung sowohl des Trennungsunterhalts als auch des nachehelichen Unterhalts ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach dem vorhandenen Einkommen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus angemessen erscheint. Außer Betracht bleiben - gemessen am verfügbaren Einkommen - sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch ein übermäßiger Aufwand (vgl. BGH FamRZ 2013, 363 ff. m. w. N.). Der Unterhalt soll nämlich nur der Bedarfsdeckung dienen und nicht der Vermögensteilhabe des Unterhaltsberechtigten (BGH FamRZ 2007, 1532; OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.06.2013 - 16 UF 285/12).

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Erhöhung der Fahrtkosten nach der Veräußerung der Ehewohnung (OLG Köln, Beschluss vom 10.01.2013 - 4 UF 164/12):

„... Den Senat überzeugt die auch in der Beschwerdeinstanz wiederholte Auffassung der Antragstellerin, lediglich der hälftige Betrag dieser tatsächlichen Einkünfte sei unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, weil sie mit einem Grad von 60 mit dem Merkzeichen ‚G' als schwerbehindert anerkannt und deshalb überobligatorisch erwerbstätig sei, nicht. Eine vom zuständigen Versorgungsamt erteilte Bescheinigung über die Schwerbehinderung einer Person ist nicht aussagekräftig hinsichtlich der Beantwortung der maßgeblichen Frage, ob diese infolge physischer und/oder psychischer Beeinträchtigungen nicht in der Lage ist, einer Vollerwerbstätigkeit nachzugehen. An diesbezüglichen verifizierbaren Angaben der Antragstellerin, die konkrete Anhaltspunkte für die Unzumutbarkeit vollschichtiger Erwerbstätigkeit nahelegen könnten, fehlt es. Zu berücksichtigen ist auch die Förderung von Arbeitsplätzen für Schwerbehinderte und die gesetzlich vorgegebene Rücksichtnahme auf die Arbeitsbedingungen entsprechender Personen.

Der damit zugrunde zu legende monatliche Nettolohn der Antragstellerin in Höhe von 1.014,42 € ist in teilweiser Abweichung von dem Erkenntnis des Amtsgerichts und von den unterschiedlichen Vorstellungen der Beteiligten um Aufwendungen für berufsbedingte Fahrten in der Höhe von monatlich 366,67 € zu bereinigen. Ausweislich der von der Antragstellerin mit der Antragsschrift überreichten Anlage AS 4 beträgt die einfache Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte 34,8 km, gerundet 35 km, so dass nach Ziffer 10.2.2 der Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts Köln für die ersten 30 km (einfache Strecke) x 2 (für Rückweg) = 60 km je km 0,30 € (Zwischensumme: 18,00 €) und die weitere Fahrtstrecke von (2 x 5 km =) 10 km je 0,20 € (Zwischensumme: 2,00 €), in der Summe also 20,00 € je Arbeitstag anzusetzen sind und damit je Monat (multipliziert mit 220 Arbeitstagen geteilt durch 12) der Betrag von 366,67 €.

Andererseits ist gegenläufig zu sehen, dass die Antragstellerin die Wegstrecke zur Arbeitsstätte gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 EStG mit 0,30 € je Entfernungskilometer steuerlich absetzen und als Freibetrag bereits bei der Bemessung der monatlichen Lohnsteuern geltend machen kann, also in der Höhe von 35 km x 0,30 € x 220 Tage = 2.310,00 €, allerdings wiederum abzüglich der dem Steuerzahlungspflichtigen gemäß der mit Wirkung ab dem 01.11.2011 in Kraft getretenen Vorschrift des § 9a S. 1 Nr. 1 lit. a EStG (auch für den Veranlagungszeitraum 2011 insgesamt, § 52 Abs. 23e EStG) ohnehin zugute kommenden Werbungskostenpauschale von 1.000,00 €, also in der Höhe von 1.310,00 € im Jahr und von 109,17 € im Monat. Die Berücksichtigung dieses Betrages bei der Brutto-Netto-Rechnung für das Steuerjahr 2011 nach dem WinFam-Programm führt zu einem monatlichen Nettolohn von 1.040,58 € und damit zu einem steuerlichen Vorteil von monatlich 26,16 €.

Dem so zu ermittelnden bereinigten Nettoeinkommen der Antragstellerin aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist ein fiktiver Zinsertrag von 2 % von 70.000,00 € in der Höhe von monatlich 116,67 € hinzusetzen. Grundsätzlich gilt, dass an die Stelle der Vorteile, die Eheleute aus der Nutzung einer in ihrem gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Ehewohnung zogen, im Fall der Veräußerung dieser Wohnung die Vorteile treten, den die Eheleute nunmehr in Form von Zinsgewinnen aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile erzielen oder erzielen können (BGH, Urteil vom 01.10.2008 - XII ZR 62/07 - zitiert nach juris Rn. 17, und Urteil vom 31.10.2001 - XII ZR 292/99 - zitiert nach juris Rn. 37). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragstellerin aus der Veräußerung der gemeinsamen Ehewohnung ein Erlös von 70.000,00 € zugeflossen ist, ferner, dass sie in der Lage ist, hieraus einen Zinserlös von 2 % p.a. zu erzielen.

Dem von dem Antragsgegner bemühten Umstand, die Antragstellerin führe einen gemeinsamen Haushalt mit dem am 22.03.1990 geborenen und selbst erwerbstätigen, gemeinschaftlichen Sohn M misst der Senat entgegen der Auffassung des Antragsgegners keine einkommenserhöhende Bedeutung zu. Der Vorteil, der sich aus einer Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung ergeben kann, ist nach Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien (Stand 01.01.2011) nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen, sondern kann zu einer Kürzung des Selbstbehalts führen, und zwar auch nur auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten (so grundlegend: BGH, Urteil vom 09.01.2008 - XII ZR 170/05 - zitiert nach juris Rn. 30 ff.; auch: BGH, Urteil vom 03.12.2008 - XII ZR 182/06 - zitiert nach juris Rn. 35). Ohnehin kommt es nach allgemeiner Lebenserfahrung grundsätzlich nicht zu einer Wirtschaftsgemeinschaft zwischen einem Elternteil und dem in dessen Haushalt weiter mit wohnenden (hier 21 oder 22 jährigen) Kind, selbst wenn dieses über ein eigenes Einkommen verfügt. Ob etwas Anderes gilt, wenn das erwerbstätige Kind durch Zahlungen beiträgt, die deutlich über den ihm zuzurechnenden Aufwendungen für Kost und Logis liegen, bedarf hier keiner Entscheidung, da von dem Antragsgegner weder dargetan ist, in welcher Höhe der gemeinsame Sohn zur Bewältigung des Haushalts beiträgt, noch, dass er hierzu überhaupt Zahlungen an die Antragstellerin erbringt.

Für seine Behauptung, die Antragstellerin habe ihren neuen Lebensgefährten in die Wohnung aufgenommen, und die daran angeknüpfte Auffassung, jedenfalls deswegen sei eine Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung zu berücksichtigen, gilt das zu Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien Gesagte entsprechend. Im Übrigen kann dieses von der Antragstellerin bestrittene Vorbringen der Entscheidung auch deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil der Antragsgegner schon keine verifizierbaren Tatsachen vorgetragen hat, die die von ihm gewünschte einkommenssteigernde Berücksichtigung auf Seiten der Antragstellerin rechtfertigen könnten. Es ist nicht dargetan, seit wann der Lebensgefährte der Antragstellerin von ihr in ihren Haushalt aufgenommen worden sein soll, ferner, dass dieser erwerbstätig ist, gegebenenfalls mit welchem finanziellen Erfolg, und zur Bewirtschaftung des Haushalts der Antragstellerin beiträgt oder sich jedenfalls bei der Haushaltsführung in welchem Umfange auch immer beteiligt.

Das berücksichtigungsfähige Einkommen der Antragstellerin im Jahr 2011 berechnet sich daher nach folgender Maßgabe: ...

Der Antragsgegner erzielte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2011 monatlich brutto 3.235,13 €. Dies folgt aus den von dem Antragsgegner vorgelegten Verdienstabrechnungen. In der Zeit von Januar bis April 2011 zahlte ihm seine Arbeitgeberin monatlich brutto 2.878,39 € aus und in der Zeit von Mai bis Dezember 2011 monatlich 2.964,74 €. Zuzüglich eines Urlaubsgeldes im Mai 2011 in Höhe von 614,00 € und eines Weihnachtsgeldes im November 2011 von 2.976,07 € errechnet sich ein Brutto-Jahreseinkommen von 38.821,55 €. Anhand des WinFam-Programms für das Steuerjahr 2011 und mit der Vorgabe der Lohnsteuerklasse I, ferner unter Einsatz von eingetragenen, jedenfalls unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Freibeträgen wegen Unterhaltsleistungen in Höhe von 2.050,00 € : 12 und wegen berufsbedingten Fahrtkosten in der Höhe von 75 km x 0,30 € x 220 Arbeitstage (Zwischensumme 4.950 €) abzüglich Werbungskostenpauschale von 1.000 €, also in der Höhe von 3.950,00 € : 12, errechnet sich ein monatlicher Nettolohn von 2.162,15 €.

Der Senat hält dafür, dass der Antragsgegner zur Bereinigung seines Nettoeinkommens über die unstreitigen Beiträge für die Sterbekasse in Höhe von 5,00 € und für die Gewerkschaft in der Höhe von 29,64 € hinaus für berufsbedingte Fahrtkosten 660,00 € monatlich einkommensmindernd unter Zugrundelegung einer einfachen Wegstrecke zur Arbeitsstätte von 75 km und der Rechenschritte 2 x 30 km = 60 km x 0,30 € (Zwischensumme 18 €) + 90 km x 0,20 € (Zwischensumme 18 €), insgesamt 36 € je Arbeitstag, damit bezogen auf ein Jahr mit 220 Arbeitstagen in der Höhe von 7.920 € und schließlich im Monat mit 660,00 € geltend machen kann.

Der Antragsgegner kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterhaltsrechtlich nicht an den bis zur Trennung der Beteiligten vermindert entstandenen berufsbedingten Fahrtkosten aufgrund einer einfachen Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte von (richtig) 35 km festgehalten werden. Ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten kann dem Antragsgegner in dem Bezug einer neuen Wohnung, die deutlich entfernter von der Arbeitsstätte liegt und damit zur entsprechenden Erhöhung von berufsbedingten Aufwendungen führt, nicht gemacht werden. Mit der Trennung ist es jedem der Ehepartner unbenommen, sich einem neuen Lebenspartner zuzuwenden und mit diesem einen neuen Hausstand zu gründen, auch wenn dieser bezogen auf die Arbeitsstätte an einem entfernter gelegenen Ort gewählt wird. Die von der Antragstellerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung des erkennenden Senats (OLG Köln, Urteil vom 15.08.2006 - 4 UF 19/06 - zitiert nach juris Rn. 8) ist nicht einschlägig. Danach können erhöhte Fahrtkosten, die durch den Umzug zu einer neuen Lebensgefährtin entstehen, im Einzelfall nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen sein. Die Antragstellerin übersieht indessen, dass es in dieser Entscheidung anders als hier nicht lediglich um Trennungsunterhalt ging, sondern auch um die Sicherstellung des Mindestkindesunterhalts, und gerade deswegen die gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind bemüht wurde. Zudem wurde in dieser Entscheidung zusätzlich ein - hier ebenfalls nicht zu berücksichtigender - Synergieeffekt dadurch, dass die neue Lebensgefährtin dieselbe Arbeitsstätte aufsuchte wie der Unterhaltsverpflichtete, berücksichtigt.

Die sich auf dieser Grundlage ergebende Zwischendifferenz von 1.467,51 € ist weiter um den Erwerbstätigenbonus von 1/7 = 209,64 € auf 1.257,87 € zu kürzen.

Das bereinigte monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners ist um den Wert seines Vorteils mietfreien Wohnens in seinem u. a. aus Mitteln des Verkaufs der im gemeinsamen Eigentum der Beteiligten stehenden Ehewohnung erworbenen neuen Haus in S um 309,94 € auf 1.567,81 € zu erhöhen.

Die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit des Vorteils mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i. S. v. § 100 BGB und Erstreckung auf das Surrogat aus dem Verkauf der im gemeinsamen Eigentum stehenden Ehewohnung, sei es in Form von Zinsen auf den Erlös oder wiederum Vorteilen aus einem mietfreien Wohnen in dem (u. a.) mit dem Erlös erworbenen Haus, ist im Gleichlauf mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 01.10.2008, a. a. O., Rn. 16, 17, und vom 31.10.2001, a. a. O., Rn. 37) zu bejahen und wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt.

Der Höhe nach ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Ansatz in der Höhe von 309,94 € monatlich gerechtfertigt. Dieser Betrag errechnet sich aus der Differenz zwischen dem dem Antragsgegner auf der Grundlage seiner teilweise auf Anlage B 7 gestützten Angaben zuzurechnenden Wohnvorteil von 126,08 m² x 4,93 € = 621,57 € und den von ihm angegebenen Finanzierungskosten in der Höhe von 311,63 €.

Dabei wird nicht verkannt, dass der Antragsgegner seinen Wohnvorteil in dem außergerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 und sodann auch im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht selbst noch mit 140 m² x 5,00 € = 700,00 € angegeben hat. Im Hinblick auf den von dem Antragsgegner mit der Beschwerde vorgelegten Bescheid über die Anerkennung von Wohnungen als steuerbegünstigte Wohnungen, von dem anzunehmen ist, dass dieser sich entsprechend dem nicht bestrittenen Vorbringen des Antragsgegners auf das neu erworbene Haus bezieht, erscheint die Angabe des Antragsgegners im Termin vom 07.03.2012 geschätzt und damit nicht so aussagekräftig wie der angeführte Bescheid. Entsprechendes gilt bezogen auf seine Angaben zum marktüblichen Mietzins je m².

Was die abzugsfähigen Kreditbelastungen für dieses Haus anbetrifft, hat der Antragsgegner in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 selbst einen Betrag von 311,63 € angegeben. Soweit er sich in der Antragserwiderung auf eine höhere Kreditbelastung unter Bezugnahme auf ein Schreiben der J AG gemäß Anlagen B 3 und B 4 in der Höhe von 88,70 € und 535,42 € beruft, kann dieses Vorbringen der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Es handelt sich um Angebote, deren Annahme die Antragstellerin bestritten und der Antragsgegner nicht bewiesen hat. Auffällig ist auch, dass es sich bezogen auf den Darlehensbetrag von 50.000,00 € um ein Angebot zur Tilgungssatzänderung von 4,35 % p. a. auf 8,50 % p. a. handelt, was der Antragstellerin deswegen nicht entgegengehalten werden kann, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vertragsänderung mit Blick auf eine Minderung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Antragstellerin ins Auge gefasst worden ist und jedenfalls zu einer Unterhaltsberechnung führen könnte, die die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr angemessen wiederspiegeln würde.

Nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen ist die Tatsache, dass der Antragsgegner mit seiner Lebensgefährtin einen gemeinsamen Haushalt führt. Soweit die Beteiligten dies jedenfalls erstinstanzlich noch übereinstimmend anders gesehen haben, indem sie jeweils in ihren Unterhaltsberechnungen einen das Einkommen des Antragsgegners erhöhenden Vorteil gemeinsamer Haushaltsführung von 250,00 € angesetzt haben, hindert dies den Senat nicht an abweichender Erkenntnis. Die infolge gemeinsamer Haushaltsführung eingetretene Ersparnis ist nicht das Einkommen erhöhend zu berücksichtigen, sondern kann gemäß Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien zu einer Kürzung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen. Zur Begründung wird auf die bereits oben bei der Begründung zur Höhe des berücksichtigungsfähigen Einkommens der Antragstellerin gemachten Ausführungen verwiesen.

Danach ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: ...

Bei diesem Erkenntnis wird der notwendige Selbstbedarf des Antragsgegners von 1.050,00 € nicht unterschritten, da ihm von seinem Nettoeinkommen von 1.567,81 € nach Abzug des an die Antragstellerin zu zahlenden monatlichen Unterhalts von 437,00 € ein Betrag von 1.130,81 € verbleibt.

Für die Zeit ab dem 01.01.2012 gilt Folgendes:

Berücksichtigungsfähiges Einkommen der Antragstellerin:

Auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Änderungsvereinbarung zum befristeten Arbeitsvertrag vom 15.03.2012 ist von einer monatlichen Bruttovergütung aus nicht selbständiger Tätigkeit in der Höhe von 1.416,86 € auszugehen, was in Anwendung des WinFam-Programms zunächst zu einem monatlichen Nettolohn von 1.036,67 € im Steuerjahr 2012 führt. Berücksichtigt man wiederum einen Freibetrag wegen berufsbedingten Fahrtkosten in der Höhe von monatlich 109,17 €, gelangt man zu einem Nettolohn von 1.063,65 €. Setzt man von diesem Betrag wiederum für berufsbedingte Fahrtkosten 366,67 € ab, und kürzt dann die Zwischendifferenz von 696,98 € wegen des 1/7-Erwerbstätigenbonus von 99,57 €, gelangt man zu einem Nettoeinkommen aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 597,41 € und zuzüglich Zinserträgen von 116,67 € zu einem bereinigten monatlichen Nettoeinkommen von 714,08 €.

Leistungsfähigkeit des Antragsgegners:

Auf der Grundlage der vorgelegten Verdienstabrechnungen für die Monate Mai bis Dezember 2011 ist durchgehend von einem monatlichen Bruttoeinkommen des Antragsgegners aus nicht selbständiger Arbeit im Kalenderjahr 2012 in Höhe von jedenfalls 2.964,74 € auszugehen, da eine Gehaltskürzung im Jahr 2012 nicht im Raum steht. Zuzüglich Urlaubsgeld von 614,00 € und zuzüglich Weihnachtsgeld von 2.976,07 € (insoweit ebenfalls auf der Basis 2011) ist von einem Jahresbrutto von 39.166,95 € auszugehen. Unter Anwendung des WinFam-Programms und unter Einsatz von Freibeträgen wie für das Jahr 2011 ergibt sich ein monatlicher Nettolohn von 2.187,44 € und nach Abzug der auch wie im Jahr 2011 zu berücksichtigenden Abzüge und eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 von der Zwischendifferenz in Höhe von 1.492,80 € (= 213,26 €) verbleibt ein Nettoeinkommen aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 1.279,54 €. Die Addition des Wertes des Wohnvorteils von 309,94 € führt zu einem bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners im Jahr 2012 in der Höhe von 1.589,48 €.

Unterhaltsberechnung für 2012: ...

Der Selbstbehalt von 1.050,00 € (bzw. 1.100,00 € ab dem 01.01.2013) ist wiederum gewahrt (1.589,48 € - 438,00 € = 1.151,48 €).

Der Senat bleibt bei seiner in dem Hinweisbeschluss vom 04.10.2012 begründeten Auffassung, dass die Beschwerde des Antragsgegners darüber hinaus begründet ist, soweit die Beteiligten die Erfüllung der Unterhaltsansprüche der Antragstellerin in der Sitzung vom 07.03.2012 unstreitig gestellt haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Ausführungen unter Ziffer 2 des Anhörungsbeschlusses vom 04.10.2012 (Blatt 187 ff. GA) Bezug genommen. Soweit die Antragstellerin hiergegen anführt, der Erfüllungseinwand sei ihres Erachtens unerheblich, der Antragsgegner habe ihren Unterhaltsanspruch anerkennen müssen und auch bei wirksamer teilweiser Erledigungserklärung hätten die Kosten dem Antragsgegner auferlegt werden müssen, da die Zahlung immer erst im laufenden Monat erfolgt sei, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen. Ein Anerkenntnis des Antragsgegners war wegen der sich aus § 238 Abs. 2 FamFG ergebenden Gefahr der Präklusion mit dem Erfüllungseinwand gerade nicht veranlasst. Wie eine nach § 91a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 113 Abs. 1 FamFG zutreffende Kostenentscheidung ausgesehen hätte, wenn die Beteiligten das Verfahren teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt hätten, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Denn die Antragstellerin hat sich zur Erklärung der teilweisen Erledigung der Hauptsache gerade nicht veranlasst gesehen. Ihr Vorbringen, der Betrag von 240,43 € sei jeweils immer im laufenden Monat erfolgt, ist auch mangels Substanz unbeachtlich. Im ersten Rechtszug und selbst zunächst auch im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin im Gleichlauf mit dem Vortrag des Antragsgegners vorbringen lassen, auf die Monate von September 2011 an bis jedenfalls März 2012 habe der Antragsgegner auf seine Unterhaltsverpflichtung jeweils einen Betrag von 240,43 € bezahlt, ohne dass dies dahingehend eingeschränkt worden wäre, die Zahlung wäre nicht bei Fälligkeit eingegangen gewesen. Auf dieser Grundlage wäre ihr Einwand nur beachtlich, wenn sie im Einzelnen dargetan hätte, dass die monatlichen Unterhaltszahlungen jeweils erst nach Fälligkeit bei ihr eingegangen seien. Dies ist nicht geschehen.

Dieses Erkenntnis kann allerdings auf die Zeit ab April 2012 nicht übertragen werden. Insoweit hat sich der Antragsgegner nicht auf den Einwand der Erfüllung berufen. In Anbetracht seines Beschwerdeziels ist auch unklar geblieben, ob Zahlungen auf die Unterhaltsansprüche der Antragstellerin überhaupt und gegebenenfalls in der Höhe von 240,23 € oder von 245,26 € erfolgt sind. Nur am Rande sei angeführt, dass der Erfüllungseinwand der Beschwerde des Antragsgegners bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht weiter zum Erfolg verholfen hätte, wenn die Antragstellerin alsdann das Verfahren in der Hauptsache in diesem Umfang teilweise für erledigt erklärt hätte, weil dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens insoweit dennoch teilweise aufzuerlegen gewesen wären, gleich ob sich der Antragsgegner der Teilerledigungserklärung angeschlossen hätte (dann § 91a Abs. 1 ZPO) oder nicht (dann § 97 Abs. 1 ZPO). Denn das Titulierungsinteresse der Antragstellerin in voller Höhe hätte bis zur Geltendmachung der teilweisen Erfüllung fortbestanden. Die Aufnahme des Zusatzes zu zwischenzeitlich nachweislich erbrachten Unterhaltszahlungen in den Rechtsfolgenausspruch dient mit Blick auf die obigen Ausführungen dem Schutz des Unterhaltsverpflichteten, ohne dass hiermit ein (weiteres) teilweises Unterliegen der Antragstellerin verbunden ist, und entspricht unterhaltsrechtlicher Praxis.

Auf den zum Zeitpunkt des Eingangs der Antragsschrift im Oktober 2011 rückständigen Trennungsunterhalt schuldet der Antragsgegner der Antragstellerin auf dieser Grundlage einen Restbetrag von 2 x 437,00 € = 874,00 € abzüglich gezahlter (2 x 240,23 € =) 480,46 € = 393,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Tag der dem der Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner am 09.11.2011. Auf der Grundlage der selben Rechenschritte verbleibt für den Antragsgegner eine Zahlungsverpflichtung für den Zeitraum November bis Dezember 2011 ebenfalls in der Höhe von 393,54 € zuzüglich Zinsen aus jeweils 196,77 € und für den Zeitraum von Januar bis März 2012 3 x (438,00 € - 240,23 € =) 197,77 € = 593,31 € zuzüglich Zinsen aus jeweils 197,77 €, und zwar jeweils ab dem 4. Werktag eines jeden dieser Monate in der Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ..."

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Unberechtigte Strafanzeigen des Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsverpflichteten können unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu einer Verwirkung von Trennungsunterhaltsansprüchen führen. Bei der Billigkeitsabwägung sind Art und Umfang der erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe, die Begleitumstände und die Motivation des Anzeigenerstatters zu berücksichtigen. Vorwürfe des Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten, er habe die gemeinsamen Kinder sexuell missbraucht, wiegen dabei besonders schwer (Anschluss an OLG Celle FamRZ 2008, 1627; OLG Frankfurt FuR 2005, 460). Der Unterhaltsberechtigte kann sich bei Strafanzeigen gegen den Unterhaltsverpflichteten wegen sexuellen Missbrauchs der gemeinsamen Kinder nicht auf Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen, wenn diese Anzeigen leichtfertig und ohne gravierende Anhaltspunkte erfolgen (Anschluss an OLG Frankfurt FuR 2005, 460). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die schon älteren gemeinsamen Kinder selbst einen solchen Missbrauch durchgehend in Abrede stellen und auch ansonsten keine durchgreifenden Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Unterhaltsverpflichteten bestehen. Gegen die Wahrnehmung von berechtigten Interessen des Unterhaltsberechtigten spricht es weiter, wenn die Vorwürfe anlässlich eines zwischen den Kindeseltern laufenden Sorgerechtsverfahrens erhoben werden und auch die übrigen objektiven Umstände es vermuten lassen, dass es dem Unterhaltsberechtigten zum Teil um die Verbesserung der eigenen Rechtsposition im laufenden Sorgerechtsverfahren ging (Anschluss an OLG Celle FamRZ 2008, 1627). Vor einer Selbstanzeige eines Ehegatten beim Finanzamt hat dieser im Regelfall den anderen Ehegatten vorab zu informieren, um ihm die Möglichkeit zu eröffnen, sich der Selbstanzeige anzuschließen (OLG Schleswig, Urteil vom 21.12.2012 - 10 UF 81/12).

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Bei nur üblichen Betreuungsleistungen des Berechtigten verbleibt es bei einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit. Zum Umfang der Darlegungslast (OLG Hamm, Beschluss vom 20.12.2012 - 4 UF 143/12):

„... Die Antragstellerin geht einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit als Fahrlehrerin (z Zt. durchschnittlich 112,66 Std.) im Betrieb ihres Vaters nach. Dieser stellt ihr den Fahrschulwagen auch für private Fahrten zur Verfügung. ...

Hinsichtlich der Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs kommt es neben dem um den Kindesunterhalt zu bereinigenden Einkommen des Antragsgegners auf das anzusetzende Einkommen der Antragstellerin an. Diesbezüglich sind zwischen den Beteiligten die Berücksichtigung eines geldwerten Vorteils für die Nutzung des Fahrschulwagens und die Frage einer Obliegenheit zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit umstritten.

a) Entgegen der Ansicht des Familiengerichts und des Antragsgegners kann die Überlassung des Fahrschulwagens nicht als geldwerter Vorteil berücksichtigt werden. Es handelt sich vielmehr um eine freiwillige Zuwendung des Vaters der Antragstellerin.

Bei Leistungen Dritter ist in Abgrenzung zu einer unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigenden freiwilligen Zuwendung zu klären, ob der Empfänger einen Anspruch auf die Leistung hat (Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2011, § 1 Rn. 708). Ein solcher Anspruch ist z.B. dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen geldwerten Vorteil als Teil des Gesamtbruttoeinkommens in der Gehaltsabrechnung aufführt, der Vorteil also vom Arbeitnehmer zu versteuern ist und vom Arbeitgeber vor Auszahlung des Nettogehaltes in identischer Höhe wieder in Abzug gebracht wird.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend ausweislich der Verdienstbescheinigungen der Antragstellerin nicht gegeben, da sich dort keine Abrechnungsform findet, die den steuerlichen Vorgaben des § 8 Abs. 2 S. 2 u. 3 EStG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG entspricht. Die Nutzung des Pkw ist demzufolge nicht Teil ihres Entgelts, weshalb ihr grundsätzlich kein Anspruch auf die Überlassung zusteht.

b) Im Hinblick auf die Regelung in § 1361 Abs. 2 BGB traf die Antragstellerin mit Ablauf des Trennungsjahrs die Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Fahrschullehrerin, weshalb ihr ab diesem Zeitpunkt ein entsprechendes Gehalt fiktiv zuzurechnen ist.

aa) Der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit steht die behauptete Kinderbetreuung nicht entgegen.

Der Antragstellerin ist zwar dahin Recht zu geben, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 18.04.2012 (NJW 2012, 1868) als kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts auch auf „besondere Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen"… abgestellt hat, „sofern diese vom Kind nicht selbstständig wahrgenommen werden können", weshalb „vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen" sind. Die gesetzliche Regelung biete zudem Raum für die Berücksichtigung schulischer Anforderungen an die Mitarbeit der Eltern (etwa Hausaufgabenbetreuung, Klassenpflegschaft usw.), deren Notwendigkeit und Üblichkeit vom Unterhaltsberechtigten aber konkret vorzutragen sind (BGH, a.a.O., 1870).

Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass dem Barunterhalt, den der eine Elternteil zu leisten hat, der Betreuungsunterhalt des anderen Elternteils - hier also der Antragstellerin - gegenübersteht. Dementsprechend würde die Berücksichtigung üblicher Betreuungsleistungen bei der Frage der Erwerbsobliegenheit zu einer Bevorzugung des betreuenden Elternteils führen. Dementsprechend können im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils nur über das übliche Maß hinausgehende Betreuungsleistungen Berücksichtigung finden, etwa weil die Kinder z.B. besonders musisch begabt sind und in dieser Richtung mehr als üblich gefördert werden oder - andersherum - weil sie besondere Lernschwierigkeiten haben und diesbezüglich besonderer Betreuung bedürfen.

Hieraus leitet sich ab, dass der BGH konkrete Darlegungen zur Notwendigkeit der persönlichen Betreuungsleistungen durch den betreuenden Elternteil verlangt.

An einer solchen ausreichenden konkreten Darlegung fehlt es hier seitens der Antragstellerin.

Zunächst einmal ist festzuhalten, dass die Kinder in einer Ganztagsschule sind. Während dieser Zeit fallen keine Betreuungsleistungen der Kindesmutter an. Dass die Kinder einmal in der Woche Instrumentalunterricht haben und einmal in der Woche Sport ausüben, ist nicht unüblich. Dabei reicht es auch nicht, wenn es bequemer für die Kinder ist, von der Mutter gefahren zu werden. Mehr als die Fahrten wird aber nicht als besondere Betreuungsleistung angegeben, jedenfalls nicht konkret. Insbesondere wird nicht dargelegt, dass konkrete andere Betreuungsangebote z.B. in Form des Antragsgegners oder der Großeltern ausscheiden.

Soweit die Antragstellerin sich im Senatstermin auf die - insoweit unstreitig gestellte - ADHS-Erkrankung des Sohnes L und damit zusammenhängende besondere Betreuungsleistungen berufen hat, ändert dies nichts an den vorstehenden Feststellungen. Denn die Antragstellerin hat auf Befragen des Senats diesbezüglich außer einem wöchentlichen Besuch bei der Ergotherapie, was aus Sicht des Senats noch in den üblichen Betreuungsrahmen fällt, keine weiteren Betreuungsleistungen benannt.

Da die Beteiligten auch bereits das gesamte Verfahren über um den Umfang der Betreuungsleistungen gestritten haben und der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung auch nur seinen diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt hat, war der Antragstellerin - trotz ihres entsprechenden Antrages - keine weitere Schriftsatzfrist im Hinblick auf die Beschwerdeerwiderung einzuräumen.

bb) Aus Sicht des Senats ist die Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Fahrschullehrerin der Antragstellerin nach ihren persönlichen Verhältnissen auch zumutbar. Denn sie hat diesen Beruf bereits während der Ehe ausgeübt und sich während der Ehe auch entsprechend ausbilden lassen. Bereits jetzt übt sie eine etwa 2/3 Tätigkeit aus, wobei sie zudem noch weitere Arbeiten in der Fahrschule erledigt. Persönliche Hinderungsgründe, die gegen eine Vollzeittätigkeit sprechen könnten, werden zudem von ihr nicht vorgetragen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Antragsgegners nun klar ist, dass sie, die Antragstellerin, die Fahrschule ihres Vaters übernehmen wird.

cc) Eine Übergangsfrist nach Ablauf des Trennungsjahres ist der Antragstellerin nicht einzuräumen, weil nicht dargelegt ist, dass sie nicht sofort auf eine volle Stelle aufstocken konnte. Insofern ist die Situation nicht vergleichbar mit jemandem, der nach Ablauf des Trennungsjahrs sich um eine Anstellung bemühen muss. Die Antragstellerin hätte schon darlegen müssen, dass in der Fahrschule zum damaligen Zeitpunkt keine volle Stelle frei war. Daran fehlt es hier. ..."

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„... Der Klägerin steht ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 385 € monatlich nach § 1361 BGB zu.

Maßgeblich für die Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs, der die Grundlage des Unterhaltsanspruchs bildet, ist hier zuvörderst das Erwerbseinkommen des Beklagten, da die Klägerin selbst nicht über ein eigenes Erwerbseinkommen verfügt und ihr zumindest während der Trennungszeit angesichts des Alters des Kindes Kind2 von vier bis fünf Jahren im Jahre 2009 eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden konnte.

Nach Auffassung des Revisionsgerichts konnte wegen der Geburt Kind3 eine Erwerbsobliegenheit erst einsetzen, als die rechtliche Vaterschaft des Beklagten beseitigt war, also ab Ende Mai 2009.

Der Senat sieht auch keine Veranlassung, der Klägerin ein fiktives Einkommen aus Haushaltsführung für A zuzurechnen. Zum einen war A, wie noch auszuführen sein wird, selbst leistungsunfähig, zum anderen wäre die Haushaltsführung überobligatorisch gewesen, weil schon wegen der Betreuung der beiden Kinder des Beklagten eine Erwerbsobliegenheit jedenfalls in der Trennungszeit, die insgesamt nicht einmal zwei Jahre dauerte, nicht bestand (vgl Frank, FamRB 2012, 332). Ob das Elterngeld in Höhe von monatlich 300 € gemäß § 11 BEEG anzurechnen ist, kann dahinstehen, da - wie noch auszuführen sein wird - auch dieser Betrag nicht ausreicht, den eheangemessenen Mindestbedarf zu bestreiten.

Ausweislich der vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten beiden Lohnsteuerbescheinigungen für 2009 hat der Beklagte in diesem Jahr ein steuerpflichtiges Einkommen von insgesamt 34.467,80 € (19.222,80 € + 15.245 €) erzielt, von dem 6.330,20 € Lohnsteuer (3.401,21 € + 2.928,99 €) sowie ein Solidaritätszuschlag in Höhe von 247,89 € (129,06 € + 118,83 €) in Abzug zu bringen sind, so dass 27.889,71 € netto verbleiben, monatlich also 2.324 € im Durchschnitt. In der zweiten Lohnsteuerbescheinigung für 2009 ist der Leistungszuschlag in Höhe von 1.450 € enthalten, der voll versteuert worden ist und der nach Auffassung des Senats auch vollen Umfangs in die Unterhaltsberechnung mit einzubeziehen ist. Insofern unterscheidet er sich nicht von den Prämien, die normale Arbeitnehmer für besonderen Arbeitseinsatz erhalten.

Hinzu kommt der Wohnvorteil, der nach Auffassung des Senats anders als nach Meinung des Amtsgerichts jedenfalls für 2009, als das Scheitern der Ehe feststand, nicht mit dem subjektiven Wohnwert zu bewerten ist, sondern objektiv mit geschätzt 400 €, dies trotz der Wohnfläche von 100 qm im Hinblick auf die Lage des Hauses in der Kleinstadt Stadt2 und dem Umstand, dass das Haus im Jahr 1955 erbaut worden ist und schon deshalb nicht mehr den modernen Wohnanforderungen entspricht. Hinzu kommt, dass seit Mai 2009 auch die Lebensgefährtin des Beklagten das Wohnhaus mitnutzt.

Auch wenn die Lebensgefährtin sich mangels Leistungsfähigkeit an den Wohnkosten nicht beteiligen kann, muss sich jedoch der Beklagte den Teil des Wohnvorteils unterhaltsrechtlich entgegenhalten lassen, den er seiner Lebensgefährtin unentgeltlich zur Verfügung stellt.

Von dem sich auf diese Weise errechneten Einkommen von 2.724 € sind die Fahrtkosten zum Arbeitsplatz abzuziehen, die monatlich 357 € betragen, die aber in den Monaten November und Dezember 2009 wegen des Aufenthaltes des Beklagten in Afghanistan nicht angefallen sind, so dass sich weiterhin unter Berücksichtigung eines Jahresurlaubs von 6 Wochen Fahrtkosten nur für 8 ½ Monate zugrunde legen lassen, dies sind für das Jahr 2009 3.034,50 €, also im Durchschnitt monatlich gerundet 253 €.

Weiterhin sind die zwischen den Parteien unstreitigen monatlichen Belastungen des Beklagten abzuziehen, nämlich für die Hausfinanzierung monatlich 600 € (einschließlich Zinsen für den Kredit bei der ...), monatlich 50 € für ein vom Onkel des Beklagten zur Verfügung stehendes Darlehen sowie für die Lebensversicherung der Klägerin und die Brillenversicherung des Beklagten weitere insgesamt 30 €. Es verbleiben 1.791 € monatlich.

Hinzuzurechnen ist der steuerfreie (§ 3 Nr. 64 EStG; BFH-Beschluss vom 28. April 2005 - VI B 179/04) Auslandsverwendungszuschlag nach § 58 a BbesG mit einem Drittel. Bezogen auf den Einsatz von Soldaten in Afghanistan und Bosnien hat das OLG Schleswig (FamRZ 2005, 369) den Auslandsverwendungszuschlag zwar als Einkommen angesehen, aber jeweils nur zur Hälfte angerechnet. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2009 (FuR 2010, 227) die Auffassung vertreten, dass bei einem Einsatz in einem Krisen- oder Kriegsgebiet die mit einem solchen Einsatz verbundenen Beschwernisse und persönlichen Gefahren für Leib und Leben in einem solchen Maß überwiegen, dass dem unterhaltspflichtigen Soldaten der Auslandsverwendungszuschlag grundsätzlich zu verbleiben hat. Allerdings rechnet das OLG Hamm immerhin 1/3 dem Einkommen zu, und zwar in Anwendung der Grundsätze, die für Spesen gelten und auf häuslicher Ersparnis beruhen.

Der Bundesgerichtshof hat in diesem hier anhängigen Verfahren die Auffassung vertreten, aus revisionsrechtlicher Sicht sei eine Bandbreite von 1/3 bis zu 1/2 nicht zu beanstanden.

Er billigt damit die bisher veröffentlichte Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. Für die Ausfüllung dieses Rahmens kommt es entscheidend auf die Beschwerlichkeit und Gefährlichkeit des Auslandseinsatzes an. Insofern muss sicherlich zwischen Friedenseinsätzen und echten Kampfeinsätzen unterschieden werden. Ein Vergleich mit den bisherigen Auslandseinsätzen der Bundeswehr lässt die Belastung der Soldaten in Afghanistan als die bisher extremste erscheinen. Der Senat geht daher von der Anrechnung eines Drittels als Einkommen aus.

Da nach den Unterhaltsgrundsätzen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (1.1 Abs. 2) vom Jahreseinkommen (bezogen auf das Kalenderjahr) auszugehen ist und im Hinblick auf die Tatsache, dass der Beklagte schon mehrmals in Afghanistan war, auch kein Grund besteht, hiervon abzugehen, sind die Auslandsverwendungszuschläge für November und Dezember 2009 mit einem Drittel auf das Kalenderjahr 2009 umzulegen. Für 61 Tage standen dem Beklagten (61 x 92,03 €) 5.613,83 € zu, also im Monatsdurchschnitt gerundet 468, ein Drittel hiervon beläuft sich auf 156 €.

Das Gesamteinkommen beläuft sich damit auf (1.791 € + 156 € =) 1.947 €, vermindert sich allerdings für die Zeit ab Oktober 2009 auch um den Tilgungsanteil aus dem Darlehen bei der ... mit geschätzt 178 € im Quartal oder gerundet 59 € im Monat auf 1.888 €. Denn diese Tilgungsleistungen kommen auch der mithaftenden Klägerin zugute, die auch hälftige Miteigentümerin des beliehenen Hauses ist. Diese erhöhte Zahlungsverpflichtung ist zwar von der Klägerin zunächst bestritten worden, inzwischen aber durch den Darlehensvertrag belegt.

Hiervon ist der mit 110 % des Mindestunterhaltes titulierte Unterhalt in Höhe der Zahlbeträge von insgesamt 501 € monatlich (273 € für Kind1 und 228 € für Kind2) herabzusetzen, so dass 1.446 € bzw. 1.387 € verbleiben. Das noch bis zum 28. Mai 2012 als ehelich geltende Kind Kind3 bleibt unberücksichtigt, weil für Kind3 nie Unterhalt vom Beklagten verlangt oder gezahlt wurde.

Ausgehend von diesem Einkommen des Beklagten errechnet sich eine 3/7-Quote von 594 € für die Zeit ab Oktober 2009 und von 620 € für die Zeit davor. Der so ermittelte eheangemessene Bedarf liegt damit noch unter dem vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17. März 2010 (FamRZ 2010, 1665) nunmehr aufgestellten Mindestbedarf für den Ehegatten von 770 € monatlich.

Diesen Bedarf hat der Beklagte allerdings jedenfalls in Höhe von 385 € monatlich allein zu bestreiten. Denn der (nichteheliche) Vater des jüngsten Kindes der Klägerin, das im ... 2008 geboren ist, hat zwar grundsätzlich Unterhalt gemäß § 1615 l BGB zu leisten, möglicherweise auch rückwirkend. Auch ist zwar bei Vorhandensein mehrerer Väter eine Haftungsquote zu ermitteln, bei der die Einkommens- und Vermögensverhältnisse beider Väter zu berücksichtigen und anschließend die Haftungsanteile nach den Umständen des Einzelfalles zu korrigieren sind (vgl. BGH NJW 08, 3125). Jetzt steht jedoch fest, dass A wegen eigener Schulden und Unterhaltsverbindlichkeiten nicht leistungsfähig war.

Nunmehr ist nachgewiesen, dass A als ... im Jahr 2009 durchschnittlich 2.476 € monatlich verdient hat.

Hiervon sind abzuziehen: Fahrtkosten zum Arbeitsplatz 165 €, Krankenversicherungsbeiträge 143 €, Lebensversicherung 24 €, Gewerkschaftsbeitrag 15 €, Hausdarlehen 424 €, Darlehen aus der früheren Ehe bei der Bank ... 236 €, Darlehen der Eltern 115 €, Kindesunterhalt für zwei Kinder aus erster Ehe zusammen 480 €. Es verbleibt damit ein Rest von 874 €, der unter dem Selbstbehalt liegt. Demgegenüber ist bei Zahlung von monatlich 385 € der Selbstbehalt des Beklagten von 1.000 € gewahrt. ..." (OLG Frankfurt, Urteil vom 07.12.2012 - 2 UF 223/09)

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Die Berechtigung zur Forderung rückständigen Unterhalts auf Grund eines Auskunftsverlangens nach § 1613 Abs. 1 BGB (sog. Verzugswirkung) tritt unabhängig davon ein, ob im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens ein Auskunftsanspruch nach § 1605 BGB bestand oder nicht. Der Einwand der Verwirkung nach § 1579 BGB führt grundsätzlich nicht zur Versagung der Verfahrenskostenhilfe für den Unterhaltsberechtigten, weil die Feststellung der Rechtsfolgen der Verwirkung eine umfassende Billigkeitsabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Interessen eventuell vorhandener minderjähriger Kinder voraussetzt, die in der Regel schon im summarischen Verfahren vorgenommen werden kann (OLG Hamm, Beschluss vom 17.11.2011 - 2 WF 129/11 zu §§ 1361, § 1579 Nr 7, 1605, 1613 I BGB).

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„... 1. Dem Antragsteller steht weder aus übergegangenem Recht gemäß §§ 1361 Abs.1 S.1 BGB, 33 Abs.2 SGB II noch aus eigenem Recht gemäß §§ 823 Abs.2 BGB, 170 StGB die angemeldete Forderung gegen den Antragsgegner zu.

Es kommt insoweit nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner für die drei Monate von Dezember 2008 bis Februar 2009 wegen des erhaltenen Verletzten- bzw. Krankengeldes leistungsfähig war; auch bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner in dem fraglichen Zeitraum seiner damaligen Ehefrau Naturalunterhalt gewährt hat.

Die vom Antragsteller begehrte Forderungsfeststellung scheitert daran, dass der getrennt lebenden Ehefrau gegen den Antragsgegner wegen Verwirkung gemäß §§ 1361 Abs.3, 1579 Nr.7 BGB kein Anspruch auf Trennungsunterhalt zustand.

Der damaligen Ehefrau N des Antragsgegners fiel diesem gegenüber durch die im Frühjahr oder Sommer 2008 erfolgte Aufnahme der intimen und von vornherein auf Dauer angelegten Beziehung zu Herrn L ein einseitig bei ihr liegendes, subjektiv vorwerfbares Fehlverhalten zur Last, das von derartigem Gewicht war, dass es jeglichen Anspruch auf Trennungsunterhalt ausschloss (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes des § 1579 Nr.7 BGB im Fall einer ehewidrigen Beziehung Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1579 Rn.31). Der Senat berücksichtigt dabei, dass keineswegs jede ehewidrige Beziehung geeignet ist, einen Trennungsunterhaltsanspruch auszuschließen. Eine wertende Gesamt-betrachtung der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles lässt aber das Verhalten der Ehefrau bei Aufnahme und Fortsetzung der Beziehung - die während des fraglichen Zeitraums Dezember 2008 bis Februar 2009 fortbestand und im Übrigen sogar durchgehend bis heute fortbesteht - in einem Maße ehewidrig und vorwerfbar erscheinen, dass eine Inanspruchnahme des Antragsgegners auf Zahlung von Trennungsunterhalt unerträglich wäre.

Die Ehefrau hat durch ihre Zuwendung zu dem neuen Partner, der unstreitig ein langjähriger gemeinsamer Freund der Ehegatten war und dem diese einige Zeit zuvor in einer finanziellen Notlage Unterkunft bei sich gewährt hatten, in einem besonders schwerwiegenden Maße das eheliche Vertrauen und die Grundsätze der ehelichen Lebensgemeinschaft verletzt. Sie hat die langen berufsbedingten Abwesenheitszeiten des Antragsgegners zur Aufnahme der intimen Beziehung zu dem langjährigen gemeinsamen Freund ausgenutzt und die neue Beziehung - ihren eigenen Angaben in der Zeugenaussage zufolge - zunächst so lange wie möglich verheimlicht. Die heimliche Aufnahme einer Beziehung zu einem gemeinsamen Freund, dem zuvor wegen der freundschaftlichen Verbundenheit eine Unterkunft im ehelichen Anwesen gewährt worden war, und die heimliche Fortsetzung dieser Beziehung stellen objektiv eine besonders gravierende Verletzung des wechselseitigen Vertrauens der Eheleute dar. Die offene Fortsetzung dieser Beziehung unter dem gemeinsamen Dach nach deren Aufdecken durch den Antragsgegner verschärft und unterstreicht weiter, dass die Ehefrau in keiner Weise auf die langjährige eheliche Verbundenheit zum Antragsgegner Rücksicht genommen hat. Das Ausleben und Führen der Beziehung zum neuen Partner vor den Augen des langjährigen Ehepartners, mit dem man seit Oktober 1980 verheiratet war, und in einem auch von diesem weiterhin bewohnten Anwesen steht in einem derart offensichtlichen Widerspruch zum Wesen der ehelichen Gemeinschaft, dass die Ehefrau nicht mehr verlangen konnte, als Ausfluss der Ehe vom Antragsgegner, den sie durch die Umstände der neuen Beziehung geradezu lächerlich gemacht hat, finanziell unterstützt zu werden. Ein Ehegatte kann sich nicht einerseits in eklatant rücksichtsloser, den anderen Ehegatten bloßstellender und verletzender Weise von der bisher gelebten Ehe distanzieren und dann andererseits aufgrund der Ehe Trennungsunterhalt verlangen. Das gilt jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der nicht auf Belange aus der Ehe hervorgegangener minderjähriger Kinder Rücksicht genommen werden muss. ..." (OLG Hamm, Beschluss 19.07.2011 - 13 UF 3/11)

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Das Zusammenleben mit einem leistungsfähigen Partner kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten die Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten mindern. Ein leistungsfähiger Partner im vorstehenden Sinne kann nicht nur ein Lebenspartner sein, vielmehr kommen hier auch volljährige Kinder in Betracht, weil die Synergieeffekte des gemeinschaftlichen Wirtschaftens bei einer häuslichen Gemeinschaft eines Elternteils mit einem volljährigen Kind in gleicher Weise eintreten wie bei einer Wohngemeinschaft mit einem Lebenspartner(OLG Hamm, Beschluss vom 09.06.2011 - 6 UF 47/11 zu §§ 1361, 1573 II BGB):

„... Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB für die hier zur Beurteilung anstehende Zeit ab Juli 2010, da sich nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten kein Unterhaltsanspruch ergibt. Es ist zunächst von den folgenden Einkommensverhältnissen der Beteiligten auszugehen.

Der Antragsgegner verfügte im Jahr 2010 über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.120,95 €. Dieses ergibt sich aus den in den in seiner Dezemberabrechnung 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

41.878,27 € Gesamtbruttobetrag
- 7.155,00 € Lohnsteuer
- 643,95 € Kirchensteuer
- 393,52 € Solidaritätszuschlag
- 3.211,05 € Krankenversicherung
- 396,32 € Pflegeversicherung
- 4.056,33 € Rentenversicherung
- 570,75 € Arbeitslosenversicherung
25.451,35 € / 12 = 2.120,95 € = 2.121 €

Von diesem Betrag ist der Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers in Höhe von 16 € abzuziehen. Weiterhin sind unstreitige Fahrtkosten in Höhe von 88 € monatlich und unstreitige Zahlungen auf eine Lebensversicherung in Höhe von monatlich 106,86 € abzuziehen.

Die monatliche Darlehnsrate in Höhe von 200 €, die der Antragsgegner auf ein zur Anschaffung eines neuen Pkw aufgenommenes Darlehen zu zahlen hat, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Neben der Geltendmachung von Fahrtkosten für den Weg zur Arbeit können Kreditkosten für die Finanzierung eines Pkw nicht zusätzlich anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Daraus ergibt sich für 2010 folgende Berechnung zum Einkommen des Antragsgegners:

2.121 € - 16 € - 88 € - 106,86 € = 1.910,14 €

Für das Jahr 2011 lassen sich nach dem Vortrag der Beteiligten und den dem Senat vorliegenden Gehaltsbescheinigungen für die Monate Januar bis März keine signifikanten Änderungen erkennen, so dass auch für dieses Jahr von diesem Einkommen auszugehen ist.

Die Antragstellerin verfügte im Jahr 2010 über ein Nettoeinkommen von 1.605,80 €.

Dieses ergibt sich aus den in der Gehaltsabrechnung für Dezember 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

29.428,48 € Gesamtbruttobetrag
- 3.840,87 € Lohnsteuer
- 345,62 € Kirchensteuer
- 211,19 € Solidaritätszuschlag
- 2.250,55 € Krankenversicherung
- 2.834,55 € Rentenversicherung
- 398,83 € Arbeitslosenversicherung
- 277,75 € Pflegeversicherung
19.269,62 € / 12 = 1.605,80 € = 1.606 €

Es kann aus Sicht des Senats dahinstehen bleiben, ob die Antragsgegnerin zur Aufstockung ihrer bisherigen ¾ - Stelle auf eine Vollzeitstelle gesundheitlich in der Lage ist, da sich Unterhaltsansprüche der Antragstellerin selbst dann nicht ergeben, wenn sie ihre bisherige Stelle mit dem dargestellten Einkommen beibehält.

Die vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers beträgt 4,99 € brutto. Der abzuziehende Nettoanteil ist mit 2 € anzusetzen.

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Finanzierungskosten für ihren Pkw in Höhe von 231,42 € können nur in der Höhe der Fahrtkosten zu ihrer Arbeitsstelle anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Die Entfernung zwischen der Wohnung der Antragstellerin in T zu ihrer Arbeitsstelle im St. Josefs-Krankenhaus im Zentralort T beträgt laut Google-Maps-Berechnung 7,5 Kilometer. Daraus ergeben sich monatsanteilige Fahrtkosten von: 7,5 km x 2 x 220 Tage x 0,30 €/km = 990 € / 12 = 82,50 €.

Die von der Antragstellerin angeführten Darlehnsraten in Höhe von 42 € und 98 €, die sie für die Anschaffung von Hausrat anlässlich der Trennung aufgewendet haben will, können keine Berücksichtigung finden. Soweit es um den Kredit bei G-GmbH geht, kommt eine Anerkennung nicht in Betracht. Rechnungsadresse ist bereits wieder die ehemalige Ehewohnung, die die Antragstellerin zusammen mit ihren beiden Söhnen bewohnt. Die Ehewohnung dürfte vollausgestattet gewesen sein. Dass diese Anschaffung am 13.2.2010, also fast ein Jahr nach der Trennung, erforderlich war, und mit einem Darlehn finanziert werden musste, ist nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für den Kredit bei der F-AG. Dieser datiert zwar vom Zeitpunkt her (29.4.2009) aus der Zeit der Trennung. Allerdings indiziert die Aufnahme eines Kredits nicht schon dessen Notwendigkeit. Es fehlt an jeglicher substantiierter Darlegung, welche Anschaffungen hiervon getätigt worden sind und aus welchen Gründen die Aufnahme eines Kredits erforderlich war.

Daraus ergibt sich folgende Rechnung zum Einkommen der Antragstellerin:

1.606 € - 2 € - 82,50 € = 1.521,50 €.

Für das Jahr 2011 sind nach dem Vortrag der Beteiligten und den bereits vorliegenden Gehaltsabrechnungen signifikante Änderungen nicht erkennbar, so dass das oben angeführte Einkommen auch für dieses Jahr zugrunde zu legen ist.

Danach ergibt sich zunächst der folgende Unterhaltsbedarf der Antragstellerin:

6/7 x 1.910,14 € + 6/7 x 1.521,50 € = 1.637 € + 1.304 € = 2.941 € / 2 = 1.470,50 € - 1.304 € = 166,50 €.

Der Bedarf der Antragsgegnerin wird aber in Höhe von 147 € gedeckt, da sie durch das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft mit ihren beiden berufstätigen Söhnen Wohn- und Haushaltskosten spart. Nach Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien kann das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft unter dem Aspekt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls bei Leistungsfähigkeit die Bedürftigkeit mindern. Der geldwerte Vorteil kann dabei in der Regel mit 20 % des Selbstbehalts / Eigenbedarfs bemessen und dem jeweiligen Partner je zur Hälfte zugerechnet werden. Nach dem Wortlaut der Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien ist das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft nicht auf das Zusammenleben mit einem Lebenspartner beschränkt. Häusliche Gemeinschaften können auch zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern bestehen. Für die Annahme einer solchen häuslichen Gemeinschaft spricht im vorliegenden Fall insbesondere, dass die häusliche Gemeinschaft mit den Söhnen schon vor der Trennung längere Zeit angedauert hat, nur kurze Zeit unterbrochen war und nunmehr auch bereits seit über einem Jahr besteht, so dass von einer gewissen Konstanz ausgegangen werden kann. Nach den Schilderungen der Antragstellerin im Termin besteht auch tatsächlich eine Hausgemeinschaft, da die Antragstellerin und ihre beiden Söhne gemeinsam wirtschaften, insbesondere jeweils zur Versorgung der Gemeinschaft beitragen. Beide Söhne sind als berufstätige Personen leistungsfähig.

Dass die Antragstellerin formal mit ihrem Sohn Q einen sogenannten "Mietvertrag" über einzelne Zimmer der einheitlichen Wohnung geschlossen hat, ist irrelevant. Ziffer 6.2. der Hammer Leitlinien ist auch dann anwendbar, wenn die Mitglieder einer häuslichen Gemeinschaft die Räumlichkeiten, in denen sie gemeinschaftlich wirtschaften, angemietet haben. Der Synergieeffekt eines gemeinschaftlichen Wirtschaftens tritt auch bei gemeinschaftlicher Nutzung einer Mietwohnung ein.

Da die häusliche Gemeinschaft hier sogar aus drei leistungsfähigen Personen besteht, kann der geldwerte Vorteil mit 30 % des Eigenbedarfs bemessen werden, von dem der Antragstellerin 10 % zuzurechnen sind. Der Bedarf der Antragsstellerin beträgt nach den obigen Ausführungen 1.470,50 €. 10 % hiervon sind 147 €.

Damit verbleibt nur noch ein rechnerischer ungedeckter Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 19,50 € (166,50 € - 147 €).

Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung dieses geringfügigen Unterhaltsbetrages kommt nach den Umständen des hier zur Beurteilung anstehenden Falles nicht in Betracht. Bei dem hier geschuldeten Trennungsunterhalt zwischen zwei berufstätigen Eheleuten nach § 1361 BGB geht es wie beim Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB um die Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensverhältnisse. Dabei kommt es nicht auf eine schematische Gleichbehandlung an, sondern darauf, dass das während der Ehe bestehende Niveau erhalten bleibt (Johannsen/Henrich-Büttner, Familienrecht, 5. Auflage, § 1573 BGB Rn.29). Auch der Trennungsunterhalt ist von dem Gedanken der Eigenverantwortung geprägt, so dass auch hier - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - ein Ausschluss der Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge in Betracht kommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 14.6.2007 - 9 UF 162/06). In der Rechtsprechung werden zum Teil Beträge, die unterhalb von 50 € liegen, als geringfügig erachtet (OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 947). Sachgerechter erscheint es, bei der Entscheidung, ob auch geringfügige Unterhaltsbeträge gezahlt werden müssen, auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten abzustellen. Eine Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge kommt umso eher in Betracht je beengter die wirtschaflichten Verhältnisse sind (Palandt-Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1573 Rn.15). Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein. Der Antragstellerin verbleiben nach Abzug der anzuerkennenden Verbindlichkeiten 1.521,50 €. Selbst wenn man die Belastungen aus den Darlehen noch berücksichtigen würde, verfügt die Antragstellerin immer noch über ein zu ihrer Verfügung stehendes Einkommen von 1.150 €. Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann daher nicht ausgegangen werden. Das während der Ehe bestehende Niveau bleibt daher auch ohne die Zahlung der sich rechnerisch ergebenden Unterhaltsforderung von 19,50 € monatlich erhalten. ..."

***

„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

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Verschweigt der unterhaltsberechtigte Ehegatte eigene Einkünfte, obwohl der Unterhaltsverpflichtete gezielt nach solchen Einkünften gefragt hat, und verhandelt er so zur Sache, so liegt ein Verwirkungstatbestand vor, auch wenn die verschwiegenen Einkünfte verhältnismäßig gering waren und nur über einen begrenzten Zeitraum erzielt wurden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.07.2010 - II-8 UF 14/10 zu §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3, 5 BGB):

„... Der am 12.07.1949 geborene Beklagte und die am 05.11.1952 geborene Klägerin haben am 27.12.1973 geheiratet. Aus der Ehe ist ein mittlerweile über 30jähriges Kind hervorgegangen. Die Parteien haben sich im Februar 2005 getrennt; eine Scheidung ist noch nicht erfolgt.

Unter dem 03.11.2005 haben die Parteien einen Zwischenvergleich geschlossen, wonach der Beklagte der Klägerin monatlich 550 € Trennungsunterhalt zahlt; Grundlagen enthält der Vergleich nicht. Der Beklagte hat die Zahlungen durchgehend bis Mai 2010 geleistet. Im September 2007 hat die Klägerin mit einem Antrag auf Zahlung von über 550 € hinausgehenden Unterhaltsbeträgen das Verfahren fortgesetzt; der Beklagte hat sich nur gegen die Erhöhung mit einem Klageabweisungsantrag zur Wehr gesetzt.

Streitbefangen betreffend die von der Klägerin erstrebte Erhöhung ist der Zeitraum ab Februar 2007. Eine Mahnung zur Zahlung eines über 550 € monatlich hinausgehenden Unterhalts ist unter dem 22.05.2007 erfolgt. Im März 2006 hatte die Klägerin dem Gericht mitgeteilt, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts geändert habe.

Der Beklagte - im Februar 2007 bereits Bezieher von Altersrente - hat am 25.08.2004 von seinem früheren Arbeitgeber eine Nettoabfindung von 12.908,03 € erhalten; in erster Instanz haben die Parteien diese Abfindung auf einen Zeitraum von 10 Jahren - bis zum Eintritt des "normalen Ruhestands" - verteilt und unterhaltsrechtlich mit monatlich 107,56 € bewertet.

Die Klägerin leidet an einem Gehirntumor und entsprechenden Folgeerkrankungen. Seit dem 07.01.2007 ist sie arbeitsunfähig erkrankt. Nach der Lohnfortzahlung bis Mitte Februar 2007 hat sie bis Juli 2008 Krankengeld in Höhe von monatlich durchschnittlich 732 € bezogen, daneben jedoch auch bis Juli 2007 einen Krankengeldzuschuss in Höhe von monatlich rund 162 € von ihrem früheren Arbeitgeber erhalten, und zwar durch Überweisung auf ihr Girokonto. Seit August 2007 bezieht die Klägerin - zunächst befristet bis Mai 2009, nunmehr unbefristet - eine Erwerbsunfähigkeitsrente.

Die Klägerin ist in erster Instanz im Hinblick auf ihre Erwerbsfähigkeit und auf ihre Fähigkeit, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken und auf konkreten Hinweis entsprechende Angaben zu machen, ärztlich begutachtet worden. Das Gutachten hat der Klägerin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis Ende März 2008 bescheinigt, für die Folgezeit hat es lediglich noch stundenweise, in unregelmäßiger Reihenfolge stattfindende ehrenamtliche Betreuungsleistungen ohne Anforderungen an Hilfestellungen in der Pflege für möglich erachtet. Im Übrigen stellte der Sachverständige fest, dass die Klägerin jedenfalls in der Zeit von Juni 2007 bis Oktober 2008 nicht in der Lage war, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken, wobei "einfache nachvollziehbare Gedankengänge" durchaus möglich waren, komplizierte Zusammenhänge von Einkommens- und Vermögensverhältnissen jedoch nicht dargelegt werden konnten.

Die - durchgängig anwaltlich vertretene - Klägerin hat bei Fortsetzung des Verfahrens im September 2007 den Arbeitgeberzuschuss zum Krankengeld nicht angegeben. Nachdem der Beklagte im entsprechenden Klageabweisungsschriftsatz vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin einen Krankengeldzuschuss von ihrer Arbeitgeberin erhalten müsse, hat die Klägerin durch Schriftsatz vom 26.11.2007 vortragen lassen, dass sie keinerlei zusätzliche Zahlungen seitens ihres Arbeitgebers erhalte. Auch in einem weiteren Schriftsatz vom 30.07.2008 hat die Klägerin den vereinnahmten Krankengeldzuschuss nicht angegeben. Am 14.08.2008 fand die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht mit Antragstellung statt. Erst nachdem der Beklagte die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des früheren Arbeitgebers der Klägerin vorgelegt hatte, hat diese unter dem 27.08.2008 den Bezug des Krankengeldzuschusses bestätigt und sich dabei darauf berufen, dass ihr dies zuvor wegen ihrer Erkrankung nicht "bekannt" gewesen sei; später hat sie ihr Vorbringen dahingehend ergänzt, dass sie krankheitsbedingt ihre Kontoauszüge nur abgeheftet, nicht jedoch gedanklich nachvollzogen habe.

Das Amtsgericht hat den Beklagten unter teilweiser Klageabweisung verurteilt, über im Zwischenvergleich titulierte monatlich 550 € hinaus für Februar 2007 weitere 89 €, für die Zeit ab März 2007 bis Juli 2008 weitere 158 €, von August 2008 bis Dezember 2008 monatlich weitere 518 € und ab Januar 2009 monatlich weitere 504 € Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag - ausdrücklich nur über den Betrag des Zwischenvergleichs hinaus - weiter. Er rügt zunächst, dass das Amtsgericht die Einkünfte beider Parteien nicht zutreffend berechnet habe. Zudem liege für die Monate Februar bis April 2007 kein Verzug vor. Schließlich habe die Klägerin ihren - über 550 € monatlich hinausgehenden - Unterhaltsanspruch verwirkt, denn sie habe in erster Instanz trotz gezielter Rückfrage unvollständige Angaben zu ihren Einkünften gemacht und damit einen versuchten Prozessbetrug begangen, indem sie die Krankengeldzuschüsse des Arbeitgebers nicht angegeben habe; zudem habe sie sich in der parallel außergerichtlich geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich im April 2009 zu einem in ihrem Besitz befindlichen Sparbuch mit unwahren Behauptungen erklärt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen; ihr krankheitsbedingtes Verhalten könne nicht zu einer Verwirkung führen, zumal die fraglichen Beträge als verhältnismäßig geringfügig anzusehen seien. ...

Anspruchsgrundlage für den Trennungsunterhalt ist § 1361 BGB. Zutreffend beruft sich der Beklagte zunächst für den Zeitraum von Februar bis April 2007 auf fehlenden Verzug. Die Parteien hatten im Zwischenvergleich vom 03.11.2005 einen bestimmten Unterhaltsbetrag vereinbart und in Ziffer 4 des Zwischenvergleichs ausdrücklich vereinbart, dass das Verfahren auf Antrag einer Partei ab Februar 2006 fortgesetzt werde. Nachdem die Klägerin auf Sachstandsanfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom 28.03.2006 ausdrücklich erklärt hatte, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts ändere (Bl. 92), durfte sich der Beklagte ohne Weiteres drauf einstellen, jedenfalls bis zu einer erneuten Mahnung nicht auf höhere Unterhaltsbeträge in Anspruch genommen zu werden, zumal sich die Klägerin dann mehr als ein Jahr - bis zum 22.05.2007- Zeit ließ, bis sie erneut höheren Unterhalt anmahnte. Bei dieser Sachlage ist nicht von der Fortwirkung einer früheren Mahnung - die Stufenmahnung der früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin stammte vom 09.11.2004, Bl. 6 - ausgehen, da sich der Beklagte aufgrund des zwischenzeitlichen Verhaltens der Klägerin und ihrer Erklärungen darauf einstellen konnte, nicht über den im Zwischenvergleich vereinbarten Betrag hinaus Unterhalt zahlen zu müssen.

Das Amtsgericht hat zu Unrecht eine Verwirkung gem. §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr.3, 5 BGB wegen Verschweigens bzw. falscher Darstellung der eigenen Einkünfte durch die Klägerin verneint (vgl. BGH in FamRZ 2007, 1532 ff, Ziff. 54). Die Feststellungen des Gutachters wurden unzutreffend auf die hier streitigen Vorgänge übertragen, denn der Gutachter hat ausdrücklich bestätigt, dass die Klägerin in der Lage war, einfache nachvollziehbare Gedankengänge zu überblicken. Bei Zahlungseingängen auf dem Girokonto, für die zugleich auch Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers erstellt und dem Arbeitnehmer zur Kenntnis gebracht worden sind - die Klägerin hat diese vorgelegt -, handelt es sich um einfachste Vorgänge, deren Wahrnehmung und gedankliche Kenntnisnahme keiner analytischen Fähigkeit bedürfen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Klägerin durch den Schriftsatz des Beklagten vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass sie einen Krankengeldzuschuss erhalten müsse, so dass spätestens dadurch eine Veranlassung bestand, dies zu überprüfen, was der Klägerin durch einfachen Einblick in die - nach eigenem Vorbringen sorgfältig abgehefteten - Kontoauszüge oder entsprechende Rückfrage beim - früheren - Arbeitgeber möglich war, ohne dass eigene geistige Tätigkeiten von Gewicht hätten entfaltet werden müssen. Dieser Rückschluss gilt umso mehr, als zeitgleich zu den fehlerhaften Angaben im vorliegenden Unterhaltsverfahren - September bis November 2007 - in der parallel geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich durchaus Angaben gemacht wurden, deren interne Aufarbeitung mindestens genauso anspruchsvoll war wie die bloße Angabe zum Bezug von Einkünften; das Amtsgericht geht in diesem Zusammenhang offenbar fehlerhaft davon aus, dass die Korrespondenz zum Trennungsunterhalt und zum Zugewinnausgleich zeitlich gestaffelt geführt wurden, was jedoch tatsächlich unrichtig ist.

Der Umstand, dass die Klägerin bedauerlicherweise schwer erkrankt ist, mag bei der Bewertung der Verwirkungsfolgen durchaus berücksichtigt werden, steht aber der grundsätzlichen Annahme des Vorliegens eines versuchten Prozessbetruges, der spätestens mit der Antragstellung im Termin vom 14.08.2008 gegeben ist, nicht entgegen. Im Übrigen belegt auch der Umstand, dass sich die Klägerin offenbar bislang nicht veranlasst gesehen hat, sich vor dem Hintergrund ihrer Erkrankung Betreuungsmaßnahmen ihre wirtschaftlichen Verhältnisse betreffend zu unterwerfen, dass sie offenbar selbst nicht davon ausgeht, ihre eigenen Belange selbst nicht mehr wahrnehmen zu können, zumal der Gutachter keine Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass seit dem bei ihm nachgefragten Zeitraum von Juli 2007 bis Oktober 2008 nachhaltige Verbesserungen im Zustand der Klägerin eingetreten wären.

Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang auch die falsche Angabe der Klägerin in der Korrespondenz zum Zugewinnausgleich ein Sparbuch betreffend zu berücksichtigen; die gemeinsame Tochter der Parteien hat ausdrücklich bestätigt, dass das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin, soweit es ihre Person betreffe, nicht zutreffend sei.

Danach ist vom Vorliegen einer Verwirkung gemäß §§ 1361, 1579 Nr. 3, 5 BGB auszugehen. Diese führt nach Auffassung des Senats angesichts der Erkrankung der Klägerin, der wirtschaftlich relativ geringfügigen Gefährdung der Vermögensinteressen des Beklagten und der langen Ehezeit nicht zu einer vollständigen Versagung des Trennungsunterhalts, zumal der Beklagte eine solche durch das Akzeptieren eines monatlichen Betrages von 550 € offenbar selbst nicht für geboten erachtet. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass es sich vorliegend nicht lediglich um den Fall bloßen Verschweigens von Einkünften, sondern den der Nichtangabe trotz ausdrücklicher Nachfrage durch den Unterhaltsverpflichteten und entsprechender Antragstellung in der mündlichen Verhandlung handelt, der als schwerwiegender Angriff auf die Vermögensinteressen des Beklagten zu werten ist. Insgesamt erscheint es dem Senat nach nochmaliger sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Belange als angemessen, den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf 1.000 € herabzusetzen, wobei auch berücksichtigt ist, dass die damit für die Klägerin verbundene Einschränkung tatsächlich im wesentlichen auf die Zeit von August 2008 (s.u.) bis zum voraussichtlich baldigen Eintritt der Rechtskraft der Scheidung (dann greift der Versorgungsausgleich) beschränkt ist.

Für die Zeit von Mai 2007 bis Juli 2008 besteht danach kein - weiterer - Unterhaltsanspruch der Klägerin. Sie hat im Jahre 2007 nach eigener Berechnung monatlich durchschnittliche Einkünfte von rund 917 € erzielt (S. 6 des Schriftsatzes vom 27.10.2008) und vom Beklagten monatlich 550 € erhalten, so dass ihr 1.467 € zur Verfügung standen. Von Januar bis Juli 2008 hat die Klägerin monatlich Krankengeld von 732 € und Rente von 197 € sowie Unterhalt von 550 € bezogen, zusammen mithin 1.479 €.

Ab August 2008 errechnet sich der Unterhaltsanspruch zunächst wie folgt:

Rente des Beklagten 1.984 €
Abfindung 108 €
Deputat 84 €
Wohnvorteil 280 €
abzüglich
Zusatzkrankenversicherung 98 €
Gewerkschaftsbeitrag 9 €
Steuernachzahlung für 2007 23 €
Steuervorauszahlung 23 €
verbleiben 2.303 €
Rente der Klägerin 197 €
Differenz 2.106 €
Unterhalt (Halbteilung) 1.053 €.

Dieser Anspruch ist, wie ausgeführt, wegen Verwirkung auf 1.000 € zu kürzen, so dass zum zusätzlichen Ausgleich durch den Beklagten (1.000 € - 197 € - 550 € =) 253 € verbleiben. Ab Juni 2010 hat der Beklagte mithin (550 € + 253 €=) 803 € zu zahlen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. ..."

***

„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

***

„... I. Die Klägerin nimmt den Beklagten nach § 1451 BGB auf Bewirkung der Auszahlung von Trennungsunterhaltsbeträgen aus dem Gesamtgut der Parteien rückwirkend ab Februar 2007 in Anspruch. Seit dem 09.06.2009 sind die Parteien rechtskräftig geschieden.

Wegen des Sachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nr.1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 zur Auskunftserteilung über seine Einkünfte zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches aufgefordert.

Sie ist als kaufmännische Angestellte im ... teilzeittätig. Bis Oktober 2008 ist sie mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt gewesen. Im November 2008 ist ein Arbeitsplatzwechsel erfolgt. Seither ist die Klägerin 24 Stunden pro Woche tätig, hat bis April 2009 ein monatliches Bruttoeinkommen von 1.400,00 €, ab Mai 2009 von 1445,00 € erzielt. Einmal jährlich erhält sie eine Sonderzahlung, die sich wahrscheinlich auf 500 € belaufen wird. Erstinstanzlich ist der im November erfolgte Arbeitsplatzwechsel von Seiten der Klägerin nur zu den Prozesskostenhilfeunterlagen mitgeteilt worden. In der Berufungsinstanz sowie im Scheidungsverfahren, in dem auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes geklagt wurde, hat sie ihre geänderten Einkünfte offengelegt.

Die Klägerin zahlt für das von ihr und den Kindern bewohnte Eigenheim der Parteien die Hauslasten und die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74 €. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist.

Der Beklagte ist .... Seine Gehaltszahlungen laufen auf ein Konto, über das nur er verfügungsbefugt ist. Hinsichtlich im Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 von ihm geleisteter Gesamtunterhaltszahlungen wird auf die Aufstellung der Klägerin vom 04.08.2008 (Bl. 106 f. Bd.I d.A) verwiesen. Im Februar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt von 1009,38 € gezahlt. Nach übereinstimmender Erklärung der Parteien sollen die bis Februar gezahlten Unterhaltsbeträge vorrangig auf den geschuldeten Kindesunterhalt verrechnet werden.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte geltend, rechtsfehlerhaft habe das Amtsgericht seine trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel unberücksichtigt gelassen, seine monatlichen Krankenversicherungskosten betrügen nicht 34,52 €, sondern 38,28 €. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestünde eine Vollerwerbsverpflichtung der Klägerin. Diese habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften zu erzielen. Der angesetzte Wohnwert sei zu gering. Ob ihm der notwendige Selbstbehalt verbleibe, sei zu prüfen. Barmittel, welche als Gesamtgut für den Unterhaltsbedarf zur Verfügung gestellt werden könnten, seien nicht vorhanden.

Er beantragt, das Urteil des Amtsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt, unter Zurückzuweisung der Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil in dessen Ziffer 1a zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, zu bewirken, dass sie aus dem Gesamtgut der Parteien für den Zeitraum Februar 2007 bis einschließlich Januar 2008 einen Betrag von 3791,82 € erhält.

Die Klägerin meint, die auf den Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 gerichtete Unterhaltsklage sei zu Unrecht abgewiesen worden, da sie den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen habe. Eine Ausweitung der Teilzeittätigkeit sei ihr auch unter Berücksichtigung der Betreuungssituation der Kinder nicht möglich. Zum Betreuungsbedarf der Kinder und der Betreuungssituation wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29.05.2009 (Bl. 31 Bd.II d.A.) verwiesen. Die Klägerin trägt weiter vor, ihr derzeitiger Arbeitsplatz liege 21 km von ihrem Wohnort entfernt. Der objektive Nutzwert des von ihr bewohnten Hauses betrage maximal 640 €, der Beklagte selbst gehe von 660 € aus.

Der Beklagte beantragt des weiteren, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beide Parteien persönlich angehört.

II. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten haben teilweise Erfolg.

Es besteht ein güterrechtlicher Anspruch der Klägerin nach § 1451 BGB auf Mitwirkung des Beklagten an einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Gemeingutes der vereinbarten Gütergemeinschaft, zu der auch die zur Verfügungstellung der zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfes erforderlichen Barmittel gehört, in der tenorierten Höhe.

Ein in Gütergemeinschaft, aber getrenntlebender Ehegatte hat unter den Voraussetzungen des § 1361 BGB und in dem dort bestimmten Umfang Anspruch auf Trennungsunterhalt hat. Der Trennungsunterhaltsanspruch besteht unabhängig von dem geltenden Güterstand (BGH FamRZ 1990, 851. WendlDose, Unterhaltsrecht, 7. Aufl.2008, § 6, Rn.402. Weinreich, Unterhalt in der Gütergemeinschaft, FuR 1999, 49 (52)).

Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung dem Grunde nach ihren güterrechtlichen Anspruch auf Mitwirkung zur Auszahlung rückwirkend ab Februar 2007 weiter verfolgt, hat sie Erfolg.

Ob bei einer Gütergemeinschaft ein Mitwirkungsanspruch für die Vergangenheit überhaupt mit dem Argument verneint werden kann, es fehle an der unterhaltsrechtlich zur Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit erforderlichen Inverzugsetzung des Unterhaltsschuldners oder an einem an ihn gerichtetes Auskunftsverlangen nach § 1361 Abs. 4 Satz 3, 1360 a III, 1613 BGB, kann dabei dahinstehen. Denn die Klägerin hat durch Vorlage des an den Beklagten gerichteten außergerichtlichen Schreibens vom 08.02.2007 (Bl. 34 Bd.II) nachgewiesen, den Beklagten zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches zur Auskunftserteilung über seine Einkommensverhältnisse aufgefordert zu haben. Die unterhaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches für die Vergangenheit liegen danach vor.

Zur Höhe des Anspruches wird in der Literatur (Weinreich, a.a.O., S. 52, WendlDose, a.a.O.) ausgeführt, bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfes nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen bleibe zunächst der Umstand, dass Gütergemeinschaft vereinbart sei, unberücksichtigt, die Ermittlung des Unterhaltsbedarfes biete deshalb im Wesentlichen keine weiteren Besonderheiten. Der Bundesgerichtshof (FamRZ 1990, 851) hat demgegenüber ausgeführt, es sei zu prüfen, ob der Unterhaltsanspruch durch die Gütergemeinschaft inhaltlich beeinflusst werde. Diese vom Senat durchgeführte Prüfung führt zu einer in mehreren Punkten abweichenden Berechnung der Höhe des zur Verfügung zu stellenden Trennungsunterhalts.

Die Höhe des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin bemisst sich nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen der Parteien (§ 1361 Abs. 1 BGB). Insofern sind in erster Linie die beiderseitigen Einkommens und Vermögensverhältnisse maßgebend. Da die Parteien kein Vorbehaltsgut (§1418 BGB) vereinbart haben und ein für Rechnung des Gesamtgutes zu verwaltendes Sondergut (§ 1417 BGB) nicht besteht, bedeutet dies, dass das Vermögen beider zu einem Gesamtgut (§ 1416 BGB) verschmilzt. Einkünfte, die in das Gesamtgut fallen, sind vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen, wie der Stamm des Gesamtgutes vor dem Vorbehalts oder Sondergut einzusetzen ist (§ 1420 BGB). Einem Ansatz der Einkünfte des Beklagten steht das Wesen der Gütergemeinschaft als Solches nicht entgegen. Seine Einkünfte sind dem Beklagten einseitig zuzurechnen, da sie auf sein Bankkonto geflossen sind und dem Zugriff der Klägerin trotz bestehender Gütergemeinschaft entzogen waren.

Das steuerpflichtige Bruttoeinkommen des Beklagten im Jahre 2007 hat ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen Januar bis Dezember 2007 (Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff. EAPKV ) 35.180,72 €, das Nettoeinkommen 28.714,43 € betragen. In 2008 ist das steuerpflichtige Jahresbruttoeinkommen nach der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung 2008 ( Bl. 181 Bd.I) auf 36.789,34 €, das Nettoeinkommen 28.784,56 € gestiegen. Eine Reduzierung des Einkommens durch den Wegfall des Verheiratetenzuschlages erfolgt erst mit Rechtskraft der Scheidung. In 2006 haben die Parteien eine Steuererstattung für das Jahr 2005 in Höhe von 1392,79 € (Bl. 33 Bd.I) erhalten. In 2007 ist es keine Steuererstattung erfolgt. In 2008 hat der Beklagte eine Steuererstattung für 2007 in Höhe von 300,91 € (Bl.182) und für 2006 in Höhe von 526,84 € (Bl.109 Bd.I) erhalten. Diese sind ihm als Einkommen zuzurechnen, da die Auszahlung dieser Beträge auf sein Bankkonto erfolgte. Für 2009 ist mit einer Einkommenssteuererstattung in entsprechender Höhe nicht zu rechnen. Darüber hinaus erhält der Beklagte monatliche Nachzahlungen an steuerfreien Bezügen. Diese haben sich in 2007 ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen auf monatlich durchschnittlich 135,00 € belaufen. Dieser Betrag ist auch für die Folgezeit anzusetzen. Abzuziehen sind monatliche Krankenversicherungskosten in Höhe von 34,52 €, ab Januar 2009 von 38,28 €, sowie monatliche Fahrtkosten in Höhe von 298,00 €, deren konkreter Ansatz mit der Anschlussberufung nicht angegriffen worden ist.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006, 683, FamRZ 2008, 968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der LebensversicherungsAG Deutscher Herold in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Das monatliche Einkommen des Beklagten hat folglich in 2007 ca. 2070 €, in 2008 2145 €, in 2009 (bis zur Rechtskraft der Scheidung) 2073 € betragen.

Unterhaltsrechtlich ermittelt sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin unter Vorwegabzug der den Kindern gemäß Düsseldorfer Tabelle geschuldeten Tabellenunterhaltssätze unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes gem. § 1612 b BGB. Im Rahmen der Verteilung des zur Verfügung stehenden Gemeingutes können demgegenüber nur die tatsächlich auf Kindesunterhalt erfolgten Zahlungen Berücksichtigung finden. Die Verteilung des verbleibenden Einkommens schließt dabei die rückwirkende Geltendmachung höheren Kindesunterhaltes aus.

Von Februar 2007 bis Januar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt in Höhe von 11036,87 €, im Februar 2008 1009,38 €, monatlich durchschnittlich 926,64 € gezahlt. Nach der Leistungsbestimmung des Beklagten soll vorrangig auf den Kindesunterhalt gezahlt sein. Zu zahlen waren nach Einkommensgruppe 3 Düsseldorfer Tabelle nach der Altersstufe 2 bis Juni 2007 257,00 €, bis Dezember 2007 254,00 € je Kind, ab Januar 2008 für ... (aufgrund ihres Altersstufenwechsels in die Altersstufe 3) 325,00 €, für ... je 278,00 €. Bis Februar 2008 sind diese Beträge anzusetzen. Ab März 2008 zahlte der Beklagte für ... monatlich 307,00 €, für ... monatlich 262,00 €, ab September 2008 232,00 €.

Die nach Leistung des Kindesunterhaltes verbleibenden, in das Gemeingut fallenden Einkünfte stehen den Parteien hälftig zu. Die Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus ist nicht mit dem Wesen der Gütergemeinschaft vereinbar.

Er verbleibt ein Einkommen des Beklagten in Höhe von 1.557,00 € ab Februar 2007, 1.563,00 € ab Juli 2007, 1.543,00 € ab Januar 2008, 1.577,00 € ab März 2008, 1.607,00 € ab September 2008, 1.534,00 € ab Januar 2009.

Gegenüber zu stellen sind die Einkünfte der Klägerin, auf die der Beklagte seinerseits keinen Zugriff hatte.

Von Februar bis Dezember 2007 hat die Klägerin Nettoeinkünfte in Höhe insgesamt 8.409 €, monatlich 764 €, bereinigt um 5 % für berufsbedingte Aufwendungen, 726 € erzielt. Von Januar bis Oktober 2008 haben ihre Nettoeinkünfte 8340 €, monatlich 834 €, bereinigt um 5 % 792 € betragen. Nach ihrem Arbeitsplatzwechsel hat sie im November und Dezember 2008 netto 1.040 € monatlich erhalten. Nach Abzug der ab November 2008 anfallenden Fahrtkosten von 231,00 € ist ein bereinigtes Einkommen von 809 € verblieben.

Von Januar bis April 2009 hat sie in Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im ... bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1.440,00 € erzielt, ab Mai 2009 ist ihr monatliches Bruttoeinkommen auf monatlich 1.445,00 € gestiegen. Die Klägerin rechnet mit einer jährlichen Sonderzahlung von 500,00 € brutto. Ihr durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen beträgt danach ab Januar 2009 unter anteiliger Zurechnung einer jährlichen Sonderzuwendung von 500,00 € monatlich 1457 €, netto (bei Einkommenssteuerklasse 1, einem Kinderfreibetrag von 1,0) 1052 €. Die aus Erwerbstätigkeit stammenden Einkünfte der Klägerin sind ebenfalls nicht um einen Erwerbstätigkeitsbonus zu bereinigen.

Ob unterhaltsrechtlich unter Berücksichtigung des Alters der Kinder, ihres Betreuungsbedarfes und bestehender Betreuungsmöglichkeiten eine Obliegenheit der Klägerin bestand, ihre Erwerbstätigkeit auszudehnen, kann dahinstehen. Im Rahmen der Bewirkung der Auszahlung des ihr zustehenden Anteils an dem vorhandenen Gesamtgut kommt die fiktive Zurechnung von Einkünften wegen Verstoßes gegen bestehende Erwerbsobliegenheiten nicht in Betracht. Denn nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur scheidet die fiktive Zurechnung von Einkünften auf Seiten des Unterhaltspflichtigen - etwa infolge unterhaltsrechtlichen Verschuldens - aus, da die einseitige Zurechnung dem Wesen des Gesamtgutes, wonach die Einkünfte beiden Ehegatten gleichermaßen zustehen, widerspricht (Weinreich, a.a.O., S.52. WendlDose, a.a.O., § 6, Rn.422, BGH FamRZ 1984, 559). Dies muss auch für die Unterhaltsberechtigte gelten.

Die in dem angefochtenen Urteil sodann erfolgte Zurechnung eines Wohnvorteiles in Höhe von 350,00 € unter Gegenrechnung der von der Klägerin getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten entspricht unterhaltsrechtlichen Grundsätzen. Der unterhaltsrechtlich für die Wohnungsnutzung zuzurechnende Gebrauchswert richtet sich danach, welchen Mietzins der getrenntlebende Ehegatte, gemessen an den sonstigen wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem ehelichen Lebensstandart entsprechende kleinere Wohnung aufbringen müsste. Die einseitige Zurechnung des Wohnvorteils und des Abtrages widerspricht an sich dem Wesen der Gütergemeinschaft. Da sich die Parteien jedoch darauf verständigt haben, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist, kann dennoch der Ansatz dieser Positionen auf Seiten der Klägerin erfolgen. Allerdings ist auf den Nutzwert der Wohnung, nicht den Gebrauchswert für die sie bewohnenden Personen abzustellen. Diesen schätzt der Senat auf 720 € (§ 287 ZPO). Gegenzurechnen sind die getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von 840,74 €.

Es errechnet sich dann ein Gesamteinkommen der Klägerin ab Februar 2007 von 606,00 €, 672,00 € ab Januar 2008, 688,00 € ab Oktober 2008 und 700,00 € ab Januar 2009.

Der monatliche Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe der Hälfte der Differenz der beiderseitigen Einkünfte beträgt folglich (gerundet) 475,00 € ab Februar 2007, 480,00 € ab Juli 2007, 435,00 € ab Januar 2008, 455,00 € ab März 2008, 470 € ab September 2008, 460,00 € ab November 2008 und 415,00 € ab Januar 2009.

Darauf, ob bei Auskehr dieser Beträge der Selbstbehaltssatz des Beklagten gedeckt ist, ist wegen der Gütergemeinschaft nicht abzustellen. Seinen Eigenbedarf kann der Beklagte bei Halbteilung der ermittelten Einkünfte decken.

Auf Trennungsunterhalt gezahlt wurden vom Beklagten ab Februar 2007 monatlich 412,64 €, ab Juli 2007 418,64 €, ab Januar 2008 323,64 € und ab März 2008 133,00 €. Für den Zeitraum vom1. Februar 2007 bis zum 09.06.2009 errechnet sich somit ein Rückstand in Höhe von 5657,28 €.

Der Anspruch auf Bewirkung der Auszahlung eines Betrages in dieser Höhe ist nicht verwirkt. Werden Einkommensänderungen auf Seiten des Unterhaltsberechtigten nicht offenbart, begeht dieser einen Prozessbetrug oder versuchten Prozessbetrug (BGH FamRZ 2007,1532. 2005,97. 2000,153). Ein solches Verhalten reicht grundsätzlich aus, um die Rechtsfolgen des § 1579 Nr.3 BGB auszulösen. Die besondere Schwere und Verwerflichkeit dieses Verhaltens liegt in der Verletzung der ehelichen Solidarität, an der es der Unterhaltsberechtigte fehlen lässt, der eine ihm nicht zustehende Leistung durch Täuschung zu erlangen sucht. Die Klägerin hat ihre tatsächlichen Einkünfte zwar erstinstanzlich nicht als Prozesstoff eingeführt, diese aber in ihren Prozesskostenhilfeunterlagen richtig angegeben. Im Parallelverfahren, in dem über nachehelichen Unterhalt gestritten wurde, und in der Berufungsinstanz hat sie ihre tatsächlichen Einkünfte dargelegt. Insbesondere die im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgte Vorlage der Unterlagen spricht gegen die Annahme eines Täuschungsvorsatzes der Klägerin, der Vorraussetzung für die Annahme einer Verwirkung ist. Denn die Klägerin musste davon ausgehen, dass das Amtsgericht diesen sich dadurch ergebenden Widerspruch zu ihrem Vortrag im Verfahren zum Gegenstand der Verhandlung machen und abklären werden würde. Ob eine Verwirkung des Anspruches der Klägerin auf die ordnungsgemäße Verwaltung des Gesamtgutes überhaupt eingewandt werden kann, kann deshalb dahinstehen. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 41/09)

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„... Nachdem die Klägerin ihre Klage wegen der Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von 16175,11 € für die Zeit vom 6. Dezember 2006 bis zum 6. Juli 2007 zurückgenommen und der Beklagte dem nicht binnen der Frist des § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO widersprochen hat, bleibt die weitergehende Berufung des Beklagten in der Sache ohne Erfolg.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zwar zulässig. Sie ist aber gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung in der Sache keinen Erfolg, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.

I. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht ihn zur Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 75.567,11 € nebst Zinsen in dem in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Umfang verurteilt.

Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine für den Beklagten günstigere Entscheidung zu rechtfertigen. Der Beklagte haftet der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages wegen der Verletzung der ihn treffenden Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Rechtsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 611, 276, 280 Abs. 1 S. 1, 249 ff. BGB:

1. Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 665) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 1996, 1824; WM 2006, 927; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558).

2. Seine so umrissenen Pflichten hat der Beklagte bei Ausführung des ihm übertragenen Mandats, den Anspruch der Klägerin gegen ihren damaligen Ehemann auf Zahlung von Trennungsunterhalt (§ 1361 Abs. 1 BGB) durchzusetzen, verletzt. Sein Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

a) Er hat die Klägerin bei der Übernahme des Mandats wie auch bei der auf die Zahlung von Trennungsunterhalt gerichteten Klageerhebung nicht darauf hingewiesen, dass sie neben der Zahlung von Elementarunterhalt auch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt beanspruchen kann. Der nach § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. - für den Nachscheidungsunterhalt - nach § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs Nachteile auszugleichen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Hinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens zieht ein Anspruch auf Elementarunterhalt nach § 1361 Abs. 1 BGB bzw. nach §§ 1570 bis 1573 oder 1576 BGB deswegen in der Regel auch einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt nach sich (BGH FamRZ 2007, 117; 1988, 145; 1982, 781). Nach dem Zweck der gesetzlichen Regelungen über den Vorsorgeunterhalt soll dem Ehegatten, der nach Trennung und Scheidung aus den im Gesetz aufgeführten Gründen gehindert ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und so auf den ihm durch den Versorgungsausgleich übertragenen Versorgungsanrechten aufzubauen, die Möglichkeit verschafft werden, seine Versorgung im Wege der freiwilligen Weiterversicherung zu erhöhen, um damit die ansonsten entstehende Lücke in seiner "sozialen Biographie" zu schließen. Hierüber hatte der Beklagte, den die Klägerin ohne Einschränkungen mit der Verfolgung und Durchsetzung des ihr für die Trennungszeit zustehenden Unterhaltsanspruchs mandatiert hatte, bereits vor Erhebung der Klage im Januar 2001 unaufgefordert zu belehren und die Entscheidung der Klägerin abzuwarten. Dies hat er unstreitig verabsäumt.

b) Der Beklagte ist überdies pflichtwidrig der ausdrücklichen Weisung der Klägerin, auch für den Zeitraum zwischen Trennung und Scheidung Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, nicht nachgekommen. Bereits im Jahre 2003 und damit lange vor Abschluss Trennungsunterhaltsverfahrens hatte die Klägerin den Beklagten schriftlich (undatiertes Schreiben) aufgefordert, ihren Ehemann auf Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in Anspruch zu nehmen. Dem ist der Beklagte nicht gefolgt. Nachvollziehbare Gründe dafür, Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit nicht zu beanspruchen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Klägerin hatte aus der Einbeziehung von Altersvorsorgeunterhalt in ihren Klageantrag nicht die Kürzung der laufenden Zahlungen für den Elementarbedarf zu gewärtigen. Angesichts der sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute war zu erwarten, dass der Vorsorgebedarf von dem Unterhaltsschuldner neben dem wegen seiner Höhe nicht nach der Quotenmethode, sondern konkret berechneten Elementarbedarf befriedigt werden konnte. Nachteile aus der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt waren auch nicht etwa deswegen zu befürchten, weil im Rentenalter mit Mitteln des gezahlten Vorsorgunterhalts erwirtschaftete Rentenzahlungen von dem laufenden Unterhalt nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Denn hieraus erwächst dem Unterhaltsberechtigten im Vergleich mit einem Verzicht auf Altersvorsorgeunterhalt kein Nachteil. Da überdies im Zeitpunkt der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt vielfach noch gar nicht abzusehen ist, wie lange der Anspruch auf Zahlung von Elementarunterhalt überhaupt bestehen wird und durchgesetzt werden kann, ist es der für den Unterhaltsberechtigten sicherere Weg, durch das Verlangen von Altersvorsorgeunterhalt sich eigene Mittel für die Deckung des Lebensbedarfs im Alter zu beschaffen. Denn der Unterhaltsberechtigte muss in seine Kalkulation einbeziehen, dass der Unterhaltsverpflichtete entweder bereits vor ihm verstirbt oder leistungsunfähig wird. Diese fortdauernde Abhängigkeit von dem Unterhaltsberechtigten und seinen wirtschaftlichen Verhältnissen soll gerade durch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt reduziert werden.

3. Der Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung des Beklagten der mit der Klage geltend gemachte Schaden entstanden.

a) Der Beklagte war - wie ausgeführt - verpflichtet, die Klägerin über die Möglichkeit, auch in der Trennungszeit Altersvorsorgeunterhalt zu beanspruchen, zu belehren und ihr die Erstreckung des Klageauftrags auch auf diesen Teil des einheitlichen Unterhaltsanspruchs anzuraten. Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH WM 2006, 1736 und BGH MDR 2009, 656 Urt. v. 05.02.2009 - IX ZR 6/06 zur Steuerberaterhaftung - auch bei www.bundesgerichtshof.de). Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin diesem Rat gefolgt wäre; insoweit gilt die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 2002, 593).

b) Bei rechtzeitiger Beanspruchung auch von Altersvorsorgeunterhalt, und zwar bereits mit Erhebung der Klage auf Zahlung von Trennungsunterhalt im Januar 2002, wäre der frühere Ehemann der Klägerin zur Zahlung folgender Monatsbeträge allein für den Altersvorsorgeunterhalt verurteilt worden:

* Januar bis Dezember 2002: 1.501,96 €,
* Januar bis März 2003: 1.568,04 €,
* April bis Dezember 2003: 1.262,62 €,
* Januar bis Dezember 2004: 1.214,68 €,
* Januar bis Dezember 2005: 1.170,07 €,
* Januar bis November 2006: 1.168,99 €.

Hieraus errechnet sich der mit der Klage verfolgte Gesamtbetrag von 75.567,11 €. Wegen der Einzelheiten der Unterhaltsberechnung, deren Daten zwischen den Parteien nicht streitig sind, wird auf die Klageschrift (GA 7 - 11) verwiesen.

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts dürfe sich nicht an der Höhe des titulierten Elementarunterhalts ausrichten, da die eigentliche Altersvorsorge der Eheleute - neben der Beitragszahlung des früheren Ehemannes der Klägerin in eine Ärzteversorgung - durch Vermögensbildung praktiziert worden sei. Der Bundesgerichtshof hat es nämlich abgelehnt, den Vorsorgeunterhalt an der Höhe einer später zu erwartenden, den Lebensbedarf des Berechtigten sodann in angemessener Weise deckenden Versorgungsleistung auszurichten und zu bemessen, zumal es in der Regel mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, den angemessenen Lebensbedarf für den Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu beurteilen (BGH FamRZ 2007, 117; 1981, 442). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Vorsorgeunterhalts ist es vielmehr gerechtfertigt, den Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu entrichten wären, und damit den Berechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (BGH FamRZ 2007, 117; 1999, 372, 373 f.). Diesen Maßgaben entspricht die Berechnung der Klägerin, indem sie den als Elementarunterhalt rechtskräftig zugesprochenen Betrag dem Nettoarbeitsentgelt gleichgestellt und dieses zur Ermittlung der darauf entfallenden Vorsorgebeiträge in ein fiktives Bruttoeinkommen umgerechnet hat.

c) Mit der Scheidung der Eheleute S. am 28.11.2006, rechtskräftig seit diesem Tage, ist der Schaden endgültig entstanden.

aa) Mit Eintritt der Rechtskraft der Scheidung war der Zeitraum, für den die Klägerin nach § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in der Trennungszeit beanspruchen konnte, beendet. Die Möglichkeit, den von dem Beklagten pflichtwidrig nicht geltend gemachten Altersvorsorgeunterhalt nachzufordern, war der Klägerin bereits seit dem rechtskräftigen Abschluss des Trennungsunterhaltsverfahrens durch Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 (5 F 26/02, rechtskräftig seit dem 05.10.2005) verschlossen. Denn der Unterhaltsberechtigte kann bezogen auf den Zeitpunkt der ersten Verurteilung zum Unterhalt eine Nachforderungsklage nur dann erheben, wenn er sich dies im Erstverfahren - z.B. in der Begründung der Klage - vorbehalten hat (BGH FamRZ 1985, 690; 1987, 368).

bb) Ist wie hier kein Vorbehalt erfolgt, so spricht die Vermutung gegen eine Teilklage (vgl. BGH FamRZ 2003, 444; OLG Naumburg FamRZ 2006, 1046). Denn bei dem Anspruch auf Zahlung von Vorsorgeunterhalt handelt es sich nicht um einen eigenständigen Anspruch im Sinne eines anderen prozessualen Streitgegenstandes. Der Vorsorgeunterhalt ist nach allgemeiner Auffassung nur unselbstständiger Teil eines einheitlichen Unterhaltsanspruchs (BGH FamRZ 1982, 1187). Ist aber - wie es hier der Fall war - der klagenden Partei im Vorprozess entsprechend ihrem Antrag die ihr nach ihrer Vorstellung zustehende volle Unterhaltsrente zugebilligt worden, so ist ihr der Weg der Leistungsklage auf Zahlung zusätzlichen Vorsorgeunterhalts verschlossen. Der "vergessene" Altersvorsorgeunterhalt kann dann nur noch zusätzlich geltend gemacht werden, wenn sonstige Abänderungsgründe vorliegen (BGH FamRZ 1985, 690; OLG Karlsruhe NJW 1995, 2795; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 323 Rn. 20; Eschenbruch/Klinkhammer, der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Rn. 987; Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 425; Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 456, 457, 490). Solche Abänderungsgründe sind hier unstreitig bis zur Rechtskraft der Ehescheidung nicht eingetreten.

cc) Die von der Berufung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.11.1990 (FamRZ 1991, 320) gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Denn jener Entscheidung lag eine Teilklage auf Zahlung eines unstreitig über einen freiwillig gezahlten Sockelbetrag hinausgehenden Spitzenbetrags zugrunde mit der Folge, dass der Unterhaltsanspruch noch nicht insgesamt tituliert war. Damit war für eine erneute Klage auf Altersunterhalt noch Raum, ohne dass die Voraussetzungen einer Abänderungsklage hätten erfüllt sein müssen. Hier aber war der Anspruch der Klägerin durch die notarielle Urkunde vom 27.06.2002 und das Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 bereits im Ganzen tituliert. Eine Nachforderungsklage war deswegen nur unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 ZPO, die nach §§ 323 Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch für die Abänderung notarieller Urkunden gelten, möglich.

d) Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme geht auch der Senat in Anwendung von § 287 ZPO davon aus, dass sich die Pflichtverletzung des Beklagten für die Klägerin in der Bemessung des im Prozessvergleich der Eheleute S. vom 28.11.2006 zur Unterhaltsabgeltung vereinbarten Betrags von 450.000,00 € nicht vorteilhaft (im Sinne der Grundsätze der Vorteilsausgleichung) ausgewirkt hat. Zwar ist es zutreffend, dass mit Mitteln des Vorsorgeunterhalts erworbene Rentenleistungen zur Kürzung der im Rentenalter geschuldeten Unterhaltszahlungen führen, da sie nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Hätte der frühere Ehemann der Klägerin für die Trennungszeit seit Januar 2002 laufenden Altersvorsorgeunterhalt gezahlt, so hätte es durchaus nicht fern gelegen, dies in die Erörterungen zur Höhe der Unterhaltsabfindung mit dem Ziel einfließen zu lassen, den zu zahlenden Betrag zu ermäßigen. Mit Recht aber hat das Landgericht festgestellt, dass die Parteien des Ehescheidungsverfahrens den tatsächlich geschlossenen Vergleich auch dann nicht anders geschlossen hätten. Denn nach den Bekundungen des Zeugen Rechtsanwalt K. hat Altersvorsorgeunterhalt, der im Rahmen der Folgesache UE durchaus bereits geltend gemacht war, keine Rolle gespielt. Hierauf deutet auch der rechnerisch nicht nachvollzogene, gleichsam gegriffene Betrag der Abfindung hin.

e) Die Klägerin ist auch nicht auf eine bloße Feststellung der Schadensersatzverpflichtung zu verweisen. Denn mit dem Abschluss des Vergleichs vom 28.11.2006 wäre, wenn Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit beansprucht und gezahlt worden wäre, auch die Zweckbindung dieser Zahlungen entfallen. Der gezahlte Altersvorsorgeunterhalt hätte der Klägerin zur freien Verfügung gestanden.

II. Auf sämtliche Erwägungen unter I. ist der Beklagte durch Beschluss des Senats vom 2. April 2009 hingewiesen worden. Seine Einwendungen im Schriftsatz vom 14. Mai 2009 enthalten nicht irgendwelche Gesichtspunkte, die der Beklagte nicht schon in der Berufungsbegründung geltend gemacht hatte. Diese hat der Senat bereits vollständig berücksichtigt. Die davon abweichenden rechtlichen Schlüsse des Beklagten vermag der Senat auch nach erneuter Prüfung nicht zu ziehen.

Soweit der Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, hat der Senat ebenfalls Stellung genommen (vgl. unter I.2.d). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden darf. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. die Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2009 - 24 U 133/08)

***

„... II. … 2. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich auch beim Trennungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen, vgl. § 1361 I 1 BGB (s. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 30). Hierfür heranzuziehen sind zunächst die Einkünfte des Bekl.

a) Das Erwerbseinkommen des Bekl. kann grundsätzlich anhand der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für die Monate Januar bis Dezember 2008 ermittelt werden.

aa) ... Insgesamt ergibt sich so für das Jahr 2008 ein Nettoeinkommen von 20270,58 Euro, was einem Monatsdurchschnitt von rund 1689 Euro entspricht.

bb) Dieses Nettoeinkommen ist um den Betrag zu erhöhen, der sich ergäbe, wenn der Bekl. im Hinblick auf einen anerkannten Trennungsunterhalt von monatlich 200 Euro für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 einen entsprechenden Freibetrag in der Lohnsteuerkarte hätte eintragen lassen.

Den Unterhaltspflichtigen trifft grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 I Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 37). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur soweit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (BGH, NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882 Rdnr. 28). Sind die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Realsplittings erfüllt, sind auch Freibeträge in die Lohnsteuerkarte einzutragen (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 594a). Dies gilt allerdings nicht, wenn noch über die Unterhaltshöhe insgesamt gestritten wird (ebenda). Lässt der Unterhaltspflichtige allerdings einen Teilbetrag unangegriffen, so trifft ihn insoweit auch weiterhin eine Obliegenheit zur Durchführung des Realsplittings (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 Rdnr. 43).

Ein Anerkenntnis hat der Bekl., worauf die Kl. zutreffend hinweist, mit Schriftsatz vom 5. 2. 2008 in Höhe von 200 Euro monatlich für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 erklärt. Im Hinblick auf diesen Betrag war dem Bekl. möglich und zumutbar, gem. § 39a II 2 i.V. mit I Nr. 2 EStG die Eintragung eines entsprechenden Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte zu beantragen. Allerdings war eine Eintragung des Freibetrags mit Wirkung vom 1. 1. 2008 nicht möglich, da der Bekl. den Betrag von 200 Euro monatlich erst im Februar 2008 anerkannt hat, also einen entsprechenden Antrag auf Eintragung eines Freibetrags nicht mehr im Monat Januar 2008 hätte stellen können, § 39a II 7 EStG. Insoweit greift die Vorschrift des § 39a II 6 EStG ein. Danach hat das Finanzamt den Freibetrag durch Aufteilung in Monatsfreibeträge, erforderlichenfalls Wochen- und Tagesfreibeträge, jeweils auf die der Antragstellung folgenden Monate des Kalenderjahres gleichmäßig zu verteilen. Demzufolge ist der Unterhalt, zu dessen Zahlung sich der Bekl. verpflichtet hat, also 2000 Euro (= zehn Monate × 200 Euro), auf zehn Monate, nämlich von März bis Dezember 2008, zu verteilen. Eine fiktive Steuerberechnung muss hinsichtlich der Verdienstabrechnungen ab März 2008 vorgenommen werden. Dabei ist von den jeweils ausgewiesenen Bruttoeinkünften und den Beitragssätzen für die Sozialversicherung, wie sie den Verdienstabrechnungen zu Grunde liegen, auszugehen. Im Hinblick auf den zu berücksichtigenden Freibetrag von 200 Euro erfolgt lediglich eine Verminderung des für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag einzubehaltenden Betrags. Unter Beibehaltung der tatsächlichen Nettoeinkünfte in den Monaten Januar und Februar 2008 und einer fiktiven Berechnung der Nettoeinkünfte bei Zugrundelegung eines Freibetrags von 200 Euro ab März 2008 sind unterhaltsrechtlich folgende Monatsbeträge heranzuziehen:

Januar 2008 - 1563,70 Euro
Februar 2008 - 1596,34 Euro
März 2008 - 1631,67 Euro
April 2008 - 1631,69 Euro
Mai 2008 - 1631,69 Euro
Juni 2008 - 1631,69 Euro
Juli 2008 - 1855,54 Euro
August 2008 - 1692,09 Euro
September 2008 - 1707,01 Euro
Oktober 2008 - 1700,04 Euro
November 2008 - 2512,61 Euro
Dezember 2008 - 1829,65 Euro

Auf diese Weise ergibt sich ein fiktives Nettoeinkommen des Bekl. von 20983,72 Euro. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 1749 Euro.

b) Vom Nettoeinkommen des Bekl. sind unstreitig pauschal 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Insoweit ergibt sich ein Betrag von rund 87 Euro (= 1749 Euro × 5%).

c) Für Unterhaltszwecke nicht heranzuziehen sind die in den Verdienstabrechnungen als „persönliche Be- und Abzüge" vom Nettoeinkommen ausgewiesenen Beiträge für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, als „ZVK/VBL-AN" bezeichnet. Für die Monate Januar bis Dezember 2008 ergibt sich insoweit insgesamt ein Abzugsbetrag von 677,72 Euro, was einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 56 Euro entspricht, der sich im Rahmen der zulässigen Höchstgrenze für eine zusätzliche Altersvorsorge von 4% des Bruttoeinkommens hält (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817).

d) Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien werden weiterhin geprägt durch geringfügige Nebeneinkünfte des Bekl. als Vertrauensmann für die H-Versicherung. Aus der im Senatstermin vom 13. 1. 2009 vorgelegten „Bestätigung für das Finanzamt" dieser Versicherungsgesellschaft ergibt sich, dass der Bekl. insoweit für das Jahr 2008 216,62 Euro erhalten hat. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von 18 Euro.

e) Eine Erhöhung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens des Bekl. auf Grund von Steuererstattungen findet nicht statt. Steuerbescheide für den maßgeblichen Zeitraum, d.h. seit Januar 2008, hat der Bekl. nach eigenem Vorbringen nicht erhalten. Entsprechendes hat die Kl. vorgetragen, die auch ausgeführt hat, dass eine Steuererklärung für das Jahr 2007 noch nicht abgegeben worden sei. Angesichts dessen müssen Steuererstattungen auf Seiten beider Parteien außer Betracht bleiben.

f) Ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen im eigenen Haus ist dem Bekl. nicht zuzurechnen. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse waren nicht dadurch geprägt, dass er Eigentümer eines Wohngrundstücks war.

Nach den Angaben der Kl. im Senatstermin vom 13. 1. 2009 haben die Parteien während des ehelichen Zusammenlebens, also bis zur Trennung im Mai 2007, ein ihr gehörendes Haus bewohnt, wobei ihren Eltern der Nießbrauch vorbehalten worden sei. Das Haus, das der Bekl. nun bewohnt, hat er nach den unbestrittenen Angaben im Senatstermin vom 13. 1. 2009 erst im Dezember 2007, also nach der Trennung der Parteien, gekauft und ist erst im Juni 2008 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Dementsprechend kann der Wohnvorteil nicht als eheliche Lebensverhältnisse prägend einkommenserhöhend berücksichtigt werden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zu den so genannten wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen. Danach sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 44). Allerdings will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder auf Grund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber zum Beispiel ein Einkommenszuwachs auf Grund eines Karrieresprungs (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 46). Entsprechend ist ein Wohnvorteil nicht prägend, wenn ein Ehegatte das Haus oder die Ehewohnung erst nach der Trennung bzw. Scheidung mit nichtprägenden Mitteln, zum Beispiel einer Erbschaft, einem Lottogewinn oder nach der Trennung aufgebauten Ersparnissen, erworben und bezogen hat (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 367a).

Der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Hause auf Seiten des Bekl. war nicht bereits in der Ehe angelegt, da der Bekl. sein Haus erst nach der Trennung erworben hat. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass er nach eigenen Angaben vor dem Senat den Kaufpreis von 130000 Euro nur zu 50000 Euro fremdfinanziert und im Übrigen 80000 Euro, die ihm seine Mutter geschenkt hat, für den Erwerb eingesetzt hat. Denn auch die Schenkung der Mutter ist nach den unbestrittenen Angaben des Bekl. erst im Dezember 2007 und damit nach der Trennung erfolgt. Dass der von der Mutter geschenkte Betrag aus dem Verkauf des Bauerngehöfts der Eltern stammt, der nach dem Tode des Vaters des Bekl. im Jahr 2006 und damit etwa noch vor der Trennung der Parteien erfolgt ist, ändert daran nichts. Denn der Erwerb eines Eigenheims ist frühestens dann in der Ehe angelegt, wenn der betreffende Ehegatte über die finanziellen Mittel für den Erwerb bereits während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft verfügt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher kann dahinstehen, ob ein eheprägender Wohnvorteil nicht ohnehin erst später, nämlich von dem Zeitpunkt an gegeben ist, von dem an ein eigenes Haus tatsächlich bewohnt wird (vgl. auch Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 365). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

***

„... Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Unterhaltsrückstandes für Kindes- und Trennungsunterhalt für die Monate August bis Oktober 2007 in Höhe von insgesamt 3.252,96 € statt zuletzt beantragter 3.298,96 € - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von Unterhaltsrückständen von insgesamt 3.452,96 € begehrt - sowie laufender Unterhalt in Höhe von monatlich 1.170,00 € für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007, in Höhe von monatlich 1.193,00 € für die Zeit von Januar 2008 bis Dezember 2008 und in Höhe von monatlich 1.145,00 € ab Januar 2009 statt zuletzt durchgängig beantragter 1.193,00 € monatlich - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt ab Januar 2008 in Höhe von 1.421,00 € begehrt - zu.

Dagegen blieb die zulässige Berufung des Beklagten, der sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzlich ausgeurteilte Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt für die am 10.04.1999 geborene gemeinsame Tochter der Parteien M. für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007 von monatlich 340,00 € und ab Januar 2008 von 128 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldbetrages für ein erstes Kind (derzeitiger Zahlbetrag 336,00 €) und gegen die Verurteilung zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt für November 2007 bis Dezember 2007 von jeweils 874,00 €, für die Zeit von Januar 2008 bis Juni 2008 von jeweils 1.000,00 € und ab Juli 2008 von jeweils 900,00 € sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhaltsrückständen für die Zeit von August 2007 bis Oktober 2007 von 2.495,96 € wehrt, erfolglos.

Die Klägerin kann gemäß §§ 1629 Abs. 3, 1601 ff. BGB von dem Beklagten Zahlung von Kindesunterhalt jedenfalls in der erstinstanzlich ausgeurteilten Höhe verlangen, nämlich bis Dezember 2007 nach der Einkommensgruppe 10 der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.07.2007 ) bzw. ab Januar 2008 nach der 8. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.01.2008 ) jeweils gemäß der 2. Alterstufe für die gemeinsame Tochter der Parteien M..

Der Beklagte ist leistungsfähig gemäß § 1603 BGB. Nach Auffassung des Senates ist der Beklagte nämlich so zu behandeln, als verfüge er über ein monatliches bereinigtes Nettoeinkommen im Jahre 2007 von 3.637,66 € und ab Januar 2008 von 3.623,66 €. Zur Einkommensermittlung hat der Senat insoweit das Dreijahresdurchschnittseinkommen des Beklagten aus den Jahren 2005 bis 2007 zugrunde gelegt, wie es sich aus den vom Beklagten zu den Akten gereichten Einkommenssteuerbescheiden für die entsprechenden Jahre ( Blatt 341 ff., 344 ff., 347ff. [ 350 f. ] GA ) ergibt. Dabei hat der Senat bei der Einkommensermittlung nur das Einkommen des Beklagten aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit ohne die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, die bereits im Jahre 2007 weitgehend entfallen waren, berücksichtigt. Andererseits hat der Senat die den Beklagten treffende Steuerlast nach der Steuerquote, wie sie sich aus dem Nachveranlagungsbescheid für das Jahr 2007 ( Blatt 350 f. GA ) ergibt, auf = 17,14 % ( 11.329,93 € Steuerschuld / 66.109,00 € erzieltes Einkommen ) geschätzt.

Zu Unrecht wehrt sich der Beklagte mit seiner Berufung dagegen, das Familiengericht habe sein Einkommen mit monatlich 3.250,00 € zu hoch bemessen, weil angeblich rücklagefähige und rücklagenotwendige Betriebskosten nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht worden seien. Der Beklagte hat in keiner Weise nachvollziehbar dargetan, dass solche gewinnmindernden Betriebskosten tatsächlich angefallen sind. Dies lässt sich weder den zu den Akten gereichten Steuerbescheiden noch den sonstigen in den Akten befindlichen Betriebsunterlagen des Beklagten entnehmen. Auch seinem ihm aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.08.2008 nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.2008 ist nicht zu entnehmen, dass solche Rücklagen notwendig waren oder gar gebildet worden sind. Hiergegen spricht auch, dass der Beklagte - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat und wie sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 ergibt - im Jahre 2007 den Jahresüberschuss von 47.162,69 € überschreitende Privatentnahmen von 65.482,93 € und im Vorjahr den Gewinn von 56.367,36 € überschreitende Privatentnahmen von 68.766,01 € getätigt hat. Der Beklagte bezog bis ins Jahr 2008 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit unter der Einzelfirma G. Dienstleistungen, woraus ihm Erlöse aus der Durchführung von Seminaren sowie aus Beratungstätigkeit und aus Regionalbetreuung und später Bereichsleitung für den N-Hilfe-Ring Deutschland e.V. (XXXD) zuflossen. Aus der zuletzt genannten Tätigkeit hat er noch Ende März 2008 Vorschüsse für das zweite Quartal in Höhe von insgesamt 15.750,00 € erhalten. Darüber hinaus bezieht er nach wie vor aus unselbständiger Tätigkeit als Geschäftsführer für die Firma H. GmbH ein Monatsgehalt von 1.500,00 €.

All dies spricht dafür, dass das vom Amtsgericht angenommene Jahresdurchschnittseinkommen des Beklagten mit 3.250,00 € - wie die Klägerin vorträgt - zu niedrig und nicht - wie vom Beklagten gerügt - zu hoch ermittelt worden ist. Soweit der Beklagte behauptet, die Vorschusszahlungen seien zweckgebunden für die Gewinnung neuer Mitarbeiter gezahlt worden, ist dies völlig unsubstantiiert und weder in irgendeiner Form belegt noch unter Beweis gestellt.

Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, spätestens ab April / Mai 2008 erziele er kein Einkommen mehr aus selbständiger Tätigkeit. Insoweit ist der Beklagte mit seinem bisherigen Einkommen fiktiv zu rechnen. Der Beklagte hat nämlich aus unterhaltsrechtlicher Sicht in vorwerfbarer Weise sich selbst die Grundlagen für seine selbständige Tätigkeit entzogen. Dieses leichtfertige Verhalten rechtfertigt es, den Beklagten so zu behandeln, als erziele er weiterhin aus selbständiger Tätigkeit die bisher erzielten Einkünfte. Nicht stichhaltig ist seine Argumentation, dass er zu zu hohen Unterhaltsleistungen verurteilt worden ist, so dass er diese nicht habe bezahlen können mit der Folge, dass gegen ihn vollstreckt werde und daher unter Standesgesichtspunkten zu Recht sein Vertragsverhältnis betreffend seine Tätigkeit für den XXXD von dieser gekündigt worden sei. Wie oben dargelegt und weiter unten im Einzelnen berechnet, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte über die ihm vom Familiengericht zugerechneten Einkünfte verfügt hat und auch noch verfügen könnte. Ließ er es dann im Hinblick darauf, dass er möglicherweise glaubte, im Rechtsmittelrechtszug ein ihm günstigeres Ergebnis erzielen zu können, auf Vollstreckungsmaßnahmen ankommen, ohne ihm zur Verfügung stehende Abwendungsmöglichkeiten zu ergreifen, und provozierte er damit die Kündigung des Vertrags mit dem XXXD , so ist er aus unterhaltsrechtlicher Sicht einkommensmäßig so zu behandeln, als bestünde der gekündigte Vertrag fort. Zudem ist, wie das vorliegende Urteil zeigt, davon auszugehen, dass der Beklagte durchaus in der Lage sein musste, den amtsgerichtlich ausgeurteilten Unterhalt zu zahlen. Dass man während des Zusammenlebens über die Verhältnisse gelebt habe und daher nunmehr hoch verschuldet sei, ist angesichts der belegten Einkünfte nicht einmal ansatzweise dargetan oder gar belegt und geeignet unter Beweis gestellt. Auch im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 19.08.2008 ist trotz der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und der Hinweise des Senats hierzu kein glaubhafter Versuch unternommen worden, solche unterhaltsrechtlich relevanten Belastungen, die auch tatsächlich bedient werden, zu belegen.

Ausgehend hiervon ergibt sich das oben benannte (fiktive) heutige Einkommen des Beklagten wie folgt:

Einkommen des Beklagten 2005 - 2007 gemäß den Steuerbescheiden Blatt 341 - 350 ( ohne Gewinne aus Vermietung u. Verpachtung ): 64.130,00 € + 74.357,00 € + 65.182,00 € 203.669,00 €.

Daraus resultierendes Dreijahresdurchschnittseinkommen von 203.669,00 € / 3 67.889,67 €.

Abzüglich der gemäß Steuerbescheid für 2007 geschätzten Steuerlast (Blatt 350 GA) von 11.329,93 € / 66.109,00 € = 0,1714 * 67.889,67 € = - 11.636,29 €,

ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen von 56.253,38 €

oder ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €.

Abzüglich zusätzlicher Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von rund - 310,00 €

und abzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung von - 365,34 €

verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 4.012,66 €.

Dagegen meint der Senat, dass keine Abzüge für Beiträge bezüglich einer auf die Tochter M. abgeschlossenen Ausbildungsversicherung sowie pauschale berufsbedingte Kosten gerechtfertigt sind, da die Ausbildungsversicherung den Beklagten bezüglich zukünftiger Unterhaltszahlungen entlasten wird und berufsbedingte Kosten bereits im Rahmen der Gewinnermittlung bei der selbständigen Tätigkeit Berücksichtigung finden.
Jedoch sind hiervon noch, da den früheren Familienbedarf prägend, abzuziehen der als Unterhalt an den volljährigen studierenden Sohn N. aus erster Ehe geleistete Zahlbetrag von -3 75,00 €,

so dass sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen ergibt von 3.637,66 €.

Somit verbleibt es für die Zeit bis Ende 2007 bei dem vom Amtsgericht ausgeurteilten und von der Klägerin nicht angefochtenen Kindesunterhalt für M. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe von 417,00 €.

Damit ergibt sich der ausgeurteilte und begehrte Zahlbetrag von 340,00 €.

Ab Januar 2008 ergibt sich eine geringfügig abweichende Unterhaltsberechnung, da sich die zusätzlichen Altersvorsorgebeiträge des Beklagten leicht erhöht haben und sich die Düsseldorfer Tabelle zum 01.01.2008 geändert hat, wie folgt:

Monatsnettoeinkommen des Beklagten: 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €

Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von (rd.) - 324,00 €

Abzüglich Beitrag zur Krankenversicherung - 365,34 €

Verbleibendes Einkommen 3.998,66 €

Abzüglich Kindesunterhalt für studierenden Sohn N. aus erster Ehe (Zahlbetrag), da eheprägend - 375,00 €

Resteinkommen des Beklagten 3.623,66 €

Somit schuldet der Beklagte für die Zeit ab Januar 2008 Kindesunterhalt an sich nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe mit einem Zahlbetrag von 361,00 €.

Der geltend gemacht Betrag nach der 6. Einkommensgruppe (128 % des Mindestunterhaltes ) mit einem Zahlbetrag von derzeit 336,00 € ist damit jedenfalls begründet.

Der gemäß § 1361 BGB vom Beklagten der Klägerin geschuldete Trennungsunterhalt ergibt sich - wie tenoriert - aus den folgenden Überlegungen:

Für die Berechnung des Trennungsunterhaltes der Klägerin ist folgendes Nettoeinkommen des Beklagten zugrunde zu legen:

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.637,66 € - 417,00 € 3.220,66 €

2008

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.623,66 € - 336,00 3.287,66 €

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 1.708,50 € erzielen kann. Dabei vertritt der Senat die Auffassung , dass die Klägerin angesichts der im April 2007 8 Jahre alt gewordenen Tochter M. verpflichtet ist, einer Teilerwerbstätigkeit nachzugehen. Zu berücksichtigen war, dass die Klägerin auch schon während des Zusammenlebens der Parteien einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachging. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich mit der Trennung die persönlichen Verhältnisse der Eheleute entscheidend geändert haben. So bezog die Klägerin über die Tätigkeit ihres Mannes einen Teil ihrer Aufträge. Dieser Auftraggeber ist weggefallen. Auch kann die Klägerin nicht mehr auf erhebliche Entlastungen im Haushalts- und Betreuungsbereich zurückgreifen, seitdem sich die Parteien getrennt haben. Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend erörtert muss die Klägerin ihren Kundenkreis nun selbst akquirieren. Neben ihrer beruflichen Tätigkeit muss der Klägerin zudem genügend Zeit bleiben, um sich um die Erziehung und Betreuung der bei ihr lebenden Tochter M. zu kümmern. Das alles ist gerade auch angesichts der Erkrankung von M. nicht mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren. Auch wenn M. an 4 Tagen in der Woche bis nach dem Mittagessen in der Schule betreut ist, darf nicht übersehen werden, dass M. für ihre Freizeitaktivitäten und darüber hinaus zusätzlichen Betreuungsbedarf beanspruchen kann und darf. Unter Kindeswohlgesichtspunkten erscheint daher auch unter Beachtung der bisherigen Aufgabenverteilung und Lebensplanung der Parteien im Übrigen, die jetzige Arbeitsbelastung der Klägerin zumutbar, aber auch ausreichend.

Geht man davon aus, dass unter Berücksichtigung von Urlaubszeiten sowie Wochenenden und Feiertagen der Klägerin etwa jährlich 220 Arbeitstage zur Verfügung stehen, erscheint ein Jahresbruttoeinkommen der Klägerin entsprechend dem von ihr zu den Akten gereichten Vorauszahlungsbescheid für das Jahr 2008 mit angenommen 23.010,00 € realistisch. Dies entspricht einer Tagesarbeitszeit bei einem Stundenlohn von 25,00 € und 220 Arbeitstagen von 23.010,00 € / 25,00 € / 220 Tage = rund 4,2 Stunden/Tag. In welchem Umfang die Klägerin bei zunehmendem Alter von M. angesichts deren Krankheit ihre Tätigkeit ausdehnen kann und muss, wird abzuwarten sein. Dabei wird auch zu beurteilen sein, in wie fern die Klägerin Kunden hinzugewinnen kann, um das Betriebsergebnis zu steigern. So zeigen die Einnahmen der Klägerin aus den zurückliegenden Jahren nach Abzug der vom Beklagten vermittelten bzw. über die Klägerin abgerechneten Aufträge, dass das Betriebsergebnis - so wie von der Steuerbehörde für 2008 geschätzt - insgesamt realistisch erscheint. Jedenfalls kann derzeit von der Klägerin kein höherer Arbeitseinsatz verlangt werden. Ob für den nachehelichen Unterhalt angesichts der Neuregelungen zum Unterhaltsrecht eine umfangreichere berufliche Tätigkeit von der Klägerin zu fordern sein wird, braucht vorliegend für den Trennungsunterhalt nicht entschieden zu werden.

Entsprechend diesen Überlegungen ergibt sich folgendes unterhaltsrelevante Einkommen der Klägerin:

Geschätztes Einkommen der Klägerin gemäß Vorauszahlungsbescheid 2008 23.010,00 €

Abzüglich geschätzter Steuerlast gemäß Vorauszahlungsbescheid - 2.509,00 €

Geschätztes Jahresnettoeinkommen 20.501,00 €

Geschätztes Monatsnettoeinkommen 20.502,00 € / 12 = rund 1.708,50 €

Abzüglich gezahlter Lebensversicherungsbeiträge als Altersvorsorge in Höhe von 24 % * 23.010,00 € / 12 - 460,20 €

Abzüglich Krankenversicherungsbeiträge von monatlich: - 633,18 €

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung bei ihrer Anhörung durch den Senat glaubhaft dargelegt, dass es ihr nicht möglich ist, ihre Beiträge zu reduzieren.

Abzüglich Krankenversicherungsbeitrag für M. - 126,00 €

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Krankenversicherungsbeitrag für M. nicht in dem ausgeurteilten Kindesunterhalt, der für den allgemeinen Lebensbedarf gezahlt wird, enthalten. Vielmehr fällt dieser Bedarf zusätzlich an. Daher kann die Klägerin, die diesen Beitrag leistet, die Zahlungen von ihrem Einkommen abziehen. Allerdings geht der Senat davon aus, dass es wirtschaftlicher ist, M. für die Zukunft über den Beklagten zu versichern, so dass unter Berücksichtigung einer Übergangszeit ab Januar 2009 diese Beiträge nicht mehr einkommensmindernd berücksichtigt werden

Abzuziehen ist bis September 2007 der Beitrag für die Nachmittagsbetreuung in der "Offenen Ganztagsschule" mit - 100,00 €

Dieser Betrag ist mit M.'s Schulwechsel weggefallen, so dass sich mit dem Wegfall dieser Kosten das anrechenbare Einkommen der Klägerin entsprechend erhöht

Das anrechenbare Nettoeinkommen der Klägerin betrug bzw. beträgt damit bis zum Wegfall der Schulkosten (rd) 390,00 €

und danach 490,00 €

sowie ab Januar 2009 (rd.) 616,00 €

Damit ergibt sich für die Zeit von August bis Dezember 2007 folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

August 2007

Resteinkommen des Beklagten (rd) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 390,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.830,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin August 2007: 3 / 7 * 2.830,00 € (rd.). 1.212,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

September 2007 bis Dezember 2007

Resteinkommen des Beklagten(rd.) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) September - Dezember 2007 (ohne Beitrag OGS ) - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.730,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin September - Dezember 2007: 3 / 7 *2.730,00 € (rd.) 1.170,00 €

Für die Zeit ab Januar 2008 gilt folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

Januar bis Dezember 2008

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.797,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin Januar bis August 2008: 3 / 7 * 2.797,66 € (rd.). 1.199,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

Ab Januar 2009

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) ohne KV-Beitrag M. = - 616,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.671,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Januar 2009: 3 / 7 *2.671,66 € (rd.) 1.145,00 €

Der Beklagte schuldet damit an Unterhalt:

Rückstände August 2007 bis Oktober 2007 an Kindes- und Trennungsunterhalt:

Trennungsunterhalt: 1.193,00 € + 2 * 1.170,00 € 3.533,00 €

Kindesunterhalt ( wie Urteil ): 2 * ( 417,00 € + 77,00 ) + 340,00 € 1.328,00 €

Der Beklagte hatte für August und September 2007 noch Kindergeld bezogen, obwohl M. bereits in die Obhut der Klägerin gewechselt war, so dass für diese Monate das hälftige Kindergeld dem Anspruch hinzuzurechnen war.

Gesamtunterhalt bis einschließlich Oktober 2007 4.861,00 €

Gezahlt hierauf sind insgesamt 950,00 € + 380,26 € + 277,78 € = - 1.608,04 €

Es verbleibt ein noch zu zahlender Rückstand von 3.252,96 €

Ausgeurteilt sind 2.495,96 €

Beantragt sind noch 3.298,96 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung als ganz überwiegend begründet.

An laufendem Unterhalt kann die Klägerin jedenfalls ab November 2007 verlangen:

für November und Dezember 2007 je 1.170,00 €

für Januar bis Dezember 2008 jedenfalls je 1.193,00 €

ab Januar 2009 je 1.145,00 €

Beantragt sind nach teilweiser Berufungsrücknahme im Termin am 05.08.2008 durchgängig monatlich 1.193,00 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung auch zum laufenden Unterhalt als ganz überwiegend begründet.

Diese Unterhaltsansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Der Beklagte hat jedenfalls nicht geeignet unter Beweis gestellt, dass die Klägerin aus intakter Ehe ausgebrochen ist. Die Parteien haben wechselseitige Vorwürfe zum Scheitern der Ehe vorgebracht. Der Beklagte, der sich auf einen den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließenden Tatbestand stützt, hat die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen hierfür darzulegen und geeignet unter Beweis zu stellen. Jedenfalls geeigneter Beweis ist nicht angetreten. Es verbleibt daher bei dem Unterhaltsanspruch der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt:

I. Berufung derKlägerin

1) Bis zur teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände: 3.452,96 € - 2.495,96 € 957,00 €

b) laufender Unterhalt: 2 * 1.193,00 € + 10 * 1.421,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 5.148,00 €

c) Gesamtstreitwert bis zur teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 6.105,00 €

2. Nach der teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände von 3.298,96 € - 2.495,96 € 803,00 €

b) laufender Unterhalt: 12 * 1.193,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 2.868,00 €

c) Gesamtstreitwert nach der teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 3.671,00 €

II. Berufung des Beklagten:

1) Unterhaltsrückstand 2.495,96 €

2) laufender Trennungsunterhalt 2 * 874,00 € + 7 * 1.000,00 € + 3 * 900,00 € 11.448,00 €

c) laufender Kindesunterhalt 2 * 340,00 € + 10 * 336,00 € 4.040,00 €

d) Gesamtstreitwert der Berufung des Beklagten 17.983,96 € ..." (OLG Köln, Urteil vom 05.08.2008 - 4 UF 80/08)

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Die Berechnung des Ehegattenunterhalts nach bloßem Abzug des Zahlbetrags des Kindesunterhalts führt im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz bedarfsdeckenden Unterhalts im Ergebnis 110 € vom Kindergeld, das nur im Mangelfall für das Kind dessen Einkommen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II), behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 € davon verbleiben. Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinigten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 € zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2008 - 5 UF 67/07 zu BGB 1361, 1609, 1612b):

„... I. Die Klägerin begehrt, nachdem der Kindesunterhalt in der Berufungsverhandlung durch den dort geschlossenen Teilvergleich geregelt worden ist, noch den Trennungsunterhalt. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Offenbach am Main Bezug genommen. Allerdings ist die Trennung der Parteien entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil - vom Beklagten in der Berufungsverhandlung auch nicht mehr ernsthaft bestritten - bereits im Februar 2005 erfolgt. Ab März 2005 hat er auch unstreitig bereits (Teil-)Unterhaltszahlungen wie aus dem Tenor ersichtlich geleistet. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens stellen sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten ab 2006 auf Grund inzwischen vorliegeder Verdienstbescheinigungen für die Jahre 2006 und 2007 etwas abweichend von den noch auf der Basis des Jahres 2005 vorgenommenen Berechnungen des Amtsgerichts dar. Danach belief sich das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahr 2006, ausgehend von 34.101,31 EUR brutto, auf 21.055,79 EUR (bereits nach Abzug des Arbeitgeberanteils für vermögenswirksame Leistungen) entsprechend monatlich 1.754,65 EUR. Zuzüglich möglicher 4 EUR Steuerersparnis beim Solidarzuschlag, die der Beklagte netto mehr erhielte, wenn er sich den ihm zustehenden halben Kinderfreibetrag pflichtgemäß hätte eintragen lassen, und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen verblieben ihm netto aufgerundet monatlich 1.671 EUR im Jahr 2006. Im Jahr 2007 bezog er, ausgehend von brutto 36.219,57 EUR, netto 22.913,38 EUR oder monatlich 1.909,45 EUR zuzüglich 4 EUR möglicher Steuerersparnis und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, somit monatlich 1.818 EUR.

Das Amtsgericht hat der Klage auch hinsichtlich des Trennungsunterhalts überwiegend stattgegeben und den Beklagten hinsichtlich der Rückstände bis einschließlich Oktober 2006 unter Berücksichtigung wechselnder Einkommensverhältnisse und Abzugsbeträge für bestehende Schulden zu unterschiedlichen Beträgen nebst Zinsen wie aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlich sowie ab November 2006 zu laufendem Trennungsunterhalt von 611,75 EUR monatlich verurteilt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung einen Teilvergleich geschlossen und damit den Kindesunterhalt abschließend geregelt. Insoweit wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 16.04.2008 Bezug genommen. Allerdings hatte das Amtsgericht in dem mit dem Vergleich hinsichtlich des Kindesunterhalts bis 31.12.2007 rechtskräftig gewordenen Teil des Urteils offensichtlich versehentlich den laufenden Kindesunterhalt bereits ab 1.11.2005 ausgeurteilt, obwohl es zuvor bereits den Rückstand bis 31.12.2005 mit den bis Oktober verlangten 168 EUR und 2 x 199 EUR für November und Dezember 2005 (zusammen 566 EUR) ausgeurteilt hatte.

Der Beklagte beantragt nunmehr noch, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage hinsichtlich des Trennungsunterhalts abzuweisen. Er beruft sich insbesondere auf einen höheren Schuldenabtrag als vom Amtsgericht anerkannt, räumt allerdings auch ein, das im Sommer 2005 aufgenommene Darlehen bei der inzwischen mit Ersparnissen getilgt zu haben und neben einer behaupteten Steuernachforderung für das Jahr 2004 für einen späteren Zeitraum auch eine Steuererstattung erhalten zu haben. Soweit er höhere Zahlungen auf den Unterhalt behauptet, beruht dies darauf, dass er auch die auf Grund von Pfändungen abgezogenen Beträge als eigene Zahlungen in Ansatz bringt. Insoweit wurde in der Berufungsverhandlung eine differenzierte Forderungsaufstellung des Klägervertreters sowohl für den Kindes- als auch den Trennungsunterhalt erörtert.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die nach dem Teilvergleich über den Kindesunterhalt nur noch den Trennungsunterhalt betreffende zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Zu Recht ist das Amtsgericht für das Jahr 2005 zu-nächst von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.331,98 EUR abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, mithin von 2.215,38 EUR, ausgegangen.

Auch die Bereinigung von Schulden gegenüber der von 50 EUR monatlich sowie weiterer 100 EUR monatlich an eine frühere Ver-mieterin ist - von der Klägerin nicht angegriffen - zu Recht erfolgt. Nach Auffassung des Senats sind allerdings auch die weiteren Altschulden des Beklagten, die er mit monatlich 47 EUR gegenüber der ... bedient, als eheprägend anzuerkennen und abziehbar, so dass ihm bereinigt netto 2.018,38 EUR monatlich für das Jahr 2005 verbleiben. Noch weitere Schuldenabzüge sind dagegen aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht vorzunehmen, zumal der Beklagte auch in der Berufungsverhandlung entweder den jeweiligen Schuldgrund oder auch den tatsächlichen Abtrag nicht ausreichend zu belegen vermochte. Das gilt insbesondere auch für das im Jahr 2005 aufgenommene Darlehen über 3.000 EUR bei der, das er zudem - wie er nun einräumt - aus Ersparnissen wieder getilgt hat. Hinsichtlich des angeblichen Abtrags von weiteren Schulden an Rechtsanwälte ... sind Zahlungen nicht belegt. Ebenso sind angebliche Zahlungen im Zusammenhang mit einer früheren Straftat weder ausreichend belegt, noch sind diese Schulden als eheprägend anzuerkennen. Angeblichen Zahlungen auf eine Steuernachforderung steht eine Steuererstattung für einen späteren Zeitraum gegenüber. Von dem hiernach zugrunde zu legenden bereinigten Nettoeinkommen von monatlich 2.018,38 EUR sind die sich daraus ergebenden - bei nur zwei Unterhaltsberechtigten um eine Einkommensstufe erhöhten - Tabellenbeträge (nach dem für diesen Zeitraum noch geltenden bisherigen Recht unumstritten) des Kindesunterhalts von monatlich 283 EUR für die Zeit bis Juni 2005 bzw. 290 EUR ab Juli 2005 bis Dezember 2005 in Abzug zu bringen, so dass für die Berechnung des Trennungsunterhalts 1.735,38 EUR bis Juni 2005 bzw. 1.728,35 EUR bis Dezember 2005 verbleiben. Daraus errechnen sich als 3/7-Quote monatlich 744 EUR bis Juni 2005 bzw. monatlich 741 EUR bis Dezember 2005, die der Beklagte unter Berücksichti-gung des bis Juni 2005 für den Trennungsunterhalt noch geltenden Selbstbehalts von 920 EUR sowie auch bei einer zweistufigen Mangelfallberechnung nach altem Recht (BGH FamRZ 2003, 363 ff.) bei 1.000 EUR Selbstbehalt gegenüber der E-hefrau ab 01.07.2005 zahlen kann.

Unter Berücksichtigung des im Jahr 2006 gesunkenen und nach Steuerklasse 1 sowieso geringer ausfallenden Netto-einkommens von monatlich 1.671 EUR (s. o. unter I.) verbleiben dem Beklagten nach Abzug der bis September 2006 zunächst weiter anzuerkennenden monatlich 197 EUR für Schulden (50 EUR + 100 EUR + 47 EUR wie oben) noch monatlich 1.474 EUR; und nach Abzug des sich ergebenden Tabellen-betrags des Kindes-unterhalts von 233 EUR nur noch 1.241 EUR, so dass der Beklagte die 3/7- Quote von 532 EUR nicht mehr zahlen kann. Eine zweistufige Mangelfall-berechnung führt danach für den Trennungsunterhalt zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Monatsbetrag von 362 EUR (Einsatzbeträge nach BGH FamRZ 2003, 363 ff.: 890 EUR Mindestbedarf für die Klägerin und 135 % des damaligen Regelbetrags, mit-hin 276 EUR, ergibt zusammen 1.166 EUR). Von den über 1.000 EUR (Selbstbe-halt gegenüber der Ehefrau) für Unterhaltszwecke insgesamt zur Verfügung ste-henden monatlich 474 EUR (s. o.) erhält die Klägerin danach anteilige 890/1166 = 362 EUR. (Der Kindesunterhalt wird in der hier nicht mehr erforderlichen zweiten Stufe der Berechnung aus dem niedrigeren notwendigen Selbstbehalt ge-genüber Kindern aufgefüllt.)

Im Oktober 2006 ermäßigt sich der Schuldenabtrag für die Mietrückstände auf 79,58 EUR, zuzüglich der 50 EUR und 47 EUR beträgt der gesamte berücksichtigungsfähige Schuldenabtrag nur noch 176,58 EUR.Es verbleiben von den 1.671 EUR netto nunmehr bereinigt 1.494,42 EUR. Die sich nach Abzug des Kindesunterhalts errechnende 3/7-Quote kann ebenfalls nicht gezahlt werden. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu dem Trennungsunterhalt von 377 EUR (494,42 EUR x 890 / 1166).

Im November und Dezember 2006 sind nur noch Schulden von insgesamt monatlich 97 EUR zu berücksichtigen. Von den 1.671 EUR verbleiben für Unterhaltszwecke nunmehr 1.574 EUR. Die auch insoweit notwendige Mangelfallberechnung führt zu monatlichem Trennungsunterhalt von 438 EUR (574 EUR x 890 / 1166).

Ab 2007 verbessern sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten wieder. Sein Nettoeinkommen beträgt nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen, wie oben unter I. ausgeführt, nunmehr monatlich 1.818 EUR. Nach weiterem Abzug des anzuerkennenden Schuldenabtrags von monatlich 97 EUR verbleiben ihm für Unterhaltszwecke bereinigte 1.721 EUR. Sowohl nach Abzug des bis Juni 2007 maßgeblichen Tabellenbetrags für den Kindesunterhalt von 262 EUR als auch von 259 EUR bis Dezember 2007 kann der Beklagte die sich errechnende 3/7-Quote für den Trennungsunterhalt (625 EUR bzw. 627 EUR) unter Berücksich-tigung von 1.000 EUR Selbstbehalt nicht zahlen. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu den ausgeurteilten Beträgen von monatlich 550 EUR in der ersten Jahreshälfte (721 EUR in der ersten Stufe zur Verfügung x 890 / 1166 anteilig für die Ehefrau) und 552 EUR in der zweiten Jahreshälfte. Wegen der Absenkung der Regelbeträge für Kinder ab 01.07.2007 sind 135 % nur noch 273 EUR und der notwendige Mindestgesamtbedarf beider Berechtigter beträgt damit 1.163 EUR.

721 EUR x 890 / 1163 ergeben deswegen monatlich 552 EUR.

Ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt gemäß § 1609 BGB neuer Fassung vorrangig. Bei weiterhin monatlich 1.721 EUR bereinigtem Netto-einkommen des Beklagten verbleiben ihm nach Abzug des tatsächlichen Zahlbe-trags des Kindesunterhalts von 230 EUR, auf den sich die Parteien auch ver-gleichsweise geeinigt haben, noch 1.491 EUR. Der verbleibende Betrag über dem Selbstbehalt von 1.000 EUR, mithin nur noch 491 EUR, unterschreitet in jedem Fall die 3/7-Bedarfs-quote für die Ehefrau, und zwar ungeachtet dessen, ob man diese im vorliegenden Fall weiterhin nach Abzug des Tabellenbetrags für den Kin-desunterhalt von 307 EUR (Soyka, FuR 2008, 157 ff., 162, 163, wohl auch Schürmann, FamRZ 2008, 313 ff., 324) oder nur des Zahlbetrags von 230 EUR errechnet (so inzwischen BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, in einem obi-ter dictum unter IV. 1. b im Anschluss an Dose, FamRZ 2007, 1289 ff., 1292 f., Klinkhammer FamRZ 2008, 193 ff., 199; Scholz FamRZ 2007, 2221 ff., 2224; Gerhardt FamRZ 2007, 945 ff., 948; Grundmann, forum familienrecht 2008, 134, 135). Die unterschiedliche Berechnungsweise (siehe auch die Übersicht unter www.hefam.de zu den Unterhaltsleitlinien bzw. Unterhaltsgrundsätzen der Ober-landesgerichte) führt zwar im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte bei bloßem Abzug des Zahlbetrags trotz bedarfsdeckenden Unterhalts praktisch monatlich 33 EUR mehr erhält und damit vom Kindergeld im Ergebnis 110 EUR behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 EUR davon verbleiben (die dieses Ergebnis rechtfertigende Annahme der herrschenden Meinung, das Kindergeld sei Einkommen des Kindes, trifft aber nur bei einem Mangelfall für das Kind zu, wie § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II zeigt, nämlich wenn das Kindergeld "zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt" wird).

Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, wie hier nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinig-ten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 EUR zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (anderer Ansicht unter Be-zugnahme auf die frühere Rechtsprechung des BGH auch insoweit Soyka a.a.O., u. a. mit weiteren Fallbeispielen, z. B. bei Leistung von Bar- und Betreuungsunterhalt für die Kinder durch den auch zum Ehegattenunterhalt Verpflichteten). Für den hier vorliegenden Fall, in dem die das Kind erziehende Klägerin wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts nur einen unter der ihr an sich zustehenden Quote liegenden Unterhalt bekommen kann, folgt der Senat deshalb im Ergebnis der herrschenden Meinung, so dass der Klägerin ab 01.01.2008 monatlich 491 EUR Trennungsunterhalt zuzusprechen sind. Die weiter gehende Klage ist abzuweisen. Soweit der Beklagte die vollständige Klageabweisung weiter verfolgt hat, ist seine Berufung zurückzuweisen. Die Zinsentscheidung folgt aus § 291 BGB. ..."

***

Für die Frage, ob die Aufnahme einer neuen Beziehung durch den Unterhaltsberechtigten einen Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB darstellt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine gleichgeschlechtliche oder eine heterosexuelle Beziehung handelt (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05 - OLG Brandenburg):

„... Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis zu der (am 11. März 2003 rechtskräftig gewordenen) Scheidung ihrer Ehe.

Die am 14. August 1953 geborene Klägerin und der am 8. Dezember 1953 geborene Beklagte haben am 5. April 1975 die Ehe geschlossen. Sie haben fünf gemeinsame Kinder, die in den Jahren 1973, 1975, 1981, 1984 und 1990 geboren wurden. Am 7. Februar 2000 verließ die Klägerin die eheliche Wohnung und zog zu einer Freundin nach L. in Nordrhein-Westfalen. Zu diesem Zeitpunkt lebten die drei jüngeren Kinder noch im elterlichen Haushalt. Sie verblieben bei dem Auszug der Klägerin bei dem Beklagten.

Die Klägerin, die eine Ausbildung als Finanzökonomin absolviert hatte, war während des Zusammenlebens der Parteien viele Jahre berufstätig. In der Zeit ab Januar 2001 ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach, sondern bezog zunächst Krankengeld und im Anschluss daran Sozialhilfe. Die auf den Träger der Sozialhilfe übergegangenen Unterhaltsansprüche sind (durch Vereinbarung vom 17. Juli 2007) auf die Klägerin rückübertragen worden.

Der Beklagte, der Diplomingenieur ist, absolvierte während des Zusammenlebens der Parteien ein Studium zum Diplombetriebswirt, das er Anfang 2000 erfolgreich abschloss. Er ist in leitender Position tätig.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Sie hat beantragt, ihn zur Zahlung von monatlich 1.071,54 € für Juli 2002, von monatlich 1.147,79 € ab August 2002 und von (insgesamt) 11.825,11 € für die Zeit von Mai 2001 bis Juni 2002 zu verurteilen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht erwerbsfähig. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, die Klägerin habe einen Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie aus intakter Ehe ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe ein Unterhaltsanspruch nicht zu, weil ihr ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last falle. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren - für die Zeit von Mai 2001 bis Juli 2002 in eingeschränktem Umfang - weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben. Es hat der Klägerin zeitlich gestaffelt Trennungsunterhalt in unterschiedlicher Höhe zuerkannt, für den letzten Zeitraum vom 1. Januar bis 10. März 2003 in Höhe von monatlich 971 €. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen. Sie greift die Klageabweisung wegen eines Betrages von monatlich 59,16 € für Mai und Juni 2001, monatlich 66 € von Januar bis März 2002 und von monatlich 132 € für die Zeit vom 1. April bis 10. Juli 2002 und vom 1. August 2002 bis 10. März 2003 an.

Entscheidungsgründe: Revision und Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin nach Maßgabe des § 1361 Abs. 1 BGB für unterhaltsberechtigt gehalten, weil sie nach dem eingeholten Sachverständigengutachten jedenfalls in der Zeit von Januar 2001 bis Ende 2002 aufgrund gesundheitlicher bzw. psychischer Störungen nicht erwerbfähig gewesen sei. Ob dieser Zustand noch länger angedauert habe, könne dahinstehen. Denn der Klägerin müsse von dem Zeitpunkt ihrer Genesung an in jedem Fall eine im Januar 2003 beginnende Übergangszeit von drei Monaten zugebilligt werden, um eine neue Arbeitsstelle zu finden. Deshalb sei der Ermittlung des Trennungsunterhaltsbedarfs für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum allein das tatsächliche Einkommen der Klägerin zugrunde zu legen. Eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit sei unter Berücksichtigung aller Umstände auch zuvor, von der Trennung bis zum Beginn der Inanspruchnahme des Beklagten, nicht feststellbar.

In die Unterhaltsbemessung müsse auch das tatsächliche Einkommen des Beklagten eingestellt werden, da nicht davon auszugehen sei, dass sein Anfang 2002 erfolgter beruflicher Aufstieg auf einer unerwarteten, vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhe. Vielmehr sei die Beförderung des Beklagten nach dem auch im Interesse des Arbeitgebers bereits 1995 begonnenen und Anfang 2000 abgeschlossenen Studium zu erwarten gewesen. Zu berücksichtigen seien danach um berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5% bereinigte durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von (jeweils gerundet) 3.117 € für 2001, 4.064 € für 2002 und 4.683 € für 2003. Hiervon seien zunächst monatliche Ratenzahlungen in einer Gesamthöhe von 948,73 € auf bestehende Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen. Weitere Abzüge, insbesondere wegen der Höhe der zu zahlenden Miete, seien nicht gerechtfertigt.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien allerdings auch durch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den gemeinsamen Kindern geprägt gewesen. Insofern sei es grundsätzlich geboten, bei der Unterhaltsbemessung auch den für die volljährigen Kinder geleisteten Barunterhalt vorweg abzuziehen, zu dem der Beklagte allein beigetragen habe. Für den ältesten Sohn O. sei Unterhalt allerdings nicht geleistet worden. Die Zahlungen an den 1975 geborenen Sohn A. seien geringer gewesen als das für ihn bezogene Kindergeld, so dass für diese beiden Söhne ein Vorwegabzug ausscheide. Der Bedarf der 1981 geborenen Tochter K., die im Juni 2001 die Schulausbildung mit dem Abitur beendet, zum Wintersemester 2001/02 ein Studium in Berlin aufgenommen habe und seit dem 1. Oktober 2002 eine Ausbildung als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte absolviere, richte sich allein nach dem Einkommen des Beklagten. Unter Berücksichtigung der jeweils geltenden Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts bzw. seit Oktober 2001 des Kammergerichts sei von einem nicht durch BAföG-Leistungen bzw. Ausbildungsvergütung gedeckten monatlichen Bedarf auszugehen, der höchstens 418,75 € und wenigstens 273,62 € betrage. Der 1984 geborene Sohn M. habe bis 15. November 2002 das Gymnasium besucht und von Februar bis August 2003 zur Vorbereitung auf die beabsichtigte Krankenpflegeausbildung ein unbezahltes Praktikum abgeleistet. Sein - ebenfalls am Einkommen des Beklagten ausgerichteter - Bedarf sei für die Zeit der Volljährigkeit (ab 1. April 2002) mit monatlich 498 € und ab Januar 2003 mit monatlich 560 € anzusetzen. Für die 1990 geborene und daher durchgehend minderjährige Tochter J. sei der Tabellenunterhalt abzüglich der für sie gewährten Unterhaltsvorschussleistungen zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei für sie ein Betreuungsbonus von monatlich 150 € in Abzug zu bringen. Der Vorwegabzug des Unterhalts für K. komme allerdings mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht durchgehend zum Tragen.

2. a) Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine Einwendungen erhebt und die Anschlussrevision nur hinsichtlich der Behandlung des für die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder bezogenen Kindergeldes angreift, begegnen - von dem beanstandeten Punkt abgesehen - auch keinen rechtlichen Bedenken.

b) Die Anschlussrevision macht zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Berechnung des Trennungsunterhalts nicht beachtet, dass das für volljährige Kinder bezogene Kindergeld bedarfsdeckend zu berücksichtigen sei. Unstreitig habe der Beklagte das Kindergeld für alle Kinder erhalten. Es habe für K. im Jahr 2001 monatlich 138,04 € betragen und sei ab Januar 2002 mit monatlich jeweils 154 € für K. und M. zur Auszahlung gelangt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist das staatliche Kindergeld in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes anzurechnen. Mit dem Kindergeld soll die Unterhaltslast im Ganzen, also für alle Unterhaltspflichtigen, erleichtert werden. Deshalb muss es, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer öffentlichrechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und an wen das Kindergeld ausgezahlt wird. Wenn ein minderjähriges unverheiratetes Kind von seinen Eltern in der Weise unterhalten wird, dass der eine Elternteil die Pflege und Erziehung übernimmt, während der andere für den Barunterhalt aufkommt, so ist darin regelmäßig eine Unterhaltsleistung zu gleichen Teilen zu sehen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) mit der Folge, dass den Eltern das Kindergeld je zur Hälfte zusteht. Ist gegenüber einem volljährigen Kind dagegen nur ein Elternteil (bar-)unterhaltspflichtig, so widerspräche es dem Zweck des Kindergeldes, wenn es ihm - jedenfalls bis zur Höhe seiner Unterhaltsleistungen - nicht allein zugerechnet würde, nachdem der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfallen ist. Eine Aufteilung des Kindergeldes kommt dann nur noch insoweit in Betracht, als die Eltern den geschuldeten Barunterhalt anteilig erbringen. Eine solche Aufteilung lässt sich am einfachsten dadurch erreichen, dass das Kindergeld auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes bedarfsdeckend angerechnet wird und damit beide Elternteile entsprechend der jeweils geschuldeten Quote vom Barunterhalt entlastet. Für den Fall der Leistungsunfähigkeit eines Elternteils führt dies nach § 1612 b Abs. 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zur alleinigen Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99 ff.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein volljähriges unverheiratetes Kind bis zum 21. Lebensjahr noch eine Schulausbildung absolviert und deswegen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert ist, oder ob es sich in einer Berufsausbildung befindet und eine eigene Wohnung unterhält. In beiden Fällen soll das Kindergeld nur den (bar-)unterhaltspflichtigen Elternteil entlasten (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 166/04 - FamRZ 2007, 542, 544). Eine dieser Rechtsprechung entsprechende Behandlung des Kindergeldes sieht nunmehr auch § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Fassung des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3189 ff.) vor.

c) Da das Berufungsgericht bei der Ermittlung des der Tochter K. und dem Sohn M. - insoweit nach Eintritt der Volljährigkeit - geschuldeten Unterhalts das Kindergeld nicht auf den festgestellten Bedarf angerechnet und damit zu hohen Kindesunterhalt im Rahmen des Vorwegabzugs berücksichtigt hat, ist der Klägerin - vorbehaltlich der Prüfung, ob der Inanspruchnahme des Beklagten ein Härtegrund nach § 1361 Abs. 3 i.V. m. § 1579 BGB entgegensteht - zu geringer Unterhalt zuerkannt worden. Ihr ungekürzter Unterhaltsanspruch würde sich nach den vorstehenden Ausführungen in den mit der Anschlussrevision allein angegriffenen Zeiträumen wie folgt errechnen:

Für Mai und Juni 2001:

2.168,56 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 268,95 € (Unterhalt für K., nämlich: 406,99 € [Bedarf] abzüglich 138,04 € [Kindergeld]) abzüglich 352,28 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 166,17 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 1.231,16 € abzüglich 175,88 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.055,28 € abzüglich 525,90 € (Einkommen der Klägerin) = 529,38 € : 2 = 264,69 €, gerundet 265 € (= Mehrforderung von 59 €).

Januar bis März 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K., nämlich: 298,96 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 431 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.159,21 € abzüglich 308,46 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.850,75 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.317,05 € : 2 = 658,53 €, gerundet 659 € (Mehrforderung von 66 €).

1. April bis 31. Mai 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K.) abzüglich 344 € (Unterhalt für M., nämlich: 498 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.246,21 € abzüglich 320,89 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.925,32 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.391,62 € : 2 = 695,81 €, gerundet 696 € (= Mehrforderung von 132 €).

Die Berechnung für die weiteren die Anschlussrevision betreffenden Zeiträume (1. Juni bis 10. Juli 2002 und 1. August 2002 bis 10. März 2003) führt trotz teilweiser anderer Einzelbeträge ebenfalls zu einer Mehrforderung der Klägerin von monatlich jeweils 132 €, da sich der unterbliebene Kindergeldabzug rechnerisch gleichbleibend auswirkt. Damit erweist sich die Anschlussrevision in vollem Umfang als gerechtfertigt, falls der Klägerin ein Anspruch auf ungekürzten Trennungsunterhalt zusteht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat das - im Gegensatz zum Amtsgericht - bejaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Härteklausel des § 1579 Nr. 6 BGB (a.F.) i.V. m. § 1361 Abs. 3 BGB sei anzuwenden, wenn dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last falle. Vorliegend könne offen bleiben, ob das Verhalten der Klägerin den Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB bereits deshalb nicht erfülle, weil die Ehe der Parteien zum Zeitpunkt der Trennung schon nicht mehr intakt gewesen sei. Jedenfalls sei die Abkehr der Klägerin von der Ehe nicht ohne objektiven Grund, sondern aus verständlichen Motiven erfolgt, so dass es an dem Tatbestandsmerkmal ‚Ausbruch aus der Ehe' fehle. Zumindest sei der Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht das besondere Gewicht (grobe Verantwortungslosigkeit) beizumessen, das für die Annahme des § 1579 Nr. 6 BGB erforderlich sei. Schließlich stelle sich das Verhalten der Klägerin nicht als schuldhaft dar. Zwischen den Parteien stehe nämlich außer Streit, dass sie vor allem aufgrund ihrer sexuellen Umorientierung und gleichgeschlechtlichen Neigungen im Februar 2000 die Trennung vollzogen habe. Die Klägerin sei damals zu der Zeugin M. gezogen, mit der sie seit Juni 2000 auch eine intime Beziehung unterhalte. Sie habe sich also zuerst von der Ehe losgesagt, bevor es zu dem intimen Verhältnis gekommen sei. Zwar werde ein schwerwiegendes Verhalten regelmäßig auch dann bejaht, wenn die intime Beziehung zu einem anderen Partner erst nach der Trennung aufgenommen werde, soweit sich der andere Ehegatte vorher nicht seinerseits von der Ehe losgesagt habe. Ein solcher ‚normaler' Regelfall liege hier aber nicht vor. Bereits die Abkehr von dem Beklagten könne nicht als Fehlverhalten bewertet werden. Erst recht stelle sich die Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht als Sachverhalt mit Verschuldenselementen dar. Eine solche Betrachtungsweise werde der aufgetretenen sexuellen Problematik nicht gerecht. Die Klägerin habe sich nicht von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst, um ein intimes Verhältnis aufzunehmen, sondern aufgrund ihrer ernsthaften und nachhaltigen sexuellen Umorientierung. In dieser Situation habe es für sie kaum eine andere adäquate Reaktion als die Lösung aus der ehelichen Gemeinschaft gegeben. Die zu beachtende Verzahnung mit den Grundrechten verbiete es im Ergebnis auch, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren. Denn hierbei handele es sich um eine schicksalsbedingte, natürliche Gegebenheit, die nicht steuerbar sei und die ehelichen Verhältnisse durcheinander bringe. Infolge einer solchen Entwicklung sei die eheliche Treuepflicht des sexuell umorientierten Partners zumindest als entscheidend gelockert, wenn nicht gar als beendet anzusehen. Wenn man der Klägerin verwehren würde, sich aus den ehelichen Bindungen zu lösen, müsste man ihr konsequenterweise auch abverlangen, ihren ehelichen Pflichten nachzukommen und sexuelle Kontakte des Beklagten zuzulassen. Dies könne aber weder in dessen Interesse sein, noch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten von der Klägerin erwartet werden. Aufgrund der sehr langen Ehezeit, der fünf gemeinsamen Kinder und der gehobenen wirtschaftlichen Verhältnisse werde die Grenze des Zumutbaren deshalb nicht überschritten, wenn dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der nachwirkenden ehelichen Solidarität abverlangt werde, die Unterhaltsansprüche seiner getrennt lebenden Ehefrau zu erfüllen, obwohl sie sich bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst habe.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand.

2. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (§ 1579 Nr. 6 BGB a.F.), der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten voraussetzt, erfüllt sein kann, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571; vom 3. Februar 1982 - IVb ZR 654/80 - FamRZ 1982, 463, 464 und vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 544/80 - FamRZ 1981, 439, 440 f.).

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob ein Fehlverhalten vorliegt, das eindeutig der Klägerin zuzurechnen ist, oder ob die Ehe zur Zeit der Trennung bereits gescheitert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des Beklagten zu unterstellen, dass die Ehe der Parteien im Februar 2000 noch intakt war.

3. Für die Annahme, ein Härtegrund i.S. des § 1579 Nr. 7 BGB liege unabhängig von der Frage der Einseitigkeit eines Fehlverhaltens nicht vor, hat das Berufungsgericht maßgebend darauf abgestellt, dass es der Klägerin wegen ihrer sexuellen Umorientierung und Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen nicht habe verwehrt werden können, sich aus der ehelichen Gemeinschaft zu lösen. Dabei hat es verkannt, dass allein dieser Schritt der Klägerin ohnehin nicht vorgeworfen werden kann.

Nach der Neufassung des § 1361 BGB durch das 1. EheRG richtet sich der Anspruch auf Trennungsunterhalt allein nach den Lebens-, Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, ohne dass es auf die Gründe der Trennung ankommt. Das Verhalten des Unterhalt begehrenden Ehegatten, der die Trennung herbeigeführt hat, kann nur nach Maßgabe der Härteregelung des § 1579 BGB berücksichtigt werden. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass die Trennung als solche keine unterhaltsrechtlichen Sanktionen zur Folge haben soll. Wenn ein Ehegatte seinen Entschluss zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft verwirklicht, begibt er sich notwendigerweise der Möglichkeit, seinen weiteren Unterhalt in Form des Familienunterhalts (§ 1360 a BGB) zu erhalten. Würde ihm schon diese mit der Trennung verbundene Folge nach der Härteregelung entgegengehalten werden können, würde ein mittelbarer Zwang zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft ausgeübt. Infolgedessen müsste - wie nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des 1. EheRG - im Einzelfall ermittelt werden, ob der Ehegatte zur Trennung ‚berechtigt' war. Nach geltendem Recht soll der bedürftige getrennt lebende Ehegatte aber grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Gründe der Trennung angemessenen Unterhalt in Form einer Geldrente (§ 1361 Abs. 4 Satz 1 BGB) beanspruchen können (Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 82/84 - FamRZ 1986, 434, 435 f.; BGH, Urteil vom 7. März 1979 - IV ZR 36/78 - FamRZ 1979, 569, 570). Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht darauf an, aufgrund welcher Umstände die eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben worden ist und ob diese aus der Sicht des die Trennung herbeiführenden Ehegatten mehr oder weniger nahe liegend oder gar zwingend waren.

4. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes gemäß §1579 Nr. 7 BGB ist danach nicht in der Trennung als solcher zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Berechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und jenem die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Eine in dieser Weise erfolgte Abkehr von der Ehe, die vor allem in der Begründung einer eheähnlichen Gemeinschaft oder der Aufnahme eines nachhaltigen, auf längere Dauer angelegten intimen Verhältnisses liegen kann, führt dazu, dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 23. April 1980 - IVb ZR 527/80 - FamRZ 1980, 665, 666 f.; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 572 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Dabei ist es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, regelmäßig nicht von Bedeutung, ob der Berechtigte sich im unmittelbaren Anschluss an die Trennung einem anderen Partner in der vorgenannten Art zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht (vgl. Senatsurteil vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war. Das wäre etwa dann nicht der Fall, wenn die Aufnahme der Beziehung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Verpflichtete sich seinerseits bereits von seinem Ehegatten abgewandt hatte (so etwa auch Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV Rdn. 487).

5. Diese Beurteilung gilt für den hier in Rede stehenden Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB unabhängig davon, ob der Berechtigte eine heterosexuelle oder eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft begründet oder zu einem Mann oder einer Frau ein nachhaltiges auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis aufnimmt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, aus verfassungsrechtlicher Sicht verbiete es sich, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren, ist dem entgegenzusetzen, dass allein die sexuelle Umorientierung keinen Anlass zu unterhaltsrechtlichen Sanktionen gibt. Die Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen und die deshalb vorgenommene Trennung bleiben dem Berechtigten unbenommen. Die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Berechtigte sich unter Abkehr von der Ehe einem anderen Partner zuwendet. Insofern gewährleistet § 1579 BGB gerade die Verfassungsmäßigkeit des verschuldensunabhängigen Unterhaltsrechts. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass der mit der Auferlegung von Unterhaltsleistungen verbundene Eingriff in die Handlungsfreiheit des Verpflichteten nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Die Grenze der Zumutbarkeit eines schuldunabhängigen Unterhaltsanspruchs würde aber dort überschritten, wo ein getrennt lebender oder geschiedener Ehegatte Unterhaltsansprüche seines Partners zu erfüllen hätte, obwohl dieser sich durch Verhaltensweisen, wie sie in den Tatbeständen des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB normiert sind, ganz bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst hat. In einem solchen Fall wäre die mit der Inanspruchnahme verbundene Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und könnte vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571 f.; BVerfG FamRZ 1981, 745, 748 ff.). Für den Verpflichteten macht es insofern auch keinen maßgebenden Unterschied, ob sein Ehegatte eine Beziehung zu einem Mann oder zu einer Frau aufgenommen hat. Andererseits stellt sich das Fehlverhalten des Berechtigten nicht deshalb in einem milderen Licht dar, weil er einen gleichgeschlechtlichen neuen Partner gewählt hat.

6. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ein schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last fällt. Für die Annahme, das Eingehen des nachhaltigen intimen Verhältnisses zu der Zeugin M. sei der Klägerin nicht vorwerfbar, sind nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich.

7. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu befinden.

Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich die Trennung der Klägerin als Ausbruch aus einer intakten Ehe darstellt oder ob die Ehe im Februar 2000 bereits aus anderen Gründen gescheitert war. Sollte letzteres der Fall gewesen sein, läge ein schwerwiegendes, eindeutig der Klägerin anzulastendes Fehlverhalten nicht vor. Die erforderlichen Feststellungen werden nachzuholen sein. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Falls die Ehe der Parteien bei der Trennung noch nicht gescheitert gewesen sein sollte, wird das Berufungsgericht weiterhin zu prüfen haben, ob der Beklagte sich von der Klägerin bereits abgewandt hatte, als diese das intime Verhältnis zu der Zeugin M. im Juni 2000 aufnahm. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist, wird es in einem weiteren Schritt zu beurteilen haben, inwieweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Ehedauer und der fünf gemeinsamen Kinder, zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen ist (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670, 672). ..." (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05)

***

Bei der Bestimmung der Höhe des bedarfsprägenden Einkommens im Rahmen der Ehegattenunterhaltsberechnung ist der Kindesunterhalt mit dem Zahlbetrag vom Einkommen in Abzug zu bringen. Bei einem minderjährigen Kind, das von einem Elternteil betreut wird, ist hierzu gemäß § 1621 b I Nr. 1 BGB in der ab den 01.01.2008 gültigen Fassung von dem Tabellenbetrag das hälftige Kindergeld abzusetzen (OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2008 - 2 UF 166/07, NJW-RR 2008, 882 ff).

***

„... Die Berufung hat ferner Erfolg, soweit sie für die Zeit ab Oktober 1995 die Verurteilung zur Erstattung von Krankenversicherungsbeiträgen angreift. Denn die Klägerin hat einen Anspruch darauf nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte war nicht verpflichtet, die Familienkrankenversicherung bei der Vereinten unter Einschluß der Klägerin trotz erheblich gestiegener Beiträge beizubehalten. Es kann offenbleiben, ob er die Klägerin rechtzeitig vorher von seiner Absicht unterrichtet hat, die Krankenversicherung aufzukündigen. Denn er hat seine Verurteilung zur Erstattung der für die Zeit bis zum 30.9.1995 von der Klägerin erstattet verlangten Mehrbeträge nicht angegriffen. Jedenfalls für die Zeit danach fehlt es an einer schlüssigen Darlegung der Klägerin, daß sie sich zu einem niedrigeren als dem jetzt vereinbarten Tarif bei der V... Krankenversicherung AG hätte weiterversichern können, wenn der Beklagte den für sie bestehenden Versicherungsvertrag dort nicht gekündigt hätte, und wie hoch gegebenenfalls die dadurch bedingten Mehrkosten bei gleichen tariflichen Leistungen ab Oktober 1995 sind. Aus den dazu vorgelegten Schreiben der V... Krankenversicherung, welche die Höhe des Gesamt-Monatsbeitrages ab 1.8.1993 bzw. ab 1.1.1995 betreffen, ergibt sich dies nicht nachvollziehbar. Die allgemeine Erhöhung der Krankenversicherungsbeiträge rechtfertigt allein in Anbetracht der Höhe des vereinbarten Unterhalts jedenfalls nicht nach § 242 BGB dessen Erhöhung im Wege einer Anpassung. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 11.07.1995 - 12 UF 56/95).

*** (LG)

Der Anspruch des Schuldners gegen seinen (hier: getrennt lebenden) Ehegatten auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten des Insolvenzverfahrens ist nicht davon abhängig, dass die Verbindlichkeiten, die Gegenstand des Insolvenzverfahrens sind, im Zusammenhang mit der ehelichen Lebensgemeinschaft stehen (Anschluss BGH, Beschluss vom 25. November 2009 - XII ZB 46/09; entgegen BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - IX ZB 539/02; LG Duisburg, Beschluss vom 28.09.2012 - 7 T 130/12).

*** (AG)

Die eheprägende Thesaurierung von Gewinnen ist nach der Trennung beim gesetzlichen Güterstand nur bis zur Zustellung des Scheidungsantrags und bei Gütertrennung überhaupt nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen (AG Flensburg, Beschluss vom 24.04.2020 - 94 F 244/16):

„ ... 1.) Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin Trennungsunterhalt für den Zeitraum Januar 2017 bis Juni 2017 in Höhe von monatlich 551,63 €,

für den Zeitraum ab Juli 2017 in Höhe von monatlich 2.000,00 € sowie

für den Zeitraum August 2016 bis Dezember 2016 rückständigen Trennungsunterhalt in Höhe von 3.077,50 € zuzüglich Zinsen auf diesen Rückstand in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.

2.) Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 25,0% und der Antragsgegner zu 75,0%.

3.) Die sofortige Wirksamkeit wird angeordnet.

Gründe

I. Die Antragstellerin begehrt Trennungsunterhalt.

Die Beteiligten sind Eheleute und leben seit dem 20.06.2016 getrennt. Sie schlossen am 15.05.2015 die Ehe. Für den Antragsgegner ist es die zweite Ehe. Seiner geschiedenen Ehefrau aus der ersten Ehe zahlt er monatlich 2.300,00 € Unterhalt. In dem Verfahren 94 F 132/17 des Amtsgerichts - Familiengericht - Flensburg erfolgte am 27.06.2017 die Zustellung des Scheidungsantrags an die Antragstellerin.

Der Antragsgegner erzielt Einkünfte aus seinem Gewerbebetrieb, Einkünfte aus einem landwirtschaftlichen Betrieb, aus Verpachtung, aus nichtselbständiger Arbeit, aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte (Renten u.Ä.). Die Antragstellerin ist selbständige Heilpraktikerin und hat - was streitig ist - ihre selbständige Tätigkeit reduziert, um dem Antragsgegner in seinem landwirtschaftlichen Betrieb und bei seinen Vermietungen zu unterstützen. Beide wohnen - jedenfalls nach der Trennung - in selbstgenutzten Eigenheimen. Der Antragsgegner bewohnt in M. auf dem Betriebsgelände - wobei die Einzelheiten streitig sind - eine 180 m² große Wohnung in einem teilweise gewerblich genutzten Haus. Die Antragstellerin bewohnt ein Einfamilienhaus in H. Ortsteil J. mit einer Wohnfläche von 97 m².

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die thesaurierten Gewinne des Antragsgegners seien unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen und seinem Einkommen hinzuzurechnen. Hinsichtlich des Wohnwertes ihres Hauses sei auch nach Ablauf des Trennungsjahres infolge der einfachen Ausstattung (Bäder aus den 90er Jahren, Küche aus 1997) und einem vorliegenden Renovierungsstau von einem Wohnwert von 5,00 €/m² auszugehen (Beweis: Sachverständigengutachten).

Mit der Antragsschrift vom 12.12.2016 hat die Ehefrau angekündigt, dem Antragsgegner aufzugeben, an sie für die Zeit ab dem 01.01.2017 monatlichen Unterhalt in Höhe eines Teilbetrages von 1.600,00 €, die rückständigen Beträge sofort und die zukünftig fällig werdenden Beträge monatlich im Voraus, Eingang bei der Antragstellerin spätestens bis zum 3. Tag jeden Monats sowie rückständigen Unterhalt in Höhe von 7.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen,

nunmehr beantragt die Antragstellerin,

1.) den Antragsgegner zu verpflichten an die Antragstellerin für die Zeit ab dem 01.01.2017 monatlichen Unterhalt in Höhe von 2.000,00 €, die rückständigen Beträge sofort und die zukünftig fällig werdenden Beträge monatlich im Voraus, Eingang bei der Antragstellerin spätestens bis zum 3. Tag jeden Monats
2.) sowie rückständigen Unterhalt in Höhe von 9.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen

Der Antragsgegner beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Antragstellerin sei in der Lage, ihren eigenen Lebensunterhalt aus ihrer Erwerbstätigkeit als Heilpraktikerin zu bestreiten. Während der knapp einjährigen Ehe habe sie ihre Tätigkeit als Heilpraktikerin in ihrer eigenen Praxis ganztägig ausgeübt. Die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt in seinem Betrieb mitgearbeitet (Beweis: Zeugnis Frau B.-G.). Weiterhin erziele die Antragstellerin „Nebeneinkünfte", also nicht erklärte Einnahmen aus ihre Tätigkeit als Heilpraktikerin und für Vorträge.

Seine von ihm genutzte Wohnung weise einen Wohnwert von nicht mehr als 4,00 €/m² auf (Beweis: Sachverständigengutachten).

Weiterhin sei ein etwaiger Unterhaltsanspruch der Antragstellerin verwirkt. Der Sohn der Antragstellerin, Herr M. W. habe in dem landgerichtlichen Verfahren 4 O 294/16 (Landgericht Flensburg) - unzutreffend - behauptet, er - der Sohn - habe 957.95 Arbeitsstunden zu je 25,96 € für den Antragsgegner ohne Lohn in der Erwartung der Firmennachfolge erbracht und diese Behauptung in das Zeugnis der Antragstellerin gestellt. Ebenso führen die unwahren Angaben der Antragstellerin zu ihren Einkünften zu einem Verwirken. Weiterhin betreibe sie im Scheidungsverbund ein Zugewinnausgleichsverfahren, um den Zeitpunkt der Scheidung und damit das Ende eines etwaigen Trennungsunterhalts zeitlich zu verlängern.

Die Antragstellerin hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 15.08.2016 zur Zahlung von Unterhalts in Höhe von 2.000,00 € monatlich aufgefordert. Er hat lediglich im August 2016 einen Betrag von 500,00 € an die Antragstellerin gezahlt. Mit Beschluss vom 06.08.2018 hat das Gericht Beweis erhoben über das unterhaltsrechtliche Einkommen des Antragsgegners in den Jahren 2013 bis 2015 und hat den Geschäftsführer der Firma B. GmbH, Herrn Dipl. oec. K. V. zum Sachverständigen bestellt. Das Gutachten legte der Sachverständige unter dem 10.10.2019 vor. Die Beteiligten erhielten jeweils Gelegenheit zur Stellungnahme.

Das Gericht hat die Beteiligten in den Sitzungen am 13.02.2018 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Protokolle und wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie Erklärungen zu Protokoll verwiesen. Mit Zustimmung der Beteiligten hast das Gericht das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Beteiligten wurden mit Beschluss vom 27.03.2020 zum Az.: 94 F 132/17 geschieden. Rechtskraft ist noch nicht eingetreten. Die Akten 94 F 132/17 wurden beigezogen.

II. Die zulässigen Anträge haben im tenorierten Umfang Erfolg.

Der Antragsgegner ist der Antragstellerin gemäß § 1361 Abs. 1 BGB zur Zahlung von Trennungsunterhalt verpflichtet. Nach dieser Vorschrift kann ein getrenntlebender Ehegatte von dem anderen Ehegatten den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Beteiligten waren durch die jeweiligen Erwerbseinkommen geprägt. Während der Antragsgegner aus seinem Gewerbebetrieb, Einkünfte aus einem landwirtschaftlichen Betrieb, aus Verpachtung, aus nichtselbständiger Arbeit, aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte erzielte, waren die Einkünfte der Antragstellerin durch ihre selbständige Tätigkeit als Heilpraktikerin geprägt.

1. Einkommen des Antragsgegners:

Der Antragsgegner erwirtschaftete im Zeitraum 2013 bis 2015 - zunächst - ein durchschnittliches, bereinigtes Einkommen in Höhe von monatlich 4.185,29 €.

1.1. Der Sachverständige Dipl. oec. K. V. ermittelte in seinem Gutachten vom 10.10.2019 die Gesamteinkünfte des Antragsgegners aus seinem Gewerbebetrieb, der Einkünfte aus einem landwirtschaftlichen Betrieb, aus Verpachtung, aus nichtselbständiger Arbeit, aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte (Renten u.Ä.). Die überzeugenden sachverständigen Feststellungen werden von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen. Ein Vorteil des mietfreien Wohnens war nicht Gegenstand der Bewertung. Der Sachverständigte bewertete die diversen Einkommensquellen nach unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten, wonach z.B. steuerlich zulässige Absetzungen für Abnutzung unterhaltsrechtlich zu korrigieren waren.

Das durchschnittliche unterhaltsrechtlich relevante Bruttoeinkommen im Revisionszeitraum betrug pro Jahr 67.846,32 € und ist um Aufwendungen für Kranken- und Pflegeversicherung, Altersvorsorge, Unfallversicherung und private Steuern nach dem In-Prinzip auf jährlich 50.233,50 € beziehungsweise monatlich netto 4.185,29 € zu bereinigen (vgl. Bl 79 Band I. des Gutachtens).

1.2. Das Einkommen des Antragsgegners ist nicht durch einen Entnahmeüberschuss abweichend zu bestimmen.

Der Sachverständige stellt im Rahmen seines Gutachtens fest, dass der Antragsgegner im Zeitraum von 2013 bis 2015 einen durchschnittlichen Entnahmeüberschuss in Höhe von 184.156,03 € tätigte (vgl. Bl. 31 Band I. des Gutachtens). In den Jahren 2013 bis 2015 standen sich - wie folgt - Einlagen und Entnahmen gegenüber:


Privatentnahmen, welche der selbständige Unterhaltspflichtige aus seinem Betrieb herausnimmt, können im Unterhaltsprozess ein Hilfsmittel sein, um das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen festzustellen. Die Höhe der Entnahmen kann ein Anhaltspunkt für die tatsächliche Lebensstellung des Selbständigen sein (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 397). Entnahmen und Einlagen steuern bei Selbständigen und Gewerbetreibenden das Betriebsvermögen. Wie beim nichtselbständig Tätigen die Vermögensbildung aber nur bei entsprechenden Einkommensverhältnissen unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist und das Vermögen überhaupt nur ausnahmsweise für den Unterhalt herangezogen werden muss, muss man auch bei Selbständigen und Gewerbetreibenden dieselben Maßstäbe ansetzen (vgl. Spieker in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 10. Aufl. § 1 Rn. 440). Zu einer Verwertung seines Vermögens zu Unterhaltszwecken ist der Antragsgegner jedoch rechtlich nicht verpflichtet.

1.3. Das unterhaltsrechtliche Einkommen des Antragsgegners ist jedoch fiktiv um die Gewinnausschüttung zu erhöhen.

Bei einem alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer sollte die Ermittlung des unterhaltsrechtlich maßgeblichen Einkommens in gleicher Weise wie bei einem Selbständigen erfolgen. Daher unterliegt die Gewinnthesaurierung in der Gesellschaft der unterhaltsrechtlichen Überprüfung. Der Antragsgegner war in den Jahren 2013 bis 2015 alleiniger Gesellschafter der M. G. und E. K. GmbH und als Geschäftsführer in diesem Unternehmen tätig. Seine Beteiligung führte zu einer beherrschenden Stellung.

In den Jahren 2013 bis 2015 standen sich nach den Feststellungen des Sachverständigen (vgl. Bl. 43 Band I. des Gutachtens) Ertrag und Aufwand wie folgt gegenüber:

Die Jahresergebnisse wurden vollständig thesauriert; Ausschüttungen an den Gesellschafter erfolgten nicht. Der Sachverständigte (vgl. die Übersicht auf Bl. 51 Band I. des Gutachtens) ermittelte den fiktiven unterhaltsrechtlich bereinigten Ausschüttungsgewinn - und damit die berichtigten Einkünfte aus Kapitalvermögen - wie folgt:



Unterhaltsrechtlich kann eine „Ausschüttungsobliegenheit" nur angenommen werden, wenn ein rechtliches „Können" (§ 29 GmbHG) gegeben ist und die fiktive Ausschüttung zumutbar ist (§ 254 AktG analog). Unterhaltsrechtlich vorwerfbar ist eine Thesaurierung dann, wenn der als Gesellschafter tätige Unterhaltsschuldner mit dem Unterlassen der Gewinnausschüttung die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger unter Berücksichtigung seiner Interessen auf Sicherstellung einer monatlichen Unterhaltsrente nicht zumutbar ist (vgl. Spieker, a.a.O. § 1 Rn. 313; OLG Hamm, FamRZ 2009, 981).

Nach den zuverlässigen Feststellungen des Sachverständigen verbliebe im Falle der fiktiven Gewinnausschüttung das Eigenkaptal oberhalb des bilanziellen Stammkapitals in Höhe von 25.600,00 €, da per 31.12.2015 ein Gewinnvortrag in Höhe von 1.187.089,49 € bestand. Dem Antragsgegner war die Gewinnausschüttung als beherrschenden Gesellschafter rechtlich möglich und wirtschaftlich auch zumutbar. Hieran ändert der substanzlose Vortrag insbesondere aus dem Schriftsatz vom 12.11.2019 nichts. Für die behauptete Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit im Falle der Gewinnausschüttung bei der festgestellten Kapitaldecke ist nichts ersichtlich.

Unstreitig erfolgte während der Ehezeit keine Ausschüttung der Gewinne. Diese verblieben vielmehr in der Gesellschaft. Gleichwohl muss sich der Unterhaltsberechtigte nach der Trennung über einen reduzierten Unterhalt nicht an der einseitigen Vermögensbildung des Unterhaltspflichtigen beteiligen, wobei es noch nicht einmal darauf ankommt, ob die durch Erzielung des Einkommens vorhandenen Mittel während der Ehe - wie hier nicht - zur Lebensführung zur Verfügung gestanden haben oder nicht (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2016, 575; Witt in: Beck-GK, 01.11.19, § 1578 BGB Rn. 64). Die eheprägende Thesaurierung von Gewinnen ist daher nach der Trennung beim gesetzlichen Güterstand nur bis zur Zustellung des Scheidungsantrags und bei Gütertrennung überhaupt nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart, FamRZ 2016, 638). Da die Antragstellerin ihren Verbundantrag Güterrecht im Scheidungsverfahren zurückgenommen hat, besteht auch nicht die Gefahr einer doppelten Berücksichtigung der thesaurierten Gewinne einerseits beim Einkommen und anderseits beim Vermögen.

Der Sachverständigte (vgl. Blatt 80 Band I. des Gutachtens) ermittelte unter Berücksichtigung der korrigierten Ergebnisse als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und fiktiver Gewinnausschüttung (unterhaltsrechtlich korrigierte Einkünfte aus Kapitalvermögen) - sogenannte Version IIIa - monatlich ein durchschnittliches Einkommen in Höhe von 16.199,80 €.

Im Einzelnen lag das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen wie folgt vor:



In dem Verfahren des Amtsgerichts - Familiengericht - Flensburg zum Aktenzeichen 94 F 132/17 erfolgte die Zustellung des Scheidungsantrages an die ehemalige Bevollmächtigte der Ehefrau am 27.06.2017. Das Einkommen des Antragsgegners beträgt bis Juni 2017 monatlich 4.185,29 € und ab Juli 2017 monatlich 16.199,80 €.

Hinzurechnungen:

Der Antragsgegner bewohnt mietfrei einen Teil eines Hauses (H.,M.), das sich in seinem Vermögen befindet. Die Wohnfläche beträgt entgegen seiner Schilderung nicht lediglich 180 m², sondern ausweislich der von ihm im Verbundverfahren Güterecht eingereichten Architektenunterlagen (vgl. Bl. 101 der Akten 94 F 132/17 GÜ) vielmehr 248,55 m² nach WoFlV.

Aus den im Verfahren 94 F 132/17 eingereichten Grundrissen (vgl. Bl. 104 f. SB GÜ) ist zu erkennen, dass die Wohnung des Antragsgegners sich in einem gemischt genutzten Gebäude befindet. Aus Blickwinkel Wintergarten grenzt an die linke Seite ein Gebäudeteil an, der zur Vermietung genutzt wird. An die rechte Seite grenzt ein Gebäudeteil an, der als Büro Verwendung findet. Im Erdgeschoss grenzt an den nach Süden ausgerichteten Wintergarten (20,2 m²) der Wohn (35,8 m²) - und Wohnessbereich (26,4 m²) an. Vom Wohnessbereich gelangt man über eine Doppeltür in ein Schlafzimmer (21,2 m²) und von dort in das Badezimmer (9,7 m²). Der nach Norden ausgerichtete Koch- und Essbereich (34,7 m²) ist über alle Räume zu erreichen und von dort kann das Obergeschoss über eine Treppe erreicht werden. Im Obergeschoss kann die nach Süden ausgerichtete Terrasse (22,0 m²), die sich oberhalb des Wintergartens im Erdgeschoss befindet, vom Ankleidezimmer (10,0 m²) betreten werden. Neben dem Ankleidezimmer befindet sich ein weiteres Zimmer (18,2 m²). Über einen gemeinsamen Flur (10,5 m²) können das nach Norden ausgerichtete Badezimmer (10,2 m²) sowie zwei - im Plan so bezeichnete - Abstellräume (24,6 m²) erreicht werden.

Das gemischt genutzte Wohnhaus befindet sich in H. Ortsteil M. an der H.. Von der Straße gelangt man - wie über google-maps (Bild von 2020) zu erkennen ist - über zwei gepflastert und befahrbare Wege zum Haus, das mit Reet eingedeckt ist. Unmittelbar hinter dem Haus grenzen landwirtschaftliche Gebäude an.

Unter www.wohnpreis.de wird für die Gemeinde H. ein durchschnittlicher Marktmietspiegel von 6,06 €/m² angegeben. Bei der Schätzung des Wohnwerts für das Objekt des Antragsgegners ist zunächst von der durchschnittlichen Marktmiete auszugehen und sodann sind die Besonderheiten zu berücksichtigen. Das Objekt liegt nicht im Ortsteil H., sondern deutlich außerhalb geschlossener Bebauungen im landwirtschaftlich geprägten Außenbereich. Die Zuwegung erfolgt über eine Landstraße. Ob eine Anbindung an den öffentlichen Personen Nahverkehr besteht, ist unklar, erscheint aber sehr zweifelhaft. In unmittelbarer Nähe befindet sich keine Versorgung des täglichen Bedarfs. Mit seiner unmittelbaren Anbindung an den gewerblichen Betrieb hat das gemischt genutzte Haus eher den Charakter einer Werkwohnung, die mehr an betrieblichen Bedürfnissen als an wohnlichen Belangen angelegt ist. Es scheint so zu sein, dass um das ehemalige Bauernwohnhaus der landwirtschaftliche Betrieb, der Geflügel züchtet, schlachtet und vertreibt, angegliedert worden ist. Dies bedingt Lärm- und Geruchsimmissionen, die sich nachteilig auf den Wohnwert auswirken müssen. Mit anderen Worten liegt die Wohnung des Antragsgegners direkt an einem viehwirtschaftlichen Betrieb. Eine etwaige Außenfläche befindet sich in südlicher Lage zur H.. Neben der Lage im Außenbereich und den Belästigungen durch Lärm und Geruch ist weiterhin die Größe der Immobilie zu berücksichtigen, die sich zum einen im Energieverbrauch und in der praktischen Nutzbarkeit ausdrückt. Die Größe von 248,55 m² nach WoFlV führt wohl zu einem Alleinstellungsmerkmal der Immobilie, die kaum von durchschnittlichen Mietern nachgefragt ist, wodurch sich der Anteil von potenziellen Mietinteressenten stark verringert. Daher ist vom durchschnittlichen Mietmarktspiegel ein deutlicher Abschlag vorzunehmen und der Wohnwert nach § 287 ZPO auf 4,00 €/m², mithin auf 994,20 € bzw. 990,00 € zu schätzen.

Während im Trennungsjahr der Wohnwert in der Regel nur im Umfang einer angemessenen Wohnung bestimmt wird, ist nach Ablauf des Trennungsjahres der Wohnwert nach objektiven Kriterien (erzielbare Miete) zu bestimmen. Die Beteiligten trennten sich am 20.06.2016, so dass jedenfalls ab dem Monat Juli 2017 mit dem objektiven Wohnwert zu rechnen ist. Gleichwohl erscheint die Annahme eines angemessenen Wohnwertes nicht gerechtfertigt. Während in vielen Fällen das Haus, das als Heim für die ganze Familie angelegt war, nach der Trennung für den zurückbleibenden Ehegatten und dessen Lebenszuschnitt zu groß geworden ist und ihm eine anderweitige Nutzung noch nicht zuzumuten ist, liegt der Sachverhalt konkret anders. Beide Ehegatten hatten bereits vor der Hochzeit jeweils ein selbstgenutztes Eigenheim. Seine Immobilie konnte der Antragsgegner auch nach der Trennung unverändert wie vor der Hochzeit nutzen. Selbiges gilt für die Antragstellerin, die die Nutzung ihres Eigenheims auch während der Ehe nicht änderte.

Absetzungen:

Der Antragsgegner zahlt seiner geschiedenen Frau aus erster Ehe nach der notariellen Vereinbarung des Notars R. S. (Urk.Nr.:) monatlich nachehelichen Unterhalt in Höhe von 2.300,00 €.



2. Einkommen der Antragstellerin:

Die Antragstellerin erwirtschaftete aus ihrer selbständigen Tätigkeit als Heilpraktikerin sowie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Zeitraum 2014 bis 2016 nachfolgende Einkünfte:


Im Jahr 2016 erzielte die Antragstellerin nachfolgendes bereinigtes Einkommen:



Im Jahr 2017 erzielte die Antragstellerin nachfolgendes bereinigtes Einkommen:



Im Jahr 2018 erzielte sie nachfolgendes bereinigtes Einkommen:

Für den Zeitraum 2019 und folgend liegt der Antragstellerin noch kein Jahresabschluss bzw. keine betriebswirtschaftliche Auswertung vor. Daher wird das Einkommen anhand der Zeiträume 2016 bis 2018 ermittelt. Das monatliche Gesamteinkommen beträgt 3.469,07 €, mithin gedrittelt

1.156,35 €.

Hinzurechnungen:

Die Antragstellerin lebt mietfrei in ihrer selbstgenutzten Immobilie. Die Immobilie hat eine Wohnfläche von 97 m². Das Objekt ist belegen im T. in H. Ortsteil J. Wie auf den Lichtbildern nach Bl. 459 d.A. zu erkennen handelt es sich um ein Einfamilienhaus mit einer Putzfassade. Das Dach ist als Satteldach hergestellt. An den Fenstern befinden sich Rollläden. Die Dacheindeckung ist mit Ziegeln erfolgt. Die Ziegel wirken neuwertig. Die Dachunterstände sind mit anthrazitfarbenen Kunststoff eingefasst. Die Zuwegung ist mit einem grauen Betonstein gepflastert und wird von einem anthrazitfarbenen Betonstein als sogenannter „Läufer" umfasst. Witterungsbedingte Verfärbungen an den Steinen sind nicht zu erkennen. Vor dem Eingang zum Haus ist ein am Dachunterstand verbundener Dachüberstand. Die Zuwegung von der Straße ist ebenfalls gepflastert und befahrbar bis zum einem überdachten Stellplatz für ein Pkw. Das Grundstück ist eingewachsen. Das Haus befindet sich relativ mittig auf dem Grundstück um kann umrundet werden.

Unter www.wohnpreis.de wird für die Gemeinde H. ein durchschnittlicher Marktmietspiegel von 7,22 €/m² angegeben. Bei der Schätzung des Wohnwerts für das Objekt ist zunächst von der durchschnittlichen Marktmiete auszugehen und sodann sind die Besonderheiten zu berücksichtigen. Das Objekt weist eine Sackgassenlage auf und befindet sich in einer reinen Wohnbebauung in ruhiger Lage in Nähe zur Gemeinschaftsschule H. und in direkter Nähe zur d. Schule. Fußläufig befindet sich ein Nahversorger (E.). Über die E. führt u.a. eine regelmäßig bediente Busverbindung. Der „F.Park", eine Einkaufsmall, ist in der Nähe. Überhaupt wirkt der Bereich J. städtisch und ist mit der angrenzenden S. F. verbunden.

Die Wohnlage ist als begehrt anzusehen. Die urbane Lage wird durch die Versorgung unterstützt. Selbst wenn die Küche aus dem Jahr 1997 und die Bäder aus den 90er Jahre stammen, würde dies nicht automatisch zu einem Sanierungsstau führen. Das Haus wirkt von der Außenhülle frisch saniert. Daher erscheint Abweichen vom Mittelwert angezeigt. In der Summe der Einzelaspekte wird der Wohnwert auf 7,95 €/m², mithin auf 771,15 € bzw. 770,00 € geschätzt. Der Wohnwert ist durch monatliche Aufwendungen für ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143,45 € herabzusetzen und beträgt somit 626,55 €

Eine Reduktion des Wohnwerts während der Trennungszeit ist aus obigen Gründen auch bei der Antragstellerin nicht veranlasst.


3. Dem Einkommen der Antragstellerin sind nicht im Wege einer Fiktion weitere Beträge hinzuzurechnen. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn sie gegen ihre Erwerbsobliegenheit schuldhaft verstoßen hätte, was nicht festgestellt werden konnte. Die Antragstellerin ging auch während der Ehezeit ihrer selbständigen Tätigkeit nach und erzielte und erzielt unverändert Einnahmen. Dass sie schuldhaft nur unzureichende Einnahmen erzielt, um ihren ehelichen Bedarf zu decken, ist durch nichts belegt. Während die Antragstellerin im Jahr 2014 ein Einkommen vor Steuern von 30.334,00 € und im Jahr der Eheschließung 2015 von 30.657,00 € erwirtschaftete, sank ihr Einkommen im Jahr der Trennung 2016 auf 17.357,00 € und stieg im Jahr 2017 auf 17.959,00 € und in 2018 auf 25.725,00 €. Die Ertragslage aus der eheprägenden Tätigkeit der Antragstellerin zeigt eine Prognose auf, wonach sie an ihre Erträge von Zeiten vor der Ehe anschließen kann.

4. Somit ergibt sich nach der Differenzmethode folgende rechnerische Unterhaltsübersicht:




Da die Antragstellerin im Wege des Teilantrages lediglich monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 2.000,00 € beansprucht hat, kann über den Antrag nicht hinaus tenoriert werden. Im Übrigen führt die Nichtgeltendmachung von Trennungsunterhalt allein nicht zum unzulässigen Verzicht (vgl. Brudermüller in: Palandt, 78. Aufl. § 1361 BGB Rn. 70).

5. Der Trennungsunterhalt ist weder zeitlich zu beschränken oder der Höhe nach zu begrenzen noch ist der Unterhaltsanspruch verwirkt.

Eine Begrenzung oder Befristung des Trennungsunterhaltsanspruchs kann nicht über eine analoge Anwendung des § 1578b BGB erfolgen. Diese Norm ist auf getrenntlebende Ehegatten nicht anwendbar (vgl. OLG Brandenburg, FamFR 2012, 320). Vielmehr sind über § 1361 Abs. 3 BGB im Wege der Verweisung die Vorschriften aus § 1579 Nr. 2-8 BGB als eine familienrechtliche Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben entsprechend anzuwenden. § 1579 BGB sieht verschiedene Rechtsfolgen vor, die von der vollständigen Versagung über eine zeitliche Begrenzung bis zu einer Herabsetzung der Höhe des Anspruchs reichen. Es ist nur dann eine Billigkeitsprüfung durchzuführen, wenn jedenfalls einer der gesetzlichen Härtegründe aus § 1579 Nr. 2 - 8 BGB vorliegen. Dies ist nicht der Fall.

Insbesondere liegt kein Härtegrund nach § 1579 Nr. 3 BGB vor. Nach dieser Norm liegt ein Härtegrund vor, wenn der Unterhaltsberechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat. Soweit - wie vom Antragsgegner - behauptet, sich der Sohn der Antragstellerin auf das Zeugnis seiner Mutter und der Antragstellerin für eine bestrittene Behauptung beruft, erfüllt dies keinen Straftatbestand sondern stellt ein Verhalten dar, das sich im Einklang mit der Zivilprozessordnung befindet. Soweit die Behauptung eine Lüge wäre, würde dies ebenfalls das Prozessverhältnis vom Antragsgegner zum Sohn der Antragstellerin betreffen. Ob die Antragsgegnerin eine überhaupt Falschaussage getätigt hat, ist nicht im Ansatz dargelegt. Der Beweisantritt auf Beiziehung der landgerichtlichen Akte (vgl. Bl. 471 d.A.) ist jedenfalls ungeeignet, um inhaltlich auf eine etwaige Falschaussage zu schließen.

Soweit der Antragsgegner der Ansicht ist, dass die Antragsgegnerin bereits dadurch ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe, dass sie Position in seiner Bilanz rechtlich in Zweifel zieht, die in einem Zusammenhang mit einem Firmenjubiläum und dem am gleichen Tag stattfindenden 65. Geburtstag des geschäftsführenden Alleingesellschafters stehen, kann dem nicht gefolgt werden. Nicht ohne Grund prüft die Finanzverwaltung besonders sorgfältig, inwieweit für die Bewirtung von derartigen Festen überhaupt ein betrieblicher Grund besteht. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner bereits nach seiner Schilderung nicht mit Strafverfolgung gedroht, sondern darauf hingewiesen, dass eine betriebliche Aufwendung, die inhaltlich eine private Feier abdeckt, grundsätzlich eine Strafverfolgung nach sich ziehen kann, was auch zutreffend ist.

Auch führt die Behauptung des Antragsgegners, die Antragstellerin habe ihre Einkünfte nicht vollumfänglich erklärt, nicht zu einem Härtefall. Die Antragsgegnerin hat ihre Einkünfte auf Basis der Jahresabschlüsse und vorliegenden Steuerbescheiden erklärt. Zwar wurde in der Rechtsprechung bereits bei einem versuchten Prozessbetrug im Unterhaltsverfahren zulasten des Unterhaltsverpflichteten durch wahrheitswidrige Angaben über Einkommen und Vermögensverhältnisse Unterhalt versagt (vgl. Preisner in: Beck-online Großkommentar, 01.02.2020 § 1361 BGB Rn. 248), jedoch wäre hierfür eine konkrete Darlegung erforderlich gewesen, die indes nicht erfolgt ist. Das Vorbringen erschöpfte sich vielmehr in nicht belastbare Mutmaßungen über u.a. steuerlich nicht erklärte „Schwarzgeldeinkünfte".

Schließlich führt auch der Umstand, dass die Antragstellerin im Scheidungsverbundverfahren Güterrecht einen Stufenantrag zum Zugewinnausgleich verfolgt hat, nicht zu einem Härtegrund. Zunächst handelt es sich um ein Verhalten, dass mit der Rechtsordnung in Einklang steht. Nicht ohne Grund wurde von dem Antragsgegner im Scheidungsverbund der Auskunftsanspruch niemals in Abrede gestellt und die Auskunft - in mehreren Teilen - erteilt. Dass das Verfahren von Januar 2018 bis März 2020 dauerte, liegt jedenfalls auch in der Komplexität der Vermögensstruktur des Antragsgegners, der mehrere Firmen besitzt, und der zögerlichen Erfüllung des Auskunft- und Belegvorlageanspruchs. Daher erfüllt das Betreiben des Verbundantrages und damit das Hinauszögern der Entscheidungsreife für den Scheidungsausspruch und „Verlängerung" der Trennungsdauer nicht ein mutwilliges Hinwegsetzen über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten, § 1579 Nr. 5 BGB. Dieser Härtegrund stellt eine gesetzliche Normierung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens dar, wonach derjenige, der einen anderen auf Unterhalt in Anspruch nehmen möchte, nicht gleichzeitig dessen wirtschaftliche Existenz und damit die Leistungsfähigkeit untergraben darf (vgl. Preisner, a.a.O. Rn. 255). An einem Verhalten, dass sich gegen die Existenz richtet, fehlt es bereits.

Weiterhin liegt auch der Härtegrund einer mutwillig herbeigeführten eigenen Bedürftigkeit nicht vor, § 1579 Nr. 4 BGB. Die Vorschrift soll vermeiden, dass der Unterhaltspflichtige die Folgen einer leichtfertigen Herbeiführung der Bedürftigkeit durch den anderen Ehegatten mittragen muss (vgl. Brudermüller, a.a.O. § 1579 BGB Rn. 21), wofür letztlich nichts ersichtlich ist.

6. Soweit die Antragstellerin Trennungsunterhalt beanspruchte, der über den eheangemessenen und durch den Halbteilungsgrundsatz begrenzten Unterhalt lag, waren die Anträge zurückzuweisen. Dies betraf den Unterhaltszeitraum August 2016 bis Juni 2017.

Die Entscheidung über die Nebenforderungen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Satz 1 und 2 Nr. 1 FamFG. Abweichend von den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Kostenentscheidung entscheidet das Gericht in Unterhaltssachen nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Vorliegend ist hierbei insbesondere das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung zu berücksichtigen. Es entsprach daher der Billigkeit, die Antragstellerin mit 25% und den Antragsgegner mit 75% an den Kosten haften zu lassen.

Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG. ..."

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Auf die internationale Zuständigkeit nach Art. 3 lit. b der Verordnung (EG) des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUntVO) am gewöhnlichen Aufenthalt des Gläubigers können sich auch öffentliche Einrichtungen berufen, unabhängig davon, ob es sich um zurückabgetretene oder originäre Ansprüche handelt (AG Stuttgart, Beschluss vom 04.09.2013 - 28 F 1133/13).

***

Auf eine nach altem Recht im Scheidungsverbund ergangene einstweilige Anordnung zum Ehegattenunterhalt ist nach Art. 111 Abs. 5 FGG-RG neues Recht anzuwenden, wenn im Rahmen des Scheidungsverfahrens erst nach dem 31.08.2010 eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich erlassen wurde. Dies hat zur Folge, dass die einstweilige Anordnung zum Unterhalt so zu behandeln ist, als sei sie von Anfang an in einem selbständigen Verfahren ergangen. Nach neuem Recht kann eine einstweilige Anordnung zum Ehegattenunterhalt nicht mehr innerhalb des Scheidungverbundverfahrens erlassen werden, da es sich bei der einstweiligen Anordnung gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 FamFG um ein selbständiges Verfahren handelt. Eine selbständige einstweilige Anordnung zum Trennungsunterhalt ist auf Antrag gemäß § 54 Abs. 1 FamFG aufzuheben, wenn die Ehe der Beteiligten zwischenzeitlich rechtskräftig geschieden wurde. Für eine rückwirkende Aufhebung einer einstweiligen Anordnung über den Unterhalt besteht regelmäßig kein Anlass, da die einstweilige Anordnung als vorläufige Entscheidung, die nicht in materielle Rechtskraft erwächst, ohnehin nichts darüber aussagt, ob der Unterhaltsgläubiger die Unterhaltsleistungen endgültig behalten darf (AG Rosenheim, Beschluss vom 22.03.2012 - 3 F 221/12).

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Im Verfahren der einstweiligen Anordnung kann Unterhalt grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt der Entscheidung und nicht bereits ab Antragstellung zugesprochen werden (AG Rosenheim, Beschluss vom 15.02.2013 - 3 F 2375/12).

*nach oben*

§ 1361 b Ehewohnung bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten voneinander getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Eine unbillige Härte kann auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist. Steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zu, auf dem sich die Ehewohnung befindet, so ist dies besonders zu berücksichtigen; Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht und das dingliche Wohnrecht.

(2) Hat der Ehegatte, gegen den sich der Antrag richtet, den anderen Ehegatten widerrechtlich und vorsätzlich am Körper, der Gesundheit oder der Freiheit verletzt oder mit einer solchen Verletzung oder der Verletzung des Lebens widerrechtlich gedroht, ist in der Regel die gesamte Wohnung zur alleinigen Benutzung zu überlassen. Der Anspruch auf Wohnungsüberlassung ist nur dann ausgeschlossen, wenn keine weiteren Verletzungen und widerrechtlichen Drohungen zu besorgen sind, es sei denn, dass dem verletzten Ehegatten das weitere Zusammenleben mit dem anderen wegen der Schwere der Tat nicht zuzumuten ist.

(3) Wurde einem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen, so hat der andere alles zu unterlassen, was geeignet ist, die Ausübung dieses Nutzungsrechts zu erschweren oder zu vereiteln. Er kann von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht.

(4) Ist nach der Trennung der Ehegatten im Sinne des § 1567 Abs. 1 ein Ehegatte aus der Ehewohnung ausgezogen und hat er binnen sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche Rückkehrabsicht dem anderen Ehegatten gegenüber nicht bekundet, so wird unwiderleglich vermutet, dass er dem in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten das alleinige Nutzungsrecht überlassen hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Vergütung für die alleinige Nutzung der Ehewohnung kann auch zugesprochen werden, wenn ein Ehegatte während des Getrenntlebens aus einer Ehewohnung weicht, für die beiden Ehegatten gemeinsam ein unentgeltliches Wohnungsrecht eingeräumt ist (Fortführung von Senatsurteil vom 15. Februar 2006, XII ZR 202/03, FamRZ 2006, 930). Dies setzt nicht voraus, dass der in der Ehewohnung verbleibende Ehegatte die ihm durch die ungeteilte Nutzung zuwachsenden Vorteile wirtschaftlich verwerten kann (insoweit Aufgabe von Senatsurteil vom 8. Mai 1996, XII ZR 254/94, FamRZ 1996, 931; BGH, Beschluss vom 18.12.2013 - XII ZB 268/13).

*** (OLG)

Ehewohung - Zuweisung während der Trennungszeit bei Vorliegen besonderer Umstände (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.06.2016 - 6 UF 42/16).

***

Auch bei Zuweisung der Ehewohnung während des Getrenntlebens ist dem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen, dass vor Ablauf des Trennungsjahres regelmäßig keine Verhältnisse geschaffen oder gefördert werden sollen, die verbleibenden Chancen auf eine Versöhnung der Ehegatten mehr als notwendig im Wege stehen. Das Alleineigentum eines Ehegatten ist im Rahmen der Gesamtabwägung zwar zu berücksichtigen, führt aber nicht zwingend zum Ausschluss der Mitnutzung des anderen Ehegatten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.07.2015 - 18 UF 76/15).

***

Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Überlassung der Ehewohnung bei Getrenntleben gemäß § 1361b Abs. 1 BGB. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vergütung für die Nutzung der Ehewohnung bei Getrenntleben gemäß § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB. Zu den Grenzen der Berücksichtigung unterhaltsrechtlicher Fragestellungen im Rahmen der nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB erforderlichen Gesamtabwägung (KG Berlin, Beschluss vom 25.02.2015 - 3 UF 55/14):

„... I. Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Ihre Ehe wurde am 11. Oktober 1995 geschlossen. Der Ehemann hat die gemeinsame Ehewohnung nach Darstellung des Antragstellers im Scheidungsverfahren bereits im Zuge einer Wegweisung durch die Polizei am 3. April 2012 - nach der Darstellung der Antragsgegnerin am 18. Januar 2013 - dauerhaft verlassen. Spätestens seit dem zuletzt genannten Datum leben die Eheleute getrennt. Vorausgegangen waren mehrere von der Ehefrau gegen den Ehemann eingeleitete Gewaltschutzverfahren. Eine im Wege der einstweiligen Anordnung auf Antrag der Ehefrau vor dem Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg unter dem 14. Dezember 2012 erwirkte Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 2 Abs. 1 GewSchG hat der Senat mit Beschluss vom 15. April 2013 (3 UF 12/13) aufgehoben und den entsprechenden Antrag der Ehefrau zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, insbesondere das Vorliegen einer Tat nach § 1 Abs. 1 S. 1 GewSchG nicht glaubhaft gemacht worden war.

Unter dem 7. Mai 2013 hat die Antragsgegnerin Scheidungsantrag beim Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg eingereicht, wo das Verfahren zum Geschäftszeichen 163 F 18222/13 geführt wird. Aus der Ehe sind zwei Kinder, der am ... . Oktober 1998 geborene K... und der am ... . Oktober 2002 geborene E..., hervorgegangen. Für beide Kinder besteht die gemeinsame elterliche Sorge. Entsprechend einer zwischen den Eheleuten unter dem 12. Dezember 2012 vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg getroffenen Vereinbarung lebt K... seit diesem Zeitpunkt im Haushalt des Antragstellers, E... im Haushalt der Antragsgegnerin. Dem jeweils anderen Elternteil wurden Umgangszeiten an jedem 2. Wochenende und während der Ferienzeiten eingeräumt.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 14. März 2014 den Antrag des Antragstellers auf Zuweisung der ehelichen Wohnung für die Zeit der Trennung gemäß § 1361b BGB zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass entsprechende außergewöhnliche Gründe, die für die Zuweisung der Ehewohnung an den Antragsteller sprechen könnten, nicht ersichtlich seien. Der Antragsteller verfüge derzeit über eine eigene Mietwohnung in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der alten Wohnung. Die Ausführungen des Jugendamtes in dem mündlichen Erörterungstermin vom 27. Februar 2014, wonach ein Wohnungswechsel sich auf den als besonders sensibel einzuschätzenden Sohn E... negativ auswirken würde, sprächen zudem dafür, es im Interesse des Kindeswohls bei der derzeit bestehenden Wohnsituation zu belassen. Den hilfsweise gestellten Antrag auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des von dem Antragsteller im Außenverhältnis an den Vermieter der Wohnung zu entrichtenden Mietzinses von monatlich 639,75 bzw. ab dem 1. Juli 2013 monatlich 648,81 EUR, hat das Amtsgericht ebenfalls unter Hinweis darauf, dass der Antragsteller derzeit keinerlei Unterhalt an die Antragsgegnerin zahle und der vom Antragsteller im Außenverhältnis entrichtete Mietzins als Teil des der Antragsgegnerin gegenüber geschuldeten Unterhalts zu werten sei, zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er meint, das Amtsgericht habe bei der Abweisung seines Antrags auf Zuweisung der Ehewohnung an ihn einseitig auf das Wohl E... abgestellt und sei dabei den Ausführungen des Jugendamtes zur Sensibilität des Jungen unkritisch gefolgt, obwohl die Jugendamtsmitarbeiterin K... nicht getroffen und zu ihm und seinen Empfindungen keinerlei Angaben gemacht habe. E... werde von der Antragsgegnerin instrumentalisiert. Einen freien und unbefangenen Umgang mit ihm und E... Bruder K... torpediere die Kindesmutter. Dieser Umstand belaste E... erheblich, es könne deshalb durchaus sein, dass er teilweise verhaltensauffällig sei; als Abwägungskriterium für die Entscheidung, wer in der von ihm allein finanzierten Ehewohnung verbleiben dürfe, eigne sich dieser Umstand indes nicht. Dazu bedürfe es einer umfassenden Kindeswohlprüfung.

Unterhaltsrechtliche Erwägungen seien nicht geeignet, hier zu einer Verneinung seines Nutzungsentschädigungsanspruchs beizutragen. Es bliebe dabei unberücksichtigt, dass die Antragsgegnerin ihrerseits keinerlei Unterhalt für K... zahle und ihrer in dem Verfahren 136 F 5402/13 festgestellten Erwerbsobliegenheit nicht nachkomme. Abgesehen davon, dass die Trennungsunterhaltsfrage Gegenstand eines gesonderten Verfahrens und dort zu klären sei, habe das Amtsgericht die Antragsgegnerin in dem auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Zahlung von Trennungsunterhalt gerichteten Verfahren 163 F 18220/13 darauf hingewiesen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Bedürftigkeit und ehelichen Lebensverhältnisse auf Seiten der Antragsgegnerin lägen. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Antragsgegnerin nicht verpflichtet sei, durch eigene Erwerbstätigkeit für ihren Unterhalt zu sorgen und zum Unterhalt der Kinder beizutragen, läge der monatliche Unterhaltsanspruch von 378,00 EUR deutlich unter dem von ihm für die Wohnung entrichteten Mietzins von derzeit 687,00 EUR monatlich. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz des Antragstellers vom 03. April 2014 (Bl. 79-82 d.a.) Bezug genommen. Der Antragsteller werde außerdem vom Jugendamt in Höhe von 1.578,00 EUR für den für E... gezahlten Unterhaltsvorschuss im Zeitraum 1. Februar bis 23. Oktober 2014 und vom JobCenter Neukölln für die Zeit ab Oktober 2013 in Höhe von monatlich 248,00 EUR in Anspruch genommen, so dass auch eine Verrechnung etwaiger Unterhaltsansprüche für E... mit der von der Antragsgegnerin zu zahlenden Nutzungsentschädigung nicht in Betracht komme. Dies komme seiner doppelten Inanspruchnahme gleich. Eine solche sei unzulässig.

II. Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte - Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Familiengericht den Anträgen des Antragstellers auf Wohnungszuweisung nicht stattgegeben. Der Senat hat dazu mit Schreiben vom 15. Januar 2015 auf Folgendes hingewiesen:

‚Gemäß § 1361b BGB findet eine Wohnungszuweisung statt, wenn die Ehegatten getrennt leben oder getrennt leben wollen und einer der Ehegatten verlangt, dass ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Nach Auffassung des Senats ist nicht ersichtlich, dass der jetzige Zustand für den Antragsteller eine unbillige Härte darstellt.

Der Begriff der unbilligen Härte im Sinne des § 1361b Abs. 1 BGB ist gesetzlich nicht definiert und daher einzelfallbezogen auszufüllen. Das Richtmaß 'unbillige Härte' weist über den Bereich der häuslichen Gewalt hinaus. Durch ausdrückliche Erwähnung herausgehoben sind als Tatbestände, die eine unbillige Härte begründen können, die Anwendung von Gewalt und die Beeinträchtigung des Kindeswohles. Entsprechende Gründe hat der Antragsteller für sich nicht geltend gemacht. Sie sind auch für den Senat nicht ersichtlich. Vielmehr erscheinen die Ausführungen des Familiengerichts, das sich bei seiner Entscheidung von dem Umstand hat leiten lassen, dass eine Veränderung der derzeitigen Wohnsituation sich auf das vom Jugendamt als sensibel beschriebene, im Haushalt der Antragsgegnerin lebende jüngere Kind E... negativ auswirken würde und deshalb dem Kindeswohl abträglich sei, zutreffend. Zwar leidet zweifellos auch der beim Antragsteller lebende ältere Sohn K... unter der Trennungssituation der Eltern. Dass sich daran aber etwas durch die Änderung der derzeitigen Wohnsituation ändern würde, hat der Vater nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Gegen eine unbillige Härte gegenüber dem Antragsteller spricht, dass der Antragsteller zwischenzeitlich eine neue Wohnung in unmittelbarer Nähe der alten Wohnung gefunden hat und nicht ersichtlich ist, dass er auf die Zuweisung der alten Wohnung stärker angewiesen wäre als die Antragsgegnerin, auch wenn er ihr die neue Wohnung zum Tausch angeboten hat. Dass er alleiniger Mieter der von der Antragsgegnerin derzeit bewohnten Wohnung ist, ist dabei nicht von Bedeutung. Ein schuldrechtliches Verhältnis ist grundsätzlich unbeachtlich, wie aus dem Umkehrschluss des § 1361b Abs. 1 S. 3 BGB zu entnehmen ist (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rn. 26 a.E.; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht, §§ 1353 bis 1362, Neubearbeitung 2012, § 1361b BGB Rn. 49; Weber-Moneck in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 1361b BGB Rn. 10 a.E.; Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014 Rn. 61). Dass es sich um eine Werkmiet- oder Werkdienstwohnung (§§ 576, 576a, 576b BGB) handeln würde, die wegen der Zweckbindung dem nicht zur Dienstleistung verpflichteten Ehegatten nach § 1361b Abs. 1 Satz 1 BGB nur in Ausnahmefällen zuzuweisen ist, ist nicht dargelegt und auch sonst nicht aus dem Mietvertrag ersichtlich. Sie würde hier auch nicht zu einer Bejahung des Anspruchs des Antragstellers führen. Sie spielt allenfalls für die Frage der Dauer einer Zuweisung an den nicht zur Dienstleistung verpflichteten Ehegatten eine Rolle (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rn. 26; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht, §§ 1353 bis 1362, Neubearbeitung 2012, § 1361b BGB Rn. 49; Weber-Moneck in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 1361b BGB Rn. 10 a.E.; Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014 Rn. 61) - eine Frage, die hier nicht zu entscheiden ist.'

Gegen diesen Hinweis hat der Antragsteller inhaltlich keine weiteren Einwände erhoben. Den Ausschlag für die Zurückweisung des Antrags des Antragstellers haben hier die nach § 1361b Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich in die Abwägung einzustellenden Kindeswohlerwägungen gegeben. Entscheidend ist, dass jedenfalls das bei der Antragstellerin lebende, jüngere Kind als das schutzbedürftigere Kind erscheint und nicht ersichtlich ist, dass das Wohl des älteren, beim Antragsteller lebenden Kindes einen Wechsel der derzeitigen Wohnsituation erfordern würde, der für beide Kinder mit neuer Unruhe verbunden wäre.

2. Das Familiengericht hat im Ergebnis auch zutreffend einen gegenüber der Antragsgegnerin bestehenden Nutzungsentschädigungsanspruch des Antragstellers verneint.

Ein Ehegatte kann von dem anderen, dem die Ehewohnung überlassen wurde, eine Vergütung für die Wohnung fordern, soweit dies der Billigkeit entspricht (§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB). Der Vergütungsanspruch wird in der Regel nur bei dinglicher Berechtigung an der Wohnung (Allein- oder Miteigentum) geltend gemacht, kann aber auch bei einem Mietverhältnis in Betracht kommen (Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 6. Aufl. 2015, 5. Kapitel, Rn. 1160; Palandt/Brudermüller, BGB, 74. Aufl. 2015, § 1361b Rn. 20). Dabei kommt es für den Anspruch auf Nutzungsentschädigung des weichenden Ehegatten nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB zunächst nicht darauf an, ob er freiwillig ausgezogen ist oder ob dem in der Ehewohnung verbleibenden Ehegatten die Ehewohnung in einem gerichtlichen Verfahren zugewiesen wurde oder ihm ein entsprechender gesetzlicher Anspruch zusteht. Die überwiegende Rechtsprechung gewährt seit der Entscheidung des BGH vom 15. Februar 2006 (FamRZ 2006, 930 ff.) einen Anspruch auf Entrichtung einer Nutzungsvergütung entsprechend § 1316b Abs. 3 Satz 2 BGB, auch wenn eine Nutzungsberechtigung und die korrespondierende Überlassungsverpflichtung fehlen (OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 725; OLG Dresden NJW-RR 2005, 31, 51; OLG Hamm FamRZ 2008, 1936; FamRZ 2008, 1639; FamRZ 2011, 892; KG FamRZ 2008, 1933; OLG München FamRZ 2007, 1655).

Allerdings ist die Nutzungsentschädigung nicht schematisch und allein nach dem Mietwert der Wohnung zu bemessen, wie es im Fall zwischen Mieter und Vermieter der Fall wäre, wenn der Mieter trotz wirksamer Kündigung nicht rechtzeitig aus der Wohnung auszieht. Der Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB wird vielmehr durch die ehelichen Lebensverhältnisse und die über die Trennung der Eheleute hinausgehende Pflicht zur ehelichen Solidarität überlagert. Er ist nur insoweit zu gewähren, als es der Billigkeit entspricht. Die Billigkeit einer Vergütung hängt von der Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten sowie den Belastungen durch gemeinschaftliche Kinder ab (vgl. OLG Bremen FamRZ 2010, 1980; OLG Naumburg FamRZ 2010, 391).

Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass zwischen den Ehegatten etwa bestehende Unterhaltspflichten in die Billigkeitsabwägung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB jedenfalls insoweit einzubeziehen sind, als bereits rechtskräftig über sie entschieden wurde. Das folgt aus dem Verbot der Doppelverwertung. Insbesondere darf kein zusätzlicher Nutzungsentschädigungsanspruch ausgeworfen werden, wenn bereits ein titulierter Unterhaltsanspruch besteht, bei dem der Wohnwert anspruchsmindernd berücksichtigt wurde (OLG Köln FamRZ 2005, 639, 640; OLG Naumburg FamRZ 2009, 2090f.). Der Vorrang der Unterhaltsregelung gilt dann insoweit, als der Wohnvorteil tatsächlich unterhaltsrechtlich ausgeglichen wurde (OLG Bremen FamRB 2014, 241; OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 775, 777). Auch in Fällen, in denen der an sich unterhaltsberechtigte Ehegatte auf die Geltendmachung eines entsprechenden Unterhaltsanspruchs verzichtet hat, kann der Ehegatte nicht auf die Geltendmachung von Trennungsunterhalt verwiesen werden, um die geschuldete Nutzungsentschädigung auf diesem Wege wieder zu vereinnahmen. Vielmehr ist beim Fehlen einer Unterhaltsregelung im Rahmen der bei der Prüfung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung vorzunehmenden Billigkeitsabwägung eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, welche darauf abstellt, ob der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte im Falle der von ihm abgelehnten Zahlung einer Nutzungsentschädigung gegen den anderen Ehegatten - unabhängig von dessen tatsächlicher Geltendmachung - einen Anspruch auf Trennungsunterhalt hätte. Ist dies der Fall, wird die begehrte Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des (fiktiven) Anspruchs auf Trennungsunterhalt regelmäßig unbillig sein (OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Mai 2012, 4 UF 14/12, Rn. 31, zit.n.juris).

Allerdings kann die Einbeziehung etwa bestehender Unterhaltspflichten nicht so weit gehen, dass die im Unterhaltsverfahren zu klärenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Ehewohnungsverfahren nach § 1361b BGB entschieden werden. Es ist bereits verfahrensrechtlich nicht möglich, in die Ehewohnungssache nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Unterhaltssache nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ‚miteinzubeziehen'. Die Ehewohnungssache ist ein reines FamFG-Verfahren, für das die §§ 2 ff. FamFG gelten, hingegen handelt es sich bei Unterhaltssachen nach § 112 Nr. 1 Alt. 1 FamFG um eine Familienstreitsache, für die nach § 113 Abs. 1 FamFG weitgehend die Vorschriften der ZPO gelten. Zwar ist gemäß § 20 FamFG unter Umständen eine Verbindung beider Verfahren möglich, das setzt aber Sachdienlichkeit voraus, die im Verhältnis zwischen Unterhaltsverfahren und Verfahren nach § 1361b BGB in den seltensten Fällen gegeben ist, weil Unterhaltsverfahren häufig schwierig und langwierig sind, insbesondere bei einer umfangreichen Beweisaufnahme. So liegt der Fall auch hier, weil es in dem zwischen den Eheleuten bereits anhängigen Verfahren um Trennungsunterhalt um die schwierig zu beurteilende Frage der Zurechnung fiktiven Einkommens aufgrund eigener Erwerbsobliegenheiten der Antragsgegnerin gehen wird. Zudem befinden sich beide Verfahren in unterschiedlichen Instanzen, weshalb eine Verfahrensverbindung schon aus diesem Grunde ausscheidet.

In Fällen, in denen der in der Wohnung verbleibende Ehegatte wirtschaftlich potent und eine besondere Schutzbedürftigkeit nicht gegeben ist, spricht dies dafür, bei bislang fehlender Unterhaltsregelung dem Ehegatten, der die Ehewohnung verlassen hat, aber an den finanziellen Lasten aufgrund dinglicher Berechtigung oder schuldrechtlicher Verpflichtung im Außenverhältnis beteiligt ist, eine Nutzungsentschädigung zuzusprechen (insbesondere dann, wenn der ausziehende Ehegatte seinerseits in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt: OLG Bremen, Beschluss v. 31.3.2010 - 4 WF 32/10 -, zit.n.juris). Die gegebenenfalls später ergehende Unterhaltsregelung muss sodann die Vergütungsregelung berücksichtigen, d.h. regelmäßig ist der Wohnvorteil dann nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014, § 2 Rdnr. 126). Von einer Nutzungsentschädigung abzusehen ist aber in Fällen, in denen der allein nutzende Ehegatte eine Entschädigung finanziell nicht leisten kann und der nutzungsberechtigte Ehegatte die Wohnung aufgeben müsste, weil dann der mit § 1361b Abs. 1 BGB beabsichtigte Schutz leer laufen würde. Nicht nur die Höhe, sondern bereits das Bestehen des Vergütungsanspruchs selbst hängen nach dem Wortlaut des § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB (‚soweit') von der Billigkeit ab (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rdnr. 36; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht § 1361b Rdnr. 76, Neubearb. 2012).

Die nach diesen Maßstäben vorzunehmende Güterabwägung führt hier zur Verneinung eines Nutzungsentschädigungsanspruchs des Antragstellers. Eine rechtskräftige Entscheidung über den der Antragsgegnerin zu gewährenden Trennungsunterhalt liegt bisher nicht vor. Die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehegatten sind sehr unterschiedlich. Während der Antragsteller als Angestellter bei Siemens gemäß dem von der Antragsgegnerin im Verfahren 163 F 18220/13 vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg vorgelegten Schreiben der Siemens-AG vom 8. Februar 2011 (Bl. 3 d.A.) über ein regelmäßiges, von ihm selbst in hiesigem Verfahren eingeräumtes monatliches Einkommen von mindestens 3.645,00 EUR brutto - was einem bereinigten Nettoeinkommen von 2.164,00 EUR entspricht - abzüglich des für E... an das JobCenter Neukölln zu zahlenden Unterhalts in Höhe von 248,00 EUR verfügt, hat die Antragsgegnerin kein eigenes Erwerbseinkommen. Würde die Antragsgegnerin in hiesigem Verfahren zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung an den Antragsteller verpflichtet, wäre alsbald mit der Zwangsvollstreckung entsprechender Ansprüche durch den Antragsteller zu rechnen und zwar noch vor der Entscheidung über etwaige Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin. Die Folge wäre, dass die Antragsgegnerin, will sie sich der Zwangsvollstreckung durch den Antragsgegner nicht aussetzen, in absehbarer Zeit aus der Wohnung ausziehen und für sich und das von ihr betreute jüngere Kind E... eine neue Wohnung suchen müsste - ein Ergebnis, das nach den Feststellungen zur Schutzbedürftigkeit des jüngeren Kindes im Rahmen des Anspruchs nach § 1361b Abs. 1 BGB gerade zu vermeiden ist, auch wenn die Antragsgegnerin einen eigenen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung nicht gestellt hat.

Dieses Ergebnis ist dem Antragsteller zumutbar, weil das Scheidungsverfahren angesichts des seit langem abgelaufenen Trennungsjahres und der zwischenzeitlich vollständig vorliegenden Auskünfte zum Versorgungsausgleich nunmehr zügig durchzuführen und dann sowohl über Ehegattenunterhalt als auch die endgültige Zuweisung der Ehewohnung anlässlich der Scheidung nach § 1568a BGB neu zu entscheiden sein wird. Dass die Antragsgegnerin das anhängige Verfahren zum Trennungsunterhalt nicht nachhaltig genug betrieben habe, kann als Argument für eine Nutzungsentschädigung nicht durchdringen, zumal der Antragsteller durch zeitnahe Offenlegung der relevanten Einkommensverhältnisse selbst für einen zügigeren Abschluss des Verfahrens hätte sorgen können. Auch das Argument des Antragstellers, die Antragsgegnerin verfüge in Wirklichkeit über mehr Geld zum Unterhalt als sie einräumen wolle, kann hier nicht berücksichtigt werden. Einzelne, auch teurere Anschaffungen für das Kind E..., wie etwa das vom Antragsteller erwähnte Handy, sind dafür kein ausreichendes Indiz. Sie können auf Geldgeschenke von Freunden oder Verwandten hindeuten, die aber kein Beweis für regelmäßige Zuwendungen oder bisher nicht offen gelegte Verdienstquellen der Antragsgegnerin sind.

Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne Durchführung eines mündlichen Erörterungstermins im schriftlichen Verfahren entschieden, weil ein Termin zur Anhörung und Erörterung der Sache bereits vor dem Amtsgericht stattgefunden hatte und von einer erneuten Anhörung der Beteiligten keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten gewesen wären. ..."

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Zu den Voraussetzungen für die Zuweisung einer Ehewohnung bei der Beeinträchtigung des Wohls von Kindern gemäß § 1361b Abs. 1 S. 2 BGB. Wird in einer Ehewohnungssache ein Kind angehört, ist dieses gemäß § 29 Abs. 2 FamFG, § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechend über das ihm zustehende Zeugnisverweigerungsrecht zu belehren (OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.12.2014 - 17 UF 142/14):

„... Die Voraussetzungen für eine Zuweisung der Ehewohnung im Wege der einstweiligen Anordnung an die Antragstellerin gemäß § 1361 b Abs. 1 BGB liegen vor.

a) Anders als der Antragsgegner meint, ist es hierbei unerheblich, dass die Antragstellerin zu Beginn des Verfahrens ihren Antrag noch auf die § 2 GewSchG und nicht auf § 1361 b BGB gestützt hat.

Das Verhältnis zwischen § 1361 b BGB und § 2 GewSchG ist streitig. Geht man mit der wohl h. M. davon aus, dass § 1361 b BGB für den Fall, dass es sich um Eheleute handelt und diese getrennt leben oder getrennt zu leben beabsichtigen, die speziellere Norm ist, die § 2 GewSchG vorgeht (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6. Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 2; Voppel in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2012 - § 1361 b Rn. 88; Brudermüller, FamRZ 2003, 1705, 1707; Lorenz in: Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014, § 200 FamFG Rn. 4; BTDrs 14/5429, S 21; OLG Naumburg, BeckRS 2009, 29089), war § 1361 b BGB von Anfang an für das hiesige Verfahren streitentscheidend.

Geht man davon aus, dass § 1361 b BGB und § 2 GewSchG konkurrierend nebeneinander stehen und es darauf ankommt, auf welche Anspruchsgrundlage ein Anspruchsteller seinen Anspruch stützt (OLG Bamberg, FamRZ 2011, 1419; Schwab in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 210 FamFG Rn. 20), ist hier ebenfalls § 1361 b BGB maßgebend, nachdem die Antragstellerin ihren Antrag zuletzt dahingehend umgestellt hat, dass ihr die Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB zugewiesen wird.

b) Gemäß Art. 17 a EGBGB findet auf den hiesigen Fall, der aufgrund der Staatsangehörigkeit der Beteiligten einen Auslandsbezug aufweist, für die Nutzungsbefugnis der im Inland belegenen Ehewohnung deutsches Recht Anwendung.

Gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 1 BGB kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere Ehegatte die Ehewohnung zur alleinigen Benutzung überlässt, wenn die Ehegatten voneinander getrennt leben oder einer von ihnen getrennt leben will, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden.

Eine unbillige Härte kann gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist.Sofern das Kindeswohl durch eine auf dem Verhalten der Eltern beruhende unerträgliche Wohnsituation beeinträchtigt wird, die häusliche Atmosphäre nachhaltig gestört ist und dies zu erheblichen Belastungen der Kinder führt oder diese unter den erheblichen Auseinandersetzungen der Eltern über das normale Maß hinaus leiden, ist die Wohnung dem Elternteil zuzuweisen, der die Kinder vorzugsweise betreut (Giers, NZFam 2014, 496, 497).

Erleben Kinder schwere dauerhafte Spannungen zwischen den Erwachsenen und die Störung der häuslichen Atmosphäre durch Streitigkeiten und rücksichtslosen Umgang miteinander, kann dies zu erheblichen Belastungen eines Kindes führen.Haben die Belange des Kindes somit bei einer Billigkeitsabwägung Vorrang, kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, welcher Ehegatte die dem Kindeswohl schädliche Situation verursacht hat (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6. Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 9).

Voraussetzung für eine Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB ist immer, dass es zwischen den Eheleuten Auseinandersetzungen gibt, die über das hinausgehen, was zwischen Ehegatten, die sich getrennt haben, häufig stattfindet. Offene Auseinandersetzungen zwischen den Parteien verbaler oder gar körperlicher Art sind hierbei nicht unbedingt erforderlich. Denn gesundheitliche oder seelische Störungen bei Kindern können nicht nur durch verbale oder tätliche Auseinandersetzungen, sondern auch durch eine spannungsgeladene Atmosphäre, die auch ein erträgliches Nebeneinander der in Trennung lebenden Eltern unter einem Dach nicht mehr möglich macht, ausgelöst werden (OLG Brandenburg, FamRZ 2011, 118; OLG Hamm, Beschluss vom 25.09.2013, 2 UF 58/13 - juris).

c) Dass der Antragsgegner psychische Gewalt gegen seine Familie ausübe und dass er die Antragstellerin bedrohe, wurde von ihm bestritten.

Die Bejahung einer schweren, dem Wohl der Kinder schädlichen Störung der häuslichen Atmosphäre kann nicht auf die Anhörung des (ältesten) Kindes … gestützt werden. Zwar hat … bei ihrer Anhörung durch das Amtsgericht Angaben gemacht, die die Annahme einer unerträglichen häuslichen Situation rechtfertigen würden. Die Angaben des Kindes … sind aber nicht verwertbar, da … durch das Amtsgericht nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist.

Gemäß § 30 Abs. 1 FamFG entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es entscheidungserhebliche Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme oder im Freibeweisverfahren gemäß § 29 FamFG durch formlose Ermittlungen feststellt. Für die Vorgehensweise im Freibeweisverfahren, die das Amtsgericht gewählt hat, besteht kein geschlossener Katalog an Beweismitteln (MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12). So können u. a. im Wege einer Befragung Auskünfte von Personen eingeholt werden, die als Zeuge in Betracht kommen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 19, 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 36; Bohnert, NZFam 2014, 107, 108).

Als Zeuge kommt nur derjenige in Betracht, der nicht Verfahrensbeteiligter ist (Köhler, NZFam 2014, 97, 98). Ungeachtet dessen, dass die Interessen minderjähriger Kinder eine wichtige Rolle bei der Billigkeitsabwägung gemäß § 1361 b BGB spielen und dass die Kinder durch das Verfahren betroffen sein können, sind minderjährige Kinder, die mit keinem Elternteil hinsichtlich der Ehewohnung in einer Rechtsgemeinschaft stehen, anders als in Kindschaftssachen, an einer Ehewohnungssache nicht formell beteiligt (MüKoFamFG/Erbarth, 2. Aufl. 2013, § 204 Rn. 9; Keidel/Giers, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 204 Rn. 19; Lorenz in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 204 FamFG Rn. 2; Neumann in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 204 Rn. 2).

Soweit § 163 Abs. 3 FamFG regelt, dass eine Vernehmung eines Kindes als Zeuge nicht stattfindet, bezieht sich diese Vorschrift ausweislich ihrer Stellung im FamFG (Abschnitt 3. Verfahren in Kindschaftssachen) nur auf Kindschaftssachen (MüKoFamFG/Schumann, 2. Aufl. 2013, § 163 Rn. 15; Musielak/Borth/Grandel, FamFG, 4. Aufl. 2013, § 163 Rn. 5) und nicht auf sonstige Familiensachen.

Das vom Amtsgericht angehörte Kind … kam somit als Zeuge in Betracht.

Auch im Freibeweisverfahren hat das Gericht gemäß § 29 Abs. 2 FamFG die Vorschriften über ein Zeugnisverweigerungsrecht in entsprechender Anwendung zu beachten (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Bohnert, NZFam 2014, 107, 109). Ein solches Zeugnisverweigerungsrecht stand dem Kind … gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO analog zu.

Gemäß § 383 Abs. 2 ZPO entsprechend hätte das Kind … vor seiner formlosen Anhörung/Befragung über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt werden müssen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Prütting in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 29 Rn. 12).

Ist eine solche Belehrung unterblieben, darf die Aussage des Kindes nicht verwertet werden, soweit dieses nicht nachträglich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 61; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 24; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 43).

d) Indes besteht für den Senat auch ohne die Anhörung des Kindes … kein Zweifel daran, dass im Haushalt der Beteiligten aufgrund massiver Spannungen zwischen den Eltern Bedingungen herrschten, die dem Wohl der drei Kinder …, … und … schädlich waren.

Wie belastet das Verhältnis der Eheleute ist, lässt sich zum einem dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2014 vor dem Amtsgericht entnehmen. Dort ist festgehalten, dass die Sitzung von wechselseitigen Vorwürfen geprägt war. Auch der Antragsgegner hat hierbei geäußert, dass er die Trennung wünsche.

Insbesondere ist aber der von dem Antragsgegner nicht bestrittene Vortrag der Antragstellerin heranzuziehen, wonach diese zusammen mit den Kindern schon seit ca. zwei Jahren im Kinderzimmer schläft und sich nachts verbarrikadiert und einschließt. Eine derartige Verhaltensweise ist nur in einem extrem spannungsgeladenen, auch von Angst geprägten häuslichen Klima denkbar. Die Kinder sind hiervon unmittelbar berührt, da sie es jedes Mal mitbekommen, wenn sich die Mutter nachts bei ihnen einschließt, was für die Kinder zu sehr negativen, ihr Wohl berührenden Auswirkungen führen kann.

Die Antragstellerin hat ihren Vortrag durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht (§ 51 Abs. 1 S. 2 FamFG).

Unter diesen Umständen ist gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder die Ehewohnung der Antragstellerin, die als Hauptbezugsperson die Kinder überwiegend betreut, zuzuweisen.

Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass der Antragsgegner am 06.06.2014 sich im … Krankenhaus in … einer ambulanten Nervenoperation unterzogen hat. Der Bericht des … Krankenhauses vom 06.06.2014 stellt einen komplikationslosen Eingriff fest; der Antragsgegner konnte noch am Operationstag entlassen werden. Einem Bericht des … … vom 05.08.2014 ist zu entnehmen, dass nach der Operation keine erheblichen Komplikationen aufgetreten sind und dass bezüglich noch vorhandener Schmerzen eine schmerztherapeutische Einstellung empfohlen wird.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände fallen der operative Eingriff bzw. etwaige Folgen desselben nicht in einer Weise ins Gewicht, dass bei einer Billigkeitsabwägung betreffend die Zuweisung der Wohnung unter besonderer Berücksichtigung des Wohls der drei minderjährigen Kinder etwa von einer Zuweisung der Wohnung an die Antragstellerin abzusehen wäre.

Soweit der Antragsgegner vorträgt, eine Nachbarin habe ihm erklärt, sie habe sich mit der Antragstellerin abgesprochen, um den Antragsgegner belastende Aussagen zu machen, ist dies für die Entscheidung im hiesigen Verfahren unerheblich, da diese Nachbarin im ersten Rechtszug nicht angehört worden ist und Äußerungen dieser Nachbarin, die diese nach der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht getätigt haben soll, für die vom Senat im Beschwerdeverfahren zu treffende Entscheidung keine Rolle spielen.

e) Es bestand ein für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliches Regelungsbedürfnis, da zur Vermeidung einer weiteren Gefährdung des Wohls der in der Wohnung lebenden Kinder ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden bestand (§ 49 Abs. 1 FamFG). ..."

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Zur Abhebung des auf einem Gemeinschaftskonto der Ehegatten befindlichen Guthabens nach der Trennung zum Zwecke der Anschaffung von Haushaltsgegenständen ist der aus der Ehewohnung ausgezogene Ehegatte im Verhältnis zum anderen im Zweifel nicht befugt. Dem wegen der missbilligten Kontoabhebung auf Ausgleich in Anspruch genommenen Ehegatten ist die Geltendmachung eines Anspruchs auf Nutzungsvergütung gem. § 1361b Abs. 3 Satz 2 bzw. § 745 Abs. 2 BGB gegen den in der Wohnung Verbliebenen im Wege der Hilfsaufrechnung nicht deshalb verwehrt, weil er sich in einem bereits anhängigen Verfahren betreffend Ehegattenunterhalt auf den Vorteil des mietfreien Wohnens des anderen in der Ehewohnung beruft (OLG Bremen, Beschluss vom 03.03.2014 - 4 UF 181/13):

„... 1. Der Antragsteller hat einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin gemäß §§ 428, 430 BGB auf Zahlung von 1.937,50 €.

Unstreitig hatte die Antragsgegnerin zwei Tage nach der am 24.6.2009 erfolgten Trennung der Beteiligten von dem von den Eheleuten in Polen unterhaltenen Gemeinschaftskonto ohne Wissen des Antragstellers das gesamte zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Guthaben i.H.v. 15.500 Zloty abgehoben. Das Amtsgericht hat insofern zu Recht ausgeführt, dass die Beteiligten als Inhaber des Gemeinschaftskontos gegenüber dem polnischen Kreditinstitut Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB waren. Das Innenverhältnis beurteilt sich bei einem Oder-Konto nach § 430 BGB. Danach sind die Ehegatten an dem jeweiligen Kontostand eines Gemeinschaftskontos und insbesondere am Kontostand im Zeitpunkt der Trennung regelmäßig zu gleichen Teilen berechtigt. Ein Guthaben ist also bei Scheitern der Ehe grundsätzlich hälftig zu teilen. Der Grundsatz der Halbteilung kommt nur dann nicht zum Zuge, wenn ein anderes bestimmt ist. Entnimmt ein Ehegatte nach der endgültigen Trennung mehr als die Hälfte, besteht regelmäßig ein Ausgleichsanspruch des anderen Ehegatten. Ein Ausgleichsanspruch besteht nur dann nicht, wenn die Kontoverfügung von einer anderweitigen Bestimmung erfasst ist. Hat ein Ehegatte nach der Trennung das gesamte auf dem Konto befindliche Guthaben abgehoben und wird er auf hälftige Herausgabe in Anspruch genommen, so muss er gegebenenfalls den Beweis für seine Behauptung einer anderen Bestimmung im Sinne des § 430 BGB führen (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 6. Auflage, 2014, Rn. 721 ff.). Eine anderweitige Bestimmung kann rechtsgeschäftlich vereinbart werden, sie kann sich aber auch aus dem Zweck des Rechtsgeschäfts, aus der Natur der Sache oder den Gesamtumständen ergeben (Staudinger/Looschelders, BGB, 2012, § 430 Rn. 27).

Die Antragsgegnerin hat eine andere Bestimmung in diesem Sinne schon nicht dargetan. Die von der Antragsgegnerin behaupteten trennungsbedingten Anschaffungen können eine Abweichung von der gesetzlichen Vermutung des § 430 BGB nicht begründen, denn auch ihrem eigenen Vortrag zufolge lag der Abhebung des Betrages i.H.v. 15.500 Zloty nicht etwa eine Absprache mit dem Antragsteller dergestalt zugrunde, dass der Antragsgegnerin die Anschaffung von Möbeln und Elektrogeräten ermöglicht werden sollte. Vielmehr ist unstreitig, dass die am 26.6.2009 getätigte Kontoverfügung ohne Wissen und gegen den Willen des Antragstellers erfolgte. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin ihrem Vortrag zufolge trennungsbedingt Anschaffungen tätigen musste, kann eine andere Bestimmung im Sinne des § 430 BGB nicht begründen. Zwar kann im Einzelfall auch eine nach endgültiger Trennung der Eheleute von einem Ehegatten vorgenommene Kontoverfügung von einer anderweitigen Bestimmung erfasst sein. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn mit ihr noch eine gemeinsame Schuld bezahlt worden ist oder wenn es um eine Geldentnahme geht, die mit den früheren gemeinsamen Vorstellungen der Ehegatten im Einklang steht und auch nach der Trennung weiterhin dem mutmaßlichen Willen des anderen Ehegatten entspricht, was bei maßvollen, dem Unterhalt der Restfamilie dienenden Abhebungen in Betracht kommen kann (Wever, a.a.O., Rn. 728). Dies ist bei einer Abhebung zu dem Zweck der Anschaffung trennungsbedingt für nötig gehaltenen Hausrats aber nicht der Fall. Da der diesbezügliche Vortrag der Antragsgegnerin somit ohnehin nicht erheblich ist, kommt es auf die Frage der Substantiierung der behaupteten Anschaffungen entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht mehr an.

Unstreitig beträgt der hälftige Gegenwert des von der Antragsgegnerin verfügten Betrages 1.937,50 €. Diesen Betrag kann der Antragsteller von der Antragsgegnerin gemäß § 430 BGB verlangen.

2. Der Anspruch des Antragstellers ist jedoch durch die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19.11.2012 gemäß § 388 BGB erklärte Hilfsaufrechnung in Höhe von 821,76 € erloschen. Denn die Antragsgegnerin konnte mit einem Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von monatlichen 273,92 € für die Monate September bis November 2011 die Aufrechnung erklären, weil der Antragsteller im genannten Zeitraum unstreitig das im jeweils hälftigen Miteigentum der Beteiligten stehende Familienheim bewohnt hat.

a) Soweit die Antragsgegnerin die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Nutzungsentgelt für die Monate Mai 2011 bis August 2012 erklärt hat, greift die Aufrechnung allerdings nicht durch, weil ein Anspruch gegen den Antragsteller auf Zahlung eines Nutzungsentgelts für diesen Zeitraum nicht besteht. Die Ehe der Beteiligten ist durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremerhaven vom 13.4.2011, rechtskräftig seit dem 15.6.2011, geschieden worden. Das ehemalige Familienheim, welches im jeweils hälftigen Miteigentum der Beteiligten steht, wird vom Antragsteller bewohnt. Grundsätzlich kann die Antragsgegnerin daher einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gegen den Antragsteller geltend machen, der sich nur bis zur Rechtskraft der Scheidung aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB ergibt, für die Zeit danach dagegen aus § 745 Abs. 2 BGB (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 104). Der Anspruch auf eine Nutzungsvergütung ergibt sich aber nicht bereits als Folge dessen, dass der im Familienheim verbliebene Ehegatte dieses nunmehr allein nutzt. Vielmehr ist eine Aktivierung des Anspruchs erforderlich, und zwar für den Anspruch aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB in Form eines Zahlungsverlangens und für den Anspruch aus § 745 Abs. 2 BGB in Form eines Neuregelungsverlangens. Der Anspruch auf eine Nutzungsvergütung kann frühestens vom Zeitpunkt der Geltendmachung an entstehen. Er kann also nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft geltend gemacht werden (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 105, 117, 119). Vorliegend hat die Antragsgegnerin den Antragsteller unstreitig erstmals mit Schreiben vom 31.8.2012 zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung aufgefordert. Soweit sie also mit Nutzungsentschädigungsansprüchen aus der Zeit von Mai 2011 bis August 2012 die Aufrechnung erklärt, geht die Aufrechnung schon deswegen ins Leere, weil der zu Grunde liegende Gegenanspruch nicht besteht. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass angesichts des erst mit Schreiben vom 31.8.2012 erfolgten Neuregelungsverlangens der Anspruch auf Nutzungsentgelt erst ab 1.1.2013 bestehe, weil ihm eine Überlegungsfrist von 4 Monaten zugebilligt werden müsse (vgl. OLG München, FamRZ 2007, 1655), so folgt der Senat dem nicht. Die generelle Einräumung einer solchen Überlegungsfrist erscheint schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil bei der Unterhaltsbemessung der Wohnvorteil dem im Haus Verbliebenen bereits ab Trennung zugerechnet wird und sich eine unterschiedliche Behandlung verbietet (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 131). Im vorliegenden Fall spricht gegen die Gewährung einer Überlegungsfrist darüber hinaus, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Aufforderung zur Zahlung einer Nutzungsvergütung schon seit längerer Zeit die Immobilie allein bewohnt hatte.

b) Soweit die Antragsgegnerin mit Nutzungsentschädigungsansprüchen für den Zeitraum vom 1.9. bis 31.11.2012 die Aufrechnung erklärt hat, scheitert diese nicht daran, dass sie den Antragsteller in dem vor dem Amtsgericht Bremerhaven geführten Unterhaltsverfahren zur Geschäftsnummer 152 F 74/12 UE auf Zahlung von Ehegattenunterhalt unter Einbeziehung des Vorteils, den der Antragsteller durch das Wohnen im Haus hat, für den Zeitraum ab August 2011 in Anspruch genommen hat. Denn bei der Unterhaltsberechnung wird zwar in der Regel ein Wohnwert bedarfserhöhend berücksichtigt. Dies schließt eine gesonderte Nutzungsentschädigung dann aus, wenn bereits eine Unterhaltsregelung - sei es in Form einer Entscheidung, sei es in Form eines Vergleichs - vorliegt, weil nur dann der Wohnwert bereits eine Regelung über den Nutzungswert des dem Ausziehenden gehörenden, aber von dem anderen genutzten Miteigentums beinhaltet (vgl. BGH, FamRZ 1994, 1100; Palandt/Brudermüller, BGB, 73. Auflage, 2014, § 1361b Rn. 20; FA-FamR/Gerhardt, 9. Aufl., 2013, 6. Kap. Rn. 98). Solange eine Regelung über den nachehelichen Unterhalt noch nicht getroffen ist, steht es dem Ausziehenden, der den im Familienheim verbliebenen Partner auf Unterhalt in Anspruch nimmt, hingegen frei, den Vorteil des mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des § 100 BGB in die Unterhaltsberechnung einfließen zu lassen oder ihn über einen Anspruch auf Nutzungsvergütung gesondert geltend zu machen, wobei allerdings darauf zu achten ist, dass es nicht zu einer Doppelverwertung kommt (vgl. zum ganzen Wever, a.a.O., Rn. 142, 157 ff.).

Der Anspruch auf Nutzungsentgelt besteht in Höhe des halben Mietwerts des Gesamtobjekts, orientiert an der ortsüblichen Miete. Aus dem seitens des Antragstellers auszugsweise zur Akte gereichten, im Zwangsversteigerungsverfahren 11b K 20/12 eingeholten Verkehrswertgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Rainer Gehrke vom 17.11.2012 ist ersichtlich, dass die Nettokaltmiete des Objektes mit jährlich 6.573,96 € (d.h. monatlich 547,83 €) zu bemessen ist. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, der monatliche Mietwert betrage 1.200 €, ist ihr Vortrag angesichts dieses von der Gegenseite vorgelegten Gutachtenauszuges nicht hinreichend substantiiert. Der hälftige Mietwert beträgt 273,92 €, so dass die Antragsgegnerin mit einem Betrag in Höhe von 821,76 € (273,92 € * 3 Monate) aufrechnen kann. ..."

***

Ein Anspruch auf Nutzungsvergütung aus § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB setzt voraus, dass der Nutzungswert nicht schon bei der Bemessung des Unterhalts in Ansatz gebracht wurde, wobei auch ein fiktiver Unterhaltsanspruch in die Betrachtung einzubeziehen ist. Bei mangelnder Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbleibenden Ehegatten kann unter Umständen die Festsetzung einer Nutzungsvergütung unbillig sein (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24.02.2014 - 6 WF 31/14).

*nach oben*

§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) wendet sich im Wege des Vollstreckungsgegenantrags gegen die Zwangsvollstreckung durch die Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) wegen Ehegattenunterhalts nebst Zinsen.

Die Beteiligten schlossen im Jahr 1992 die Ehe, aus der ein inzwischen volljähriger Sohn hervorgegangen ist. Die Ehe wurde am 18. Dezember 2003 rechtskräftig geschieden.

Durch Vergleich vom 8. Oktober 2001 sowie durch Beschluss des Amtsgerichts vom 28. August 2002 wurden unter anderem Regelungen zum Kindes- sowie zum Trennungsunterhalt getroffen. Am 18. Dezember 2003 schlossen die Beteiligten im Scheidungsverfahren einen gerichtlichen Vergleich, in dem unter anderem der Ehegattenunterhalt geregelt wurde.

Ziff. 2 des Vergleichs lautet:

"Zur Abgeltung der Ansprüche der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt (einschl. des bisher titulierten Trennungsunterhaltes) und nachehelichen Unterhaltes zahlt der Antragsteller an die Antragsgegnerin 65.000 € in folgenden Raten:

a) bis 31.12.2003: 20.000 €
b) bis 01.07.2004: 15.000 €
c) bis 31.12.2004: 15.000 € und
d) bis 01.07.2005: 15.000 €.

Ab Verzug ist der jeweils rückständige Betrag mit 5 % über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. …

Im Übrigen verzichten die Parteien wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt auch für den Fall der Not und der Erwerbslosigkeit und nehmen diesen Verzicht wechselseitig an."

Mit Schreiben vom 20. September 2011 forderten die Antragsgegnervertreter den Ehemann zur Zahlung von 60.633,57 € auf, um weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu vermeiden. Dabei verwiesen sie auf eine Forderungsaufstellung, in der als Titel der Vergleich vom 8. Oktober 2001, der Beschluss vom 28. August 2002 und ein Vergleich vom 18. März 2003 genannt waren.

Der Ehemann hat zunächst beantragt, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich Ziff. 1 und 2 der Vereinbarung vom 18. Dezember 2003, hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Beschlusses vom 28. August 2002 und hinsichtlich Ziff. 1 des Vergleichs vom 8. Oktober 2001 für unzulässig zu erklären. Nachdem die Ehefrau klarstellte, nur wegen des Ehegattenunterhalts aus Ziff. 2 des Vergleichs vom 18. Dezember 2003 zu vollstrecken, hat er sein Begehren, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, nur im Hinblick auf diesen Titel aufrechterhalten und insoweit die Einrede der Verjährung erhoben. Im Übrigen hat er seinen Antrag für erledigt erklärt. Die Ehefrau hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt.

Das Amtsgericht hat im beantragten Umfang die Erledigung der Hauptsache festgestellt und den weitergehenden Antrag abgewiesen. Die Beschwerden beider Beteiligten, mit denen sie jeweils ihre Begehren weiterverfolgt haben, sind erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Ehemann weiterhin, die Zwangsvollstreckung aus Ziff. 2 des Vergleichs vom 18. Dezember 2003 für unzulässig zu erklären.

II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung über die Beschwerde des Ehemanns ausgeführt:

Der Zinsanspruch sei nicht verjährt. In der Forderungsaufstellung vom 19. September 2011 sei eine offene Zinsforderung aus dem Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 18. September 2009 in Höhe von 4.611,78 € enthalten. Die Zinsforderung aus dem vorangegangenen Zeitraum vom 5. Januar 2004 bis 24. (richtig: 23.) September 2008 sei durch Erfüllung erloschen. Aus den Forderungsaufstellungen gehe hervor, dass eingehende Zahlungen entsprechend der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung angerechnet worden seien. Nicht getilgt sei danach die Zinsforderung aus dem Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 18. September 2009 in Höhe von 4.611,78 €. Für Verzugszinsen gelte gemäß §§ 195, 197 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BGB die Regelverjährung von drei Jahren. Die dreijährige Verjährung des betreffenden Anspruchs seit dem 24. September 2008 habe mit Ablauf des 31. Dezember 2009 begonnen. Aufgrund des Vollstreckungsauftrags vom 17. Oktober 2011 habe die Verjährung von diesem Zeitpunkt an erneut begonnen (§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB), so dass hinsichtlich des Zinsanspruchs seit dem 24. September 2008 keine Verjährung eingetreten sei.

Auch der Hauptanspruch sei nicht verjährt. Es handele sich um einen Anspruch aus einem vollstreckbaren Vergleich. Soweit ein solcher Anspruch künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt habe, trete an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB). Ein Anspruch der vorgenannten Art müsse sich seiner Natur nach auf Leistungen richten, die in zeitlicher Wiederkehr zu erbringen seien. Es müsse sich um eine Verbindlichkeit handeln, die nur in den fortlaufenden Leistungen bestehe und darin ihre charakteristische Erscheinung habe, und nicht etwa um eine in Raten zerlegte Kaufpreisforderung oder sonstige Kapitalschuld. Daher gelte § 197 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs etwa nicht für einen Aufopferungsanspruch in Rentenform, da es sich hierbei um einen einheitlichen Anspruch handle, bei dem die zeitliche Aufteilung der Leistungen nur eine besondere Form der Erfüllung darstelle. So liege der Fall auch hier. Vorliegend bestehe die vereinbarte Verbindlichkeit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Sie habe darin auch nicht ihre charakteristische Erscheinung. Es handle sich zwar nach wie vor um eine Unterhaltsschuld. Diese sei aber nicht mehr regelmäßig wiederkehrend zu erfüllen, sondern in einem einmaligen Abfindungsbetrag. Die Merkmale der ursprünglichen Unterhaltsforderung, dass die Leistungen in zeitlicher Wiederkehr zu erbringen und die einzelnen Unterhaltsleistungen jeweils an einen bestimmten Zeitabschnitt gebunden seien, besitze der vereinbarte Abfindungsbetrag nicht mehr. Er sei auch nicht zeitlich wiederkehrend zu erbringen; die Aufteilung der Zahlung in vier Raten stelle nur eine besondere Form der Erfüllung dar. Abgesehen davon greife der Schutzzweck der kurzen Verjährungsfrist des § 197 Abs. 2 BGB im vorliegenden Fall nicht ein. Da es sich somit nicht um eine wiederkehrende Leistung handle, gelte gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB die 30-jährige Verjährungsfrist.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Anspruch auf Zahlung der Hauptforderung ist nicht verjährt, weil das Berufungsgericht insoweit zu Recht von einer 30-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen ist.

a) Nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB verjähren Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen in 30 Jahren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), soweit die Ansprüche nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben.

Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB ist dann gegeben, wenn der Anspruch von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind, insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147 mwN). Andererseits findet nicht auf jeden Zahlungsanspruch auf wiederkehrende Leistungen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung. So sind die vorgenannten Voraussetzungen bei einem Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB auch in den Fällen nicht erfüllt, in denen wegen wiederkehrenden Bedarfs wiederkehrende Teilwertersatzleistungen in Geld bis zur Erschöpfung des Werts der Schenkung zu erbringen sind. Zwar besteht in diesen Fällen ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente. Für eine Qualifizierung als regelmäßig wiederkehrende Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB ist jedoch nicht ausreichend, dass eine bestimmte Verbindlichkeit in Rentenform geschuldet wird. Gegen eine Einordnung als regelmäßig wiederkehrende Leistung im Sinne dieser Vorschrift spricht entscheidend, dass sich der Rückforderungsanspruch des Schenkers - anders als etwa Unterhaltsansprüche - nicht als ein "Stammrecht" darstellt, aus dem einzelne abtrennbare Ansprüche (laufend) fließen. Vielmehr handelt es sich auch bei dem auf wiederkehrende Leistungen gerichteten Teilwertersatzanspruch um einen einheitlichen Anspruch auf teilweise Herausgabe des Geschenkes in Form einer Ersatzleistung in Geld (BGHZ 146, 228, 233 = FamRZ 2001, 409, 410 mwN).

b) Wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB, zu denen Unterhaltsforderungen regelmäßig gehören, verlieren diesen Charakter grundsätzlich nicht dadurch, dass sie in einer Summe ausgeworfen werden (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74). Zur Kapitalisierung künftiger Leistungen, etwa einer Unterhaltsrente, wird insofern allerdings vertreten, dass sich hierdurch der Charakter der Schuld so nachhaltig ändere, dass in aller Regel von einer Novation auszugehen sei, weshalb § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB und nicht § 197 Abs. 2 BGB anwendbar sei (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Änderung des Schuldverhältnisses und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Bei dieser Auslegung ist die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, im Hinblick auf die damit verbundenen einschneidenden Folgen große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Im Zweifel ist daher eine bloße Änderung des Schuldverhältnisses anzunehmen (BGH Urteil vom 14. März 2013 - III ZR 417/12 - NZM 2013, 545 Rn. 14 mwN).

bb) Ob das Beschwerdegericht von einer Novation des Schuldverhältnisses oder von dessen Änderung ausgegangen ist, lässt sich der Entscheidung nicht zweifelsfrei entnehmen. Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen tragen aber die Annahme, dass das Schuldverhältnis in der Weise geändert worden ist, dass an die Stelle laufender Unterhaltszahlungen im Interesse beider Beteiligten ein Abfindungsbetrag getreten ist. Die für eine Unterhaltsschuld charakteristische Erbringung der Leistung in zeitlicher Wiederkehr und für bestimmte Zeitabschnitte ist entfallen. Die Unterhaltsschuld ist nicht mehr in einzelne Forderungen zerlegbar, vielmehr ist sogar der bei Abschluss des Vergleichs bereits fällige rückständige Trennungsunterhalt in dem Betrag von 65.000 € mit erfasst worden, obwohl es sich von vornherein nicht um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB handelt. Angesichts dieser Sachlage begegnet die tatrichterliche Würdigung keinen Bedenken, dass den Unterhaltsleistungen durch die begründete Verpflichtung zur Zahlung eines Abfindungsbetrags der Charakter einer wiederkehrenden Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB genommen worden ist. Der Umfang der Unterhaltsleistung steht fest, weitere Zahlungen werden im Hinblick auf den Unterhaltsverzicht nicht geschuldet. Umstände, die unterhaltsrechtlich grundsätzlich von Bedeutung sind, wie Änderungen von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit, die Wiederheirat des Berechtigten oder dessen Tod (vgl. § 1586 Abs. 1 BGB), wirken sich nicht mehr aus (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 73/05 - FamRZ 2005, 1662, 1663). Mit Rücksicht auf die daher überschaubare Belastung bedarf es auch nicht des Schutzes durch eine kurze Verjährung. Denn der Schuldner kann sich auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen und muss nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen, was durch die regelmäßige Verjährung verhindert werden soll (vgl. BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147). An diesem Ergebnis vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Abfindungsbetrag in vier Raten zu zahlen ist. Hierbei handelt es sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, um eine besondere Form der Erfüllung eines einheitlichen Anspruchs und nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1957 - III ZR 12/56 - NJW 1957, 1148, 1149).

3. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts hinsichtlich des Zinsanspruchs hat die Rechtsbeschwerde nicht im Einzelnen angegriffen. Die Annahme, der Zinsanspruch sei nicht verjährt, begegnet im Ergebnis auch keinen rechtlichen Bedenken. Da der Hauptanspruch nicht verjährt ist, greift § 217 BGB nicht ein. Die Zinsforderung ist ebenfalls nicht verjährt, weil die Verjährung aufgrund der von der Ehefrau veranlassten Vollstreckungshandlung erneut begonnen hat (§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und die dreijährige Verjährungsfrist deshalb selbst bezüglich der ältesten noch offenen Zinsforderung nicht abgelaufen ist.

4. Soweit die Rechtsbeschwerde die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts beanstandet, hat sie auch damit keinen Erfolg. Die Rüge, das Oberlandesgericht habe übersehen, dass zwischen den Kosten erster und zweiter Instanz zu unterscheiden sei, ist nicht gerechtfertigt. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde waren sowohl in erster als auch in zweiter Instanz der Vollstreckungsgegenantrag und der Antrag auf Feststellung der einseitigen Erledigung der Hauptsache Gegenstand des Verfahrens, da auch die Ehefrau Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegt hatte. Deshalb hat das Beschwerdegericht folgerichtig eine einheitliche Kostenentscheidung getroffen. Dabei sind bezüglich des Feststellungsbegehrens die vom Senat zur Kostenentscheidung aufgestellten Grundsätze beachtet worden (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2005 - XII ZR 295/02 - NJW-RR 2005, 1728 f.). ..."

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Wird in einer Familienstreitsache ein Versäumnisbeschluss, in dem die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet wurde, nach Einspruch des Schuldners aufgehoben, ist die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einzustellen, ohne dass es in dem aufhebenden Beschluss einer Anordnung der sofortigen Wirksamkeit bedarf. Wird in einer Familienstreitsache ein Versäumnisbeschluss, in dem die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet wurde, nach Einspruch des Schuldners aufrecht erhalten und diese Entscheidung nicht für sofort wirksam erklärt, ist die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einzustellen (BGH, Beschluss vom 01.08.2013 - VII ZB 1/13).

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Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang zurückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten nicht (Präklusion; im Anschluss an Senatsurteil vom 23. November 1994, XII ZR 168/93, FamRZ 1995, 221; BGH, Beschluss vom 29.05.2013 - XII ZB 374/11).

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Ein Ehevertrag kann sich in einer Gesamtwürdigung nur dann als sittenwidrig und daher als insgesamt nichtig erweisen, wenn konkrete Feststellungen zu einer unterlegenen Verhandlungsposition des benachteiligten Ehegatten getroffen worden sind. Allein aus der Unausgewogenheit des Vertragsinhalts ergibt sich die Sittenwidrigkeit des gesamten Ehevertrages regelmäßig noch nicht. Zur Anpassung des ehevertraglichen Ausschlusses von Unterhalt und Versorgungsausgleich an geänderte Verhältnisse im Rahmen der Ausübungskontrolle, wenn ein Ehegatte eine Erwerbsminderungsrente bezieht und ehebedingt entstandene Nachteile beim Aufbau seiner Versorgungsanwartschaften erlitten hat (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 6. Oktober 2004, XII ZB 57/03, FamRZ 2005, 185; BGH, Urteil vom 31.10.2012 - XII ZR 129/10 zu §§ 138, 242 BGB):

„... Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen (Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 94/06 - FamRZ 2009, 2124 Rn. 13). Diese Gesamtwürdigung hat das Berufungsgericht ohne revisionsrechtlich bedeutsame Fehler vorgenommen.

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass der objektive Vertragsinhalt erheblich in den Kernbereich der Scheidungsfolgen eingreift, soweit es den vollständigen Verzicht auf Betreuungs-, Alters- und Krankenunterhalt sowie den Verzicht auf den Versorgungsausgleich betrifft. Bei gesonderter Betrachtung begegnen diese Einzelregelungen allerdings unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB noch keinen Bedenken.

aa) Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) ist zwar einer Disposition der Parteien am wenigsten zugänglich, weil er dem anspruchsberechtigten Ehegatten im Interesse gemeinsamer Kinder gewährt wird. Dies schließt allerdings eine vertragliche Modifikation dieses Anspruches - bis hin zu dessen gänzlichen Ausschluss - nicht schlechthin aus. Ein Verzicht auf Betreuungsunterhalt ist unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB jedenfalls dann unbedenklich, wenn kein gemeinsamer Kinderwunsch der Ehegatten besteht und auch sonst für deren Absicht, eine Familie mit Kindern zu gründen, nichts ersichtlich ist (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2008 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582 Rn. 21). Aber auch dann, wenn der Zuschnitt der Ehe bei jüngeren Ehegatten zunächst auf das Modell der Doppelverdienerehe angelegt und Kinder zwar noch nicht geplant, aber ein späterer Kinderwunsch nicht ausgeschlossen ist, erscheint es zweifelhaft, ob bereits durch den Verzicht auf den Betreuungsunterhalt ein Eingriff in die Vertragsgestaltung im Wege einer richterlichen Wirksamkeitskontrolle veranlasst wird, oder ob für die Ehegatten nicht auch in diesem Falle eine umfassende Freiheit bei der inhaltlichen Gestaltung ihres Ehevertrages besteht, dessen Korrektur gegebenenfalls der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB überlassen werden kann (vgl. Rauscher DNotZ 2004, 524, 537). Anhaltspunkte dafür, dass der Verzicht auf Betreuungsunterhalt für sich genommen objektiv sittenwidrig sein könnte, ergeben sich jedenfalls dann noch nicht, wenn sich bei Abschluss eines Ehevertrages durch berufstätige Ehegatten mit möglichem späteren Kinderwunsch noch keine Tendenz zu einer Alleinverdienerehe abzeichnete, weil sie von einer gleichgewichtigen Kinderbetreuung oder davon ausgingen, dass durch die spätere Geburt von gemeinsamen Kindern - etwa wegen einer besonders günstigen Kinderbetreuungssituation - kein Ehegatte seine Erwerbstätigkeit in nennenswerter Weise einschränken muss (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 605). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Parteien bei Vertragsschluss im Jahre 1977 noch nicht geplant, dass sich die Ehefrau bei Geburt eines Kindes aus dem Erwerbsleben zurückziehen sollte, was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auch daraus geschlossen hat, dass die Ehefrau noch nach der Geburt des ersten Kindes im Jahre 1979 ihre vollschichtige Tätigkeit als Krankenschwester wieder aufgenommen hatte.

bb) Die Unterhaltsansprüche wegen Alters und Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB) sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar dem Kernbereich der Scheidungsfolgen zuzurechnen. Ihr Ausschluss wird allerdings - für sich genommen - unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB zumeist schon deshalb keinen Bedenken begegnen, weil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig noch nicht absehbar ist, ob, wann und unter welchen wirtschaftlichen Gegebenheiten ein Ehegatte wegen Alters oder Krankheit unterhaltsbedürftig werden könnte (Senatsurteile vom 12. Januar 2005 - XII ZR 238/03 - FamRZ 2005, 691, 692 und vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582 Rn. 22). Zusätzlich ist hier zu berücksichtigen, dass die Ehefrau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine sozialversicherungspflichtige Vollzeitbeschäftigung ausübte und nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu jener Zeit keine konkreten Pläne verfolgt wurden, hieran auch im Hinblick auf einen späteren Kinderwunsch etwas zu ändern. Bei Vertragsschluss im Jahre 1977 ergaben sich daher keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Ehefrau, die sowohl Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung als auch in eine Zusatzversorgungseinrichtung einzahlte, nicht selbst in der Lage sein könnte, für Krankheit und Alter Vorsorge zu treffen.

cc) Aus den letztgenannten Gründen hält auch der von den Parteien im Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des - nach seiner Zielrichtung als vorweggenommener Altersunterhalt zu verstehenden - Versorgungsausgleiches für sich genommen einer Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB stand (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 186).

b) Auch wenn die Einzelregelungen eines Ehevertrages bei jeweils gesonderter Betrachtung den Vorwurf der objektiven Sittenwidrigkeit nicht zu rechtfertigen vermögen, kann sich der Ehevertrag dennoch bei einer Gesamtwürdigung als insgesamt sittenwidrig erweisen, wenn das Zusammenwirken aller ehevertraglichen Einzelregelungen erkennbar auf die einseitige Benachteiligung eines Ehegatten abzielt (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. Januar 2005 - XII ZR 238/03 - FamRZ 2005, 691, 693 und vom 9. Juli 2008 - XII ZR 6/07 - FamRZ 2008, 2011 Rn. 20 f.). Auch daraus lässt sich hier allerdings eine Sittenwidrigkeit des Ehevertrages nicht herleiten.

aa) Zum einen hat das Berufungsgericht in seine Würdigung zu Recht den Aspekt einbezogen, dass der im Ehevertrag vereinbarte Verzicht auf sämtliche Unterhaltsansprüche und auf den Versorgungsausgleich unter bestimmten und nicht völlig fernliegenden Umständen - etwa bei einer kurzen Ehedauer und einem beruflichen Scheitern des Ehemannes - auch zu einer Begünstigung der Ehefrau hätte führen können. Dies gilt insbesondere für den Verzicht auf Erwerbslosigkeitsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 BGB), der sich nach Lage der Dinge im Jahre 1977 allenfalls zugunsten der Ehefrau hätte auswirken können, weil diese als langjährige Angehörige des öffentlichen Dienstes kein nennenswertes Arbeitsmarktrisiko mehr getragen haben dürfte.

bb) Zum anderen hat der Senat mehrfach betont, dass das Gesetz einen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht kennt (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 604 und vom 28. März 2007 - XII ZR 130/04 - FamRZ 2007, 1309, 1310), so dass auch aus dem objektiven Zusammenspiel einseitig belastender Regelungen nur dann auf die weiter erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Ehegatten geschlossen werden kann, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen Verhandlungspositionen basierende einseitige Dominanz eines Ehegatten und damit eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegelt. Eine lediglich auf die Einseitigkeit der Lastenverteilung gegründete tatsächliche Vermutung für die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit lässt sich bei familienrechtlichen Verträgen nicht aufstellen (Senatsurteil BGHZ 178, 322 = FamRZ 2009, 198 Rn. 32 f.). Ein unausgewogener Vertragsinhalt mag zwar ein gewisses Indiz für eine unterlegene Verhandlungsposition des belasteten Ehegatten sein. Gleichwohl wird das Verdikt der Sittenwidrigkeit in der Regel nicht gerechtfertigt sein, wenn sonst außerhalb der Vertragsurkunde keine verstärkenden Umstände zu erkennen sind, die auf eine subjektive Imparität, insbesondere infolge der Ausnutzung einer Zwangslage, sozialer oder wirtschaftlicher Abhängigkeit oder intellektueller Unterlegenheit, hindeuten könnten (vgl. OLG Celle NJW-RR 2009, 1302, 1304; Palandt/Brudermüller BGB 71. Aufl. § 1408 Rn. 10; Rauscher, Familienrecht 2. Aufl. Rn. 366 m; Münch DNotZ 2005, 819, 825 f.; Bergschneider FamRZ 2007, 1246). In dieser Hinsicht geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass tragfähige Anhaltspunkte für eine subjektive Unterlegenheit der Ehefrau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder von der Ehefrau vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

Eine soziale oder wirtschaftliche Abhängigkeit der seinerzeit mit auskömmlichen Einkünften vollschichtig berufstätigen Ehefrau von ihrem noch in der Hochschulausbildung befindlichen Ehemann lag im Jahre 1977 ersichtlich nicht vor. Auch eine mögliche intellektuelle Unterlegenheit der Ehefrau gegenüber dem juristisch versierten Ehemann vermag hier die Annahme ungleicher Verhandlungspositionen beim Abschluss des Ehevertrages nicht zu begründen. Das Berufungsgericht geht aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen rechtlich bedenkenfrei davon aus, dass sich die Ehefrau bei Abschluss des Vertrages darüber im Klaren gewesen sein musste, was der im Ehevertrag vereinbarte Verzicht auf "jegliche" Unterhaltsansprüche und auf den Versorgungsausgleich bedeutete. Dies ergibt sich im Übrigen auch schon aus dem eigenen Vortrag der Ehefrau, wonach der Ehemann im Hinblick auf die zum 1. Juli 1977 (d.h. durch das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976, BGBl. I, S. 1421) geänderte Rechtslage mehrfach deutlich gemacht haben soll, dass er nur dann eine Ehe schließen werde, wenn er im Falle der Scheidung keinen Unterhalt zahlen müsse und auch seine Rente ihm voll und ganz verbleibe. Danach dürfte es für die Ehefrau bei Vertragsschluss keinen vernünftigen Zweifel an Inhalt und Tragweite der im Ehevertrag enthaltenen Verzichtserklärungen mehr gegeben haben.

Auch sonstige Umstände, die eine Zwangslage der Ehefrau begründet oder sie gehindert hätten, auf Abschluss oder Inhalt des Ehevertrags Einfluss zu nehmen, sind nicht ersichtlich. Konkrete Anhaltspunkte für eine Überrumpelung der Ehefrau im Zusammenhang mit der Errichtung der notariellen Urkunde hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Soweit die Ehefrau das Bestehen einer Zwangslage für sich daraus herleiten will, dass der Ehemann im Falle der Verweigerung eines Vertragsschlusses die Hochzeit abgesagt hätte und die Ehefrau dadurch unter den gesellschaftlichen Verhältnissen des Jahres 1977 einer besonderen sozialen Stigmatisierung und Ächtung ("gefallenes Mädchen") anheimgefallen wäre, hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen in tatrichterlicher Verantwortung geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Hiergegen sind aus Rechtsgründen Bedenken nicht zu erheben. ...

2. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Soweit ein Ehevertrag - wie hier - der Wirksamkeitskontrolle standhält, muss der Richter im Rahmen einer Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit es einem Ehegatten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine ihn begünstigende Regelung zu berufen. Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige, unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Hält die Berufung eines Ehegatten auf die getroffene Regelung der Ausübungskontrolle nicht stand, so führt dies weder zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Der Richter hat vielmehr diejenige Rechtsfolge anzuordnen, die den berechtigten Belangen beider Parteien in der eingetretenen Situation in ausgewogener Weise Rechnung trägt (vgl. grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606). Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) können dabei auf Eheverträge Anwendung finden, wenn und soweit die tatsächliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von derjenigen ursprünglichen Lebensplanung abweicht, welche die Ehegatten dem Ehevertrag zugrunde gelegt haben (Senatsurteile vom 2. Februar 2011 - XII ZR 11/09 - FamRZ 2011, 1377 Rn. 16 und vom 17. Oktober 2007 - XII ZR 96/05 - FamRZ 2008, 386 Rn. 36).

a) Eine grundlegende Abweichung der tatsächlichen Lebenssituation von den beim Vertragsschluss zugrunde gelegten Lebensumständen hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die dem Ehevertrag nachfolgende Geburt der beiden Kinder und die mit deren Betreuung einhergehende eingeschränkte Erwerbstätigkeit der Ehefrau mit Recht bejaht (vgl. auch Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187). Auch die Revision erinnert gegen diese Beurteilung nichts.

b) Ist derjenige Ehegatte, der seine Erwerbstätigkeit für die Betreuung gemeinsamer Kinder eingeschränkt hat, im Zeitpunkt der Scheidung erwerbsunfähig erkrankt, wird sich die ehevertragliche Ausübungskontrolle im Hinblick auf die geänderten Verhältnisse grundsätzlich an dem Gedanken zu orientieren haben, dass dieser Ehegatte aufgrund der tatsächlichen Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall seiner krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorsorgen konnte und seine Erwerbsminderungsrente infolgedessen geringer ist, als sie es gewesen wäre, wenn er seine (vollschichtige) Berufstätigkeit entsprechend der ursprünglichen Lebensplanung bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit fortgesetzt hätte. Der Ausgleich unzureichender Vorsorgebeiträge ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Senats vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 24 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 16 mwN), so dass der für die Ausübungskontrolle gewählte Ausgangspunkt, der Ehefrau über den vertraglich ursprünglich ausgeschlossen gewesenen Versorgungsausgleich nunmehr diejenigen Versorgungsanrechte zukommen zu lassen, die ihr zwischen 1982 und 2008 durch die Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit entgangen sind, grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

3. Ebenfalls zutreffend ist die Einschätzung des Berufungsgerichts, dass die von dem Amtsgericht im Wege des Quasi-Splittings angeordnete Begründung von monatlichen und auf das Ende der Ehezeit am 30. April 2008 bezogenen Rentenanwartschaften in Höhe von 417,98 € auf dem Versicherungskonto der Ehefrau bei der Deutschen Rentenversicherung Bund nicht ausreichend war, die Versorgungsnachteile der Ehefrau vollständig auszugleichen.

Dies wird schon anhand der Erwägungen deutlich, mit denen das Amtsgericht die Bemessung der Nachteile beim Aufbau von Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung begründet hat. Das Amtsgericht ging bei seinen Berechnungen davon aus, dass es der Ehefrau bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit im erlernten Beruf als Krankenschwester möglich gewesen wäre, in jedem Kalenderjahr der Ehezeit durch Beitragszahlungen durchschnittlich einen Entgeltpunkt zu erwerben. Dieser Berechnungsansatz ist zur Bestimmung fiktiver Versorgungsanrechte der gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen des Nachteilsausgleiches beim Versorgungsausgleich zwar nicht grundsätzlich ungeeignet. Das vom Amtsgericht dabei gefundene Ergebnis wird aber schon dadurch in Frage gestellt, dass die Ehefrau ausweislich der Versorgungsauskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 30. Oktober 2008 bereits im Jahr 1978, d.h. im letzten vollen Kalenderjahr ihrer vollschichtigen Berufstätigkeit als Stationsschwester vor der Geburt des ersten Kindes, aufgrund ihrer Beitragszahlungen 1,1121 Entgeltpunkte erwerben konnte und keineswegs anzunehmen war, dass sich bei zunehmender Berufserfahrung und steigendem Lebensalter das Verhältnis ihres Einkommens zum Durchschnittseinkommen aller Versicherten (Durchschnittsentgelt) in den Folgejahren verschlechtert hätte. Auch im Übrigen ergibt sich aus der Versorgungsauskunft, dass die Ehefrau schon aus ihrer tatsächlich ausgeübten Teilzeitbeschäftigung als Krankenschwester ohne Personalverantwortung in allen Jahren der Ehezeit seit 1983 durchgehend ein Einkommen erzielen konnte, welches - hochgerechnet auf ihre jeweilige Regelarbeitszeit - über dem Durchschnittseinkommen aller Versicherten im betreffenden Kalenderjahr lag. Die Beurteilung, dass der von dem Amtsgericht in erster Instanz angeordnete Versorgungsausgleich die der Ehefrau durch die Einschränkung ihrer Berufstätigkeit seit 1982 entgangenen Versorgungsanrechte nicht vollständig auszugleichen vermochte, nimmt auch die Revision erkennbar hin.

4. Das Berufungsgericht hat es im Rahmen der vertraglichen Ausübungskontrolle für möglich und geboten erachtet, der Ehefrau zum Ausgleich für die durch den erstinstanzlich angeordneten Versorgungsausgleich noch nicht vollständig kompensierten Rentennachteile einen ergänzenden Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB zu gewähren. Die dagegen erhobenen grundsätzlichen Einwendungen der Revision greifen nicht durch.

a) Eine weitergehende Anpassung des Vertrages wegen unterhaltsrechtlicher Regelungen scheidet nicht schon deshalb aus, weil die Ehefrau die erstinstanzliche Entscheidung zum Versorgungsausgleich nicht angefochten hatte und diese deshalb in Rechtskraft erwachsen ist.

Die Ehefrau ist im vorliegenden Fall unterhaltsbedürftig, soweit sie mit ihren tatsächlichen Renteneinkünften - auch unter Berücksichtigung des im Versorgungsausgleich bereits erworbenen Zuschlags an Entgeltpunkten - ihren nach dem Maßstab des Nachteilsausgleichs zu bemessenen Unterhaltsbedarf nicht decken kann. Zwar hätte die Ehefrau bedarfsdeckende Renteneinkünfte zur Verfügung gehabt, wenn sie mit einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung zum Versorgungsausgleich erfolgreich eine höhere Bewertung ihrer durch die eheliche Rollenverteilung bedingten Versorgungsnachteile geltend gemacht hätte. Ob und wie sich dieses Unterlassen allerdings auf den Unterhaltsanspruch auswirken kann, richtet sich nach den allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätzen über die Herbeiführung der Bedürftigkeit durch den Unterhaltsberechtigten (§ 1579 Nr. 4 BGB) und ist daher nach den Kriterien der Mutwilligkeit und unterhaltsbezogenen Leichtfertigkeit zu beurteilen; diese sind nicht schon bei einem einfachen Verschulden des Unterhaltsberechtigten erfüllt (vgl. dazu zuletzt Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 34/99 - FamRZ 2001, 541, 544). Von einer mutwilligen Herbeiführung der Bedürftigkeit kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Ehefrau gegenüber dem Ehemann bereits keine Obliegenheit traf, das Verfahren über den Versorgungsausgleich in einer bestimmten Weise zu führen. Denn der Ehemann selbst stand der Ehefrau als Gegner im Versorgungsausgleichsverfahren gegenüber, und er wurde durch eine möglicherweise nicht sachgerechte Verfahrensführung der Ehefrau nicht unmittelbar benachteiligt, sondern sogar begünstigt.

b) Entgegen der Auffassung der Revision rückt die vom Berufungsgericht vorgenommene unterhaltsrechtliche Korrektur der bestandskräftig gewordenen Entscheidung zum Versorgungsausgleich den Unterhaltsanspruch der Ehefrau auch nicht in die unzulässige Nähe eines sich aus den ehelichen Wirkungen ergebenden Schadenersatzanspruches.

Dieser Einwand wäre allenfalls dann berechtigt, wenn die von beiden Ehegatten erworbenen Versorgungsanrechte über den Versorgungsausgleich hälftig aufgeteilt worden wären. In diesen Fällen wird der Ausgleichspflichtige aufgrund des Halbteilungsgrundsatzes auf das Versorgungsniveau des anderen Ehegatten herabgesetzt, so dass im Hinblick darauf, dass das System der Scheidungsfolgen auf einer Halbteilung des gemeinsam Erwirtschafteten beruht, für eine Ergänzung dieses Ausgleichssystems über den Unterhalt regelmäßig (zu den Ausnahmen vgl. etwa Senatsurteile vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633 Rn. 25 [phasenverschobene Ehe] und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 20 [kein Zugang zur Erwerbsminderungsrente wegen fehlender Pflichtbeitragszeiten]) kein Raum mehr bleibt (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Rn. 25; Borth FamRZ 2008, 1329, 1331). Ein ergänzender Unterhaltsanspruch wegen ehebedingter Nachteile in der Versorgungssituation ist demgegenüber nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn der Versorgungsausgleich noch nicht zu einer Halbteilung der in der Ehe erworbenen Versorgungsanrechte geführt hat.

5. Demgegenüber sind die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Bemessung der Höhe des unterhaltsrechtlich auszugleichenden Nachteils nicht in allen Punkten frei von rechtlichen Bedenken.

a) Das Berufungsgericht bemisst den nicht ausgeglichenen ehebedingten Nachteil nicht auf der Grundlage der fiktiven Erwerbsminderungsrenten, welche die Ehefrau aus der gesetzlichen Rentenversicherung einerseits und aus der kirchlichen Zusatzversorgung andererseits bezogen hätte, wenn sie bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit vollschichtig berufstätig geblieben wäre. Es nimmt vielmehr jene hypothetische Versorgungslage zum Maßstab, die sich für die erwerbsunfähige Ehefrau ergeben hätte, wenn der - dem Rechtszustand bis zum 31. August 2009 unterworfene - Versorgungsausgleich durch Begründung von Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung im Wege des Quasi-Splittings in einer zum Ausgleich ehebedingter Versorgungsnachteile ausreichenden Höhe durchgeführt worden wäre. Auch wenn beide Berechnungsansätze schon aus rentenrechtlichen Gründen nicht zu dem gleichen Ergebnis führen werden, ist der vom Berufungsgericht beschrittene Rechenweg folgerichtig, wenn man - wie das Berufungsgericht - davon ausgeht, dass die Versorgungsnachteile der Ehefrau im Versorgungsausgleich hätten vollständig ausgeglichen werden können und müssen.

b) Indessen rügt die Revision zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts, der Ehefrau seien durch die Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt des zweiten Kindes im Jahre 1982 in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der kirchlichen Zusatzversorgung Versorgungsanwartschaften in einer monatlicher Höhe von 800 € entgangen, auf unzureichende Tatsachenfeststellungen gegründet ist.

Zwar hat der Senat bereits ausgesprochen, dass sich der Tatrichter im Rahmen der Bemessung von Versorgungsnachteilen bei der Entwicklung einer hypothetischen Erwerbsbiographie und einem darauf beruhenden Versicherungsverlauf der überschlägigen Schätzung nach § 287 ZPO bedienen darf (vgl. Senatsbeschluss von 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187) und dies in vielen Fällen auch muss. Dies entbindet ihn indes nicht davon, in seiner Entscheidung die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben (BGHZ 6, 62, 63; Senatsurteile vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NJW-RR 2003, 873, 874 und vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 33).

Daran fehlt es hier. Das Berufungsgericht hat die von der Ehefrau ohne Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit erzielbare Versorgung dadurch ermittelt, dass es die Summe der Nominalwerte aller von der Ehefrau in der Ehezeit tatsächlich erworbenen Versorgungsanwartschaften, wie sie sich nach den Versorgungsauskünften der Deutschen Rentenversicherung Bund und der früheren Kirchlichen Zusatzversorgungskasse Darmstadt dargestellt haben, in etwa verdoppelt hat und ist auf diese Weise zu einem im Versorgungsausgleich durch Übertragung von Rentenanwartschaften in Höhe von 800 € auszugleichenden Versorgungsnachteil gelangt. Diese Berechnung kann jedoch allenfalls einen groben Anhaltspunkt für die Höhe der Versorgungsanrechte bieten, welche die Ehefrau in den beiden Versorgungssystemen bei einer durchgehenden vollschichtigen Berufstätigkeit als Krankenschwester hätte erwerben können; sie steht demgegenüber auf keiner nachvollziehbaren Tatsachengrundlage.

Soweit es die Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung betrifft, werden die fiktiven Versorgungsanwartschaften in der Regel dadurch zu ermitteln sein, dass die gegebenenfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Entgelte, die der berechtigte Ehegatte bei gedachter (vollschichtiger) Erwerbstätigkeit in den Jahren der ehebedingten Aufgabe oder Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hätte erzielen können, in das Verhältnis zum jeweils gegebenen Durchschnittsentgelt aller Versicherten gesetzt und die sich hieraus ergebende Summe an Entgeltpunkten ermittelt wird (Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 188). Es kann bei einer längeren Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit zur Vereinfachung der Berechnung auch erwogen werden, der Berechnung einen durchschnittlichen Erwerb von Entgeltpunkten im Kalenderjahr zugrunde zu legen und diesen Durchschnittswert auf den gesamten Betrachtungszeitraum zu übertragen; diese Methode wird sich allerdings als problematisch erweisen, wenn - wovon das Berufungsgericht auch im vorliegenden Fall ersichtlich ausgegangen ist - die gedachte Erwerbsbiographie des berechtigten Ehegatten mit einem beruflichen Aufstieg einhergegangen wäre. Auch in der kirchlichen Zusatzversorgung hängt die Bestimmung der hypothetischen Versorgungsanrechte von der Höhe der Entgelte ab, wobei noch die Besonderheit besteht, dass für die Versicherungszeiten bis zum Systemwechsel in der Zusatzversorgung zum 31. Dezember 2001 eine fiktive Startgutschrift ermittelt werden müsste.

Jedenfalls muss das Gericht seine Hypothesen über den Erwerb fiktiver Versorgungsanwartschaften und das damit korrespondierende erzielbare Arbeitseinkommen einer nachvollziehbaren Plausibilitätskontrolle unterziehen, etwa durch Anwendung von Erfahrungssätzen im jeweiligen Berufsfeld oder durch die Heranziehung von tariflichen Regelwerken (vgl. auch Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 33 und vom 11. Juli 2012 - XII ZR 72/10 - FamRZ 2012, 1483 Rn. 44). Dies wäre unter den obwaltenden Umständen schon deshalb mit einem vertretbaren Aufwand möglich gewesen, weil sich die Vergütung der im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehefrau aus Tarifverträgen (zuletzt aus den Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachen [AVR-K]) ergeben hat und die Auswertung dieser Regelwerke dem Gericht auch eine Handreichung für die Beurteilung der Frage gegeben hätte, welche konkreten beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten für die Ehefrau als Krankenschwester bestanden hätten und welcher Verdienst innerhalb des tariflichen Vergütungssystems dann von ihr zu erzielen gewesen wäre. ..."

*** (OLG)

Ein „automatischer" Abzug von geleistetem Naturalunterhalt vom Einkommen des betreuenden Elternteils beim Ehegattenunterhalt ist entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gerechtfertigt. Erforderlich ist die Darlegung eines tatsächlich geleisteten zusätzlichen Aufwandes nach den üblichen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast bei zu berücksichtigenden Belastungen beim Berechtigten wie auch Verpflichteten. Berücksichtigungsfähig sind nur tatsächlich erbrachte Leistungen. Erforderlich ist ferner eine entsprechende Rechtspflicht zu dem zu leistenden Naturalunterhalt, da freiwillige Leistungen das Unterhaltsverhältnis in der Regel unberührt lassen. Jedenfalls verbietet sich eine „automatische" Berücksichtigung, sofern beim betreuenden Elternteil der angemessene Selbstbehalt unterschritten ist (OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.05.2023 - 3 UF 32/23).

***

Hat nach durchgeführtem Versorgungsausgleich der ausgleichsberechtigte Beteiligte aus einem dabei erworbenen Anrecht noch keinen Anspruch auf laufende Versorgung, während dasselbe Anrecht beim ausgleichspflichtigen Beteiligten schon einer ausgleichsbedingten Kürzung unterliegt, so ist diese Kürzung auf Antrag jedes der Beteiligten auszusetzen, wenn der Ausgleichsberechtigte gegen den Verpflichteten ohne die Kürzung einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch hätte. Das Familiengericht hat dabei einen konkreten Kürzungsbetrag festzusetzen, der kumulativ begrenzt ist durch die Höhe des Unterhaltsanspruchs einerseits und andererseits durch die Differenz zwischen der ungekürzten und der ausgleichsbedingt gekürzten Bruttoversorgung des Ausgleichspflichtigen (OLG Dresden, Beschluss vom 15.12.2014 - 20 UF 869/14).

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„... Die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er sich dagegen wendet, dass das Amtsgericht seinen Antrag auf Abänderung der in der notariellen Urkunde enthaltenen Unterhaltsregelung zurückgewiesen hat, ist begründet. Die notarielle Vereinbarung der Beteiligten ist nach § 239 Abs. 1 FamFG dahingehend abzuändern, dass die Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung von Unterhalt ab März 2013 entfällt.

Die notarielle Vereinbarung der Beteiligten ist nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage abänderbar. Die Antragsgegnerin hat nicht bewiesen, dass die Eheleute eine Abänderbarkeit der notariellen Vereinbarung für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ausgeschlossen haben. Eine solche Einigung wäre keine Geschäftsgrundlage der Vereinbarung, sondern ihr Inhalt (BGH, FamRZ 2010, 192). Die Antragsgegnerin hat eine dahingehende Einigung der Beteiligten nicht bewiesen.

Sie ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die notarielle Vereinbarung keine Grundlagen für die Berechnung des Unterhalts enthält. Dies spricht zwar dafür, dass die Beteiligten jedenfalls eine freie Abänderbarkeit ausschließen wollten. Für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse sagt die Gestaltung der notariellen Vereinbarung aber nichts aus. Deshalb bleibt es bei dem Grundsatz, dass eine Abänderungsmöglichkeit jedenfalls bei einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse besteht (BGH, a.a.O.).

Eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den Verhältnissen zur Zeit des Vertragsabschlusses liegt für die Zeit ab März 2013 vor. Die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung des Grundstücks des Antragstellers in …[Z] sind angeordnet worden. Dies hat nach § 148 Abs. 2 ZVG zur Folge, dass dem Antragsteller die Verwaltung und Nutzung des Grundstücks entzogen ist. Das Grundstück wurde durch den Zwangsverwalter geräumt, so dass die Zurechnung eines Wohnwerts und die Zurechnung von Mieteinnahmen entfällt.

Auch hinsichtlich der Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit als Bauingenieur ist eine wesentliche Veränderung eingetreten. Der Antragsteller vollendet in Kürze das 78. Lebensjahr. Soweit er - in streitigem Umfang - noch Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt, sind diese überobligationsmäßig und nicht mehr in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen.

Eine Erwerbstätigkeit nach Erreichen der Regelaltersgrenze ist grundsätzlich überobligationsmäßig. Die Frage, in welchem Umfang das Einkommen, das aus einer solchen Erwerbstätigkeit erzielt wird, für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden. Bei fortgeschrittenem Alter des Unterhaltspflichtigen kann eine Anrechnung auch gänzlich ausscheiden, ohne dass es entscheidend auf die konkrete Höhe der Einkünfte ankommt (BGH, FamRZ 2011, 454; BGH, FamRZ 2013, 191; BGH, FamRZ 2003, 848).

Nach diesen Maßstäben sind die Einkünfte des Antragstellers aus selbstständiger Tätigkeit für die Zeit ab März 2013 nicht mehr für den Unterhalt heranzuziehen. Die Vorstellungen der Beteiligten gingen zwar dahin, dass der Antragsteller noch über das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze hinaus erwerbstätig sein würde. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Antragsteller bereits bei Abschluss der notariellen Vereinbarung fast 69 Jahre alt war. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Einkünfte des Antragstellers die dieser acht Jahre später erzielt, weiterhin und auf unabsehbare Zeit für den Unterhalt der Ehefrau einzusetzen wären.

Beide Beteiligten befinden sich in einer schwierigen finanziellen Lage. Die Antragsgegnerin ist wegen ihrer geringen Renteneinkünfte ohne die Unterhaltszahlungen des Antragstellers auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen angewiesen. Auch der Antragsteller befindet sich in angespannten wirtschaftlichen Verhältnissen. Er hat Bankverbindlichkeiten von mehr als 188.000,00 €, wobei nicht abzusehen ist, ob diese in vollem Umfang durch einen Versteigerungserlös gedeckt wären. Im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe hat der Antragsteller - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - weitere Verbindlichkeiten in erheblichem Umfang (…[B] Krankenkasse und …[C]-Bank) belegt. Sonstige Einkünfte hat der Antragsteller nur in Höhe von insgesamt 473,00 € monatlich. Er bezieht eine Altersrente von 302,00 € und einen Ehrensold von 171,00 €. Er könnte deshalb durch geringe Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, deren Erzielung mit fortschreitendem Alter immer weniger wahrscheinlich wird, lediglich seinen angemessenen Eigenbedarf sicherstellen. Bei dieser Sachlage bedarf es nach Auffassung des Senats keiner weitergehenden Feststellungen zur konkreten Höhe des gegenwärtigen Einkommens des Antragstellers. Die Heranziehung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit aus den letzten drei Jahren ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich ungeeignet, weil aufgrund des weit fortgeschrittenen Alters des Antragstellers keine Prognose gestellt werden kann, dass dieser auch in Zukunft Einkünfte in dieser Höhe haben wird.

Da das Einkommen des Antragstellers weit unterhalb seines Selbstbehalts liegt, ist er zur Unterhaltszahlung an die Antragsgegnerin nicht mehr verpflichtet. Die Vermutung der Antragsgegnerin, der Antragsteller verfüge über weitere, nicht bekannte Einkunftsquellen, ist nicht durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt und mit der Anordnung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung des Grundstücks wegen der erheblichen Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Die Antragsgegnerin ist vollem Umfang unterlegen, denn der Antrag wurde nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nur in dem derzeit rechtshängigen Umfang erhoben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Frage, nach welchen Maßstäben über obligationsmäßig erzieltes Einkommen für die Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung des Senats auf den Umständen des Einzelfalls.

Für die Festsetzung des Verfahrenswerts sind die Rückstände für die Zeit vom 01.03.2013 bis 20.08.2013 und weitere zwölf Monate laufender Unterhalt maßgebend. ..." (OLG Koblenz, Beschluss vom 18.06.2014 - 9 UF 34/14)

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Es obliegt jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.07.2013 - 18 UF 225/11).

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Bei der Entscheidung über die Abtrennung einer Folgesache vom Verbund gem. § 140 Abs. 2 Nr. 5 FamFG ist im Rahmen der Abwägung der gegenseitigen Interessen auch eine obstruktive Verfahrensverzögerung des Antragsgegners zu berücksichtigen (OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2013 - 2 UF 107/12).

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Der nacheheliche Ehegattenunterhalt einer vor dem 1. Juli 1977 geschiedenen Ehe richtet sich gemäß Art. 12 Nr. 3 Abs. 2 des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976 - 1. EheRG - (BGBl. I S. 1421) weiterhin unverändert nach den Bestimmungen des EheG; daran hat sich auch durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 - UÄndG - (BGBl. I S. 3189) nichts geändert. Es finden daher weder die §§ 1569 ff. BGB - und damit etwa §§ 1578b oder 1609 BGB n. F. - noch die durch das UÄndG eingefügte und allein für diese Reform des Unterhaltsrechts geltende Übergangsvorschrift des § 36 EGZPO Anwendung (OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 - 10 WF 280/11).

*nach oben*

§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

Hinweis:

Geregelt wird der „Basisunterhalt für drei Jahre" Siehe auch § 1615 l II BGB.

Leitsätze/Entscheidungen:

In der Berücksichtigung einer vom Unterhaltsschuldner getragenen Gesamtschuld bei der Bemessung des Kindesunterhalts kann regelmäßig keine anderweitige Bestimmung gesehen werden, die Ausgleichsansprüche zwischen den Ehegatten nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. September 2007 - XII ZR 90/05, FamRZ 2007, 1975 und BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 184/05, FamRZ 2008, 602; BGH, Beschluss vom 13.03.2024 - XII ZB 243/23).

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Soweit das Einkommen eines Ehegatten, der ein Kind betreut, als aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit stammend unberücksichtigt zu bleiben hat, kommt ein Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB in Betracht. Besteht ein Teilunterhaltsanspruch auf Betreuungsunterhalt und ein weiterer Teilanspruch aufgrund eines anderen Unterhaltstatbestands, unterfällt der Gesamtanspruch dem Rang des § 1609 Nr. 2 BGB (BGH, Beschluss vom 01.10.2014 - XII ZB 185/13).

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§ 1615l Abs. 3 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung auf § 1613 BGB, weshalb für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit grundsätzlich die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB vorliegen müssen, also namentlich eine Aufforderung zur Auskunft oder eine Inverzugsetzung. Ebenso wie beim Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB ist auch ein Antrag auf künftigen Betreuungsunterhalt gemäß § 1615l BGB nur dann abzuweisen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- und elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770). Tatbestandliche Feststellungen des Beschwerdegerichts in einer Familienstreitsache können nicht mit der Verfahrensrüge aus §§ 74 Abs. 3 Satz 3, 71 Abs. 3 Nr. 2 lit. b FamFG oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Rechtsbeschwerdegegners angegriffen werden, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 320 ZPO (im Anschluss an BGH Urteil vom 10. Mai 2011, II ZR 227/09, NJW 2011, 2292; BGH, Beschluss vom 02.10.2013 - XII ZB 249/12).#

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Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang zurückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten nicht (im Anschluss an Senatsurteil vom 23. November 1994, XII ZR 168/93, FamRZ 1995, 221; BGH, Beschluss vom 29.05.2013 - XII ZB 374/11).

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Die Belastung des betreuenden Elternteils durch berufliche Ausbildungs-, Fortbildungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen (hier: Habilitationsverfahren) stellt keinen elternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar (BGH. Urteil vom 08.08.2012 - XII ZR 97/10):

„... 4. Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin im Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit auch nach der seit Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 am 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmt sich die Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Ehegatten im Rahmen von § 1570 BGB nach folgenden Grundsätzen:

aa) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus kann sich der betreuende Elternteil aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB nicht auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Umstände besuchen könnte. Im Unterhaltsverfahren ist demnach zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kinderbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 18. April 2012 - XII ZR 65/10 - FamRZ 2012, 1040 Rn. 18 f. mwN und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 27).

bb) Soweit die Betreuung des Kindes sichergestellt ist oder dieses im Hinblick auf seine Entwicklung zeitweise sich selbst überlassen werden kann, verlängert sich der Unterhaltsanspruch, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kindesbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB). Insoweit können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 31 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739 Rn. 100). Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts rechtfertigen sich aus der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. So kann etwa einem geschiedenen Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreuungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vornherein alsbald wieder in den Beruf zurückkehren wollte (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Unter diese Ausprägung des Betreuungsunterhalts fällt nach der Rechtsprechung des Senats auch der Gesichtspunkt, dass die verlangte oder ausgeübte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Fremdbetreuung eines Kindes verbleibenden Anteil an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreffenden Elternteils führen darf (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

b) Diesen Vorgaben trägt die angefochtene Entscheidung nicht in jeder Hinsicht Rechnung.

aa) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen kindbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts (§ 1570 Abs. 1 BGB) allerdings im Hinblick auf die bestehenden und in Anspruch genommenen Fremdbetreuungsmöglichkeiten, auch im Rahmen der umfangreichen Freizeitaktivitäten des Kindes, verneint. Dagegen ist auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision nimmt diese ihr günstige Beurteilung hin.

bb) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts entspreche aus elternbezogenen Gründen der Billigkeit, begegnet dies indessen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die hierfür angeführte zusätzliche Belastung der Beklagten durch das Habilitationsverfahren stellt in diesem Zusammenhang keinen Grund dar, der eine längere Dauer des Betreuungsunterhalts rechtfertigt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss es sich um Umstände handeln, die unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kindererziehung und Erwerbstätigkeit in der Ehe von Bedeutung sind. Die Gesetzesbegründung weist darauf hin, dass das Vertrauen in die vereinbarte und so auch gehandhabte Rollenverteilung hinsichtlich der Kinderbetreuung geschützt werden soll. Die Beklagte hat von einer weitergehenden Erwerbstätigkeit aber nicht allein im Interesse des Kindes abgesehen, sondern auch um ihre Habilitationsschrift fertig stellen zu können. Der zeitliche Aufwand und der Einsatz, die sie insoweit von einer Erwerbstätigkeit haben absehen lassen, dienten ihren eigenen beruflichen Interessen und nicht denjenigen des Kindes. Deshalb stellen Ausbildungs-, Fortbildungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen keinen elternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar. Maßgebend können solche Umstände vielmehr für die Frage einer angemessenen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1574 BGB oder für die Gewährung von Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB sein. Im Zusammenhang mit einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts kommt hier auch dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Belastung keine Bedeutung zu. Denn eine solche ergibt sich nach den getroffenen Feststellungen nicht aus Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung, sondern erst aus der Verfolgung der beruflichen Ziele.

Andere Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 Abs. 2 BGB hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

cc) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf § 36 Nr. 1 EGZPO erwogen hat, dass die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Unterhaltsanspruchs habe, vermag dies die getroffene Entscheidung zum Betreuungsunterhalt ebenfalls nicht zu rechtfertigen.

Voraussetzung für die Abänderung eines vor dem 1. Januar 2008 rechtskräftig gewordenen Urteils ist gemäß § 36 Nr. 1 EGZPO unter anderem, dass die Änderung dem anderen Teil - hier also der Beklagten - unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Dieser Gesichtspunkt ist bereits bei der Prüfung der Billigkeit einer Verlängerung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 38 und vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23 für § 1578 b BGB). Dabei geht es entscheidend um die Frage, wie sehr sich der Unterhaltsberechtigte auf den zur Überprüfung gestellten Unterhaltstitel verlassen darf. Insofern ist allerdings zum einen zu beachten, dass ein Unterhaltstitel nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich abänderbar ist. Zum anderen war das neue Unterhaltsrecht schon lange Zeit vor seinem Inkrafttreten bekannt und öffentlich diskutiert worden. Schon deshalb durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger nicht eine Möglichkeit nutzen würde, um die Unterhaltspflicht zu beenden oder herabzusetzen. Dass die Beklagte im Vertrauen auf den Fortbestand des Unterhaltstitels Dispositionen getroffen hätte, die rückgängig zu machen ihr nicht oder nicht zugleich möglich oder zumutbar waren (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - XII ZR 157/09 - FamRZ 2011, 1721 Rn. 26 und vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23) ist nicht festgestellt. Das Vertrauen, die zuletzt ausgeübte Halbtagstätigkeit wieder aufnehmen zu dürfen, kann hierzu schon deshalb nicht gerechnet werden, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass diese Entscheidung nicht zugunsten einer weitergehenden Beschäftigung hätte geändert werden können.

Da die angestellten Erwägungen die Entscheidung nicht tragen, kann das angefochtene Urteil bezüglich des Betreuungsunterhalts keinen Bestand haben.

5. Hinsichtlich des der Beklagten in der vorausgegangenen Entscheidung zuerkannten Aufstockungsunterhalts (§ 1573 Abs. 2 BGB) hängt die Abänderung im Sinne eines Wegfalls der Unterhaltspflicht davon ab, ob die vom Kläger geltend gemachte Änderung der rechtlichen Verhältnisse eingetreten ist. Das ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht der Fall.

Eine Rechtsänderung, die den Kläger berechtigen könnte, eine Abänderung in diesem Sinne zu verlangen, ist nicht erfolgt. Die Einführung des § 1578 b BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz und die seit der mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren veröffentlichte Rechtsprechung des Senats haben hinsichtlich des in Rede stehenden Aufstockungsunterhalts die Rechtslage seit dem Vorprozess im Jahr 2007 nicht entscheidend geändert (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 21). Die maßgebliche Änderung seiner Rechtsprechung hat der Senat hinsichtlich der Gewichtung von Ehedauer und ehebedingten Nachteilen im Rahmen der Befristung (§ 1573 Abs. 5 BGB aF) bereits durch sein Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) vollzogen. In dieser Entscheidung hat er im Gegensatz zu seiner vorausgegangenen Rechtsprechung die Ehedauer in ihrer Bedeutung nicht mehr anderen Billigkeitskriterien vorangestellt. Er hat für die Entscheidung über die Befristung das maßgebliche Gewicht auf die mit der Ehe verbundenen (Erwerbs-)Nachteile für den Unterhaltsberechtigten gelegt.

Die Grundsätze der Senatsrechtsprechung hat das Berufungsgericht bei der Entscheidung über die Befristung des Aufstockungsunterhalts herangezogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Unterhalt bis Dezember 2011 zu befristen sei, weil der Beklagten keine ehebedingten Nachteile entstanden seien. Dass sich insoweit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse ergeben hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision dies mit der Verfahrensrüge angreift. Deshalb kann der Kläger mit seiner Abänderungsklage keinen früheren Wegfall des Aufstockungsunterhalts erreichen.

6. Die Revision beanstandet allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob sich hinsichtlich der Höhe des Aufstockungsunterhalts wesentliche Veränderungen ergeben haben. Der Kläger hat geltend gemacht, dass der bei der konkreten Bedarfsbemessung berücksichtigte Betrag von 100 € für einen Babysitter im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht mehr in Ansatz zu bringen sei. Dazu sind Feststellungen nicht getroffen worden.

Darüber hinaus hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen ist (Senatsurteil vom 10. November 2010 - XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 26 ff.). Insofern ergibt sich jedenfalls eine wesentliche Abweichung vom Rechenwerk der vorausgegangenen Entscheidung, in der zugunsten der Beklagten ein Erwerbstätigenbonus berücksichtigt worden ist. Die Entscheidung zum Aufstockungsunterhalt kann deshalb im Ergebnis ebenfalls keinen Bestand haben.

7. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen insbesondere zu der Frage bedarf, ob der Beklagten ein Anspruch auf Erwerbslosenunterhalt nach § 1573 Abs. 1 BGB zusteht. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im weiteren Verfahren gegebenenfalls auch dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, die ihr angerechneten Zinseinkünfte in Höhe von 3 % seien nicht mehr erzielbar. ..."

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Beim Unterhaltsanspruch wegen Betreuung von Kindern ab der Altersgrenze von drei Jahren ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770). An die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen (hier: bei drei minderjährigen Kindern und von der Unterhaltsberechtigten zu leistenden Fahrdiensten an den Nachmittagen) sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen (im Anschluss an BGH, 15. Juni 2011, XII ZR 94/09, FamRZ 2011, 1375). Zur Beurteilung einer überobligationsmäßigen Belastung im Rahmen der Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist auch der Aspekt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil zu berücksichtigen (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770; BGH, 16. Juli 2008, XII ZR 109/05, FamRZ 2008, 1739 und BGH, 21. April 2010, XII ZR 134/08, FamRZ 2010, 1050). Hat der Unterhaltspflichtige nach dem - unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbaren - Verlust seines Arbeitsplatzes eine Abfindung erhalten und hat er im Anschluss daran eine neue Arbeitsstelle mit dauerhaft geringerem Einkommen gefunden, so ist die Abfindung bis zur Höchstgrenze des Bedarfs aufgrund des früheren Einkommens grundsätzlich für den Unterhalt zu verwenden (im Anschluss an BGH, 28. März 2007, XII ZR 163/04, FamRZ 2007, 983 und BGH, 2. Juni 2010, XII ZR 138/08, FamRZ 2010, 1311; teilweise Aufgabe von BGH, 29. Januar 2003, XII ZR 92/01, FamRZ 2003, 590). Ob eine Aufstockung bis zum bisherigen Einkommen geboten ist und der bisherige Lebensstandard vollständig aufrechterhalten werden muss, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, insbesondere auch nach der vom Unterhaltspflichtigen zu erwartenden weiteren Einkommensentwicklung (BGH, Urteil vom 18.04.2012 - XII ZR 65/10 zu §§ 1570 I BGB, 1573, 1578,1578b BGB):

„... In der Sache hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Der Unterhaltsanspruch ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in vollem Umfang aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), sondern zum Teil aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt). Da die Antragsgegnerin aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen durch die Betreuung der Kinder nicht an einer Teilzeiterwerbstätigkeit gehindert ist, beruht der Anspruch nur insoweit auf § 1570 BGB, als sie durch die Kinderbetreuung an der Erwerbstätigkeit gehindert ist. Da neben der Kinderbetreuung kein anderes Erwerbshindernis besteht, ergibt sich der Anspruch im Übrigen somit aus § 1573 Abs. 2 BGB (vgl. insoweit Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f.; vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB] und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB]).

2. Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin im Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit verneint, weil eine Betreuung der gemeinsamen Kinder diese nicht zulasse. Das hält den Angriffen der Revision stand.

a) Nach der seit Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 am 1. Januar 2008 ergangenen Rechtsprechung des Senats (seit BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770) bestimmt sich die Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Ehegatten im Rahmen von § 1570 BGB nach den folgenden Grundsätzen:

aa) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, wenn und soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte. Dem stehen verfassungsrechtliche Gründe nicht entgegen. Ein nur bis zum Alter von drei Jahren begrenzter Vorrang der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil verletzt insbesondere nicht das Elternrecht des betreuenden Elternteils (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 965 Rn. 72 f.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.; Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24; Dose FPR 2012, 129, 130; aA OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2010, 1449). Auch aus allgemeinen Erwägungen des Kindeswohls (vgl. etwa Becker-Stoll FamRZ 2010, 77, 80) ergibt sich nichts anderes. Insoweit hat der Gesetzgeber von der ihm im Hinblick auf das Kindeswohl zustehenden Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht und in Anlehnung an die vor der Unterhaltsreform nur für nichteheliche Kinder geltende Regelung einen Vorrang der persönlichen Betreuung nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres festgelegt. Damit hat er insbesondere die ihm vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG FamRZ 2007, 965 Rn. 75) aufgegebene Gleichbehandlung von ehelich und nichtehelich geborenen Kindern im Hinblick auf eine Gewährung des Betreuungsunterhalts im Kindesinteresse umgesetzt. Da sich die Regelung in § 1570 BGB auf Kinder aus Scheidungsfamilien bezieht, kann aus der Tatsache, dass die betroffenen Kinder unter der Elterntrennung regelmäßig leiden, für sich genommen noch nicht ohne weiteres hergeleitet werden, dass bestehende Betreuungsmöglichkeiten nicht oder nur eingeschränkt in Anspruch genommen werden müssten. Einschränkungen ergeben sich hier nur dann, wenn das Kind unter der Trennung "besonders leidet und daher der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf" (BT-Drucks. 16/6890 S. 9), was als kindbezogener Grund im Einzelfall vom unterhaltsberechtigten Elternteil darzulegen und ggf. zu beweisen ist.

Im Unterhaltsverfahren ist demnach zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 27). Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28 und vom 15. Juni 2011 - XII ZR 94/09 - FamRZ 2011, 1375 Rn. 22). Auf das Alter des Kindes kommt es demnach nur an, soweit eine anderweitige Betreuung des Kindes nicht zur Verfügung steht und die Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils davon abhängt, dass das Kind - vorübergehend - auch ohne Aufsicht bleiben kann. Schließlich ist - insbesondere zur Überbrückung von Betreuungsengpässen - grundsätzlich auch ein dem Kindeswohl nicht widersprechendes ernsthaftes und verlässliches Betreuungsangebot des Unterhaltspflichtigen wahrzunehmen (Senatsurteile vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - FamRZ 2011, 1209 Rn. 24 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 28).

bb) Der Unterhaltsberechtigte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen, dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 mwN; BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748; vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444; vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 35).

Insbesondere an die Darlegung kindbezogener Gründe sind nach der Senatsrechtsprechung keine überzogenen Anforderungen zu stellen (Senatsurteil vom 15. Juni 2011 - XII ZR 94/09 - FamRZ 2011, 1375; anders zu Unrecht Löhnig/Preisner FamRZ 2011, 1537). Dabei sind auch besondere Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern diese vom Kind nicht selbständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Die gesetzliche Regelung bietet außerdem Raum für die Berücksichtigung schulischer Anforderungen an die Mitarbeit der Eltern (etwa Hausaufgabenbetreuung, Klassenpflegschaft usw.), deren Notwendigkeit und Üblichkeit vom Unterhaltsberechtigten konkret vorzutragen sind. Bei der Frage, ob die Aktivitäten unverändert fortgesetzt werden können, ist im Ausgangspunkt darauf abzustellen, in welcher Form diese vom Kind und den Eltern schon zur Zeit des Zusammenlebens der Familie durchgeführt wurden. Dies wird allerdings dadurch begrenzt, dass die vom Elternteil zu erbringenden Betreuungsleistungen und sonstigen Tätigkeiten nicht außer Verhältnis zu der dadurch gehinderten Erwerbstätigkeit stehen dürfen. Gegebenenfalls ist vom betreuenden Elternteil (und vom Kind) in Kauf zu nehmen, dass die Abläufe abweichend organisiert oder Aktivitäten teilweise eingeschränkt werden, damit sie mit einer Erwerbstätigkeit des Elternteils in Einklang gebracht werden können.

cc) Steht der Umfang einer - möglichen - anderweitigen Kinderbetreuung fest, ist zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte oder mögliche Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung (einschließlich der Fahrzeiten) vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Daraus können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Auch ist die Eigenart der jeweiligen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, wenn es sich hierbei etwa um Schichtarbeit handelt oder diese sich ansonsten mit den Zeiten der Kinderbetreuung nur teilweise überschneidet. Inwiefern in diesen Fällen etwa die Hilfe Dritter, z.B. der Großeltern, in Anspruch genommen werden kann, ist schließlich im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen und bei freiwilligen Betreuungsleistungen durch einen an Billigkeitskriterien orientierten Abzug vom Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen (zur überobligatorischen Tätigkeit vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 36 f. mwN; zur Berücksichtigung von Betreuungskosten vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - FamRZ 2009, 962).

dd) Wenn der - zeitliche - Umfang einer möglichen Erwerbstätigkeit feststeht, verlangt die gesetzliche Neuregelung auch bei gegebener Erwerbsmöglichkeit keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist vielmehr ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 19 ff. und vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Für die Übergangszeit ist auch die Zeit von der Trennung bis zur Scheidung zu berücksichtigen, soweit hier - etwa nach Ablauf des sog. Trennungsjahres - aufgrund der Umstände des Einzelfalls bereits dem nachehelichen Unterhalt entsprechende Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten bestehen.

ee) Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich - teilweise - entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 31; BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 99 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen können. Zwar wird der dem Kind zu leistenden Betreuung nach der gesetzlichen Konzeption durch eine Entlastung des betreuenden Elternteils von der Barunterhaltspflicht Rechnung getragen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Diese Wirkung wird indessen bei der Bedarfsbemessung nach Quoten teilweise dadurch aufgehoben, dass der betreuende Elternteil bei Vorwegabzug des Kindesunterhalts über eine Reduzierung seines Unterhalts im wirtschaftlichen Ergebnis einen Teil des Barunterhalts mit zu tragen hat. Die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB lässt Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall.

b) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im Ausgangspunkt beachtet und ist bei der Bemessung der die Antragsgegnerin treffenden Erwerbsobliegenheit davon jedenfalls nicht zum Nachteil des Antragstellers (als Revisionskläger) abgewichen. Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts gebieten kindbezogene Gründe eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besuchen alle drei Kinder die Schule und kommen in der Regel am frühen Nachmittag oder am Nachmittag aus der Schule. Damit hat das Berufungsgericht in zulässiger Weise festgestellt, dass die Antragsgegnerin die bestehenden Betreuungsmöglichkeiten ausgenutzt hat. Das wird von der Revision auch nicht beanstandet.

bb) Im Hinblick auf die kindbezogenen Gründe macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, welches Kind in welchem zeitlichen Umfang und aus welchen Gründen bei den Hausaufgaben betreut werden müsse. Die als Begründung für die Hausaufgabenunterstützung des jüngsten Sohnes herangezogene psychische Erkrankung habe es gerade als nicht nachgewiesen erachtet. Auch dies stellt das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis aber nicht in Frage.

Das Berufungsgericht hat hier neben dem verbleibenden Betreuungsbedarf für die drei Kinder auf die sportlichen Aktivitäten der beiden Söhne abgestellt, die wegen des unzureichenden öffentlichen Nahverkehrs von der Antragsgegnerin gefahren werden müssten. Damit hat es in zulässiger Weise einen nach der Schule bestehenden besonderen Betreuungsbedarf der Kinder berücksichtigt. Bei den Aktivitäten im Sportverein konnte das Berufungsgericht auch davon ausgehen, dass im Regelfall an der während des Zusammenlebens praktizierten Organisation festgehalten werden kann, zumal den Kindern danach in Anbetracht des unzureichenden Nahverkehrs im ländlichen Gebiet auch noch nicht zuzumuten ist, die Fahrten selbständig durchzuführen. Entgegen der Auffassung der Revision war hier auch nicht zu verlangen, dass die Kinder ihren Sport vor Ort oder an einem mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichbaren Ort wahrnehmen. Ein Missverhältnis zu der durch die Betreuung gehinderten Erwerbstätigkeit entsteht in Anbetracht des vom Berufungsgericht angenommenen zeitlichen Umfangs der von der Antragsgegnerin zu leistenden Erwerbstätigkeit nicht.

Soweit das Berufungsgericht die von der Antragsgegnerin vorgetragene Hausaufgabenbetreuung des jüngsten Sohnes akzeptiert hat, ist auch dies nicht zu beanstanden. Dass ein zwölfjähriger Junge - wie die Revision meint - in den Nachmittagsstunden nach Rückkehr aus der Schule nach der Lebenserfahrung die Hausaufgaben selbständig erledigen könne oder von den älteren Geschwistern Hilfe zu erwarten habe, trifft jedenfalls als Erfahrungssatz nicht zu. Vielmehr ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht insoweit dem Vortrag der Antragsgegnerin gefolgt ist.

Ob die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Dauer der Betreuung letztendlich hinreichend genau sind oder nicht, kann deswegen dahinstehen, weil die von ihm angenommene Erwerbsobliegenheit und deren zeitlicher Umfang unter den Umständen des vorliegenden Falles jedenfalls im Ergebnis ausreichend sind.

cc) Das Berufungsgericht ist aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen zum Umfang der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 30 Wochenstunden ausüben könne. Sie könne lediglich eine Anstellung als ungelernte Kraft finden. Zusammen mit ihrer zeitlich flexiblen Tätigkeit als Klavier- und Rhythmiklehrerin könne sie ein monatliches Einkommen von brutto 1.200 €, netto 910 € sowie bereinigt um pauschale Werbungskosten 865 € erzielen. Damit hat das Berufungsgericht in zeitlicher Hinsicht jedenfalls keine zu geringen Anforderungen an die von der Antragsgegnerin in Anbetracht der Betreuung mögliche Tätigkeit gestellt.

dd) Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin bereits mit Rechtskraft der Scheidung eingreifen lassen. Das ist für den Antragsteller als Revisionskläger günstig. Dass das Berufungsgericht hier aufgrund der Trennungszeit von etwa drei Jahren bis zur Rechtskraft der Scheidung der Antragsgegnerin keine weitere Übergangszeit zugestanden hat, steht auch mit den zum gestuften Übergang dargestellten Grundsätzen im Einklang.

ee) Schließlich fällt im vorliegenden Fall auch der Gesichtspunkt der überobligationsmäßigen Belastung ins Gewicht. Denn es ist zu beachten, dass die Antragsgegnerin mit einer Erwerbstätigkeit von 30 Wochenstunden neben der Betreuung von drei Kindern trotz des Alters der Kinder erheblich belastet ist und diese Belastung durch die Befreiung vom Barunterhalt bei gleichzeitiger Bemessung des Ehegattenunterhalts nach Quoten - wie ausgeführt - nur unzureichend aufgewogen wird. Das verdeutlicht, dass der vom Berufungsgericht angenommene Umfang der Erwerbsobliegenheit im Ergebnis jedenfalls nicht zu gering ausgefallen ist.

3. Das Berufungsgericht hat den Bedarf ab Rechtskraft der Scheidung (1. Oktober 2009) in der Weise ermittelt, dass es vom verringerten Einkommen des Antragstellers aus seiner aktuellen Erwerbstätigkeit ausgegangen ist. Zudem hat es die Abfindung zur Aufstockung auf das bisherige Einkommensniveau herangezogen und den Unterhalt entsprechend fortgeschrieben.

a) Das begegnet im Ausgangspunkt keinen rechtlichen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein auf Seiten des Unterhaltspflichtigen gesunkenes Einkommen zu berücksichtigen, wenn der Einkommensrückgang auf keinem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht (ständige Rechtsprechung; vgl. Senatsurteile BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590, 591 f.; BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 17 und vom 23. Dezember 1987 - IVb ZR 108/86 - FamRZ 1988, 256, 257; zur Rechtslage nach der Entscheidung des BVerfG vom 25. Januar 2011 - FamRZ 2011, 437 - s. Senatsurteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - FamRZ 2012, 281 Rn. 24). Ob die Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht offengelassen. Demnach ist in der Revisionsinstanz davon auszugehen, dass den Antragsteller keine Obliegenheitsverletzung trifft.

b) Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Heranziehung der Abfindung zur Aufstockung des verringerten Einkommens aus dem vom Antragsteller im Oktober 2009 angetretenen neuen Arbeitsverhältnis hat im Ergebnis Bestand.

aa) Allerdings sind bei der Behandlung einer Abfindung die Besonderheiten zu beachten, die sich daraus ergeben, dass es sich um Einkommen im Zusammenhang mit der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses handelt. Die Abfindung kann je nach ihrem arbeitsrechtlichen Hintergrund unterschiedlichen Zwecken dienen, so der zukunftsbezogenen Entschädigung für Lohneinbußen (etwa bei Sozialplanabfindungen), als Gegenleistung für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage oder als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und des mit diesem verbundenen sog. sozialen Besitzstandes (vgl. Kaiser Festschrift D. Schwab 2005 S. 495, 500 ff. mwN). Aus der arbeitsrechtlichen Qualifikation der Abfindung lässt sich indessen noch keine zwingende Vorgabe für deren unterhaltsrechtliche Behandlung entnehmen. Die Heranziehung der Abfindung ist vielmehr vorwiegend nach unterhaltsrechtlichen Regeln zu beurteilen.

Einer Heranziehung der Abfindung bedarf es demnach nicht, wenn der Unterhaltspflichtige im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis sogleich eine neue Arbeitsstelle erlangt, die ihm ein der früheren Tätigkeit vergleichbares Einkommen einbringt. Für diesen Fall hat der Senat entschieden, dass eine nach Ehescheidung zusätzlich zu dem in unveränderter Höhe bezogenen Einkommen erhaltene Abfindung bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs unberücksichtigt bleibt (Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f.).

Kann der Unterhaltspflichtige hingegen sein früheres Einkommen nicht mehr erzielen, so ist die Abfindung grundsätzlich zur Aufstockung des verringerten Einkommens einzusetzen. Das gilt zum einen, wenn der Unterhaltspflichtige nur noch Lohnersatzleistungen, etwa Arbeitslosengeld, bezieht, die erheblich hinter dem bisherigen Einkommen zurückbleiben. Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass die Abfindung als Ersatz des fortgefallenen Arbeitseinkommens in solchen Fällen dazu diene, die bisherigen wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum Eintritt in das Rentenalter aufrechterhalten zu können (Senatsurteil BGHZ 172, 22 = FamRZ 2007, 983; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 29 f., 93).

Für den Fall, dass der Unterhaltspflichtige zwar ein neues Arbeitsverhältnis erlangt hat, das daraus bezogene Einkommen aber hinter dem früheren zurückbleibt, hat der Senat hingegen entschieden, dass eine Abfindung und die Erträge daraus nicht für den Unterhalt zu verwenden seien (Senatsurteil BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 m. Anm. Graba FamRZ 2003, 746). Der Senat hat dies damit begründet, dass der Unterhaltsbedarf ausschließlich nach dem aktuellen Arbeitseinkommen zu bemessen und die Abfindung hierfür nicht zu berücksichtigen sei. Daran hält der Senat nicht fest. Vielmehr ist eine andere Betrachtung geboten, weil die Quelle der Abfindung in dem beendeten Arbeitsverhältnis liegt und dadurch der notwendige Bezug zu den ehelichen Lebensverhältnissen hergestellt ist. Daraus folgt zwar - wie ausgeführt - nicht, dass aus der Abfindung bei ansonsten gleich gebliebenem Einkommen eine Erhöhung des Bedarfs hergeleitet werden kann. Für eine Aufstockung auf das bisherige Einkommensniveau mangelt es indessen nicht an einem Bezug zu den - früher gelebten - ehelichen Lebensverhältnissen. Aus diesem Grund ist die Abfindung bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360).

Damit steht allerdings noch nicht fest, dass die Abfindung unabhängig von ihrer Höhe notwendig zur kompletten Aufstockung zu verwenden ist und stets das frühere Einkommens- und Unterhaltsniveau erreicht werden muss. Vielmehr kann je nach den Umständen des Falles, insbesondere bei dauerhafter Arbeitslosigkeit oder aber bei nicht bestehenden Aussichten auf eine künftige Steigerung des Einkommens, auch eine nur teilweise Aufstockung angemessen sein, um die Abfindung auf einen längeren Zeitraum zu verteilen. Auf welchen Zeitraum die Abfindung im Einzelfall umzulegen ist, unterliegt der tatrichterlichen Angemessenheitsprüfung.

Dabei ist neben den genannten Grundsätzen schließlich noch zu beachten, dass sich Unterhalt und Zugewinnausgleich, soweit unter dem Gesichtspunkt der Halbteilung Berührungspunkte bestehen, nicht widersprechen dürfen (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2004 - XII ZR 185/01 - FamRZ 2004, 1352 mwN; "Verbot der Doppelberücksichtigung").

bb) Das Berufungsurteil entspricht diesen Anforderungen. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Einkommen des Antragstellers gegenüber seinem früheren Einkommen um etwa ein Drittel gesunken ist. Damit ist eine Aufstockung des gesunkenen Einkommens angezeigt. Dass der Antragsteller die Abfindung ungeschmälert als Vermögensreserve behielte, wäre von vornherein nicht gerechtfertigt, weil er damit entgegen dem der Unterhaltsbemessung nach Quoten zugrunde liegenden Halbteilungsgrundsatz aus seinem Einkommen Vermögensbildung auf Kosten der Antragsgegnerin betreiben würde.

Auch der Umfang der Heranziehung hält sich im Rahmen einer zulässigen tatrichterlichen Angemessenheitsbetrachtung. Zwar erscheint der Zeitraum der Umlegung auf (nur) eineinhalb bis zwei Jahre und die dadurch bewirkte vollständige Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards als recht kurz bemessen. Indessen hat der Antragsteller auch in seinem neuen Arbeitsverhältnis die Möglichkeit einer künftigen Verbesserung seines Einkommens. Die Dauer der Aufstockung, über die im vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu entscheiden ist, kann dann gegenüber dem vorläufig veranschlagten Zeitraum durchaus länger ausfallen. In Anbetracht des vom Berufungsgericht zu Recht angenommenen (jedenfalls) unterhaltsrechtlichen Zwecks der Abfindung, den Einkommensrückgang ganz oder teilweise aufzufangen, bewegt sich seine Unterhaltsbemessung insoweit noch im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Beurteilung, die nach revisionsrechtlichen Maßstäben nicht zu beanstanden ist. Um den vollständigen Verbrauch der Abfindung geltend zu machen, steht dem Antragsteller ein Abänderungsantrag nach § 238 FamFG offen.

Ein Widerspruch zum vom Amtsgericht zugesprochenen Zugewinnausgleich kann schließlich nicht entstehen, weil die Abfindung erst nach dem Stichtag versprochen und gezahlt wurde, so dass sie kein Endvermögen des Antragstellers dargestellt hat.

4. Schließlich hat das Berufungsgericht auch zu Recht eine Befristung und Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt.

Zwar ist es, wie ausgeführt, zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Unterhalt allein um Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB handele, der nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls einer Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht zugänglich ist (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 48). Das Berufungsurteil hält sich aber auch in Anbetracht einer grundsätzlich möglichen Herabsetzung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB sowie einer etwaigen Befristung oder Herabsetzung des Aufstockungsunterhalts im Rahmen der Senatsrechtsprechung. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Herabsetzung derzeit nicht vorliegen. Dabei hat es in zulässiger Weise die fortwährende Kinderbetreuung berücksichtigt und (abgesehen von der derzeit aufgrund der Kinderbetreuung eingeschränkten Erwerbsmöglichkeit) trotz fehlender ehebedingter Nachteile insbesondere in Anbetracht der Ehedauer und der erst seit Oktober 2009 rechtskräftigen Scheidung mit Recht von einer Herabsetzung (und Befristung) abgesehen. Es entspricht der Senatsrechtsprechung, dass auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen bei der Entscheidung über die Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts zudem die nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 und vom 2. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 713). ..."

***

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa bis zum achten und zum zwölften Lebensjahr, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Das gilt auch, wenn solche Altersphasen nur als Regelfall behandelt werden, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, die Begründung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber nicht auf individuelle Einzelumstände gestützt ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28; BGH, Versäumnisurteil vom 15.06.2011 - XII ZR 94/09):

„... Die Parteien streiten um Abänderung eines Vergleichs über nachehelichen Unterhalt.

Sie hatten im Mai 1999 geheiratet. Im Juli 1999 wurde die gemeinsame Tochter geboren. Seit Februar 2005 ist die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind lebte von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie und lebt seit Januar 2006 bei der Beklagten. Mit Vergleich vom 2. Juli 2007 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts an die Beklagte in Höhe von monatlich 440 € ab September 2006. Mit der Abänderungsklage begehrt der Kläger Wegfall seiner Unterhaltspflicht für die Zeit ab Februar 2008. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er sein Begehren auf Wegfall der Unterhaltspflicht weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100).

Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht hat eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs abgelehnt, weil der Kläger nach wie vor zur Zahlung von Unterhalt in der vereinbarten Höhe verpflichtet sei.

Auch auf der Grundlage der Neufassung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB sei die Beklagte lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet. Betreuungsunterhalt könne nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zwar nur noch geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspreche, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten, aber auch die Belange des betreuenden Elternteils zu beachten seien. Die Neuregelung verlange aber keinen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit; im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig ein gestufter Übergang möglich. Zudem sei stets zu beachten, ob der dem betreuenden Elternteil neben der Erziehung und Betreuung des Kindes in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führe.

Die neue Rechtslage lasse zwar kein modifiziertes Altersphasenmodell zu, aufgrund von Erfahrungswerten könne aber ein Beurteilungsrahmen geschaffen werden, der in jedem Einzelfall anhand der jeweiligen Besonderheiten auszufüllen sei. Im Regelfall sei auch unter Berücksichtigung des Umfangs der neben einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertageseinrichtung oder Schule verbleibenden elterlichen Betreuung entsprechend dem Alter des jüngsten Kindes von dem betreuenden Elternteil eine stufenweise Ausweitung der Erwerbstätigkeit zu erwarten. Regelmäßig sei neben der Betreuung eines Kindes im Alter von drei bis acht Jahren (Abschluss der zweiten Grundschulklasse) eine teilschichtige Erwerbstätigkeit bis zum Umfang von 20 Wochenstunden, mindestens im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung, auszuüben. Neben der Betreuung eines Kindes im Alter von acht bis zu zwölf Jahren (Abschluss des sechsten Schuljahres) sei eine teil- bis vollschichtige Erwerbstätigkeit, mindestens im Umfang von 20 Wochenstunden, auszuüben. Danach bestehe in der Regel die Obliegenheit zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit. Dabei sei in jedem Einzelfall die Beurteilung insbesondere anhand folgender Kriterien vorzunehmen: Anzahl der betreuten Kinder, Möglichkeiten der Fremdbetreuung, besondere Förder- und Betreuungsbedürfnisse des Kindes, regelmäßige Arbeitszeiten des betreuenden Elternteils, Beteiligung des anderen Elternteils an der Betreuung, gemeinsame Vorstellung der Eltern zur Ausgestaltung der Kinderbetreuung.

Im vorliegenden Fall erscheine es gerechtfertigt, nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten auszugehen. Die von der Beklagten betreute Tochter besuche derzeit die dritte Grundschulklasse. Es sei ferner davon auszugehen, dass sie nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden könne. Allerdings sei auch zu berücksichtigen, dass die Tochter über längere Zeit in einer Pflegefamilie untergebracht war. Dies allein spreche zwar nicht gegen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Beklagten, rechtfertige jedoch im Interesse des Kindes in besonderer Weise einen behutsamen Übergang, um das Kind und auch die Mutter nicht zu überfordern. Nach derzeitigem Stand sei erst im Laufe der nächsten ein bis zwei Jahre die Aufnahme einer mehr als halbschichtigen Erwerbsobliegenheit geboten.

Als ungelernte Kraft könne die Beklagte aus einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit lediglich ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 500 € erzielen. Bei Einkünften des Klägers nach Abzug des Kindesunterhalts in Höhe von 1.533 € ergebe sich kein Unterhalt, der den vergleichsweise vereinbarten Unterhalt unterschreite.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- und elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus führen können, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahres entgegenstehen (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machen, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt).

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus rechtfertigen.

a) Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass die gemeinsame Tochter die dritte Grundschulklasse besucht und nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden kann. Mangels weiterer Feststellungen ist nicht ersichtlich, ob es daneben einer persönlichen Betreuung durch die Beklagte bedarf, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte.

Soweit das Berufungsgericht ergänzend darauf abstellt, dass die gemeinsame Tochter von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie wohnte und sich erst seit Januar 2006 im Haushalt der Beklagten aufhält, erschöpft sich dieser Vortrag in allgemeinen Ausführungen zur Betreuungsbedürftigkeit. Ob der damit verbundene Wechsel der Betreuungsperson auch für die hier relevante Zeit ab Februar 2008 eine persönliche Betreuung durch die Beklagte erfordert, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch fehlen jegliche Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang eine persönliche Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Beklagte in den Nachmittagsstunden erforderlich ist.

b) Auch elternbezogene Gründe, die im Hinblick auf einen verbleibenden Betreuungsbedarf neben der Ganztagsbetreuung in öffentlichen Einrichtungen und einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung der Beklagten führen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch eine solche Belastung, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte, kann nicht pauschal, sondern nur auf der Grundlage der individuellen Verhältnisse angenommen werden.

c) Zutreffend rügt die Revision deswegen, dass das Oberlandesgericht bei seiner Beurteilung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten jedenfalls überwiegend von dem dargelegten Altersphasenmodell ausgegangen ist. Selbst wenn das Oberlandesgericht hier nicht allein auf das Alter des Kindes abgestellt, sondern die von ihm dargelegten Altersphasen nur als Regelfall bewertet hat, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Senats. Denn indem das Oberlandesgericht keine durchgreifenden individuellen Einzelumstände anführt, stellt es letztlich überwiegend auf den allein am Alter des gemeinsamen Kindes orientierten Regelfall ab. Dies widerspricht der gesetzlichen Neuregelung, wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28).

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann. ..."

***

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Für die Betreuung des gemeinsamen Kindes ist grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil in Betracht zu ziehen, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet. Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; BGH, Urteil vom 01.06.2011 - XII ZR 45/09):

„... II. ... 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahrs des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahrs entgegenstehen. Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln.

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus rechtfertigen.

a) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 23 mwN).

aa) Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahrs grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahrs eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 24 mwN).

bb) Soweit das Berufungsgericht eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes durch die Antragstellerin während der Nachmittagsstunden für erforderlich hält, was einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entgegenstehe, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der gemeinsame Sohn im Alter von vier Jahren von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr einen Vollzeitkindergarten besucht und beide Eltern gegen diese Fremdbetreuung keine Einwände erheben. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner, der bereits den vorzeitigen Ruhestand angetreten hat, ein großzügiges Umgangsrecht ausübt und angeboten hat, die Antragstellerin in der Betreuung des gemeinsamen Kindes weiter zu unterstützen, um ihr eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betreut der Antragsgegner das gemeinsame Kind an jedem Mittwochnachmittag sowie im wöchentlichen Wechsel von samstags 10.00 Uhr bis sonntags 18.00 Uhr oder freitags nachmittags. Damit ist schon jetzt eine zusätzliche Entlastung der Antragstellerin verbunden, die die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Umfang einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nebst Mittagspause und Fahrzeiten übersteige den Umfang der neunstündigen Betreuungsmöglichkeiten im Kindergarten, jedenfalls für einzelne Tage in Frage stellt. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner eine Ausweitung oder Umgestaltung der Betreuung des gemeinsamen Kindes angeboten hat. Der Senat hat bereits entschieden, dass grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil als Betreuungsperson in Betracht zu ziehen ist, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 28; vgl. auch Empfehlung 5 des Arbeitskreises 2 des 18. Deutschen Familiengerichtstages). Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen. Ist bereits eine am Kindeswohl orientierte abschließende Umgangsregelung vorhanden, ist diese grundsätzlich vorgreiflich.

Durchgreifende Umstände gegen eine Umgestaltung des Umgangsrechts des Antragsgegners hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat insbesondere nicht festgestellt, ob und auf welche Weise der Antragsgegner die Antragstellerin gegenüber dem gemeinsamen Kind abwertet und dadurch dem Kindeswohl zuwider handelt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beschränken sich vielmehr darauf, allgemein die Folgen einer erlebten ständigen Abwertung des jeweils anderen Elternteils darzulegen. Auch eine seelische Belastung des gemeinsamen Kindes durch den Streit der Eltern hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Es hat lediglich ausgeführt, dass sich ein vehementer Streit der Eltern zwangsläufig als seelische Belastung des Kindes auswirken müsse.

Hinzu kommt, dass hier schon eine Umgestaltung des Umgangsrechts ohne zeitliche Ausweitung zu einer ausreichenden Betreuung des gemeinsamen Kindes während einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit der Antragstellerin führen könnte. Ist - wie hier - der barunterhaltspflichtige Elternteil bereits im Vorruhestand und der betreuende Elternteil noch erwerbstätig, liegt es nahe, das Umgangsrecht mit einem Kindergartenkind so umzugestalten, dass dadurch der betreuende Elternteil entlastet und ihm eine Erwerbstätigkeit ermöglicht wird. Dass eine solche Umgestaltung des Umgangsrechts die jeweilige Rückkehr des Kindes zur Mutter erschweren könnte, hat das Berufungsgericht nicht konkret festgestellt.

cc) Das Berufungsurteil widerspricht dem Willen des Gesetzgebers bei der Neuregelung des Betreuungsunterhalts. Soweit es darauf abstellt, eine Teilzeiterwerbstätigkeit der Antragstellerin ermögliche es ihr, das Kind bis 14.30 Uhr aus dem Kindergarten abzuholen, um dann die häusliche Betreuung zu übernehmen, verkennt es den Wegfall des Vorrangs der persönlichen Betreuung mit Vollendung des dritten Lebensjahrs. Dies widerspricht außerdem der von den Eltern einvernehmlich ausgeübten Praxis. Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung maßgeblich auf die eigenen Leitlinien und entsprechende frühere Leitlinien anderer Oberlandesgerichte gestützt hat, die für den Betreuungsunterhalt ein modifiziertes Altersphasenmodell vorsehen. Indem das Oberlandesgericht darauf abstellt, dass bis zur Beendigung der Grundschulzeit eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils nicht erwartet werden kann, stellt es entscheidend auf das Alter des Kindes und nicht auf die gebotenen individuellen Verhältnisse ab. Gleiches ergibt sich auch aus der Bezugnahme auf die früheren Leitlinien der Oberlandesgerichte Schleswig und Hamm und eine frühere Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg, die Umfang und Dauer des Betreuungsunterhalts ebenfalls an einem modifizierten Altersphasenmodell orientierten. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. Entsprechend haben das Berufungsgericht und das Oberlandesgericht Schleswig ihre Leitlinien inzwischen der Senatsrechtsprechung angepasst und das Altersphasenmodell aufgegeben.

b) Auch sonst hat das Berufungsurteil keinen Bestand, weil das Berufungsgericht auch keine individuellen elternbezogenen Gründe festgestellt hat.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB).

Auch darf die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen. Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 25 mwN).

bb) Elternbezogene Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität hat das Berufungsgericht hier nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, weder die gemeinsame Lebensplanung noch die kurze Ehedauer sprächen gegen eine Beschränkung der Erwerbsobliegenheit, verkennt die Darlegungslast der Antragstellerin als unterhaltsberechtigtem Elternteil. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass hier nur von einer begrenzten nachehelichen Solidarität ausgegangen werden kann. Denn die Parteien hatten sich bereits nach drei Ehemonaten kurzzeitig und schließlich bereits nach neun Monaten endgültig getrennt. Ein besonderes Vertrauen auf eine dauerhafte Absicherung innerhalb der bestehenden Ehe konnte deswegen auch im Hinblick auf § 1579 Nr. 1 BGB nicht entstehen. Hinzu kommt, dass die Parteien von Beginn an eine Doppelverdienerehe führen wollten und die Antragstellerin in der Präambel des Ehevertrages ausdrücklich kundgetan hatte, nach Vollendung des ersten Lebensjahrs des Kindes ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnehmen zu wollen. Wenn sie nach der Trennung gleichwohl entsprechend § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB für drei Jahre die persönliche Betreuung übernommen hat, kann daraus jedenfalls kein besonderes Vertrauen in die gegenseitige Absicherung erwachsen.

Auch eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin durch vollzeitige Erwerbstätigkeit und ergänzende Betreuung des gemeinsamen Kindes hat das Oberlandesgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Im Hinblick auf das Betreuungsangebot des Antragsgegners wäre eine Gestaltung seines Umgangsrechts neben der Kindergartenbetreuung möglich, die zu einer nicht unerheblichen Entlastung führen und eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin in diesem Umfang verhindern könnte. Dies hat das Oberlandesgericht nicht in seine Entscheidung einbezogen.

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur eingeschränkten Erwerbsobliegenheit im Umfang von 25 Wochenstunden ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Soweit das Oberlandesgericht bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens der Antragstellerin bei einem unterstellten Bruttoeinkommen von 3.199,73 € Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge neben der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von 153,39 € abgesetzt hat, widerspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie das Oberlandesgericht selbst anführt, kann eine solche zusätzliche Altersvorsorge nach der Senatsrechtsprechung lediglich bis zur Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens berücksichtigt werden (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795). Sollte das Berufungsgericht auch in seiner erneuten Entscheidung von einem erzielbaren Bruttoeinkommen in Höhe von 3.199,73 € ausgehen, wären die zu berücksichtigenden Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge auf rund 128 € monatlich begrenzt.

b) Im Gegenzug hat das Oberlandesgericht von den Kindergartenkosten, die die Antragstellerin allein trägt, nur einen Anteil in Höhe von 240 € berücksichtigt, weil die Kosten für einen halbtägigen Kindergartenbesuch von bis zu 50 € monatlich im Kindesunterhalt enthalten seien. Dies widerspricht der neueren Rechtsprechung des Senats, wonach Kindergartenbeiträge in vollem Umfang als Mehrbedarf des Kindes zu behandeln sind. Lediglich die in einer Kindereinrichtung anfallenden Verpflegungskosten sind mit dem Tabellenunterhalt abgegolten (BGH Urteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - FamRZ 2009, 962 Rn. 25 ff.).

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt. Dies scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in seiner seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahrs steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu. Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33 mwN). ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880). Zur Verwirkung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1579 BGB (BGH, Urteil vom 30.03.2011 - XII ZR 3/09):

„... Der 1971 geborene Antragsteller und die 1967 geborene Antragsgegnerin hatten im Januar 2002 geheiratet. Im Februar 2002 wurde der gemeinsame Sohn geboren. Im Januar 2005 trennten sich die Parteien. Auf den im Februar 2006 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe der Parteien mit Verbundurteil geschieden, das hinsichtlich des Scheidungsausspruchs seit dem 29. August 2008 rechtskräftig ist.

Die Antragsgegnerin betreute während der Ehezeit den gemeinsamen Sohn und betrieb in der Ehewohnung ein Nagelstudio. Seit der Trennung ist sie in diesem Beruf fünf bis sechs Stunden täglich erwerbstätig, erzielt aber nur sehr geringe Einkünfte. Der gemeinsame Sohn wird seit der Trennung überwiegend von der Antragsgegnerin betreut. Seit September 2008 besucht er die Grundschule und an zwei Tagen wöchentlich anschließend bis 15.00 Uhr einen Kinderhort. Der Schulhort bietet eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr an. Die Instanzgerichte haben der Antragsgegnerin auf der Grundlage einer etwa fünfstündigen täglichen Erwerbspflicht ein aus abhängiger Erwerbstätigkeit erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von 790 € zugerechnet.

Der Antragsteller war während der Ehezeit in Vollzeit erwerbstätig und hatte im Jahr 2004 ein Bruttoeinkommen in Höhe von 45.080,80 € erzielt. Nach der Trennung reduzierte er seine Arbeitszeit ab April 2005 auf 25 Stunden pro Woche. Seitdem erzielt er nur noch Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.381,25 €. Über sein Vermögen wurde am 21. August 2008 die Verbraucherinsolvenz eröffnet.

Das Amtsgericht hat den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 463 € zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers, mit der er einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erstrebte, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen, weil der Antragsgegnerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Der erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordene nacheheliche Unterhalt könne nach § 40 InsO nicht im Insolvenzverfahren, sondern nur im Wege der Klage geltend gemacht werden.

Der Antragsgegnerin stehe gegen den Antragsteller ein Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB zu. Der gemeinsame Sohn sei sechs Jahre alt und befinde sich in der ersten Grundschulklasse. Er werde an zwei Nachmittagen pro Woche bis 15.00 Uhr in einem Kinderhort betreut. Während der weiteren Zeit bedürfe er selbstverständlich weiter der Betreuung durch jedenfalls einen Elternteil. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter benötigten eine 24-Stunden-Betreuung und könnten noch nicht stundenweise unbeaufsichtigt allein zu Haus gelassen werden. Der berufstätige und betreuende und damit doppelt belastete Elternteil müsse das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen noch in erheblichem Umfang persönliche Zuwendung und Zuspruch geben. Das sei für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes unabdingbar. Auch in den Schulferien müsse der gemeinsame Sohn ganztätig betreut werden. Eine solche Betreuung lasse sich auch unter Berücksichtigung der schulischen Betreuungsmöglichkeiten nicht ohne weiteres neben einer Vollzeitbeschäftigung leisten. Wenn das Amtsgericht für die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zu einer etwa halbschichtigen Erwerbstätigkeit angenommen habe, sei das nicht zu beanstanden und bewege sich bereits an der Grenze des Zumutbaren. Eine vollschichtige Tätigkeit könne von der Antragsgegnerin derzeit nicht verlangt werden.

Die Höhe des zuerkannten Unterhaltsanspruchs sei nicht zu beanstanden. Nach den Grundsätzen über eine leichtfertig herbeigeführte Einkommensminderung sei dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass er nach der Trennung der Parteien seine Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden verringert und die Reduzierung nicht alsbald wieder rückgängig gemacht habe, nachdem der Sorgerechtsstreit um den gemeinsamen Sohn zugunsten der Antragsgegnerin ausgegangen sei. Es sei deswegen nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht allein auf das tatsächliche Vermögen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abgestellt werde. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte habe neben fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erfüllung der Unterhaltspflicht erforderlichen Einkünfte durch den Unterhaltspflichtigen überhaupt erzielbar seien, was von seinen persönlichen Voraussetzungen abhänge. Die vom Amtsgericht berücksichtigten Einkünfte seien für den Antragsteller objektiv erzielbar, denn solche habe er bei seinem jetzigen Arbeitgeber bereits erzielt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass der Antragsteller seine Arbeitszeit erst nach der Trennung Anfang 2005 reduziert habe. Er habe zwar behauptet, seine Arbeitszeit bei seinem derzeitigen Arbeitgeber nicht wieder ausweiten zu können. Er habe nicht konkret angegeben, warum dies nicht möglich sein solle und auch nicht dargelegt, dies überhaupt nachhaltig versucht zu haben. Unterhaltsrechtlich sei der Antragsteller verpflichtet, sich nach Kräften um eine Vollzeitstelle in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu bemühen. Wenn dies bei seinem Arbeitgeber nicht möglich sei, müsse er sich an anderer Stelle um eine entsprechende Tätigkeit bewerben. Der Antragsteller habe im Hinblick auf seine erworbenen Spezialkenntnisse auch eine reale Beschäftigungschance bei anderen Arbeitgebern. Für die Antragsgegnerin sei das Amtsgericht zu Recht von einem erzielbaren Nettoeinkommen in Höhe von 790 € ausgegangen.

Der Unterhaltsanspruch sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Voraussetzung einer Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB sei, dass der Unterhaltsberechtigte eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft eingegangen sei. Das stehe hier indes nicht fest, selbst wenn die Antragsgegnerin ihren Freund hin und wieder an den Wochenenden treffe oder sie mit ihm gemeinsame Urlaubsreisen unternehme. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1579 BGB seien auch die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Etwaige Zahlungen des Freundes an die Antragsgegnerin seien unerheblich, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen eines Dritten handle.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 1 BGB scheide aus, weil die Ehe nicht von kurzer Dauer sei. Bei einer Ehedauer von drei Jahren bis zur Trennung seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, ohne dass es darauf ankomme, ob auf den Zeitpunkt der Trennung oder der Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen sei.

Auch eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB scheide aus, weil dessen Voraussetzungen vom unterhaltspflichtigen Antragsteller nicht vorgetragen seien. Seine pauschale Behauptung, die Antragsgegnerin habe ein Verhältnis mit ihrem Freund, sei insoweit unerheblich.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 8 BGB scheide aus, weil sich aus dem pauschalen Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihn im Zusammenhang mit steuerlichen Nacherklärungen finanziell in den Ruin getrieben, kein allein beim Unterhaltsberechtigten liegendes, offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten im Sinne dieser Norm ergebe.

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB scheide aus, weil in Bezug auf die Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Sohnes noch keine sichere Prognose auf die weitere Entwicklung möglich sei.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung zugesprochen hat. Denn in diesem Zeitpunkt war die Verbraucherinsolvenz bereits eröffnet. Der nacheheliche Unterhalt umfasst somit keine Unterhaltsrückstände im Sinne des § 40 InsO, sondern nur laufenden Unterhalt nach Eröffnung der Verbraucherinsolvenz, der im Unterhaltsverfahren geltend zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 Rn. 21 ff.).

2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 19 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 18).

a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende Elternteil frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser Zeit allerdings eigene Einkünfte, bleiben diese nicht als überobligatorisch völlig unberücksichtigt, sondern sind nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und BGHZ 162, 384, 391 ff. = FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 20).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln. Nur wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand erreicht hat, in dem es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen bleiben kann, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf eine vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung an (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 33).

(1) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 23; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 28 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 24; vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 22 f. und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 25).

(2) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist hingegen Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 32 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2009, 1739 Rn. 103). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 37 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

3. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung.

a) Das Berufungsgericht ist im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zur Erwerbspflicht der Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass der gemeinsame Sohn seit Beginn des Unterhaltszeitraums die Grundschule besucht und an zwei Tagen wöchentlich bis 15.00 Uhr im Kinderhort betreut wird. Dabei lässt es unberücksichtigt, dass der Schulhort nach den weiteren Feststellungen eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr anbietet. Weil der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung durch die Eltern aufgegeben hat, hätte das Oberlandesgericht auch die bestehende Betreuungsmöglichkeit berücksichtigen müssen. Individuelle Umstände, die einer Betreuung im Schulhort in dem dort angebotenen Umfang entgegenstehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein persönlicher Betreuungsbedarf des gemeinschaftlichen Kindes steht deswegen einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

b) Eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Vertrauensgesichtspunkten kommt nur in Betracht, wenn der betreuende Elternteil das Kind neben der Betreuung in der Schule oder in weiteren kindgerechten Einrichtungen tatsächlich persönlich betreuen muss (Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 32). Dann ist allerdings auch zu prüfen, ob der betreuende Elternteil durch seine Erwerbstätigkeit und den verbleibenden Teil der persönlichen Betreuung überobligationsmäßig belastet wird (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 30 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 103 f.).

Tragfähige Umstände, die eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus diesen Gründen rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Zwar hat es ausgeführt, dass ein Kind im Kindergarten- und Grundschulalter ständiger Betreuung bedürfe und auch nicht stundenweise unbeaufsichtigt bleiben könne. Der berufstätige und zugleich betreuende Elternteil sei damit doppelt belastet, weil er das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen im Interesse des Kindeswohls persönliche Zuwendung und Zuspruch gewähren müsse. Diese Erwägungen berücksichtigen schon nicht hinreichend, dass der gemeinsame Sohn an allen Werktagen nach der Schule bis mindestens 17.00 Uhr im Schulhort betreut werden könnte und eine Betreuung durch die Antragsgegnerin in dieser Zeit ausscheidet. Zudem stellt das Oberlandesgericht entgegen der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auf das Grundschulalter des gemeinsamen Sohnes ab und lässt individuelle Umstände zum Betreuungsumfang und zu einer überobligatorischen Belastung vermissen. Eine solche Auffassung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung nicht haltbar (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28, 35). Die Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben.

Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass auch die gesetzliche Neuregelung zum Betreuungsunterhalt bei Vollendung des dritten Lebensjahres keinen abrupten Wechsel auf eine vollzeitige Erwerbstätigkeit verlangt. In welchem Umfang die Erwerbsfähigkeit des betreuenden Elternteils auch für die Folgezeit noch eingeschränkt ist, kann sich aber nur aus individuellen Umständen ergeben, für die der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444 Rn. 26 ff.). Der Ausübung des Umgangsrechts durch den Antragsteller hat das Oberlandesgericht insoweit allerdings zu Recht keine besondere Bedeutung beigemessen. Denn weil er grundsätzlich vollschichtig erwerbspflichtig ist, wird es dem Antragsteller nicht auf Dauer möglich sein, die Antragsgegnerin auch an Werktagen von der weiteren Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu entlasten.

4. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Das Verfahren ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die gebotenen individuellen Feststellungen für die Billigkeitsabwägung treffen kann.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht dem Antragsteller ein fiktives Einkommen aus seiner ursprünglich ausgeübten vollschichtigen Erwerbstätigkeit zugerechnet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nach § 1581 BGB neben den tatsächlich erzielten Einkünften auch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 487 ff.). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfGE 68, 256 = FamRZ 1985, 143, 145 f.). Im vorliegenden Fall besteht der Vorwurf eines unterhaltsrechtlich leichtfertigen Verhaltens allerdings nicht allein darin, dass der Antragsteller sich nicht hinreichend um eine neue vollschichtige Erwerbstätigkeit bemüht hat. Gibt der Unterhaltspflichtige - wie hier - seine vollschichtige Erwerbstätigkeit nach der Trennung der Parteien freiwillig auf, ist er grundsätzlich so zu behandeln, als ob er das zuvor erzielte Einkommen weiter erhält. Gegen die fortdauernde Zurechnung dieses Einkommens kann er sich nur mit dem Einwand zur Wehr setzen, dass er die frühere Arbeitsstelle auch aus anderen Gründen verloren hätte oder das im Rahmen dieser Tätigkeit zuvor erzielte Einkommen auch sonst nicht mehr erzielen würde (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Rn. 19 ff). Einen solchen Vortrag des Antragstellers hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Dies wird auch von der Revision nicht konkret gerügt.

2. Soweit das Berufungsgericht eine Herabsetzung oder Befristung des Betreuungsunterhalts angelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Eine Befristung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 55 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 42 mwN).

Auch eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin nach § 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht hier zu Recht abgelehnt. Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Instanzgerichte der Antragsgegnerin, deren Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit 790 € betrüge, lediglich weiteren Unterhalt in Höhe von 463 € zugesprochen haben.

3. Auch soweit das Oberlandesgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 1 BGB abgelehnt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats und ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zwar lässt sich für die Bemessung der Ehedauer im Sinne des § 1579 Nr. 1 BGB keine feste Grenze ziehen. Gleichwohl hat der Senat im Interesse der praktischen Handhabung des § 1579 Nr. 1 BGB die zeitlichen Bereiche, innerhalb derer eine Ehe in der Regel von kurzer oder nicht mehr von kurzer Dauer ist, dahin konkretisiert, dass eine nicht mehr als zwei Jahre betragende Ehedauer in der Regel als kurz, eine solche von mehr als drei Jahren hingegen nicht mehr als kurz zu bezeichnen ist, wobei es auf die Zeit von der Heirat bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ankommt (Senatsurteil vom 27. Januar 1999 - XII ZR 89/97 - FamRZ 1999, 710, 711 f.). Der Senat hat aber stets darauf hingewiesen, dass dies nur für den Regelfall gilt und Ausnahmen nicht ausschließt, sofern sie wegen besonderer Umstände eines Einzelfalles eine andere Beurteilung der kurzen Ehedauer gemäß § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB geboten erscheinen lassen.

Hier waren von der Heirat im Januar 2002 bis zur Zustellung des Scheidungsantrags im Februar 2006 mehr als vier Jahre vergangen, was einer kurzen Ehedauer grundsätzlich entgegensteht. Besondere Umstände, die eine abweichende Beurteilung des Einzelfalles rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.

4. Im Ansatz zutreffend hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB eine länger dauernde Beziehung des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner voraussetzt, die sich in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnlich anzusehen ist (Senatsurteile BGHZ 157, 395 = FamRZ 2004, 614, 616 und BGHZ 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 811 f., jeweils zur früheren Vorschrift des § 1579 Nr. 7 BGB). Dem kann trotz eines länger dauernden Verhältnisses zu einem neuen Partner entgegenstehen, dass die Lebensbereiche getrennt gehalten werden und die Beziehung damit bewusst auf Distanz angelegt ist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 m. Anm. Schwab FamRZ 2002, 92 f.). Das Oberlandesgericht ist auf der Grundlage des für glaubhaft erachteten Vorbringens der Ehefrau nicht von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen. Dabei hat es den für den substantiierten Vortrag des Antragstellers angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen H. allerdings nicht erhoben, wie die Revision zu Recht rügt. Zwar weist es insoweit zutreffend darauf hin, dass die von dem Antragsteller behaupteten regelmäßigen Zahlungen des benannten Zeugen als freiwillige Leistungen Dritter bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bleiben. Bei der Frage, ob und in welchem Umfang sich die neue Lebensgemeinschaft verfestigt hat, können solche Umstände aber zusätzliches Gewicht haben, so dass das Oberlandesgericht dem hätte nachgehen müssen.

Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar darauf hingewiesen, dass auch insoweit stets die Belange der gemeinsamen Kinder zu berücksichtigen sind. Ob eine Verwirkung des Betreuungsunterhalts nach den weiteren Lebensumständen der Antragsgegnerin unmittelbare negative Auswirkungen auf die Lebensumstände des gemeinsamen Kindes haben würde, hat es auf der Grundlage des streitigen Vortrags der Parteien aber ebenfalls nicht abschließend geklärt.

5. Die Voraussetzung einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 7 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist nicht in der Trennung als solche zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Unterhaltsberechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und dem neuen Partner die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Dabei ist es regelmäßig nicht von Bedeutung, ob sich der Berechtigte dem neuen Partner im unmittelbaren Anschluss an die Trennung zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht. Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Unterhaltsberechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war (Senatsurteil BGHZ 176, 150 = FamRZ 2008, 1414 Rn. 26). Insoweit ist die Auffassung des Oberlandesgerichts aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

6. Auch soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1579 Nr. 8 BGB abgelehnt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Nacherklärung der zuvor steuerlich nicht angegebenen Einnahmen ist die Antragsgegnerin lediglich ihren rechtlichen Verpflichtungen nachgekommen. Selbst wenn sich die Nachversteuerung über einen zugleich eingereichten Aufteilungsantrag auch zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat, kann ihr dies unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden. Im Übrigen setzt eine Verwirkung nach § 1579 BGB zusätzlich neben dem jeweiligen Härtegrund stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327 und BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zutreffend verneint. ..."

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Hält ein ehevertraglich vereinbarter Verzicht auf nachehelichen Unterhalt der richterlichen Ausübungskontrolle nicht stand, so muss die anzuordnende Rechtsfolge im Lichte des Unterhaltsrechts und damit auch der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform und deren Änderungen gesehen werden. Deshalb ist zu berücksichtigen, dass § 1570 BGB nur noch einen auf drei Jahre begrenzten Basisunterhalt vorsieht, der aus kind- und elternbezogenen Gründen verlängert werden kann (BGH, Urteil vom 02.02.2011 - XII ZR 11/09 zu BGB §§ 242 Ba, 313, 1408).

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Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben (im Anschluss an die Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770). Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Bietet der zum Unterhalt verpflichtete Vater ernsthaft die Betreuung des gemeinsamen Kindes an, erhöht dies den Umfang der Erwerbsobliegenheit der Mutter. Bei der das Kind seinen Lebensmittelpunkt hat (BGH, Urteil vom 15.09.2010 - XII ZR 20/09).

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

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Auch im Falle der Betreuung eines volljährigen behinderten Kindes kommt ein Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann in Betracht, wenn dies der Billigkeit entspricht. Das ist nur dann der Fall, wenn die persönliche Betreuung nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) oder elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen erforderlich ist (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Sind die Eltern allerdings übereinstimmend der Auffassung, dass eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes erforderlich ist, ist für die Bemessung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB von der Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung auszugehen. Der Umfang der danach notwendigen persönlichen Betreuung ist dann bei der Bemessung einer Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 17. März 2010 - XII ZR 204/08).

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Der Unterhaltsbedarf wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes bemisst sich jedenfalls nach einem Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums, der unterhaltsrechtlich mit dem notwendigen Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen (zur Zeit 770 €) pauschaliert werden darf (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Hat der Unterhaltsberechtigte keine kind- oder elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus vorgetragen, können solche nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des sonst festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen (BGH, Urteil vom 16.12.2009 - XII ZR 50/08 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570, 1578 Abs. 1 Satz 1).

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Nach § 1570 I 2 BGB dauert der Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nur noch dann über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes fort, wenn dies der Billigkeit entspricht. Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber

- keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit.

Nach Maßgabe der im Gesetz genannten

- kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und
- elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht
- ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich

(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]; BGH, Urteil vom 17.06.2009 - XII ZR 102/08 zu BGB §§ 1570, 1578b):

„... Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um nachehelichen Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit ab Januar 2008. Der 1965 geborene Ast. und die 1977 geborene Ag. hatten im September 2001 die Ehe geschlossen, aus der ihre im März 2002 geborene Tochter hervorgegangen ist. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe mit Verbundurteil vom 30. 3. 2007 geschieden, das zum Scheidungsausspruch seit dem 4. 9. 2007 rechtskräftig ist. Die gemeinsame Tochter lebt seit der Trennung bei der Ag. Sie besuchte zunächst an den Werktagen bis 14 Uhr den Kindergarten. Seit Mitte 2008 besucht sie die Grundschule und wird dort anschließend bis 14 Uhr betreut. Nach den Feststellungen des BerGer. leidet die Tochter an einer Glutenunverträglichkeit. Die Ag. ist gelernte Buchhändlerin. Seit Oktober 2007 arbeitet sie im Umfang von monatlich 80 Tarifstunden und weitere 30 ‚Flexistunden' (2/3 einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit) als Verkäuferin. Ohne Berücksichtigung der so genannten ‚Flexistunden' erzielt sie Monatseinkünfte, die sich nach Abzug gesetzlicher Abgaben, berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus auf rund 638 Euro belaufen. Die Ag. ist zeitweise auch in den Abendstunden und samstags berufstätig. In dieser Zeit wird die Tochter von den Großeltern mütterlicherseits betreut. Der Ast. ist von Beruf Lehrer. Er erzielt auf der Grundlage eines Jahresbruttoeinkommens in Höhe von 48578,37 Euro monatliche Nettoeinkünfte, die sich nach Abzug seiner Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf 2473,51 Euro belaufen. Für zwei Lebensversicherungen zahlt er monatliche Beiträge in Höhe von insgesamt 221,87 Euro.

Das AG hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Ast. verurteilt, an die Ag. nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von 739 Euro sowie Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 179 Euro zu zahlen. Auf die Berufung des Ast. hat das OLG den geschuldeten Unterhalt - unter Zurückweisung der auf einen höheren Unterhalt gerichteten Anschlussberufung der Ag. - zeitlich gestaffelt zuletzt auf Elementarunterhalt in Höhe von 501 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 127 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 sowie auf Elementarunterhalt in Höhe von 478 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 121 Euro für die Zeit ab April 2008 herabgesetzt. Die weitere Berufung des Ast. mit dem Ziel einer Befristung des Betreuungsunterhalts hat es zurückgewiesen (OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076).

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Ast. und der Ag., mit denen sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgen. Das Rechtsmittel des Ast. war erfolglos, das Rechtsmittel der Ag. führte lediglich zu einer geringfügigen Erhöhung des geschuldeten Unterhalts. ...

Das OLG hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Ast. sei der Ag. auch für die Zeit ab Januar 2008 unterhaltspflichtig, weil dies der Billigkeit entspreche. Nach der Neufassung des § 1570 BGB könne der betreuende Elternteil grundsätzlich nur noch für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Unterhalt beanspruchen. Zwar könne der Anspruch im Einzelfall aus kindbezogenen oder elternbezogenen Gründen verlängert werden, wofür der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig sei. Mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts könne von dem betreuenden Elternteil eines sechsjährigen Kindes aber keinesfalls ‚von Null auf Hundert' sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden. Mit der Neuregelung habe es der Gesetzgeber ausdrücklich vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Die Dreijahresgrenze sei allerdings ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass ab diesem Zeitpunkt trotz bestehender Kindesbetreuung grundsätzlich zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit als zumutbar anzusehen sei. Weil die Neuregelung eine Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bezwecke, verbiete sich eine pauschalierte Betrachtung nach dem neuen Recht. Gleichwohl sei es erforderlich, besondere Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen. Zwar habe jedes Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz; eine Ganztagsbetreuung sei damit aber noch nicht sichergestellt. Auch die Arbeitsplätze seien gegenwärtig nur selten auf die Bedürfnisse allein erziehender Eltern ausgerichtet. Unabhängig davon, dass die Alleinerziehung mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine ‚Rund-um-die-Uhr-Betreuung'. Kinder in diesem Alter könnten nicht unbeaufsichtigt gelassen werden, auch nicht stundenweise. Regelmäßig führe daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils. Auch wenn sich eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, nach neuem Recht verbiete, müssten die altersbedingten besonderen Bedürfnisse der Kinder berücksichtigt werden. Auch bei Vollzeitbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung könne von dem betreuenden Elternteil regelmäßig keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden, solange das Kind den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besuche. Um eine unzumutbare Belastung und eine erhebliche Ungleichgewichtung der Anforderungen an die gemeinsame Elternverantwortung zu vermeiden, könne man dann regelmäßig nur eine Teilzeitbeschäftigung verlangen, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sei. Überspanne man die Anforderungen an die Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteils, treffe man damit unmittelbar auch das Kind und beraube es unter Umständen einer Lebensperspektive, die es ohne Trennung der Eltern gehabt hätte.

Die Unterstützung der Ag. durch ihre Eltern sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen handele, die der Ag. zugute kommen, nicht aber den Ast. entlasten sollten. Da die Ag. bereits mehr als eine Halbtagstätigkeit ausübe, könne von ihr derzeit keine Ausweitung der Erwerbstätigkeit verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig nur ein stufenweiser Übergang in eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar. Der gegenwärtig erzielte Verdienst entspreche in etwa dem Einkommen aus einer Halbtagsstelle in ihrem erlernten Beruf als Buchhändlerin. Im Übrigen habe sich die Ag. ausreichend beworben und nachgewiesen, dass sie als Buchhändlerin nicht vermittelbar sei. Für die Zeit ab Januar 2008 sei von dem Nettoeinkommen auf der Grundlage von 80 Arbeitsstunden monatlich auszugehen. Die ‚Flexistunden' seien überobligatorisch und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das ergebe nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 637,82 Euro. Ein zusätzlicher Betreuungsbonus sei nicht abzusetzen, zumal ein solcher nicht konkret feststehe und der Doppelbelastung schon durch die Nichtberücksichtigung der Überstunden Rechnung getragen sei.

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Ast. sei von seinem Nettoeinkommen als Lehrer ohne Berücksichtigung eines Realsplittingvorteils (vgl. NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [797]) auszugehen, das sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf (3292,91 Euro - 507,66 Euro - 287,10 Euro - 24,64 Euro =) 2473,51 Euro monatlich belaufe. Zusätzlich seien die Beiträge des Ast. für seine Lebensversicherungen in Höhe von insgesamt (richtig) 221,87 Euro monatlich zu berücksichtigen. Neben der primären Altersvorsorge seien tatsächliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zur Höhe von 4% des Bruttoerwerbseinkommens zu berücksichtigen. Das gelte selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige die Versicherungen erst nach der Trennung abgeschlossen habe (vgl. Senat, NJW 2009, 2450). Danach ergebe sich ein Nettoeinkommen von (richtig: 2473,51 Euro - 221,87 Euro =) 2251,65 Euro.

Zusätzlich seien Umgangskosten in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Dabei handele es sich zwar grundsätzlich um Ausgaben, die im eigenen und im Interesse des Kindes regelmäßig vom Umgangsberechtigten selbst aufzubringen seien. Für die Zeit ab Januar 2008 seien die nicht unerheblichen Kosten aber unter Berücksichtigung der unterbliebenen Höherstufung für den Kindesunterhalt durch Abzug eines Betrags in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts sei deswegen von einem Nettoeinkommen des Ast. in Höhe von (2251,65 Euro - 30 Euro =) 2221,65 Euro auszugehen. Danach ergebe sich eine Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter nach Einkommensgruppe 3 in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. 1. 2008). Eine Höherstufung unterbleibe im Hinblick auf die erhöhten Umgangskosten des Ast. Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts in Höhe von 230 Euro bis März 2008 und von 278 Euro ab April 2008 sei ebenfalls abzusetzen. Unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 10% ergebe sich ein für den Ehegattenunterhalt relevantes Einkommen in Höhe von 1792,47 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 und von 1749,27 Euro für die Zeit ab April 2008. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Ag. von 637,82 Euro errechne sich der zugesprochene Unterhalt.

Eine Begrenzung des Unterhalts komme derzeit nicht in Betracht, weil noch nicht absehbar sei, wie lange die umfassende Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Mutter noch notwendig sei. Der BGH habe im Regelfall davon abgesehen, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zeitlich zu begrenzen, und darauf abgestellt, dass eine vorausschauende Beurteilung der Verhältnisse noch nicht möglich sei. Die Ag. habe nachgewiesen, dass sie ihre Tochter in einem Grundschulhort angemeldet habe, die Tochter in die Dringlichkeitsstufe ‚b' eingereiht worden sei und sie eine Absage erhalten habe. Weil die Belange des Kindes zu berücksichtigen seien, könne auch der Betreuungsunterhalt nach Vollendung des dritten Lebensjahres zeitlich nicht begrenzt werden. Eine sichere Prognose, ab wann eine umfassende Drittbetreuung möglich sei und kein weiterer Betreuungsbedarf des Kindes verbleibe, könne noch nicht getroffen werden. Auch im Rahmen einer zeitlichen Begrenzung nach § 1578 BGB seien die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Selbst wenn die Betreuung gemeinsamer Kinder einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nicht grundsätzlich entgegenstehe, scheide eine solche bei einem Anspruch nach § 1570 BGB in der Regel aus, da diesem Anspruch eine durch Kinderbetreuung eingeschränkte wirtschaftliche Eigenständigkeit immanent sei.

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision des Ast. im Ergebnis stand. Die Revision der Ag. hat lediglich in geringem Umfang Erfolg.

1. Der Ag. steht nach wie vor ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Ast. zu.

Der im Revisionsverfahren noch streitige Anspruch richtet sich nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl 2007 I, 3189).

- Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen.

- Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht.

- Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB).

- Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB).

a) Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers

kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe

zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 24; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 19; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der gemeinschaftlichen Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

aa) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will.

- Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und

- der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und

- sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen.

- Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen, und

- erzielt er eigene Einkünfte,

- ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen

(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 25; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnrn. 20f.m.w. Nachw.; und NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

bb) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu,

- wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB).

Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 26; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 22; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB

- die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (Senat, NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 23 m. Anm. Borth, S. 959 [960]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

b) Kindbezogene Gründe

für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit, die ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II und V GG finden,

- entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen

(BT-Dr 16/6980, S. 9; Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 28; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 24).

aa) Insoweit ist das BerGer. zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dabei hat er an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den
- Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969]ff.; BT-Dr 16/6980, S. 8).

- Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenze,

- wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist,

- was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 30; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772f.] Rdnrn. 25f.m.w. Nachw.).

In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres

- eine kindgerechte Einrichtung besucht oder
- unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte,

kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe i.S. von § 1570 I 3 BGB berufen. Das gilt sowohl

- für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch
- für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung.

Umfasst etwa die Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgabenbetreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigender Bedarf.

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen,

- ob und in welchem Umfang die begabungs- und entwicklungsgerechte Betreuung des Kindes auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte

(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 32; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 27 m.w. Nachw. m. Anm. Borth, S. 959 [961]). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, auch das konkrete Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit, auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 33; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 28 m.w. Nachw.).

Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Erst wenn die Kinder ein Alter erreicht haben, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an (zum Umfang einer Betreuungsbedürftigkeit vgl. auch BGH, NJW 2009, 1954 ) WuM 2009. 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.).

bb) Das angefochtene Urteil stützt sich zwar auch auf Erwägungen, die dem durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz überholten Altersphasenmodell nahe kommen. Auf Grund der vom OLG festgestellten Umstände des Einzelfalls hält die Entscheidung zur Fortdauer des Betreuungsunterhalts schon aus kindbezogenen Gründen den Angriffen der Revision des Ast. aber im Ergebnis stand.

Nach den Feststellungen des BerGer. besuchte die gemeinsame Tochter ursprünglich täglich bis 14 Uhr den Kindergarten; für die Schulzeit ab Sommer 2008 hatte die Ag. die gemeinsame Tochter zwar in einem Hort angemeldet, darauf aber eine Absage mit der Einstufung in die Dringlichkeitsstufe ‚b' erhalten. Seit dem Sommer 2008 besucht die Tochter nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Revisionsverfahren die Schule und wird dort anschließend ebenfalls bis 14 Uhr betreut (zur Berücksichtigung unstreitigen neuen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BGH, NJW-RR 1998, 1284 m.w. Nachw.). Eine kindgerechte Betreuung war in der Kindergartenzeit also lediglich bis 14 Uhr vorhanden und steht nach den Feststellungen des OLG auch gegenwärtig noch nicht in einem darüber hinaus gehenden Umfang zur Verfügung.

Entgegen der Rechtsauffassung des Ast. musste das OLG auch nicht von einer längeren Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung ausgehen. Das auf der Grundlage des früheren Unterhaltsrechts entwickelte Altersphasenmodell sah für die Zeit bis Ende 2007 schon
- keine Obliegenheit vor, für die erst sieben Jahre alte Tochter eine Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung in Anspruch zu nehmen (vgl. § 36 Nr. 7 EGZPO).

Auch im Hinblick auf die erst im September 2007 eingetretene Rechtskraft der Ehescheidung musste die Ag. die Kindergartenbetreuung

- nicht sogleich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zum 1. 1. 2008 auf eine vollschichtige Betreuung ausweiten, sondern durfte die Einschulung im Sommer 2008 mit der dadurch grundlegend veränderten Betreuungssituation abwarten.

Soweit das OLG für die Zeit nach der Einschulung der gemeinsamen Tochter im Sommer 2008 keine veränderte Betreuungssituation festgestellt hat, ist auch dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wegen der Absage auf die Bewerbung um einen Hortplatz und der noch ungewissen weiteren Entwicklung durfte das OLG im Rahmen seiner tatrichterlichen Prognose im Juni 2008 weiterhin von einer nur eingeschränkten Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen ausgehen.

Darauf, ob die - durch ein ärztliches Attest - nachgewiesene Glutenunverträglichkeit des Kindes einer vollzeitigen Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung entgegensteht, kommt es deswegen hier nicht an. Im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens obliegt der Ag. allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine evtl. vorhandene vollzeitige Betreuungseinrichtung nicht auf diese Erkrankung der gemeinsamen Tochter ausgelegt ist. Unabhängig davon durfte sich der Ast., der nach wie vor das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter ausübt, aber nicht auf ein bloßes Bestreiten der Erkrankung mit Nichtwissen beschränken.

Im Revisionsverfahren ist danach von einer

- Betreuung der Tochter in einer kindgerechten Einrichtung auszugehen, die an Werktagen bis 14 Uhr andauert.

- Aus k i n d b e z o g e n e n Gründen ist deswegen grundsätzlich eine weitere Betreuung durch die Ag. erforderlich.

- Selbst wenn die gemeinsame Tochter im Hinblick auf ihr Alter von jetzt sieben Jahren nicht mehr ‚auf Schritt und Tritt' kontrolliert werden muss (vgl. insoweit BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.) steht dies einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus k i n d b e z o g e n e n Gründen nicht entgegen.

Denn auch wenn Kinder in diesem Alter nicht mehr ununterbrochen beaufsichtigt werden müssen, ist eine regelmäßige Kontrolle in kürzeren Zeitabschnitten erforderlich, was einer Erwerbstätigkeit aus kindbezogenen Gründen entgegensteht. Der Umfang der elterlichen Kontrolle, der auch von der individuellen Entwicklung des Kindes abhängt, ist allerdings im Rahmen der elternbezogenen Verlängerungsgründe bei der Bemessung einer überobligationsmäßigen Belastung zu berücksichtigen.

c) Soweit die Betreuung eines Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch

- e l t e r n b e z o g e n e Gründe

entgegenstehen (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 36; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnrn. 31f.; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei

- das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder

- praktizierte Rollenverteilung und

- die gemeinsame Ausgestaltung in der Betreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9).

Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten

- bei längerer Ehedauer oder

- bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 II BGB).

Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt,

- dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senat, NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

- Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann.

- Der Umfang dieses zusätzlichen Betreuungsbedarfs kann von

- der Anzahl der Kinder und

- deren Gesundheitszustand, aber auch von

- dem Entwicklungsstand und den Neigungen und Begabungen der Kinder abhängig sein.

- Denn die zeitliche Belastung des betreuenden Elternteils steigt mit dem Umfang der noch notwendigen Betreuung des Kindes (vgl. insoweit auch BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.).

Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils über den Umfang der Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung hinaus noch eingeschränkt ist (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 37; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 32).

bb) Soweit das BerGer. hier von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Ag. ausgegangen ist, hat es auch diese elternbezogenen Verlängerungsgründe hinreichend berücksichtigt. Zwar ist der Umstand, dass die Ag. tatsächlich sogar zu 2/3 erwerbstätig ist, ein Indiz dafür, dass diese Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter vereinbar ist. Allerdings ist dieser Umfang der Erwerbstätigkeit auf die Betreuung der Tochter durch die Großeltern mütterlicherseits zurückzuführen, die mit ihren freiwilligen Leistungen die Belastung der Ag. mindern, nicht aber den Ast. von seiner Unterhaltspflicht befreien wollen. Daher steht der Umstand, dass die Ag. tatsächlich eine 2/3-Tätigkeit ausübt, hier der Annahme einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Andererseits wäre die Ag. wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes bis 14 Uhr allein aus kindbezogenen Gründen sogar in der Lage, eine mehr als halbschichtige Erwerbstätigkeit zu übernehmen. Wenn das OLG indes unter zusätzlicher Berücksichtigung elternbezogener Verlängerungsgründe von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist, ist diese Ermessensentscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang

- die notwendige Betreuung der Kinder auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte.

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770). Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass

- der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung der Kinder zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann

(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770; NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung setzt einerseits voraus, dass
- die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und

- das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist,

- andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint

(BGH, Urteil vom 06.05.2009 - XII ZR 114/08).

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann (im Anschluss an Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]; BGH, Urteil vom 18.03.2009 - XII ZR 74/08 (KG):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden. Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Kl. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16 Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma. Die Kl. ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.

Das AG hat den Bekl. zur Zahlung nachehelichen Betreuungs- und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 Euro verurteilt. Das KG hat die Berufung des Bekl., mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 Euro für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, „weil die Fragen, ob die Kl. auf Grund des seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben". Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Bekl. seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter. Die Revision hatte teilweise Erfolg und führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer. ...

A. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das BerGer. die Revision nicht zugelassen (§ 543 I ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senat, NJW 2008, 2351 = FamRZ 2008, 1339 [1340]; BGHZ 153, 358 [360f.] = NJW 2003, 1518 = FPR 2003, 330 = FamRZ 2003, 590; NJW 2004, 1324 = FPR 2004, 246 = FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das BerGer. die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senat, NJW-RR 2001, 485 [486]). Das ist hier der Fall.

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das BerGer. die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das BerGer. habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des RevGer. auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senat, NJW 2003, 1177 = FPR 2003, 253 = FamRZ 2003, 445 [446]).

B. Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer.

I. Das KG (FamRZ 2008, 1948 = BeckRS 2008, 25060) hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen, weil der Kl. jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom AG zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme. ...

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl I 2007, 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB).

1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. 8. 1995 (BGBl I, 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l II BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose, JAmt 2009, 1).

Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen (Senat, NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 V GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gem. § 1615 l II BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 I 3 und § 1615 l II 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [3]).

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969ff.]; BT-Dr 16/6980, S. 8; Puls, FamRZ 1998, 865 [870f.]; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l II BGB vgl. schon Senat, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362 [1365]).

Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [968]; OLG Celle, NJW 2008, 1456 = FPR 2008, 318 = FamRZ 2008, 997 [998]; OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076; vgl. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 67; Viefhues, ZFE 2008, 44 [45]; Wever, FamRZ 2008, 553 [555f.]; Graba, FamRZ 2008, 1217 [1221f.]; Zimmermann, FPR 2009, 97 [98]). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [104]).

Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln, NJW 2008, 2659 = FPR 2008, 455 = FamRZ 2008, 2119 [2129]; OLG Celle, FF 2009, 81 [82] = BeckRS 2009, 06833; wohl auch OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203 [2205]; Wellenhofer, FamRZ 2007, 1282 [1283]; Büttner, FPR 2009, 92 [94]; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 = Beil. zu NJW H. 10/2008 = Beil. zu FPR H. 3/2008, S. 50; vgl. dazu Born, FF 2009, 92 [94ff.]; Borth, FamRZ 2008, 1 [6]), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.

c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie zum Beispiel schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falls zu beachten.

Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe i.S. des § 1570 II BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.

a) Das BerGer. hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Kl. vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16 Uhr sichergestellt. Weil das BerGer. über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Kl. in der Zeit bis 16 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das BerGer. auch nicht festgestellt, dass die Kl. als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das BerGer. damit nicht festgestellt.

Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen, obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des KG im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das BerGer. hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das BerGer. zurückzuverweisen (§ 563 I ZPO).

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet, sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.

a) Zu Recht hat das BerGer. dem Einkommen des Bekl. - abweichend von der Entscheidung des AG - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 Euro hinzugerechnet. Zwar hatte der Bekl. in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das BerGer. aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt.

Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.

b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Kl. angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das BerGer. hat von den Kosten der Kl. für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4% ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1822]). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4% des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Kl. als Lehrerin.

2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. hat das BerGer. gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [4f.]). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth, UÄndG, 2008, Rdnr. 83).

b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 I 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578b BGB führen (Schwab, FamRZ 2005, 1417 [1419]; Borth, Rdnr. 155; Peschel-Gutzeit, UnterhaltsR aktuell, 2008, Rdnr. 57; Viefhues/Mleczko, Das neue UnterhaltsR, 2008, Rdnr. 335; Palandt/Brudermüller, BGB, 68. Aufl., § 1578b Rdnr. 5).

c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senat, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [407f.] [zu § 1572 BGB]; NJW 1999, 1547 = FamRZ 1999, 708 [709] [zu § 1571 BGB]; NJW 1990, 1847 = FamRZ 1990, 492 [493f.] [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdnrn. 423ff.; a.A. für das seit dem 1. 1. 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 76 und Gerhardt, in: Hdb. des Fachanwalts FamilienR, 6. Aufl., 6. Kap. Rdnr. 355; vgl. auch OLG Celle, NJW 2008, 3575 = FamRZ 2008, 1449 [1450]), scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen, dass nach den Feststellungen des BerGer. gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Kl. infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.

d) Zu Recht hat das BerGer. hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba, FamRZ 2008, 1217 [1222]). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gem. § 1578 I BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Soweit das BerGer. hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Kl. aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. ..."

***

Die für die Höhe des Unterhaltsbedarfs nach § 1615 l Abs. 2, 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB relevante Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt sich auch dann, wenn er schon vor der Geburt des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil zusammen gelebt hat, aus den Einkünften, die er ohne die Geburt des Kindes hätte. Auch in einem solchen Fall ist nicht ein Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft geschuldet. Elternbezogene Gründe, die neben kindbezogenen Gründen für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB sprechen können, kommen insbesondere dann in Betracht, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen ein evtl. Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist. Bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist zu beachten, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - XII ZR 109/05 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570 - siehe auch PM vom 17.07.2008).

*** (OLG)

Ein Anspruch auf Verlängerung von Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 und 2 BGB kommt auch bei volljährigen Kindern in Betracht, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung sind kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Steht das volljährige Kind wegen einer Behinderung unter gesetzlicher Betreuung und hat die als Betreuerin bestellte Mutter ihr Aufenthaltsbestimmungsrecht dahin ausgeübt, dass dieses in ihrem Haushalt verbleibt und von ihr versorgt wird, kann der unterhaltspflichtige Vater nicht geltend machen, dass eine Unterbringung des Kindes in einer betreuten Wohngruppe dem Kindeswohl förderlicher sei und die Mutter in die Lage versetzen würde, eine vollschichtige Tätigkeit auszuüben. Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB kommt nicht in Betracht, weil § 1570 BGB insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält und die kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalls bereits im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB zu berücksichtigen sind (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.09.2023 - 6 UF 69/23).

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Mehrbedarf nach Umzug (OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.07.2018 - 4 UF 92/18):

„... Die Antragstellerin hat erstinstanzlich einen monatlichen Mehrbedarf in Höhe von 71,00 € für den Besuch der gemeinsamen Tochter der Beteiligten auf einer Privatschule und für einen Klavierunterricht vom Antragsgegner begehrt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Oldenburg hat den Antrag mit vollinhaltlich in Bezug genommenen Beschluss vom 20.06.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass ein Mehrbedarf durch den Unterhaltsverpflichteten nur dann zu zahlen sei, wenn der Mehrbedarf des Kindes als berechtigt anerkannt wird oder der andere Elternteil einverstanden sei. Es müsse folglich ein sachlicher Grund für den Bedarf bestehen. Dieser liege für beide Positionen nicht vor.

Im Hinblick auf den Besuch der Privatschule habe der Kindesvater diesem in der Vergangenheit nur zugestimmt, wenn er nicht an den Kosten beteiligt werde. Im Übrigen sei es sicherlich wünschenswert, in einer Klasse mit niedriger Schülerzahl beschult zu werden. Dies und auch der Umstand, dass das Kind durch die Trennung und den Umzug belastet sei, stelle aber keinen sachlichen Grund für die Beschulung auf einer Privatschule da und treffe auf fast alle Schüler in einer vergleichbaren Situation zu. Zudem sei die Vermögenssituation der Beteiligten und hier insbesondere die des Antragsgegners zu berücksichtigen, dem nach Zahlung des Mindestunterhalts weniger als der notwendige Selbstbehalt verbleibe.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen Beschwerde, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren der Höhe nach in vollem Umfang weiterverfolgt, wobei sie als Grund für den geltend gemachten Mehrbedarf nur noch auf die Kosten der Privatschule abstellt. Das Gericht habe die Mail der Kindesmutter vom 18.06.2018 bei ihrer Entscheidung nicht mehr berücksichtigt. Diese habe ein aktuelles psychologisches Gutachten der Psychotherapeutin der Antragstellerin sowie auch den Hinweis enthalten, dass der Antragsgegner mittlerweile über ein höheres Einkommen verfüge. Auch habe die Mutter der Antragstellerin glaubhaft dargestellt, dass sie in Oldenburg bei sämtlichen Gesamtschulen eine Absage erhalten habe. Die statthafte und zulässige Beschwerde ist ohne Aussicht auf Erfolg.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Entscheidung für den Besuch einer kostenverursachenden Privatschule entweder von beiden sorgeberechtigten Elternteilen einvernehmlich gemeinschaftlich getroffen worden sein muss oder es eines sachlichen Grundes bedarf, warum das Kind statt einer kostenfreien staatlichen Schule eine mit Mehrkosten verbundene Privatschule besucht.

Zu Recht hat das Amtsgericht insoweit festgestellt, dass es einen gemeinschaftlich getragenen Willen zum Besuch einer Privatschule nicht gibt. Der Kindesvater hatte zuletzt dem Besuch einer Privatschule nur noch unter der Bedingung zugestimmt, dass er nicht an den Kosten beteiligt wird. Gerade dieser Punkt war Streitpunkt einer gerichtlichen Auseinandersetzung der Beteiligten vor dem Amtsgericht Dippoldiswalde und dem Oberlandesgericht Dresden. Soweit die Kindesmutter darauf verweist, dass man sich während des Zusammenlebens bereits für den Besuch der Tochter auf einer Privatschule entschieden habe, kann hieraus keine dauerhafte Zustimmung bis zur Volljährigkeit des Kindes abgeleitet werden. Mit der Trennung, aber insbesondere durch den Umzug der Antragstellerin mit der Kindesmutter ist eine neu zu beurteilende Situation entstanden, die eine grundsätzlich neue Bewertung erforderlich macht. Unstreitig hat der Kindesvater dem Besuch einer Privatschule in Oldenburg nicht zugestimmt.

Auch fehlt es an einem sachlichen Grund für den Besuch einer Privatschule. Der Senat verweist insoweit zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts hierzu. Die Stellungnahme der Kindesmutter mit Mail vom 17.06.2018 rechtfertigt eine andere Betrachtungsweise nicht. Insbesondere die Bescheinigung zur Vorlage beim Familiengericht (ein aktuelles psychologisches Gutachten vermag der Senat hierin nicht zu erkennen) der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin K. E. vom 14.06.2018 vermag (weiterhin) einen sachlichen Grund nicht zu begründen. Die Bescheinigung lässt nicht erkennen, warum aufgrund der Verlegung des Lebensmittelpunktes der Antragstellerin der Eintritt in die jetzt von der Antragstellerin besuchte Privatschule im Verhältnis zum Besuch einer staatlichen Schule eine wichtige Voraussetzung zur Integration in ihr neues Lebensumfeld begründet. Der Besuch einer Schule an einem neuen Wohnort stellt unabhängig von der Schulform immer einen wichtigen Integrationsbestandteil dar. Ein sachlicher Grund für den Besuch einer Privatschule kann der Bescheinigung nicht entnommen werden. Auch der im weiteren zutreffend angeführte zu vermeidende (erneute) Schulwechsel vermag indes keinen sachlichen Grund für den auslösenden Mehrbedarf darzustellen, da insoweit maßgeblich auf die ursprüngliche Entscheidung nach dem Umzug der Antragstellerin eine Privatschule zu besuchen, abzustellen ist. Das ein nachträglicher Schulwechsel grundsätzlich vermieden werden sollte, bedarf keiner weiteren psychologischen Begründung, vermag aber die ursprünglich nicht durch einen sachgerechten Grund begründete Maßnahme nicht nachträglich zu rechtfertigen.

Schließlich verweist das Amtsgericht zu Recht auch auf die wirtschaftliche Situation der Beteiligten und hierbei insbesondere des Antragsgegners. Angesichts der bei beiden Beteiligten äußerst beengten finanziellen Möglichkeiten bedarf der Besuch einer kostenauslösenden Privatschule einer besonderen Rechtfertigung, jedenfalls dann, wenn die Entscheidung nicht gemeinsam getragen ist und der Unterhaltsverpflichtete nachträglich an den Kosten des entstehenden Mehrbedarfs beteiligt werden soll. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin in erster Instanz durch die Zahlung des Mindestunterhalts bereits den notwendigen Selbstbehalt unterschreitet. Soweit mit der Beschwerde vorgetragen wird, dass sich die finanziellen Verhältnisse gebessert hätten, fehlt es an aussagekräftigen Belegen, die den Vortrag stützen. ..."

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Die kompensationslose ehevertragliche Beschränkung des Anspruches auf Betreuungsunterhalt auf das Existenzminimum führt bei nicht auszuschließendem Kinderwunsch zur Unwirksamkeit der entsprechenden Regelung, wenn bereits bei Vertragsschluss absehbar war, dass berufliche Einschränkungen aufgrund der Kinderbetreuung nur einen Ehegatten treffen würden. Diese Unwirksamkeit erfasst bei vereinbarter salvatorischer Klausel nicht den gesamten Vertrag. Ein in der Gesamtschau für einen Ehegatten allein nachteiliger Ehevertrag ist nur dann insgesamt unwirksam, wenn er Ergebnis einer ungleichen Verhandlungsposition ist (vergleiche BGH FamRZ 2013, 195 ff., FamRZ 2017, 884 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 13.09.2018 - 17 UF 28/18).

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Auch bei fortgeschrittenem Alter eines autistischen Kindes besteht keine Verpflichtung der Kindesmutter zur Vollzeittätigkeit, wenn ein deutlich erhöhter Förderungsbedarf des Kindes besteht; die Kindesmutter kann in diesem Fall Betreuungsunterhalt beanspruchen (OLG Hamm, Beschluss vom 02. 06.2016 - I-6 WF 19/16).

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Verpflichtung der Mutter eines fünfjährigen Kindes zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2013 - 1 UF 180/13).

„... Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung gemäß §§ 1570, 1578 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt in Höhe monatlicher insgesamt 1.378 €, davon 372 € Altersvorsorgeunterhalt.

a) Von der Antragsgegnerin ist unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürfnisse M's gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB und aus elternbezogenen Gründen gemäß § 1570 Abs. 2 BGB keine weitergehende als die tatsächlich ausgeübte Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 Wochenstunden zu verlangen.

Nach § 1570 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen, § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahrs eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Elternbezogene Gründe sind zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung. Ein Anspruch auf Billigkeitsunterhalt unter dem Gesichtspunkt der elternbezogenen Gründe kann sich schließlich auch dann ergeben, wenn und soweit die Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs trotz der ganztätigen anderweitigen Betreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (BGH, FamRZ 2010, 1050 ff., Tz. 18 ff.). Bei der Prüfung, ob die neben der Erwerbstätigkeit zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führt, ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes in unterschiedlichem Umfang anfallen können. Die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB lässt Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall (BGH, FamRZ 2012, 1040 ff., Tz. 24 ff.).

Nach diesem Maßstab ist es aus kind- und elternbezogenen Gründen unbillig, von der Antragsgegnerin eine Erwerbstätigkeit zu verlangen, die über die tatsächlich ausgeübte hinausgeht.

Da M längstens bis um 17 Uhr im Hort bleiben kann, wäre seine Betreuung angesichts des regelmäßigen Arbeitsbeginns der Antragsgegnerin um 10 Uhr im Falle einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit, bei der sie unter Berücksichtigung der Fahrzeiten erst zwischen 19 Uhr und 19.30 Uhr zu Hause sein könnte, für die Dauer von arbeitstäglich zumindest zwei Stunden nicht sichergestellt. Hinzu kommen die nicht zu vernachlässigenden außerplanmäßigen Arbeitseinsätze, zu denen die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 05.12.2012 im Einzelnen vorgetragen hat.

Neben diesen kindbezogenen Gründen ist im Rahmen der Prüfung der elternbezogenen Gründe zu berücksichtigen, dass Kinder in M's Alter auch nach Verlassen der Ganztagseinrichtung noch der Betreuung durch einen Elternteil bedürfen. Um eine gerechte Lastenverteilung zwischen den Beteiligten zu gewährleisten, ist keine Obliegenheit der Antragsgegnerin anzunehmen, während der gesamten durch die Fremdbetreuung des Kindes gewonnenen Zeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Vielmehr ist ihr ein gewisser Spielraum für Arztbesuche, Behördengänge, Einkäufe sowie Haushaltsarbeit zu belassen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, sich nach der Heimkehr von der Arbeit persönlich dem Kind zuzuwenden. Dies wäre hier bei einer weitergehenden als der tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht mehr sichergestellt.

b) Die Höhe des geschuldeten Betreuungsunterhalts ergibt sich aus der Differenz des Einkommens der Antragsgegnerin aus Ganztagstätigkeit zu dem tatsächlich unter Beachtung der Erfordernisse der Kindesbetreuung erzielten Einkommen (vgl. BGH, FamRZ 2010, 1050 ff., Tz. 42).

Bei vollzeitiger Erwerbstätigkeit könnte die Antragsgegnerin gemäß ihren nicht bestrittenen Ausführungen im Schriftsatz vom 22.11.2013 Einkünfte von jährlich netto 40.453,05 € = monatlich 3.371,09 € erzielen. Tatsächlich verfügt sie über Einkünfte von jährlich netto 28.385,98 € = monatlich 2.365,50 €, wie sie in dem vorgenannten Schriftsatz unbestritten dargelegt sind.

Die anlässlich der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses vereinnahmte Abfindung ist nicht anzurechnen.

Eine Abfindung bleibt unterhaltsrechtlich unberücksichtigt, wenn der Ehegatte im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis eine neue Arbeitsstelle erlangt, die ihm ein der früheren Tätigkeit vergleichbares Einkommen einbringt. Kann der Ehegatte hingegen sein früheres Einkommen nicht mehr erzielen, so ist die Abfindung grundsätzlich zur Aufstockung des verringerten Einkommens einzusetzen (vgl. BGH, FamRZ 2012, 1040 ff., Tz. 37 ff).

Nach der zwischenzeitlichen vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin ist keine Einkommenseinbuße ersichtlich, die eine Zurechnung der Abfindung unter dem Gesichtspunkt des Lohnersatzes rechtfertigen könnte. Der Einkommensrückgang ab Mai 2012 beruht ausschließlich auf der Kindesbetreuung und stellt sich damit als Nachteil dar, der nicht dem Ausgleichszweck einer Abfindung unterfällt.

Andererseits rechtfertigen die vorgetragenen weiteren Kosten eines Kindermädchens keine Reduzierung der anrechenbaren Einkünfte. Denn insoweit ist nicht ersichtlich, dass auf der Grundlage einer Erwerbstätigkeit im reduzierten Umfang von 25 Wochenstunden statt der zuvor geleisteten 38,5 Wochenstunden regelmäßig in einem so großen Umfang nicht abgedeckte Betreuungszeiten verbleiben sollen, dass hierfür weiterhin die Anstellung eines Kindermädchens erforderlich ist. Insoweit hat die Antragsgegnerin einen über die fünfprozentige Berufsaufwandspauschale hinausgehenden Aufwand nicht hinreichend dargelegt.

Da im Falle einer Vollzeittätigkeit ein erhöhter Aufwand für die private Krankenzusatzversicherung, deren Beiträge sich typischerweise nicht an der Einkommenshöhe orientieren, nicht zu erkennen ist, kann dieser Posten im Rahmen der Bemessung der Einkommensdifferenz unberücksichtigt bleiben.

Danach errechnet sich eine Einkommenseinbuße wegen Kindesbetreuung und damit ein Elementarunterhaltsanspruch in Höhe monatlicher (3.371,09 € - 2.365,50 € = rund) 1.006 €.

c) Der gemäß § 1578 Abs. 3 BGB ebenfalls zu deckende Altersvorsorgebedarf beläuft sich auf monatlich 372 €. Dieser Betrag ist aufzuwenden, um die Antragsgegnerin so zu stellen, als betriebe sie ohne die Erwerbseinschränkungen durch die Kindesbetreuung gesetzliche Altersvorsorge bei einer Vollzeittätigkeit.

Ausgangspunkt dieser Bemessung ist der in Österreich geltende Gesamtbeitragssatz zur Pensionsversicherung von 22,8 % des Bruttoeinkommens bis zu einer Höchstbeitragsgrundlage von monatlich 4.400 € zuzüglich 8.880 € pro Jahr für Sonderzahlungen = insgesamt 62.160 €.

Mit ihrem derzeit erzielten jährlichen Bruttoeinkommen von 42.602 €, wie sich dies aus dem Schriftsatz vom 22.11.2013 ergibt, wird demnach insgesamt ein Beitrag von 9.713,26 € an die Pensionsversicherung abgeführt. Die Höchstbeitragsgrundlage wird nicht erreicht. Bei einem Einkommen aus Vollzeittätigkeit von jährlich brutto 65.000 € könnte unter Beachtung der Höchstbeitragsgrundlage ein Gesamtbeitrag von 14.172,48 € abgeführt werden. Daraus resultiert ein betreuungsbedingt ungedeckter Altersvorsorgebedarf von (14.172,48 € - 9.713,26 € =) 4.459,22 € im Jahr, was einem Monatsbetrag von rund 372 € entspricht.

d) Eine Leistungsunfähigkeit des Antragstellers zur Zahlung dieses Unterhalts gemäß § 1581 BGB kann nicht festgestellt werden. Legt man lediglich seine im Jahr 2013 bezogenen Erwerbseinkünfte ohne Tantiemen zugrunde, so ergibt sich im Ausgangspunkt nach Maßgabe der Gehaltsabrechnung 11/2013 ein Nettoeinkommen nach Steuern und Beiträgen zur Renten- und Arbeitslosenversicherung einschließlich der Arbeitgeber-Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe monatlicher 10.533,07 €. Nach Abzug der Aufwendungen für die private Kranken- und Pflegeversicherung von jährlich 5.753,29 € = monatlich 479,44 €, der Höchst-berufsaufwandspauschale von 150 €, der Sparrate auf das Wertpapierdepot von 2.000 €, der Tilgung für die Eigentumswohnung in Höhe von 688 €, des Unterhalts für F und J von je 608 € sowie des Kindesunterhalts für M von 462 € und für M von 421 € verbleibt ein bereinigtes Einkommen von monatlich 5.116,63 €, das eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit zur Zahlung des oben ermittelten Unterhalts der Antragsgegnerin nicht erkennen lässt, so dass es auf die Kapitaleinkünfte des Antragstellers und etwaige Steuererstattungen ebenso wenig ankommt wie auf die Berechtigung der einzelnen Abzugsposten, insbesondere der vorgenannten Sparrate.

4. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß §§ 1573 Abs. 2, 1578 BGB steht der Antragsgegnerin nicht zu, weil eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs über die Rechtskraft der Scheidung hinaus unbillig im Sinne von § 1578 b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB wäre.

Bei dieser Billigkeitsabwägung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Ein solcher ehebedingter Nachteil äußert sich in der Regel darin, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne die Ehe und Kinderbetreuung erzielen würde. Wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGH, FamRZ 2012, 197 ff.). Wesentliche Aspekte im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind neben der Dauer der Ehe insbesondere die in der Ehe gelebte Rollenverteilung wie auch die vom Unterhaltsberechtigten während der Ehe erbrachte Lebensleistung. Ferner sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten von Bedeutung, so dass in die Abwägung einzubeziehen ist, wie dringend der Berechtigte neben seinen eigenen Einkünften auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maß der Unterhaltspflichtige durch diese Unterhaltszahlungen belastet wird. Dabei kann auch die lange Dauer von Trennungsunterhaltszahlungen bedeutsam sein. Die Ehedauer gewinnt vor allem durch die wirtschaftliche Verflechtung Gewicht, die insbesondere durch den Verzicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder wegen der Haushaltsführung eingetreten ist. Diese Grundsätze haben durch die am 01.03.2013 in Kraft getretene Neufassung des § 1578 b Abs. 1 BGB keine grundlegenden Änderungen erfahren (BGH, FamRZ 2013, 1291, 1293).

Nach diesem Maßstab ist ein nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener Anspruch auf nachehelichen Unterhalt als unbillig anzusehen.

a) Ehebedingte Nachteile der Antragsgegnerin, die nicht schon durch den Betreuungsunterhalt ausgeglichen werden, sind nicht festzustellen. Die Antragsgegnerin hat nach der Trennung in ihrem erlernten Beruf vollschichtig gearbeitet und hieraus Einkünfte von jährlich brutto 65.000 € erzielt. Es besteht kein Anhalt dafür, dass sie Einkünfte in dieser Höhe nach Wegfall der Betreuungserfordernisse des Kindes nicht wieder erzielen wird. Höhere Einkünfte vor Heirat und Kindererziehung sind nicht ersichtlich, ergeben sich insbesondere nicht aus dem Versicherungsverlauf in der zum Versorgungsausgleich vorgelegten Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 19.04.2012.

b) Auch unter Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität erscheint eine weitergehende Unterhaltspflicht unbillig.

Von maßgeblicher Bedeutung sind hier zunächst die wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Antragsgegnerin verfügt mit Einkünften von jährlich netto 28.385,98 € = monatlich 2.365,50 €, wie sie sich aus dem Schriftsatz vom 22.11.2013 ergeben, bereits auf der Grundlage einer Wochenarbeitszeit von 25 Stunden über gehobene Einkünfte. Dies gilt erst recht, wenn man den Elementarbetreuungsunterhalt von monatlich 1.006 € in die Betrachtung einbezieht. Bei diesen Einkommensverhältnissen ist es der Antragsgegnerin ohne weiteres zuzumuten, ihre Bedürfnisse sogleich nach Rechtskraft der Scheidung am angemessenen Lebensbedarf nach ihren eigenen Einkünften unter Ausgleich lediglich der betreuungsbedingten Erwerbsnachteile zu orientieren. Unter zusätzlicher Berücksichtigung der bereits seit August 2011 erfolgten Trennungsunterhaltszahlungen ist daher in der Gesamtabwägung ein weitergehender Anspruch auf nachehelichen Unterhalt unbillig. ..."

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„... Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen sind zulässig. Zutreffend hat das Amtsgericht noch in Form eines Urteils nach dem bis 31.08.2009 gültigen Verfahrensrecht entschieden, das vorliegend gemäß Artikel 111 I FGG-RG auch im Rechtsmittelverfahren noch weiter anzuwenden ist (vgl. BGH FamRZ 2010,639, Rn. 7 ff, 11, unter Bezugnahme auf Schwamb, FamRB 2010, 27, 28), weil zur Zeit der Entscheidung des Amtsgerichts kein Restverbund mehr mit dem bereits zuvor erstinstanzlich entschiedenen Versorgungsausgleich mehr bestanden hat und somit auch Art. 111 V FGG-RG die vorliegenden Folgesachen nicht ins neue Verfahrensrecht überführt hat. ...

1. Ehegattenunterhalt (Ziffer 2 des angefochtenen Urteils):

Die Ehegattenunterhaltsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen umfang begründet. Allerdings hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Antragsgegnerin jedenfalls gegenwärtig kein sog. Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 I, II BGB zusteht, weil sie durch die Kinderbetreuung auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 18.04.2012 (XII ZR 65/10 = FamRZ 2012, 1040 ff.), in der die Anforderungen an die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen wieder etwas gelockert worden sind und die gleichmäßige Lastenverteilung betont wird, im vorliegenden Einzelfall nicht an einer ihr angemessenen Erwerbstätigkeit gehindert ist. Die Zeugin H. hat nämlich glaubhaft und überzeugend dargelegt, dass die Antragsgegnerin bei rechtzeitiger Antragstellung geeignete Hortplätze oder alternativ Schülerbetreuungsplätze für beide Kinder in einem zeitlichen Umfang hätte bekommen können, die ihr bei gleichzeitiger Entlastung von häuslichen Verpflichtungen eine Vollzeitbeschäftigung ermöglicht hätten. Insbesondere die Annahme der Hortplätze täglich bis 17.00 Uhr inklusive Ferienangebot hätte ihr dies ermöglicht. Soweit die Inanspruchnahme des Angebots mit den von der Zeugin H. angegebenen nicht unerheblichen Kosten verbunden gewesen wäre, hätte allerdings der Antragsteller diese als Mehrbedarf der Kinder weitgehend tragen müssen, so dass er sich damit finanziell wohl nicht besser gestellt hätte, worauf es aber hier im Ergebnis nicht ankommt.

Der BGH bleibt nämlich - unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen, u.a. OLG Frankfurt am Main FamRZ 2010,1449, vgl. ferner Schwamb in Büttner/Niepmann/Schwamb, 11. Aufl., Rn. 466 ff. - dabei, dass für ein Altersphasenmodell jedweder Art und ein Wahlrecht des betreuenden Elternteils, die Kinder noch in einem höheren Umfang selbst betreuen zu dürfen, sofern Fremdbetreuung angeboten wird, im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 1570 II BGB kein Raum mehr ist. Auch bei grundsätzlicher Aufrechterhaltung der Bedenken gegen diese restriktive Auslegung des § 1570 BGB (s. o.) ist vorliegend einzuräumen, dass die Beweisaufnahme im konkreten Fall Argumente für die Inanspruchnahme von mehr Fremdbetreuung insbesondere für das Kind K. ergeben hat. Zwar haben der Kinderarzt, die ehemalige Grundschullehrerin und die Förderschullehrerin aus ihrer jeweiligen Sicht die besondere Betreuungsbedürftigkeit von K. betont, andererseits aber auch durchblicken lassen, dass gerade in seinem Fall etwas weniger häusliche Betreuung und mehr Außenkontakte mit mehr Bewegung förderlich wären. Nach diesem Ergebnis der Beweisaufnahme blieb für die Geltendmachung von nicht zu befristendem Betreuungsunterhalt insoweit in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Amtsgerichts - derzeit - kein Raum, was allerdings nicht ausschließt, dass ein Anspruch auf dieser Grundlage zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufleben kann, wenn für die Kinder altersbedingt keine Hortangebote mehr zur Verfügung stehen und die dann besuchte Schule auch keine entsprechenden Ganstagsangebote unterbreiten kann (vgl. hierzu ebenfalls BGH FamRZ 2012,1040 ff.).

Es bleibt allerdings, was das Amtsgericht nicht ausreichend in Erwägung gezogen hat, angesichts der sehr unterschiedlichen Einkommensverhältnisse der Parteien ein Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 II BGB in der jetzt noch beantragten Höhe für die Antragsgegnerin. Dieser unterliegt zwar in teilweiser Übereinstimmung mit dem Vortrag des Antragstellers durchaus einer Befristung gemäß § 1578b BGB. Allerdings geht es auch insoweit um eine Billigkeitsabwägung. Angesichts einer bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ca. 11 1/2 Jahre dauernden Ehe, die kurz nach der Geburt der Kinder scheiterte und danach zumindest bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres der Kinder eine umfängliche Kinderbetreuungstätigkeit der Antragsgegnerin erforderte, hält der Senat eine weitere Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers bis Ende des Jahres 2015 auch unter Berücksichtigung der Jahre gewährten Trennungsunterhafts nicht für unbillig. Zwar hat der Antragsteller damit und unter weiterer Berücksichtigung des nach der höchsten Stufe der Düsseldorfer Tabelle zu zahlenden Kindesunterhalts für beide Kinder eine erhebliche Unterhaltslast zu tragen. Diese ist aber für einen so begrenzten Zeitraum unter Berücksichtigung der noch näher zu beleuchtenden Leistungsfähigkeit zumutbar.

Soweit vorgebracht wird, dass das neue Unterhaltsrecht keine Lebensstandardgarantie mehr für den bedürftigen Ehegatten gewährleiste, wird übersehen, dass das einem den Umständen angepassten übergangsweisen Aufstockungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen im hier zugesprochenen umfang (insgesamt ca. 5 1/2 Jahre nach zuvor 6 1/2 Jahren Trennungsunterhalt) unter den gegebenen Umständen nicht entgegensteht. Nach Ende dieser Frist muss die Antragsgegnerin allerdings, sofern nicht noch eine neuerliche Betreuungsbedürftigkeit der Kinder und damit ein Anspruch gemäß S 1570 BGB wieder auflebt, selbst für sich sorgen, zumal auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags nicht ersichtlich ist, dass bessere berufliche Aussichten ohne die Ehe bestanden hätten.

Der Antragsteller hat sein Einkommen noch einmal nach unten korrigiert, und es ist ihm zuzugeben, dass das Amtsgericht mit der Berechnung im Urteil vom 22.11.2011 etwas zu hoch gegriffen hat, weit es den Monatsdurchschnitt nur aus den ersten acht Monaten des Jahres 2011 mit der in diese Zeit bereits fallenden Bonuszahlung ermittelt hat. Die Antragsgegnerin weist allerdings zu Recht darauf hin, dass sie ihre Forderung nicht ausgereizt hat und sich der geltend gemachte Anspruch auch bei richtiger Berechnung noch ergibt.

Der Senat legt aufseiten des Antragstellers die von ihm zuletzt mitgeteilten geringeren 58.760,80 Euro netto für Oktober 2011 bis September 2012 zugrunde, bringt davon die in der Abrechnung Dezember 2011 kumulierten Jahreswerte VwL 480 Euro, freiwillige KV 6905,28 Euro, freiwiilige PV 868,68 Euro sowie AVK 1.969,92 Euro in Abzug und schlägt die AG-Zuschüsse für KV von 3.252,12 Euro und PV von 434,40 Euro wieder hinzu, so dass 52.223,44 Euro verbleiben, geteilt durch 12 = mtl. 4.351,95 Euro. Hinzu kommen die mtl. 77,27 Euro aus der Steuererstattung und abzuziehen sind die inzwischen geringfügig erhöhten Fahrtkosten von 246 Euro.

Auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren erneut wiederholten Argumente des Antragstellers sind keine höheren berufsbedingten Kosten anzuerkennen. Insbesondere ist rnit den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat folgt, nach wie vor in keiner Weise ersichtlich, weshalb der Antragsteller keine öffentlichen Verkehrsmittel benutzen sollte.

Es bleiben demnach 4.183,22 Euro aus dem Erwerbseinkommen des Antragstellers. Hinzu kommen die 467,50 Euro Wohnvorteil; abzuziehen sind 982 Euro (2 x 491 Euro) Kindesunterhalt. Danach verbleiben dem Antragsteller insgesamt monatlich 3.668,72 Euro. Sein Selbstbehalt wird somit bei einem ausgeurteilten Ehegattenunterhalt von mtl. 1.034,80 Euro jedenfalls nicht annähernd tangiert.

Für die Bedarfsberechnung ist das noch um den Erwerbstätigenbonus zu bereinigende Einkommen des Antragstellers einem ebenso zu berechnenden fiktiven Einkommen der Antragsgegnerin gegenüber zu stellen.

Da das Erwerbseinkommen des Antragstellers 90 % ausmacht, sind vor Ermittlung des 1 /7-Erwerbstätigenbonus beim Ehegattenunterhalt zunächst 90 % des Kindesunterhalts abzuziehen, d. h. 883,80 Euro: 4.183,22 Euro - 883,80 Euro = 3.299,42 Euro, hiervon 1/7 = 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus des Antragstellers.

Vom oben ermittelten bereinigten Nettoeinkommen von 3.668,72 Euro (mit Wohnvorteil und nach Abzug des gesamten Kindesunterhalts) sind deshalb 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus abzuziehen. Das ergibt 3.197,37 Euro.

Geht man aufseiten der - in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht nur im ungelernten Bereich einsetzbaren - Antragsgegnerin von einer Vollerwerbstätigkeit (173,20 stunden monatlich) aus und veranschlagte dafür sogar einen Bruttolohn von allerdings nur schwer erzielbaren 10 Euro pro Stunde, ergäbe sich unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrags und der günstigsten Steuerklasse 2 ein fiktives Nettoeinkommen von €. 1.247 Euro. Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen und einem 1/7-Erwerbstätigenbonus ergäben sich im günstigsten Fall erzielbare bereinigt 1.015,41 Euro monatlich, die den oben errechneten 3.197,37 Euro des Antragstellers gegenüber zu stellen sind. Die hälftige Differenz aus diesen Beträgen (= ca. 1.091 Euro) liegt über dem geltend gemachten und, als Aufstockungsunterhalt angemessen befristeten, zugesprochenen Betrag von 1.034,80 Euro.

Abschließend war lediglich noch klar zu stellen, dass die Befristung für etwa wieder auflebenden Betreuungsunterhalt keine Bedeutung hat. Soweit zur Abwendung der Voltstreckung aus der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 04.06.2010 über nachehelichen unterhalt bereits Zahlungen geleistet worden sind, sind diese zu berücksichtigen, ohne dass dies hier auszusprechen war. ..." (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15.10.2012 - 5 UF 3/12)

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Erzieht, betreut und versorgt die Ehefrau nach der Scheidung einer langjährigen Ehe zwei jeweils nach langwierigen Fertilitätsbehandlungen geborene Zwillingspaare von neun und 17 Jahren, steht ihr nach den Umständen des Einzelfalles noch ein anteiliger Betreuungsunterhaltsanspruch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB - in Kombination mit einem teilweisen Aufstockungsunterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB - zu. Zu berücksichtigen sind bei der mit 2/3 bemessenen Erwerbsobliegenheit und mit einem Drittel der verfügbaren Zeit fortbestehenden Betreuungsbedürftigkeit nicht nur die kindesbezogenen Belange der beiden jüngeren Kinder - an die keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen und die auch die von der Unterhaltsberechtigten zu erbringenden Fahr- und Betreuungsleistungen für die sportlichen, musischen oder anderen Beschäftigungen der Kinder mit umfassen -, sondern auch die Auswirkungen des Zusammenlebens mit den zwar selbst nicht mehr betreuungsbedürftigen, aber zusätzliche Anforderungen an die Unterhaltsberechtigte stellenden 17-jährigen Zwillinge auf die Betreuung der jüngeren Zwillinge sowie die durch die Beeinträchtigungen auf Grund jahrelanger hochstrittiger Umgangsregelungs- und Sorgerechtsverfahren eingeschränkte Fremdbetreuungsfähigkeit der jüngeren beiden Kinder. Die teilweise noch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB unterhaltsberechtigte frühere Ehefrau steht trotz des ergänzenden Aufstockungsunterhaltsanspruchs aus § 1573 Abs. 2 BGB im gleichen Unterhaltsrang des § 1609 Nr. 2 BGB wie die jetzige, ein Kind aus dieser zweiten Ehe betreuende Ehefrau des Unterhaltsschuldners. Auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich erforderliche genaue Differenzierung zwischen dem Betreuungsunterhaltsanteil und dem Aufstockungsunterhaltsanteil bei der Frage der Befristung oder Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB kann verzichtet werden, wenn sowohl eine Befristung als auch eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs derzeit noch von vornherein ausscheiden müssen. Anders als in einem Nachscheidungsunterhalts-Ausgangsverfahren, in dem das Gericht grundsätzlich auch für die Zukunft den Zeitpunkt für eine Befristung oder Herabsetzung des Anspruchs prognostizieren darf, müssen in einem Nachscheidungsunterhalts-Abänderungsverfahren nach § 238 Abs. 1 FamFG die eine Abänderung des bestehenden Titels rechtfertigenden Tatsachen für eine Befristung oder Herabsetzung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aktuell vorliegen (OLG Hamm, Beschluss vom 31.08.2012 - 3 UF 265/11):

„... III. Der Abänderungsantrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

1. Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller in Abänderung des früheren Titels einen Anspruch auf Nachscheidungselementarunterhalt in der beschlossenen jeweiligen Höhe aus den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB, in 2011 neben dem insoweit nicht angefochtenen monatlichen Krankenvorsorgeunterhalt von 155,90 Euro aus dem Ausgangsurteil, ab Januar 2012 hingegen ohne Krankenvorsorgeunterhalt. Das Familiengericht hat den Elementarunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin pauschal auf die §§ 1569 ff. BGB gestützt. Tatsächlich setzt sich dieser zu einem Anteil noch aus einem Betreuungsunterhaltsanspruch nach § 1570 Abs. 1 und 2 BGB und zu einem weiteren Anteil aus Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zusammen. Zwar hat das Amtsgericht die Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin betreuungsbedingt mit lediglich 15 Stunden pro Woche nach Auffassung des Senats zu niedrig angesetzt. Gleichwohl ist es entgegen dem Beschwerdeangriff des Antragstellers im Ansatz zutreffend dem Grunde nach von einem noch teilweise gegebenen Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 Abs. 1 BGB ausgegangen, sodass die Antragsgegnerin gemäß § 1609 Nr. 2 BGB im gleichen Rang einzuordnen ist wie die das weitere Kind N betreuende zweite Ehefrau des Antragstellers.

a) Unter Berücksichtigung des § 1570 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 BGB, der Ziffer 17.1.1 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht (Stand 01.01.2011 und 01.01.2012, im Folgenden: HLL) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht vorliegend über die Vollendung des dritten Lebensjahres der beiden jüngeren Kinder hinaus weiterhin ein anteiliger Betreuungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin. Insoweit war eine Billigkeitsprüfung aller Umstände des Einzelfalles geboten, denn der Bundesgerichtshof hat gegenüber zahlreichen neuen „Altersphasenmodellen" verschiedener Oberlandesgerichte klargestellt, dass eine Anknüpfung der Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus nur an das Alter des Kindes ausscheidet (BGH, FamRZ 2009, S. 770; FamRZ 2009, S. 1124; FamRZ 2009, S. 1391). Das Alter des Kindes ist nur eines von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien und bietet nur einen groben Anhaltspunkt neben kindesbezogenen Belangen wie den Kinderfremdbetreuungsmöglichkeiten, aber auch der Fremdbetreuungsfähigkeit vor dem Hintergrund des physischen und psychischen Gesundheitszustandes des Kindes, elternbezogenen Gründen der erfolgten Rollenverteilung der Eltern in der Ehe sowie der Dauer ihrer Ehe und dem Umfang der Belastungen durch die neben der Erwerbstätigkeit verbleibende Kindesbetreuung (vgl. zu allen genannten Punkten Palandt-Brudermüller, BGB, 71. Auflage, § 1570 Rn. 13 ff.). Insoweit hat der Bundesgerichtshof aktuell entschieden (Urteil vom 18.04.2012, XII ZR 65/10, BeckRS 2012, 10742), dass an die Darlegung kindbezogener Gründe durch den Unterhaltsberechtigten keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind. Dabei sind insbesondere auch Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern diese vom Kind nicht selbständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Ferner ist bei dem Umfang einer möglichen anderweitigen Kinderbetreuung zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte Erwerbs